서울특별시 서초구청장의 도로점용허가처분에 대하여 서초구 주민들이 주민소송을 제기한 사건[대법원 2019. 10. 17. 선고 중요판결]
2018두104 도로점용허가처분무효확인등 (차) 상고기각
[서울특별시 서초구청장의 도로점용허가처분에 대하여 서초구 주민들이 주민소송을 제기한 사건]
◇1. 지방자치법 제17조 제2항이 규정한 주민소송 중 ‘행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송’의 경우 그 위법성 심사 기준이 지방재정에 손실을 초래하였는지 여부에 한정되는지 여부(소극), 2. 도로법상 도로점용허가에 영구시설물의 축조를 금지한 구 공유재산 및 물품관리법 제13조가 적용되는지 여부(소극), 3. 지하구조물 설치를 위한 도로점용허가는 그 유지․관리에 상당한 책임이 수반될 뿐 아니라 점용기간 만료 후 원상회복이 어려운 사정이 있고, 향후 도로 주변의 상황 변화에 탄력적·능동적으로 대처하기 곤란해진다는 이유로 비례의 원칙을 위반하였다고 판단한 원심을 수긍한 사례◇
1. 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 인하여 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다.
2. 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제38조, 구 도로법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법 시행령’이라 한다) 제28조 제5항 각호, 그리고 도로점용허가의 대상이 되는 공작물 또는 시설의 구조기준을 정한 구 도로법 시행령 [별표 1의2]의 내용과 체계에다가 공유재산 및 물품관리법과 도로법의 관계 등을 종합하면, 도로법령은 구 공유재산 및 물품관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다) 제13조에 대한 특별 규정이므로, 도로의 점용에 관해서는 위 도로법령의 규정들이 우선적으로 적용되고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다고 보아야 한다.
3. 원심은 예배당, 성가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지·관리·안전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있으며, 이 사건 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적·전속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적·능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정을 들어, 이 사건 도로점용허가가 비례·형평의 원칙을 위반하였다고 판단하고, 특별계획구역 내의 도로점용허가에는 행정계획의 입안·결정과 마찬가지로 폭넓은 계획재량이 인정된다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용이나 계획재량 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
☞ 예배당 설치를 위한 도로 지하 부분 점용허가의 정당성이 문제된 사안에서, 재량권의 일탈·남용을 인정한 원심판결을 수긍하여 상고기각한 사례
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