헌법재판소 공보 제262호(2018.08.20)

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헌법재판소 공보 제262호(2018.08.20)

 

이 곳에 게재된 판시사항, 결정요지, 심판대상조문, 참조조문 및 참조판례 등은 독자의 편의를 위하여 작성한 것으로서 헌법재판소결정 원문의 일부가 아님을 밝힙니다.
(판례집 9-1, 611 …………… 헌법재판소판례집 제9권1집 611쪽)
(판례집 9-1, 90, 96-98 …… 헌법재판소판례집 제9권1집 90쪽부터 시작되는 판례의 96~98쪽)
(공보23, 602 …………………헌법재판소공보 제23호 602쪽)
【자료총괄과 ☎ 2075-2215】

判    例
1. 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 등 위헌제청 1221
[2018. 7. 26. 2017헌가9]
가. 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위를 금지하고 이를 형사처벌하는 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호 중 제58조의2 단서 제3호에관한부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나.심판대상조항이과잉금지원칙에위반되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 공직선거법 제255조 제2항 제5호 위헌제청 1226
[2018. 7. 26. 2017헌가11]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
3. 경기도 성남시 등과 국무총리 등간의 권한쟁의 1230
[2018. 7. 26. 2015헌라4]
가. 사회보장위원회가 2015. 8. 11. ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비 추진방안’을 의결한 행위(이하 ‘이 사건 의결행위’이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
나. 국무총리가 보건복지부장관 및 광역지방자치단체의 장에게 위 추진방안을 통지한 행위(이하 ‘국무총리 통지행위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
다. 보건복지부장관이 2015. 8. 13. 광역지방자치단체의 장에게 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비지침’에 따라 정비를 추진하고 정비계획(실적) 등을 제출해주기 바란다는 취지의 통보를 한 행위(이하 ‘이 사건 통보행위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
4. 거제시의회와 거제시장 간의 권한쟁의 1236
[2018. 7. 26. 2018헌라1]
지방자치단체의 의결기관과 지방자치단체의 집행기관 사이의 내부적 분쟁과 관련한 권한쟁의심판청구의 적법 여부(소극)
5. 구 군형법 제94조 위헌소원 1237
[2018. 7. 26. 2016헌바139]
가. 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
6. 민사소송법 제186조 제3항 위헌소원 1245
[2018. 7. 26. 2016헌바159]
가. 송달받을 사람의 동거인이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 경우 유치송달을 할 수 있다고 규정한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제186조 제3항 중 ‘동거인’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에서 ‘정당한 사유’ 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
7. 형법 제262조 등 위헌소원 1250
[2018. 7. 26. 2018헌바5]
위험한 물건을 휴대하여 폭행의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정한 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제262조 중 ‘제261조 가운데 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 제258조의2 제1항의 예에 의한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
8. 변호사법 제109조 제2호 등 위헌소원 1253
[2018. 7. 26. 2018헌바112]
가. 금고 이상의 형의 선고 내지 선고유예를 변호사의 결격사유로 규정한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제1, 2, 3호(다음부터 ‘결격사유 조항’이라 한다)가 당해사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)
나. 변호사가 법률사건 등의 수임에 관하여 소개․알선 또는 유인의 대가로 금품 등의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 ‘변호사’에 관한 부분(다음부터 ‘금품제공금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 금품제공금지 조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 변호사가 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘변호사법’ 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아니 된다’는 부분(다음부터 ‘알선수임금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
마. 알선수임금지 조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
9. 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호 위헌소원 1259
[2018. 7. 26. 2018헌바137]
가. 누구든지 각급 법원의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 할 경우 형사처벌한다고 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제1호 중 ‘각급 법원’ 부분 및 제23조 제1호 중 제11조 제1호 가운데 ‘각급 법원’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)
나. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례
10. 입법부작위 위헌확인 1263
[2018. 7. 26. 2011헌마306, 2013헌마431(병합)]
양심적 병역거부를 이유로 유죄판결을 받은 청구인들의 개인통보에 대하여 자유권규약위원회(Human Rights Committee)가 채택한 견해(Views, 이하 ‘이 사건 견해’라 한다)에 따른, 전과기록 말소 및 충분한 보상을 포함한 청구인들에 대한 효과적인 구제조치를 이행하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)
11. 임대주택법 시행령 제18조 제3항 위헌확인 1267
[2018. 7. 26. 2015헌마1053]
공공기관이 이전하기 이전에 공공건설임대주택을 공급받아 전대하는 경우 임대사업자에게 전대 요구에 대한 동의 의무를 규정하고 있는 구 임대주택법 시행령(2014. 7. 16. 대통령령 제25483호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것) 제18조 제3항 중 제1항 제2호 라목 가운데 공공건설임대주택에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대하여 임대사업자인 청구인의 기본권 침해가능성이 인정되는지 여부(소극)
12. 기본권 침해 위헌확인 1269
[2018. 7. 26. 2016헌마163]
정신건강의학과 질환사유로 신체등급 4급 판정을 받아 보충역에 편입된 사람(이하 ‘정신질환사유 4급 판정자’라 한다)이 사회복지시설 운영 지원 분야 및 초⋅중⋅고 장애학생 지원 분야(이하 ‘사회복지시설 지원 분야 등’이라 한다)에 지정될 수 없도록 제한하는, 구 사회복무요원 소집업무 규정(2010. 12. 29. 병무청훈령 제950호로 개정되고, 2015. 12. 23. 병무청훈령 제1298호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호 및 사회복무요원 소집업무 규정(2012. 12. 24. 병무청훈령 제1040호로 개정된 것) 제24조 제2항 중 “제1항 각 호” 가운데 “제2호” 부분(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
13. 공무원연금법 제32조 위헌확인 1274
[2018. 7. 26. 2016헌마260]
가. 공무원연금법상 급여를 받을 권리의 압류를 금지하는 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분, 공무원연금법(2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정된 것) 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분 및 수급권자에게 지급된 급여 중 민사집행법 제195조 제3호에서 정하는 금액 이하의 압류를 금지한 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것) 제32조 제2항(이하 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분을 ‘압류금지조항’이라 하고, 제32조 제2항을 ‘압류제한조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
나. 압류금지조항의 개정 필요성
14. 의료급여법 제7조 제2항 등 위헌확인 1280
[2018. 7. 26. 2016헌마431]
가. 의료급여 수가기준을 정하면서 행위별수가제로 정한 다른 질환과 달리 정신질환 입원진료 시 1일당 정액수가제로 정한 ‘의료급여수가의 기준 및 일반기준’(2016. 2. 18. 보건복지부고시 제2016-23호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다.) 제9조 제1항 중 ‘입원진료’에 관한 부분(이하 ‘입원수가조항’이라 한다)이 의사인 청구인 황○호의 직업수행의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)
나. 의료급여법(2013. 6. 12. 법률 제11878호로 개정된 것) 제7조 제2항에 대한 심판청구 및 위 고시 제9조 제1항의 나머지 부분 및 제10조, 제11조에 대한 심판청구가 부적법하다고 본 사례
15. 공직선거법 제122조의2 제2항 제1호 등 위헌확인 1286
[2018. 7. 26. 2016헌마524⋅537(병합)]
가. 예비후보자의 선거비용을 보전대상에서 제외하고 있는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제1호 중 ‘지역구국회의원선거의 후보자’에 관한 부분(이하 ‘선거비용 보전 제한조항’이라 한다)이 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 지역구국회의원선거의 정당추천후보자가 후원회의후원금으로납부하거나지출한 기탁금과 선거비용 중 반환⋅보전받은 반환⋅보전비용을 소속정당에 인계하거나 국고에 귀속시키도록 정하고 있는 정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정된 것) 제58조 제1항, 제4항 중 ‘지역구국회의원선거의 정당추천후보자’와 ‘후원회의 후원금’에관한부분(이하‘반환․보전비용 처리조항’이라 한다)이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
16. 교정직공무원 승진임용 규정 제7조 제1항 위헌확인 1294
[2018. 7. 26. 2016헌마930]
가. 승진 제한에 필요한 사항을 대통령령 등으로 정하도록 한 국가공무원법 제40조 제3항 중 ‘승진 제한’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 갖추었는지 여부(소극)
나. 7급 교정직공무원으로의 승진시험 응시횟수를 3회로 제한하고 있는 ‘교정직공무원 승진임용 규정’ 제7조 제1항 중 ‘7급 공무원으로의 승진시험’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제한조항’이라 한다)이 8급 교정직공무원인 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
17. 변호사법 제98조의5 제1항 위헌확인 등 1300
[2018. 7. 26. 2016헌마1029]
가. 대한변호사협회 징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’)의 징계결정(이하 ‘이 사건 징계결정’)에 대한 심판청구가 보충성을 갖추었는지 여부(소극)
나. 변호사가 위임장 등을 공공기관에 제출할 때 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조(이하 ‘지방변회 경유조항’)에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)
다. 징계의 종류로 3천만 원 이하의 과태료를 정한 변호사법 제90조 제4호와 징계사유를 정한 변호사법 제91조 제2항(이하 ‘징계종류 및 사유조항’)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 갖추었는지 여부(소극)
라. 변호사에 대한 징계결정정보를 인터넷 홈페이지에 공개하도록 한 변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제98조의5 제3항과 징계결정정보의 공개범위와 시행방법을 정한 변호사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23528호로 개정된 것) 제23조의2(이하 ‘징계결정 공개조항’)가 청구인의 인격권을 침해하는지 여부(소극)
18. 신용협동조합법 제28조 위헌확인 1308
[2018. 7. 26. 2017헌마452]
가.신용협동조합법(2015. 1. 10. 법률 제13067호로 개정된 것) 제28조 제1항 제5호 및 제2항 중 각 ‘신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제3항을 위반하여 벌금형을 선고받은 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
19. 지방공무원 임용령 제33조 제6항 등 위헌확인 1313
[2018. 7. 26. 2017헌마1183]
가. 공무원 승진임용기준상 차별에 대하여 공무담임권 침해 여부로 판단한 사례
나. 공무원으로 임용되기 전에 병역의무를 이행한 기간을 공무원 경력평정에 60퍼센트 반영하는 ① 구 지방공무원 임용령(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제31조의6 제2항 단서 제1호 가목 중 “법 제63조 제1항 제2호”에 관한 부분, ② 지방공무원 임용령(2013. 11. 20. 대통령령 제24853호로 개정된 것) 제31조의6 제2항 본문 [별표 3] 경력합산율표 1. 공무원 경력 중, 다. 병경력 제3)의 환산율 60퍼센트 부분(위 두 조항을 합하여 이하 ‘경력환산조항’이라 한다)이 공무원으로 임용된 다음 병역의무를 이행한 기간을 공무원 경력평정에 전부 반영하는 것과 비교하여 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
다. 공무원으로 임용되기 전에 병역의무를 이행한 기간을 승진소요 최저연수에 포함하는 규정을 두지 않은 지방공무원 임용령(2011. 3. 7. 대통령령 제22698호로 개정된 것) 제33조 제2항(이하 ‘승진기간조항’이라 한다)이 공무원으로 임용된 다음 병역의무를 이행한 기간을 승진소요 최저연수에 전부 반영하는 것과 비교하여 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
라. 심판대상조항들이 헌법 제39조 제2항의 병역의무의 이행으로 인한 불이익처우 금지원칙을 위반하는지 여부(소극)
20. 법정 내 보호장비 착용행위 등 위헌확인 1318
[2018. 7. 26. 2017헌마1238]
청구인이 2017. 10. 17. 대구지방법원에 출정할 때 피청구인이 청구인에게 행정법정 방청석에서 청구인의 변론 순서가 될 때까지 대기하는 동안 수갑 1개를 착용하도록 한 행위(이하 ‘이 사건 보호장비 사용행위’라 한다)가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)
1.공직선거법 제58조의2 단서 제3호 등 위헌제청
[2018. 7. 26. 2017헌가9]
【판시사항】
가. 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위를 금지하고 이를 형사처벌하는 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호 중 제58조의2 단서 제3호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면, ① 선거운동, 투표참여 권유행위, 특정 정당이나 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 행위의 의미 및 상호관계, ② 심판대상조항 이전의 선거운동과 투표참여 권유행위에 관한 공직선거법상 규율방식, ③ 심판대상조항이 신설된 경위 등을 고려하여, 심판대상조항에 의하여 금지⋅처벌되는 투표참여 권유행위가 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위로서, 그것이 공직선거법상 선거운동기간이 아닌 때에 이루어진 경우’를 의미함을 충분히 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
나. ① 심판대상조항은 사실상 투표참여 권유를 빙자한 선거운동이 방치되지 않도록 이를 금지함으로써 선거의 공정성을 제고하기 위한 것이고, 심판대상조항을 위반한 자를 형사처벌하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이 되며, ② 선거운동을 제한하는 공직선거법 규정, 심판대상조항의 처벌 범위 및 법정형 등에 비추어 심판대상조항 신설로 정치적 표현의 자유가 과도하게 제한된다고 볼 수 없고, ③ 심판대상조항으로 인한 정치적 표현의 자유의 제한 정도가 그 제한으로 달성하려는 공익상 목적인 선거의 공정성 확보에 비하여 크지 않으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
【심판대상조문】
공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2, 제256조 제3항
【참조조문】
헌법 제13조 제1항, 제21조, 제37조 제2항
구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조
공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조
【참조판례】
가. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33, 34헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792, 793헌재 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640, 655헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 261헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 269
나. 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등, 판례집 26-1상, 628, 646헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163, 판례집 27-1상, 407, 417
【당 사 자】
제청법원 서울중앙지방법원
당해사건 서울중앙지방법원 2016고합1007 공직선거법위반
【주 문】
공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호 중 제58조의2 단서 제3호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
당해사건 피고인(이하 ‘피고인’이라 한다)은 ‘○○뉴스’ 편집국 소속 기자로 ‘○○뉴스’ 인터넷 사이트에 시민기자들이 작성하여 등록한 글을 검토하고 편집한 다음 ‘○○뉴스’ 홈페이지에 게재하여 일반에 공개될 수 있는 기사로 분류하는 업무를 담당하는 사람이다.
피고인은 제20대 국회의원 선거 당일인 2016. 4. 13. 11:32경 ‘○○뉴스’ 내부사이트에 시민기자가 등록한 글의 내용 등을 검토하였는데, 위 시민기자가 등록한 글은 국회의원 후보자 12명 및 특정 정당에 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 내용이었다. 피고인은 2016. 4. 13. 13:46경 위 시민기자의 글에서 ‘나쁜’을 ‘부적절한’으로 수정한 것 외에 거의 수정하지 않고 게재 가능한 기사로 편집⋅등록하였고, 위 기사는 그 무렵 ‘○○뉴스’ 편집국의 승인 하에 ‘○○뉴스’ 홈페이지를 통해 일반에게 공개되었다.
피고인은 2016. 10. 7. 위 시민기자 및 ‘○○뉴스’ 편집국 최종 책임자와 공모하여 위 후보자들 및 정당에 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 하였다는 공소사실로 기소되었고(서울중앙지방법원 2016고합1007), 법원은 2017. 1. 13. 직권으로 위 공소사실에 대한 적용법조인 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호 중 제58조의2 단서 제3호에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호 중 제58조의2 단서 제3호에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 하고, 특정할 필요가 있는 경우 외에는 법률 개정 연혁을 표시하지 않기로 한다).
심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것)
제58조의2(투표참여 권유활동) 누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.
3.특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
3.이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자
3. 제청법원의 위헌제청결정 요지
가. 심판대상조항은 ‘공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서 제3호를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위’를 금지⋅처벌한다. 그런데 공직선거법 제58조의2 단서 각 호를 제외하면 공직선거법상 투표참여를 권유하는 방법에 관한 규정은 존재하지 아니하므로, 심판대상조항의 위 문구를 그대로 해석할 경우 이로써 금지되는 투표참여 권유행위의 실질을 파악하기 어렵고, 법을 해석⋅집행하는 기관의 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 정도로 충분히 그 의미가 확정되어 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항은 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 금지하고 이에 위반하는 경우 형사처벌 하도록 하고 있는데, 이는 헌법상 기본권인 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다.
4. 판 단
가. 투표참여 권유행위의 입법 연혁
2012. 2. 29. 법률 제11374호로 선거운동의 정의조항인 공직선거법 제58조 제1항이 개정되면서 투표참여 권유행위에 관한 내용이 공직선거법에 처음으로 규정되었다. 위 조항에 의하면 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위는 원칙적으로 선거운동으로 보지 않았다(제58조 제1항 단서 제5호).
그런데 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 내용만 없으면 투표참여 권유행위가 사실상 무제한으로 허용되었기 때문에 선거를 앞두고 정당 또는 후보자의 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어져 사실상 투표참여 권유를 빙자한 선거운동이 방치되고 있다는 문제점이 지적되었고, 이에 따라 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 표시하는 등의 방법으로 투표참여를 권유하는 행위를 금지하고, 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내거나 이를 유추할 수 있는 내용으로 투표참여를 권유하는 행위를 하게 하거나 그 대가로 금품이나 이익을 제공하거나 받은 자 등에 대하여는 매수 및 이해유도죄로 처벌함으로써 선거의 공정성을 제고할 필요가 있다는 의견이 대두되었다.
2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하는 대신, 제58조의2를 별도로 신설하여 본문에서는 누구든지 투표참여 권유행위를 할 수 있도록 허용하고, 단서 각 호에서 기존에 문제로 지적되던 방법을 사용한 투표참여 권유행위를 제한하였다. 그리고 위 개정 공직선거법은 제256조 제3항 제3호를 신설하여 공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자를 처벌하는 한편, 제230조 제1항 제6호를 신설하여 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내거나 이를 유추할 수 있는 내용으로 투표참여 권유행위를 하게하고 그 대가로 금품 등을 제공하거나 그 의사표시를 하거나 그 제공을 약속한 자를 처벌하도록 하였다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌⋅보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65; 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23).
(2)공직선거법 제58조 제2항 본문은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”라고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하면서, 단서에서 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 선거운동의 제한 근거를 두고 있다. 이에 따라 공직선거법은 선거운동의 주체, 선거운동기간, 선거운동방법 등에 관하여 일정한 제한을 가하고 있다.
선거운동의 의미에 관하여 헌법재판소는 ‘특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’라고 판시하였고(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등), 대법원 역시 같은 취지로 판시한 바 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등).
특정 정당 또는 후보자를 지지․추천․반대하는 행위는 사실상 위와 같은 선거운동에 해당한다고 볼 여지가 많으나, 심판대상조항의 문언에 비추어 선거운동과 같이 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사나 능동적, 계획적 행위에 이르지 않더라도 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 것은 가능하다고 볼 수 있으므로, 적어도 개념상으로는 선거운동보다 더 넓은 정치적 표현행위라고 볼 수 있다. 따라서 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 내용이 포함된 투표참여 권유행위라 하더라도 그에 대한 제한이 선거운동의 경우보다 과도해서는 아니 된다고 보는 것이 합리적이다.
(3) 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 신설된 공직선거법 제58조 제1항 단서 제5호는 특정 정당 또는 후보자를 지지․추천․반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위를 선거운동으로 보지 않는다고 규정하였다. 그러나 위 조항 신설 이후에도 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유한 경우 그러한 행위 자체가 형사처벌대상이 되지는 않았으며, 다만 그러한 행위가 다른 공직선거법 조항에서 금지⋅처벌하는 행위 유형에 해당하는 경우에만 해당 조항에 의하여 형사처벌되었다.
2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하고 심판대상조항을 신설하였는데, 이는 앞서 본 바와 같이 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 내용만 없으면 투표참여 권유행위가 사실상 무제한으로 허용되었기 때문에 선거를 앞두고 정당 또는 후보자의 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어져 사실상 투표참여 권유를 빙자한 선거운동이 방치되고 있다는 문제점이 지적되자 이를 제한하고자 한 것일 뿐이고, 거기에서 더 나아가 투표참여 권유행위의 제한 범위를 선거운동보다 확대할 의도로 심판대상조항을 신설하였다고 보이지는 아니한다.
(4) 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면, 위와 같은 ① 선거운동, 투표참여 권유행위, 특정 정당이나 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 행위의 의미 및 상호관계, ② 심판대상조항 이전의 선거운동과 투표참여 권유행위에 관한 공직선거법상 규율방식, ③ 심판대상조항이 신설된 경위 등을 고려하여, 다음과 같은 투표참여 권유행위는 적어도 심판대상조항에 의하여 금지⋅처벌되지 않는다는 점을 충분히 알 수 있고, 법관이 심판대상조항의 적용단계에서 그 처벌 범위를 자의적으로 확대할 우려는 없다고 할 것이다.
(i) 공직선거법상 허용되는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지․추천․반대하는 내용을 포함하여 투표참여 권유행위를 한 경우
(ii) 공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지․추천․반대하는 내용을 포함하여 투표참여 권유행위를 하였으나 그러한 행위가 공직선거법상 선거운동기간 내에 이루어진 경우
따라서 심판대상조항에 의하여 금지⋅처벌되는 투표참여 권유행위는 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위로서, 그것이 공직선거법상 선거운동기간이 아닌 때에 이루어진 경우’를 의미한다고 볼 수 있다.
(5)대법원 역시 같은 전제에서 “(심판대상조항은) 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용을 포함하는 행위인 경우 그 내용이 선거운동에 해당할 수 있다는 고려에서 규정된 것으로서 그 투표참여 권유행위 자체가 선거운동에 해당할 수 있기 때문에 나머지 각 호의 행위와 함께 규제대상에 포함시켰다고 봄이 타당하다. 따라서 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유행위는 선거운동이 금지되는 선거기간개시일 전이나 선거일만 금지되고, 선거운동이 허용되는 선거기간개시일부터 선거일 전일까지의 선거운동기간 중에는 허용되어 그에 해당하는 투표참여 권유행위를 하였더라도 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 이와 달리 선거운동기간 중에도 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위가 금지된다고 본다면, 이는 선거운동 자체를 금지하는 것과 다를 바가 없고, 선거운동기간 중에는 공직선거법 등 법률에 의하여 금지 또는 제한되는 것이 아닌 한 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 규정한 공직선거법 제58조 제2항, 제59조의 취지와 모순되어 부당하기 때문이다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도6050 판결).
이상의 사정을 종합하면 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 정치적 표현의 자유 침해 여부
(1)심판대상조항에 의하여 금지⋅처벌되는 행위는 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 것이므로, 이 사건에서 문제되는 기본권은 선거운동의 자유를 포함한 정치적 표현의 자유이다.
선거운동 등 정치적 표현의 자유는 그 제한이 과도하여 선거권 및 피선거권의 행사나 선거의 기능을 지나치게 제약하거나 왜곡하여서는 안 되고 기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되도록 최대한 보장되어야 하나, 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 선거의 공정성을 훼손할 경우에는 이를 제한하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163).
(2)심판대상조항은 선거를 앞두고 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용이 포함된 투표참여 권유행위로 인하여 사실상 투표참여 권유를 빙자한 선거운동이 방치되지 않도록 이를 금지함으로써 선거의 공정성을 제고하기 위한 것이고, 심판대상조항을 위반한 자를 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이 된다.
(3)심판대상조항은 공직선거법상의 다른 금지⋅처벌 조항과 중첩적으로 적용될 가능성이 상당하다. 그러나 심판대상조항은 투표참여 권유행위가 원칙적으로 허용된다는 점을 악용하여 선거질서를 혼탁하게 만드는 행위가 만연하고 있다는 판단 하에 사실상 선거운동으로 볼 여지가 많은 투표참여 권유행위를 금지⋅처벌하기 위해 입법자가 신설한 조항으로, 공직선거법상의 다른 금지⋅처벌 조항과는 별도의 입법목적 및 필요성이 존재한다.
(4)공직선거법 제58조 제2항 본문은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”라고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하면서, 단서에서 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 선거운동 제한의 근거를 마련하고 있다. 이에 따라 공직선거법은 선거의 공정성 제고, 선거의 현실 등을 고려하여 선거운동의 주체, 선거운동기간, 선거운동방법 등에 관하여 상당한 제한을 가하고 있다. 반면에 공직선거법은 투표참여 권유행위를 누구든지 자유롭게 할 수 있도록 원칙적으로 허용하고, 다만 심판대상조항을 포함하여 공직선거법 제58조의2 단서 각 호에서 정한 행위에 대해서만 이를 금지하는 형식을 취하고 있을 뿐이다.
앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위로서, 그것이 공직선거법상 선거운동기간이 아닌 때에 이루어진 경우’만을 금지⋅처벌한다. 따라서 심판대상조항에 의하여 금지되는 투표참여 권유행위의 범위가 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 넓다고 볼 수 없다.
또한 심판대상조항의 법정형(2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금)은 공직선거법상 선거운동에 관한 다른 금지⋅처벌 조항에 비하여 상대적으로 가벼운 편이다.
(5)심판대상조항은 특정 정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 내용을 포함한 투표참여 권유행위를 금지⋅처벌하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 심판대상조항 신설 이전에도 위와 같은 투표참여 권유행위가 다른 공직선거법 조항에서 금지⋅처벌하는 행위 유형에 해당하는 경우에는 해당 조항에 의하여 형사처벌되었고, 심판대상조항의 처벌 범위를 합리적으로 제한하여 해석할 수 있으므로, 심판대상조항 신설로 인하여 정치적 표현의 자유가 과도하게 제한된다고 볼 수는 없다.
(6)심판대상조항은 사실상 선거운동으로 볼 여지가 많은 투표참여 권유행위를 금지함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 조항이다. 선거가 가지는 중요성에 비추어 위와 같이 선거의 공정성을 확보하는 것은 매우 중요하다. 반면에 심판대상조항은 선거운동의 속성을 가질 여지가 높은 투표참여 권유행위를 다른 선거범죄보다 상대적으로 가볍게 처벌하는 조항이다. 따라서 심판대상조항으로 인한 정치적 표현의 자유의 제한 정도가 그 제한으로 달성하려는 공익상 목적에 비하여 크다고 볼 수 없다.
이상의 사정을 종합하면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
5. 결 론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항
공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것)
제58조(정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위
3.정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지⋅반대의 의견개진 및 의사표시
4. 통상적인 정당활동
5. 삭제 <2014.5.14>
6.설날⋅추석 등 명절 및 석가탄신일⋅기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위
② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.
제58조의2(투표참여 권유활동) 누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 호별로 방문하여 하는 경우
2.사전투표소 또는 투표소로부터 100미터 안에서 하는 경우
3. (생략)
4. 현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치⋅녹음기⋅녹화기(비디오 및 오디오 기기를 포함한다), 어깨띠, 표찰, 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우(정당의 명칭이나 후보자의 성명⋅사진 또는 그 명칭⋅성명을 유추할 수 있는 내용을 나타내어 하는 경우에 한정한다)
구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. 선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성⋅화상⋅동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.
3. 선거일이 아닌 때에 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판⋅대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자⋅음성⋅화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다.

2. 공직선거법 제255조 제2항 제5호 위헌제청
[2018. 7. 26. 2017헌가11]
【판시사항】
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
【결정요지】
헌법재판소는 2018. 4. 26. 2017헌가2 결정 등에서 공직선거법 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호 중 문서⋅도화, 인쇄물의 배부에 관한 부분에 대하여 합헌결정을 하였다.
명함은 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이 통례인데, 일반 유권자가 후보자가 되고자 하는 자의 명함을 배부하는 것을 허용하면 선거의 조기과열 및 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해를 피하기 어렵고, 선거운동원을 영입하는 데 있어 정치⋅경제력의 차이에 따른 불균등이 심화될 수 있다.
이에 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항은 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함을 교부하는 선거운동의 자유를 보장하면서도, 선거의 조기과열과 기회불균등을 방지하기 위하여 일정한 제한을 가하고 있다.
심판대상조항은 이와 같은 명함을 이용한 선거운동에 대한 규제를 전제로 하여 허용되지 않는 명함의 배부를 금지⋅처벌하는 조항이다. 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 명함의 배부가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제가 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 이에 더하여 공직선거법이 명함을 이용한 선거운동을 다른 문서⋅도화, 인쇄물에 비하여 폭넓게 허용하고 있는 등의 사정까지 보태어 보면, 명함에 대하여 문서⋅도화, 인쇄물에 관한 위 선례와 달리 판단할 이유가 없다.
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견
우리는 헌재 4. 26. 2017헌가2 결정에서 공직선거법 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호 중 문서⋅도화, 인쇄물의 배부에 관한 부분이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다는 의견을 밝힌 바 있다.
공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항은 예비후보자 등이 명함을 배부할 수 있도록 규정하고 있으나, 일반 유권자의 명함 배부는 이를 허용하는 규정이 없어 심판대상조항에 의하여 전면적으로 금지⋅처벌되고 있다.
명함은 선거에서는 후보자가 되고자 하는 자에 대한 정보와 출마 예정 사실을 간명하고 정확하게 알리는 방법으로서 의미가 있는 것이므로, 일반 유권자의 정치적 표현을 허용할 필요성이 낮다고 볼 수 없다.
또한 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해와 선거운동원 영입에서의 기회 불균등은 선거운동 관련 이익제공 금지조항, 기부행위 금지조항 등 다른 규정에 의하여 방지될 수 있다. 명함을 배부하는 방법은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하고, 명함 배부에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적⋅수동적인 것은 아니며, 명함에 허위의 사실을 기재하는 행위에 대한 별도의 금지⋅처벌조항도 존재한다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 명함 배부를 통한 일반 유권자의 정치적 표현을 원천적으로 봉쇄하는 것은 불필요하고 과도한 기본권 제한이다.
따라서 위 2017헌가2 결정의 위헌의견은 명함의 배부 금지에 관한 심판대상조항에도 그대로 적용되므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
【심판대상조문】
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분
【참조조문】
헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항, 제116조 제1항
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제2호, 제2항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 단서 및 각 호
【참조판례】
헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 766-767
헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등, 판례집 23-2상, 477, 485-492
헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253, 판례집 28-1하, 500, 508-509
헌재 2018. 1. 25. 2016헌바315, 공보 제256호, 305, 306
헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2
【당 사 자】
제청법원 수원지방법원 안산지원
당해사건 수원지방법원 안산지원 2016고합237 공직선거법위반
【주 문】
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
당해 사건 피고인은 2016. 1. 15. 제20대 국회의원선거의 예비후보자 또는 그 배우자와 동행하지 않은 채 단독으로 약 20여 곳의 점포를 방문하여 예비후보자의 사진, 약력 등이 인쇄된 예비후보자의 성명을 나타내는 명함(9㎝×3㎝) 약 20매를 배부하였다는 공소사실로 기소되었다(수원지방법원 안산지원 2016고합237). 제청법원은 2017. 1. 20. 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서⋅도화 등을 배부한 자’ 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
제청법원은 처벌조항인 공직선거법 제255조 제2항 제5호만을 심판대상으로 삼고 있으나, 제청이유에서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 예비후보자의 성명을 나타내는 인쇄물을 배부하는 행위를 금지하는 것이 피고인의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 주장하고 있어 실질적으로 금지조항인 공직선거법 제93조 제1항 본문에 대하여도 위헌 여부를 판단한 것으로 보이므로, 공직선거법 제93조 제1항 본문도 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바315 참조).
또한 당해 사건에서 문제된 선거운동방법은 예비후보자의 성명을 나타내는 명함을 배부한 것이므로 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서⋅도화의 배부⋅게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강⋅정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서⋅도화, 인쇄물이나 녹음⋅녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부⋅첩부⋅살포⋅상영 또는 게시할 수 없다. (단서 및 각 호 생략)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서⋅도화의 배부⋅게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서⋅도화 등을 배부⋅첩부⋅살포⋅게시⋅상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서⋅문서 기타 인쇄물을 발급⋅배부 또는 징구하거나 하게 한 자
[관련조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서⋅도화의 배부⋅게시 등 금지) ① (본문 생략) 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위
2.선거기간이 아닌 때에 행하는「정당법」제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
2.자신의성명⋅사진⋅전화번호⋅학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)⋅경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.
1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속
2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장⋅선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인
3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명
3. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 형사처벌하여 그 규제범위가 지나치게 넓고, 과도한 선거비용 지출에 따른 선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정을 두는 것으로 충분하며, 유권자들의 정치적 표현을 후보자의 경제력 차이를 이유로 규제하는 것은 합리성을 찾기 어렵고, 흑색선전으로 선거의 공정을 위협하는 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정이 도입되어 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하여 피고인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
4. 판 단
가. 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1) 관련 선례
헌법재판소는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서⋅도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’ 부분과 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분에 대하여 합헌결정을 선고하였고(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253; 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서⋅도화, 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 또한 선거운동기간 전에 선거운동을 하는 것을 금지⋅처벌하고 그 예외로서 예비후보자제도를 두어 등록한 예비후보자에게만 선거운동기간 전의 선거운동을 일부 허용하고 있다. 심판대상조항은 공직선거법상의 이와 같은 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 문서⋅도화, 인쇄물의 배부를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다.
즉 공직선거법상 예비후보자로 등록하면 선거운동기간 전이라도 예비후보자의 명함을 배부하거나 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있고(제60조의3), 후보자로 등록하면 선거운동기간 동안 후보자의 명함을 배부하거나(제93조 제1항 단서 제1호), 선거벽보, 선거공보, 선거공약서를 각 작성하여 선거관리위원회에 제출함으로써 이를 첩부 또는 배부되게 할 수 있으나(제64조, 제65조, 제66조), 이러한 방법에 의하지 아니한 문서⋅도화, 인쇄물 배부에 의한 선거운동은 심판대상조항에 의하여 금지⋅처벌된다. 이러한 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서⋅도화, 인쇄물의 배부가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성이 훼손될 위험이 있다.
위와 같은 여러 사정에 더하여 심판대상조항이 우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 선거의 과열을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서⋅도화, 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과는 다르다는 점, 문서⋅도화, 인쇄물은 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보아야 한다.
따라서 심판대상조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.』
(2) 판단
명함은 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이 통례인데, 일반 유권자가 후보자가 되고자 하는 자의 명함을 배부하는 것을 허용하면 선거의 조기과열 및 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해를 피하기 어렵고, 선거운동원을 영입하는 데 있어 정치⋅경제력의 차이에 따른 불균등이 심화될 수 있다.
이에 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항은 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함을 교부하는 선거운동의 자유를 보장하면서도, 선거의 조기과열을 예방하고 정치⋅경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하기 위하여 명함을 이용한 선거운동에 일정한 제한을 가하고 있다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 참조).
구체적으로 살펴보면, 예비후보자는 자신의 성명⋅사진⋅전화번호⋅학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다)⋅경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 지하철역 구내 등이 아닌 장소에서 직접 주는 방법으로 선거운동을 할 수 있다(제60조의3 제1항 제2호). 예비후보자의 배우자와 직계존비속은 선거운동을 위하여 독자적으로 예비후보자의 명함을 직접 줄 수 있고(같은 조 제2항 제1호), 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인, 예비후보자가 지정한 1명은 선거운동을 위하여 예비후보자와 함께 다니면서 예비후보자의 명함을 직접 줄 수 있다(같은 조 제2항 제2호, 제3호).
심판대상조항은 이와 같은 명함을 이용한 선거운동에 대한 규제를 전제로 하여 그 실효성을 확보하기 위해서 위와 같은 방법에 의하지 아니한 명함의 배부를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 후보자가 되고자 하는 자와 유권자에 의한 명함의 배부가 전면적으로 허용된다면, 예비후보자 제도를 두면서 선거의 조기과열 및 예비후보자 간 정치⋅경제력 차이에 따른 불균등을 방지하기 위해 명함의 규격, 배부 주체, 장소, 방법 등을 상세하게 규율한 공직선거법상의 규제가 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있으므로, 명함 배부에 의한 정치적 표현 행위의 전면적인 허용 여부는 공직선거법의 전반적인 체계와 구조를 고려하여 신중하게 접근하여야 한다.
이에 더하여 공직선거법이 명함을 이용한 선거운동을 다른 문서⋅도화, 인쇄물에 비하여 폭넓게 허용하고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 명함에 대하여 문서⋅도화, 인쇄물에 관한 위 선례와 달리 판단할 이유가 없다.
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
나. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견
(1) 우리는 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서⋅도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’ 부분과 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다는 의견을 밝힌 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반 유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 심판대상조항은 장기간 동안 이를 일반적⋅전면적으로 제한하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.』
(2)공직선거법은 예비후보자, 그 배우자나 직계존비속, 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인, 예비후보자가 지정한 1명의 경우 명함을 직접 주는 방법으로 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있으나(제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항), 일반 유권자의 명함 배부는 이를 허용하는 규정이 없어 심판대상조항에 의하여 전면적으로 금지⋅처벌되고 있다.
명함은 일상적으로는 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이지만, 선거에서는 후보자가 되고자 하는 자에 대한 정보와 다가오는 선거에 출마할 예정이라는 사실을 가장 간명하고 정확하게 알리는 방법으로서 훨씬 의미가 있는 것이다. 후보자가 되고자 하는 자와 정치적 견해를 같이하는 사람이라면 얼마든지 대가를 받지 않고 적극적으로 명함을 배부하고자 할 수 있으므로, 명함이라고 하여 다른 수단과 달리 일반 유권자의 정치적 표현을 허용할 필요성이 낮다고 볼 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 반대의견 참조).
또한 법정의견은 일반 유권자의 명함 배부를 허용하면 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해와 선거운동원 영입에 있어 기회 불균등을 피하기 어렵다고 한다. 그러나 공직선거법은 선거사무장⋅선거연락소장⋅선거사무원⋅활동보조인 및 회계책임자에게 중앙선거관리위원회가 정한 수당과 실비를 지급하는 경우를 제외하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속⋅지시⋅권유⋅알선⋅요구 또는 수령할 수 없도록 규정하고 있고(제135조 제1항, 제3항), 후보자 등이 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 금전⋅물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하 ‘기부행위’라 한다) 및 제3자의 후보자 또는 그 소속정당을 위한 기부행위를 금지하고 있다(제112조 내지 제117조). 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해와 선거운동원 영입에 있어 기회 불균등은 위와 같은 공직선거법의 규정에 의하여 방지될 수 있는 것이다.
나아가 명함을 배부하는 방법은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하고, 명함을 받을 것인지 아닌지는 유권자들이 결정하는 것이므로 명함 배부에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적⋅수동적인 것은 아니며(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 참조), 명함에 허위의 사실을 기재하여 배부하는 행위는 공직선거법 제110조, 제250조에 의하여 금지⋅처벌된다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 명함 배부를 통한 일반 유권자의 정치적 표현을 원천적으로 봉쇄하는 것은 불필요하고 과도한 기본권 제한이다.
따라서 위 선례의 반대의견은 명함의 배부 금지에 관한 심판대상조항에도 그대로 적용되므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항에 대해서는 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로서, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

3. 경기도 성남시 등과 국무총리 등간의 권한쟁의
[2018. 7. 26. 2015헌라4]
【판시사항】
가.사회보장위원회가 2015. 8. 11. ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비 추진방안’을 의결한 행위(이하 ‘이 사건 의결행위’이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
나.국무총리가 보건복지부장관 및 광역지방자치단체의 장에게 위 추진방안을 통지한 행위(이하 ‘국무총리 통지행위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
다. 보건복지부장관이 2015. 8. 13. 광역지방자치단체의 장에게 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비지침’에 따라 정비를 추진하고 정비계획(실적) 등을 제출해주기 바란다는 취지의 통보를 한 행위(이하 ‘이 사건 통보행위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
【결정요지】
가. 이 사건 의결행위는 보건복지부장관이 광역지방자치단체의 장에게 통보한 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비지침’의 근거가 되는 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비 추진방안’을 사회보장위원회가 내부적으로 의결한 행위에 불과하므로, 이 사건 의결행위가 청구인들의 법적 지위에 직접 영향을 미친다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 의결행위는 권한쟁의심판의 대상이 되는 ‘처분’이라고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 국무총리는 보건복지부장관 및 광역지방자치단체의 장에게 위 추진방안을 통지한 사실이 없으므로, 국무총리 통지행위에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 위 정비지침은 각 지방자치단체가 자율적으로 사회보장사업을 정비⋅개선하도록 한 것이고, 이 사건 통보행위상 정비계획 제출은 각 지방자치단체가 정비가 필요하고 가능하다고 판단한 사업에 대하여만 정비계획 및 결과를 제출하라는 의미이며, 실제로 각 지방자치단체들은 자율적으로 사회보장사업의 정비를 추진하였다. 이 사건 통보행위를 강제하기 위한 권력적⋅규제적인 후속조치가 예정되어 있지 않고, 이 사건 통보행위에 따르지 않은 지방자치단체에 대하여 이를 강제하거나 불이익을 준 사례도 없다. 따라서 이 사건 통보행위는 권한쟁의심판의 대상이 되는 ‘처분’이라고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
【참조조문】
헌법재판소법 제61조
사회보장기본법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제2항, 제4항, 제26조 제2항, 제3항
지방교부세법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정된 것) 제11조 제2항
지방교부세법 시행령(2015. 12. 10. 대통령령 제26697호로 개정된 것) 제12조 제1항 제9호
【참조판례】
헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3, 판례집 17-2, 650, 658
헌재 2006. 3. 30. 2005헌라1, 공보 제114호, 525, 528
헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4, 판례집 18-1하, 28, 35
【당 사 자】
청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같다.청구인들의 대리인 변호사 이찬진, 박영아
피청구인 1. 국무총리2. 사회보장위원회3. 보건복지부장관피청구인들의 대리인 정부법무공단담당변호사 최상철 외 5인
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가.청구인들은지방자치법제2조제1항제2호의 ‘시․구’에 해당하는 기초지방자치단체들이고, 피청구인사회보장위원회(이하‘사회보장위원회’라한다)는 사회보장기본법 제20조, 제21조에 따라 사회보장에 관한 주요 시책을 심의⋅조정하는 국무총리 소속 기관이며, 피청구인 국무총리(이하 ‘국무총리’라 한다)는 사회보장위원회의 위원장, 피청구인 보건복지부장관(이하 ‘보건복지부장관’이라 한다)은 사회보장위원회의 부위원장이다.
나. 사회보장위원회는 2015. 8. 11. 각 지방자치단체가 자체 조례 및 예산으로 편성하여 실시하는 사회보장사업 중 중앙정부의 사업과 유사⋅중복성이 있는 사업에 대한 정비를 추진하는 내용의 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비 추진방안’을 의결하였다. 사회보장위원회 사무국은 위 추진방안에 따라 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비지침’을 작성하였고, 보건복지부장관은 2015. 8. 13. 광역지방자치단체의 장들에게 위 정비지침을 통보하면서, 각 지방자치단체가 위 정비지침에 따라 정비를 추진하고 정비계획(실적) 등을 제출해 주기 바란다는 취지의 통보를 함께 하였다. 이러한 통보를 받은 광역지방자치단체의 장들은 2015. 8. 18.부터 2015. 8. 24. 사이에 청구인들에게 이러한 내용의 통보를 하였다.
다. 이에 청구인들은 ① 사회보장위원회가 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비 추진방안’을 의결한 행위, ② 국무총리가 보건복지부장관 및 광역지방자치단체의 장에게 위 추진방안을 통지한 행위, ③ 보건복지부장관이 광역지방자치단체의 장에게 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비지침’에 따라 정비를 추진하도록 통보한 행위가 청구인들의 지방자치권을 침해한다고 주장하면서 2015. 10. 16. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 사회보장위원회가 2015. 8. 11. ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비 추진방안’을 의결한 행위(이하 ‘이 사건 의결행위’이라 한다), ② 국무총리가 보건복지부장관 및 광역지방자치단체의 장에게 위 추진방안을 통지한 행위(이하 ‘국무총리 통지행위’라 한다), ③ 보건복지부장관이 2015. 8. 13. 광역지방자치단체의 장에게 ‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비지침’에 따라 정비를 추진하고 정비계획(실적) 등을 제출해주기 바란다는 취지의 통보를 한 행위(이하 ‘이 사건 통보행위’라 한다)가 청구인들의 권한을 침해하여 무효인지 여부이다.
관련조항은 [별지 2]와 같다.
3. 청구인들의 주장 요지
가. 심판대상행위들은 법적 근거가 없어 무효이다.
사회보장기본법 제20조 제2항의 심의⋅조정제도는 사회보장에 관한 주요 시책과 관련하여 전국에 공통적으로 적용되는 사항 및 지방자치단체와 보건복지부장관의 사회보장사업 신설⋅변경 협의가 성립되지 않을 경우 위원회에 안건으로 회부되는 사업만 그 대상으로 하며, 지방자치단체의 개별적인 복지사업에 대한 감사 및 시정의 근거가 될 수 없다. 심판대상행위들은 지방자치단체의 자체사업을 대상으로 하므로 위 법 제20조 제2항 제7호의 ‘국가와 지방자치단체의 비용 분담’에 관한 사항이라고 볼 수 없고, 제9호의 ‘사회보장 전달체계 운영 및 개선’은 사회보장사업의 폐지 및 축소에 대한 법적 근거가 될 수 없다. 사회보장위원회나 국무총리는 지방자치법 제166조 제1항의 지도․감독권을 행사할 수 있는 권한이 없고, 정비대상이 된 사업은 청구인들의 자체사업이어서 지도⋅감독권의 대상이 된다고 보기도 어렵다.
나. 심판대상행위들은 청구인들의 지방자치권을 침해한다.
심판대상행위들은 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 사회보장사무에 대하여 ‘합법성’ 통제를 넘어서서 ‘합목적성’ 통제를 한 것이므로 그 자체로 지방자치권 침해이다. 사회보장기본법상 심의⋅조정제도는 지방자치단체의 고유사무에 해당하는 경우 지방자치단체에 전권을 맡겨야 하고 국가 재정이 함께 투입되는 경우에도 헌법의 사회국가원리에 비추어 사회보장을 증진하는 방향으로 심의⋅조정하여야 한다는 한계를 가진다. 따라서 유사⋅중복성이 있는 사회보장사업이라는 이유로 지방자치단체의 사회보장사업을 삭감, 폐지하도록 하는 것은 헌법과 지방자치법을 위반한 것이며, 보건복지부장관이 정비대상으로 통보한 사업들은 정부의 복지사업과 중복되거나 유사한 사업이라고 볼 수도 없다.
4. 판 단
가. 지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비 추진방안 및 정비지침
(1) 구체적 내용
‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비 추진방안’(이하 ‘이 사건 정비방안’이라 한다)은 사회보장사업의 균형적 발전과 복지재정의 효율성 제고를 위한 것으로, 지방자치단체의 자체 사회보장사업 5,891개 중 정부 사업과 유사⋅중복성이 있을 것으로 판단되는 1,496개 사업에 대한 정비 추진을 주요 내용으로 한다. ‘지자체에서 자율적으로 정비를 추진하되, 유사⋅중복성이 명확한 사업 등은 시⋅도와 사회보장사업정비협의회를 구성하여 정비를 추진’하고, ‘정비를 통해 절감된 재원은 지자체 복지 사각지대 발굴을 위한 자체 사회보장사업에 재투자하여 사회안전망을 강화’한다는 데에 그 기본방향이 있다.
‘지방자치단체 유사⋅중복 사회보장사업 정비지침’(이하 ‘이 사건 정비지침’이라 한다)은 이 사건 정비방안의 시행을 위하여 추진사항을 좀 더 구체화한 것인데, 그 기본방향과 주요 내용은 이 사건 정비방안과 거의 동일하고, 시․도별 조치 필요 사항과 관련하여 다음과 같은 내용이 추가되었다. ① 각 지방자치단체는 시․도별 유사⋅중복사업 정비추진단을 구성하여 지방자치단체에 시달된 정비대상 사업 등을 검토한 후 시․도별 정비계획을 수립하여 사회보장위원회 사무국에 제출하고, ② 정비계획을 바탕으로 정비를 추진하며(2016년 예산안 반영, 조례 개정 등), ③ 정비결과를 사회보장위원회 사무국에 제출한다[(1차) 지방의회에 제출한 예산안 기준, (2차) 지방의회에서 통과한 예산 기준]. ④ 정비실적은 보건복지부의 지역복지사업평가, 행정자치부의 지방자치단체 합동평가에 반영한다.
(2) 추진 과정
보건복지부는 2014. 10. 중앙부처 공무원과 실제 사회보장사업을 수행하는 현장에서 근무하는 지방자치단체 공무원으로 ‘유사․중복사업 개선 현장 의견수렴 TF’를 구성한 후 총 네 차례 회의를 거쳐 유사․중복 사회보장사업 발굴 및 조정방안 마련을 위한 지방자치단체의 의견을 수렴하였고, 2015. 4. 1. 국가정책조정회의에서 복지재정 효율화 추진방안을 논의․확정하였으며, 17개 시․도 부단체장이 이 회의에 참석하였다. 또한 보건복지부는 2015. 7. 15. 각 지방자치단체 복지업무 담당자와 한국보건사회연구원 등 50여명이 참석한 가운데 지방자치단체 사회보장사업 효율화 방안 마련을 위한 간담회를 개최하여 유사․중복 사회보장사업의 조정방안과 관련한 의견을 수렴하였고, 그 결과 이 사건 의결 및 이 사건 통보가 이루어졌다. 이후에도 보건복지부는 2015. 10. 5.부터 11. 11.까지 시․도 공무원 간담회를 개최하여 지방자치단체로부터 의견을 수렴하였고, 이 의견을 반영하여 기존 정비지침을 보완하였으며, 2015. 11. 20. 보완된 내용의 정비지침과 위 간담회 개최과정에서 논의된 주요 사업에 대한 정비 권고안을 다시 지방자치단체에 송부하였다.
나. 권한쟁의심판의 대상인 ‘처분’
헌법재판소법 제61조 제2항에 따라 권한쟁의심판을 청구하려면 먼저 청구인의 권한을 침해하거나 침해할 위험이 있는 피청구인의 ‘처분’ 또는 ‘부작위’가 존재하여야 한다. 여기서의 ‘처분’은 입법행위와 같은 법률의 제정과 관련된 권한의 존부 및 행사상의 다툼, 행정처분은 물론 행정입법과 같은 모든 행정작용 그리고 법원의 재판 및 사법행정작용 등을 포함하는 넓은 의미의 공권력처분을 의미한다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4). 또한 ‘처분’은 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 ‘처분’이라 할 수 없어 이를 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 허용되지 않는다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3). 따라서 단순한 업무협조 요청이나 견해의 표명, 상호 협력 차원에서 조언⋅권고한 것은 법적 구속력이 없으므로 권한쟁의심판의 대상이 되는 ‘처분’이라 할 수 없다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌라1 참조).
다. 이 사건 의결행위에 대한 판단
이 사건 의결행위는 사회보장위원회의 내부 행위에 불과하므로 이를 관계 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 통지하지 않는 한 그 자체만으로는 대외적 효력이 없다. 그런데 보건복지부장관은 광역지방자치단체의 장에게 이 사건 통보행위를 하면서 ‘사회보장위원회 회의에서 이 사건 정비방안을 의결함에 따라 이를 시행하기 위한 이 사건 정비지침을 붙임과 같이 통보한다.’고 하였는데, 통보의 대상은 ‘이 사건 정비지침’이고 이 사건 의결행위는 이 사건 정비지침의 근거일 뿐이므로, 이 사건 의결행위가 청구인들의 법적 지위에 직접 영향을 미친다고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 정비지침은 이 사건 정비방안의 시행을 위하여 그 내용을 보다 구체화한 것으로 주요 내용이 거의 동일하므로, 이 사건 통보행위를 심판대상으로 삼아 판단하는 이상 이 사건 의결행위를 별도로 심판대상으로 삼을 실익도 없다.
라. 국무총리 통지행위에 대한 판단
청구인들은 국무총리가 보건복지부장관과 광역지방자치단체의 장에게 이 사건 정비방안을 통지한 행위로 인해 지방자치권을 침해받았다고 주장한다.
사회보장기본법 제20조 제3항에 의하면 사회보장위원회의 위원장인 국무총리는 사회보장위원회의 심의․조정 결과를 관계 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장에게 통지하여야 하나, 위원회의 사무를 처리하는 사무국이 보건복지부에 설치되어 있는 관계로, 이 사건 정비방안에 대하여는 국무총리가 이를 통지하는 과정이 생략되었고, 보건복지부장관이 곧바로 광역지방자치단체의 장에게 통지하였다. 광역지방자치단체의 장들도 ‘보건복지부장관’으로부터 통지를 받았을 뿐 ‘국무총리’로부터는 아무런 통지를 받은 사실이 없다.
그러므로 권한쟁의심판의 대상이 되는 국무총리 통지행위 자체가 존재하지 않으므로 이 부분 심판청구도 부적법하다.
마. 이 사건 통보행위에 대한 판단
(1)이 사건 정비지침은 지방자치단체의 자율적인 사업 정비를 원칙으로 함을 명시적으로 밝히고 있다. 이는 각 지방자치단체가 자체적으로 실시하고 있는 ‘기존 사업’에 대한 정비⋅개선은 지방자치단체의 자율적 판단 및 협조에 따라 추진하도록 한 것으로, ‘사업의 신설․변경’시 보건복지부와 협의하도록 하고 합의가 이루어지지 않을 경우 사회보장위원회의 심의․조정을 거쳐 그 결과에 따르도록 한 것과 대비된다.
보건복지부장관은 지방자치단체로 하여금 정비계획(실적)을 제출하도록 하고 있으나, 이 사건 정비지침에 의하면 1차로 ‘지방의회에 제출한 예산안’을 기준으로 정비결과를 작성․제출하고, 2차로 ‘지방의회에서 통과한 예산’을 기준으로 정비결과를 작성․제출하도록 함으로써 각 지방자치단체의 재정상황이 허용하는 범위에서 정비를 추진하도록 하고 있다. 보건복지부장관이 2015. 11. 20. 이 사건 정비지침을 보완하여 지방자치단체에 통보한 내용에서도 ‘지자체가 정비 필요성을 인정한 사업의 정비결과 – 지자체의 정비계획이 지방의회 의결을 통과한 사업’에 대하여만 정비결과를 제출하도록 함으로써, 이 사건 통보행위에 따른 사업의 정비 여부는 어디까지나 지방자치단체의 자율적 판단사항임을 명확히 하였다. 따라서 이 사건 통보행위에 따른 정비계획(실적) 제출은 반드시 해당 사업을 정비하고 그 결과를 제출하라는 취지가 아니라, 각 지방자치단체가 지역 실정을 고려하여 해당 사업의 정비 타당성, 가능성 등을 검토한 후 정비가 필요하고 가능하다고 판단되는 사업에 대하여만 정비계획 및 결과를 제출하라는 의미로 해석된다.
(2) 이 사건 정비지침은 유사․중복성이 명확한 사업 등의 경우 지방자치단체로 하여금 ‘사회보장사업정비협의회’를 구성하여 정비를 추진하도록 하고 있는데, 위 협의회는 사회보장위원회 사무국, 17개 시․도, 관련부처(교육부, 산업부 등), 한국보건사회연구원 등으로 구성하고, 이 중 17개 시․도 부단체장을 추진단장으로 임명하도록 하고 있다. 또한 앞서 추진 과정에서 살핀 바와 같이, 보건복지부장관은 유사․중복 사회보장사업의 정비를 추진하면서 각 단계별로 지방자치단체의 의견을 수렴하거나 지방자치단체 공무원을 관련 업무에 참여시키는 등 상호 협의 및 의견조율 과정을 거쳤음을 알 수 있다. 이러한 점들을 고려할 때, 이 사건 통보행위는 보건복지부장관이 일방적으로 지시한 것이라기보다 사회보장사업을 효율적으로 정비․개선하기 위해 지방자치단체와 양방향으로 소통하면서 이루어진 것이라 볼 수 있다.
(3) 이 사건 통보행위 후 각 지방자치단체의 정비 현황을 보면, 정비실적이 가장 높은 지방자치단체는 30%, 가장 낮은 지방자치단체는 2%로 평균 12.2% 정도에 불과하다. 일부 지방자치단체는 특정 정비대상 사업에 대하여 ‘폐지⋅축소․정비될 경우의 문제점’, ‘정부 사업과 지자체 사업의 차이점’ 등을 근거로 제시하면서 정비가 불가능하다는 취지의 의견을 보건복지부에 밝히기도 하였으며, 청구인들 역시 유사․중복성이 없다고 판단한 정비대상 사업들에 대하여는 정비하지 않겠다는 취지의 정비 추진계획 및 실적 보고서를 제출한 바 있다. 결국 청구인들을 비롯한 각 지방자치단체들은 이 사건 통보행위에 구속되지 않고 자율적인 판단을 거쳐 보건복지부장관이 정비대상으로 선정한 사업 중 정비가 필요하고 가능하다고 생각되는 사업에 대하여만 정비를 추진한 것으로 보인다.
(4) 정비실적이 저조한 지방자치단체는 보건복지부에서 시행하는 지역복지사업평가, 행정자치부에서 시행하는 지방자치단체 합동평가에서 좋지 않은 점수를 받을 수 있으나, 평가결과가 나쁘다고 하여 지방자치단체에 특별한 불이익이 있는 것은 아니다. 행정자치부의 2016년 지방자치단체 합동평가는 9개 대분야, 32개 시책, 121개 세부지표를 기준으로 이루어졌는데, 이 사건 통보행위에 따른 유사․중복사업 정비 여부는 위 수많은 평가 기준 중 하나의 요소에 불과하였으므로 평가결과에 결정적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵고, 정비실적이 우수한 지방자치단체에 지급된 포상금(대상 1개소 5천만 원, 최우수 2개소 3천만 원, 우수 3개소 2천만 원) 역시 지방자치단체가 반드시 이 사건 통보행위에 따라야 할 구속성 내지 강제성을 느낄 정도의 규모나 수준이었다고 보기 어렵다.
한편, 청구인들은 지방교부세법 시행령 제12조 제1항 제9호에 의하면 이 사건 통보행위에 따르지 아니할 경우 지방교부세가 반환 또는 감액될 수 있다고 주장하나, 위 조항은 ‘사회보장기본법 제26조의 사회보장제도 신설⋅변경시 협의⋅조정을 거치지 아니하거나 협의⋅조정 결과를 따르지 아니한 경우’를 교부세 반환 내지 감액 사유로 규정하고 있고, 사회보장위원회의 심의⋅조정 결과에 따르지 아니한 경우는 그 대상으로 삼고 있지 아니함이 법문상 명백하므로, 이러한 주장은 받아들이기 어렵다.
그 밖에 시정명령이나 취소⋅정지 등 이 사건 통보행위를 강제하기 위한 권력적⋅규제적인 후속조치가 예정되어 있지 않고, 실제 이 사건 통보행위에 따르지 않은 지방자치단체에 대하여 이를 강제하거나 불이익을 준 사례도 없다.
(5) 이상의 내용을 종합하면, 보건복지부장관이 이 사건 통보행위를 한 것은 유사․중복 사회보장사업 정비라는 행정목적 달성을 위해 지방자치단체의 임의적․자발적 협력을 기대하고 한 행위로서, 각 지방자치단체의 실정이나 여건이 허락하는 한 이 사건 정비지침에 따라 선정된 지방자치단체 사업을 정비하는 것이 좋겠다는 보건복지부의 업무협조 요청에 불과하다. 따라서 청구인들은 이 사건 통보행위로 인하여 헌법상⋅법률상 보장된 권한들이 박탈되거나 권한행사에 제약을 받는다고 볼 수 없으므로, 이 사건 통보행위는 권한쟁의심판의 대상이 되는 ‘처분’이라고 볼 수 없다.
5. 결 론
청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 청구인 명단
1. 인천 남구대표자 구청장 박우섭
2. 광주 광산구대표자 구청장 민형배
3. 서울 성북구대표자 구청장 김영배
4. 서울 종로구대표자 구청장 김영종
5. 서울 성동구대표자 구청장 정원오
6. 서울 강동구대표자 구청장 이해식
7. 서울 강북구대표자 구청장 박겸수
8. 서울 강서구대표자 구청장 노현송
9. 서울 광진구대표자 구청장 김기동
10. 서울 금천구대표자 구청장 차성수
11. 서울 도봉구대표자 구청장 이동진
12. 서울 마포구대표자 구청장 박홍섭
13. 서울 서대문구대표자 구청장 문석진
14. 서울 양천구대표자 구청장 김수영
15. 서울 구로구대표자 구청장 이성
16. 시흥시대표자 시장 김윤식
17. 인천 계양구대표자 구청장 박형우
18. 서울 영등포구대표자 구청장 조길형

[별지 2] 관련조항
사회보장기본법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정된 것)
제20조(사회보장위원회) ① 사회보장에 관한 주요 시책을 심의⋅조정하기 위하여 국무총리 소속으로 사회보장위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.
② 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의⋅조정한다.
1. 사회보장 증진을 위한 기본계획
2. 사회보장 관련 주요 계획
3. 사회보장제도의 평가 및 개선
4.사회보장제도의 신설 또는 변경에 따른 우선순위
5.둘 이상의 중앙행정기관이 관련된 주요 사회보장정책
6. 사회보장급여 및 비용 부담
7. 국가와 지방자치단체의 역할 및 비용 분담
8. 사회보장의 재정추계 및 재원조달 방안
9. 사회보장 전달체계 운영 및 개선
10. 제32조 제1항에 따른 사회보장통계
11. 사회보장정보의 보호 및 관리
12. 그 밖에 위원장이 심의에 부치는 사항
④ 관계 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장은 위원회의 심의⋅조정 사항을 반영하여 사회보장제도를 운영 또는 개선하여야 한다.
제26조(협의 및 조정) ② 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장은 사회보장제도를 신설하거나 변경할 경우 신설 또는 변경의 타당성, 기존 제도와의 관계, 사회보장 전달체계에 미치는 영향 및 운영방안 등에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 보건복지부장관과 협의하여야 한다.
③제2항에 따른 협의가 이루어지지 아니할 경우 위원회가 이를 조정한다.
지방교부세법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정된 것)
제11조(부당 교부세의 시정 등) ② 행정자치부장관은 지방자치단체가 법령을 위반하여 지나치게 많은 경비를 지출하였거나 수입 확보를 위한 징수를 게을리한 경우에는 그 지방자치단체에 교부할 교부세를 감액하거나 이미 교부한 교부세의 일부를 반환하도록 명할 수 있다. 이 경우 감액하거나 반환을 명하는 교부세의 금액은 법령을 위반하여 지출하였거나 징수를 게을리하여 확보하지 못한 금액을 초과할 수 없다.
지방교부세법 시행령(2015. 12. 10. 대통령령 제26697호로 개정된 것)
제12조(교부세의 반환 또는 감액) ① 법 제11조 제2항에 따른 지방자치단체가 법령을 위반하여 지나치게 많은 경비를 지출하였거나 수입 확보를 위한 징수를 게을리한 경우와 그에 따른 교부세의 감액 또는 반환 금액의 범위는 다음 각 호에 따른다.
9.「사회보장기본법」제26조제2항및제3항에 따른 협의⋅조정을 거치지 아니하고 사회보장제도를 신설 또는 변경하여 경비를 지출하거나 협의⋅조정 결과를 따르지 아니하고 경비를 지출한 경우: 협의⋅조정을 거치지 아니하거나 협의⋅조정 결과를 따르지 아니하고 지출한 금액 이내

4. 거제시의회와 거제시장 간의 권한쟁의
[2018. 7. 26. 2018헌라1]
【판시사항】
지방자치단체의 의결기관과 지방자치단체의 집행기관 사이의 내부적 분쟁과 관련한 권한쟁의심판청구의 적법 여부(소극)
【결정요지】
헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 ① 특별시⋅광역시⋅도 또는 특별자치도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시⋅군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시⋅광역시⋅도 또는 특별자치도와 시⋅군 또는 자치구간의 권한쟁의심판 등으로 규정하고 있다. 지방자치단체의 의결기관인 지방의회와 지방자치단체의 집행기관인 지방자치단체장 간의 내부적 분쟁은 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속하지 아니하고, 달리 국가기관 상호간의 권한쟁의심판이나 국가기관과 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판에 해당한다고 볼 수도 없다.
따라서 지방자치단체의 의결기관과 지방자치단체의 집행기관 사이의 내부적 분쟁과 관련된 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니하여 부적법하다.
【참조조문】
헌법 제111조 제1항 제4호, 제117조, 제118조
헌법재판소법 제62조 제1항
지방자치법(1988. 4. 6, 법률 제4004호로 전부 개정된 것) 제3조 제1항
지방자치법(2011. 5. 30. 법률 제10739호로 개정된 것) 제2조 제1항
【참조판례】
헌재 2010. 4. 29. 2009헌라11, 판례집 22-1상, 596, 601
헌재 2016. 6. 30. 2014헌라1, 판례집 28-1하, 436, 439
【당 사 자】
청 구 인 거제시의회대리인 법무법인 희망 담당변호사 김한주 외 4인
피청구인 거제시장대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박홍래 외 2인
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
피청구인은 2014. 11.경 거제시종합사회복지관, 옥포종합사회복지관에 관하여 재단법인 거제시 희망복지재단과 운영위탁 계약을 체결하였다. 위탁기간 만료가 임박하자 피청구인은 2017. 9. 6. 거제시종합사회복지관, 옥포종합사회복지관 및 거제시장애인복지관의 운영을 재단법인 거제시 희망복지재단에 위탁하는 거제시⋅옥포종합사회복지관 및 거제시장애인복지관 위탁 동의안을 청구인에게 제출하였으나 총무사회위원회가 본회의에 부의하지 않기로 결정하여 결국 청구인의 동의를 받지 못하였다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 2017. 11. 27. 재단법인 거제시 희망복지재단과 거제시종합사회복지관, 옥포종합사회복지관 및 거제시장애인복지관의 운영에 관한 위탁갱신 계약을 체결하였다.
이에 청구인은 피청구인이 청구인의 동의 없이 재단법인 거제시 희망복지재단과 위와 같은 위탁갱신 계약을 체결함으로써 청구인의 동의권 및 의결권을 침해한 것이라고 주장하며, 피청구인이 2017. 11. 27. 재단법인 거제시 희망복지재단과 체결한 위탁갱신 계약의 무효 확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2017. 11. 27. 재판법인 거제시 희망복지재단(이하 ‘이 사건 재단’이라 한다)과 거제시종합사회복지관, 옥포종합사회복지관 및 거제시장애인복지관의 운영에 관한 위탁갱신 계약을 체결한 행위가 청구인의 동의권 및 의결권을 침해한 것으로서 무효인지 여부이다.
3. 청구인의 주장
지방자치단체의 기관은 헌법 및 헌법재판소법에 권한쟁의심판의 당사자로 규정되어 있지 않더라도, 청구인과 피청구인은 지방자치단체의 부분기관으로서 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받았으며 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없으므로 당사자능력이 인정된다.
‘거제시 사회복지관 운영 조례’ 제4조 제3항은 복지관의 위탁기준 및 방법, 위탁 계약 등에 관하여 이 조례에서 정하지 아니한 사항은 ‘거제시 사무의 민간위탁 촉진 및 관리 조례’에 따르도록 규정하고, ‘거제시 사무의 민간위탁 촉진 및 관리 조례’ 제4조 제3항은 자치사무를 민간위탁할 때 시의회의 동의를 얻도록 규정하고 있다. 따라서 피청구인이 이 사건 재단에 이 사건 복지관들의 운영을 위탁하는 경우 청구인의 동의를 받아야함에도 불구하고 청구인의 동의 없이 이 사건 재단과 위탁갱신 계약을 체결하였으므로, 피청구인의 위탁갱신 계약 체결은 청구인의 동의권 및 의결권을 침해한 것으로서 무효이다.
4. 판 단
지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는바(헌법 제117조 제1항), 그 법적 성격은 법인에 해당한다(지방자치법 제3조 제1항). 이러한 지방자치단체에는 의회를 두고, 지방의회의 조직⋅권한⋅의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정하도록 하고 있는바(헌법 제118조), 지방자치법은 위와 같은 헌법의 위임에 근거하여 제5장에서 지방의회를, 제6장에서 집행기관을 각각 규정하고 있으며, 지방자치단체는 의결기관인 지방의회와 집행기관인 지방자치단체의 장으로 구성된다.
이 사건에서 지방자치단체인 거제시의 의결기관인 청구인은 같은 지방자치단체의 집행기관인 피청구인을 상대로 내부적 분쟁의 해결을 위해 권한쟁의심판을 청구하고 있다.
헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 ① 특별시⋅광역시⋅도 또는 특별자치도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시⋅군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시⋅광역시⋅도 또는 특별자치도와 시⋅군 또는 자치구간의 권한쟁의심판 등으로 규정하고 있다. 이처럼 헌법재판소가 담당하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류는 헌법 및 법률에 의하여 명확하게 규정되어 있는바, 지방자치단체 ‘상호간’의 권한쟁의심판에서 말하는 ‘상호간’이란 ‘서로 상이한 권리주체간’을 의미한다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌라11; 헌재 2016. 6. 30. 2014헌라1).
위와 같은 규정에 비추어 보면, 이 사건과 같이 지방자치단체의 의결기관인 지방의회와 지방자치단체의 집행기관인 지방자치단체장 간의 내부적 분쟁은 헌법재판소법에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속하지 아니하고, 달리 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 국가기관 상호간의 권한쟁의심판이나 같은 법 제62조 제1항 2호의 국가기관과 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판에 해당한다고 볼 수도 없다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니하여 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

5. 구 군형법 제94조 위헌소원
[2018. 7. 26. 2016헌바139]
【판시사항】
가. 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항에서 금지하는 “정치적 의견을 공표”하는 행위는 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’로 한정할 수 있다.
이와 같이 해석되는 이상, 심판대상조항이 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
나. 군조직의 질서와 규율을 유지⋅강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항에서 군무원이 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하도록 하는 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이 된다.
군무원은 그 특수한 지위로 인하여 헌법 제7조와 제5조 제2항에 따라 그 정치적 표현의 자유에 대해 엄격한 제한을 받을 수밖에 없으므로, 그 정치적 의견을 공표하는 행위 역시 이를 엄격히 제한할 필요가 있다. 그런데 심판대상조항은 가.항에서 본 바와 같이 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소한으로 줄이고 있다. 또한 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하는 등의 방법을 사용하는 것만으로는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수는 없다. 그리고 심판대상조항에서 금지하는 행위는 개정된 군형법 제94조 제1항 제2호와 제5호 중 제2호에 해당하는 행위 부분에서 금지하는 행위에 대체로 포함되므로, 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있다고 볼 수도 없다. 이상을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위반되지도 않는다.
심판대상조항은 금지되는 정치 관여 행위를 최소화함으로써 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 축소하고 있는 반면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 헌법 제5조 제2항에 명문화된 국민의 결단으로부터 유래하는 것이므로 매우 엄중하다. 따라서 심판대상조항으로 보호하고자 하는 공익이 군무원이 심판대상조항으로 인하여 받게 되는 불이익보다 더 크다고 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 위반되지도 않는다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.
【심판대상조문】
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제5조 제2항, 제7조, 제13조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제1조
군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정된 것) 제94조
【참조판례】
가. 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 166헌재 2014. 7. 24. 2013헌바169, 판례집 26-2상, 115, 120헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등, 판례집 26-2상, 242, 258-259
나. 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611, 공보 259, 759, 762
【당 사 자】
청 구 인 이○하대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 서명수 외 2인
당해사건 서울고등법원 2015노1607 증거인멸교사등
【주 문】
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 1989. 4. 1. 군무원(5급)으로 임용되어 정보본부, 합동참모본부 심리전과, 합참작전본부 정작처 심리정보과 등에서 근무하다가, 2010. 1. 11.자로 국군사이버사령부가 창설되면서 창설된 국군사이버사령부 소속 ○○단의 단장으로 부임한 후 2013. 12. 19. ○○단장에서 직위해제될 때까지 단장직을 수행하였다.
나. 청구인은 2015. 5. 15. 서울동부지방법원에서 국군사이버사령관 연○욱, 옥○경 그리고 ○○단 소속 부대원 121명과 공모하여 2011. 11. 3.경부터 2013. 10. 15.경까지 총 12,844회에 걸쳐 청구인이 직접 또는 ○○단 소속 부대원들로 하여금 인터넷 사이트 및 SNS 등에 웹툰이나 동영상을 포함한 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하게 하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하였다는 등의 범죄사실로 징역 2년을 선고받았다(2014고합10).
다. 이에 청구인과 검사가 모두 항소하여 그 항소심(서울고등법원 2015노1607) 계속 중, 청구인이 구 군형법 제94조가 청구인의 정치적 표현의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2015초기248)을 하였으나, 2016. 3. 2. 위 신청이 기각되자, 2016. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 군무원이므로, 이 사건 심판대상을 그와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군형법’이라 한다) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것)
제94조(정치 관여) 정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람은 2년 이하의 금고에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 군인․군무원이 ‘정치적 의견을 공표’하는 것을 금지하고 있는데, 그 구성요건이 너무나 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서, 무엇이 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위인지를 전혀 판단⋅예견할 수 없다. 즉 심판대상조항이 적용되는 군인․군무원의 범위, 그 직위의 이용 여부, 금지되는 정치적 의견의 범위 등이 무엇인지 전혀 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항은 군인⋅군무원의 직위를 이용한 것인지, 업무집행과 관련성이 있는지, 국익 내지 공익을 위한 목적으로 한 것인지, 개인의 단순한 정치적 의견에 불과한지, 개인적으로 행해진 것인지 여부를 불문하고 군인⋅군무원에 대해 일체의 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 있어 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
다. 다른 공무원에 대해서는 그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 경우(국가정보원법), 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 일정한 행위를 한 경우(국가공무원법, 지방공무원법, 경찰공무원법) 등이 금지되고 있는 반면, 군인⋅군무원에 대해서는 심판대상조항이 그 직위를 이용하는지 여부 등과 상관없이 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 있어 평등원칙에 위반된다.
4. 판 단
가. 헌법상 군무원의 정치적 표현의 자유와 정치적 중립의무
(1) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론⋅출판의 자유와 집회⋅결사의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있는바, 표현의 자유는 개인이 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이라는 점에서 이러한 자유는 공무원에게도 원칙적으로 보장되어야 한다. 더욱이 오늘날 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지므로, 공무원이라는 지위에 있다는 이유만으로 정치적 표현의 자유를 전면적으로 부정할 수는 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 참조).
다만 정치적 표현의 자유의 중요성을 감안하더라도, 정치적 표현의 자유도 절대적인 것은 아니기 때문에, 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지원칙에 따라 제한될 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 특히 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위와 기본권을 향유하는 기본권주체로서의 지위라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라고 하여 기본권이 무시되거나 경시되어서도 안 되지만, 공무원 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 개별 법률에서 일반 국민에 비해 보다 폭넓고 강한 기본권제한이 필요한 경우가 많다. 그런 측면에서 헌법 제7조는 공무원이 국민 전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대해 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등 참조).
(2) 또한 헌법 제5조 제2항은 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 규정하고 있는바, 그 중 국군의 정치적 중립성 규정은 현행 헌법에서 처음으로 도입되었다. 국군은 국가공동체와 국민의 생명을 지키는 것을 사명으로 하고 있고, 이를 수행하기 위해서는 국군이 그 정치적 중립성을 준수하는 것이 반드시 필요하다.
공무원의 정치적 중립성을 규정하고 있는 헌법 제7조가 있음에도 위와 같이 현행 헌법에서 국군의 정치적 중립성을 다시 한 번 명시적으로 강조한 것은 우리의 헌정사에서 다시는 군의 정치개입을 되풀이하지 않겠다는 의지를 표현한 것이다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111 참조). 남북 간의 군사적 대결로 인하여 군부의 규모와 영향력이 클 수밖에 없는 현실에서, 과거 군부가 군사정변을 통해 직접 정권을 수립하거나 그 영향력을 이용하여 정치에 관여한 아픈 경험이 있기 때문이다. 이와 같이 헌법 제5조 제2항은 국군의 정치적 중립성을 명시함으로써 민주헌정체제의 수립을 확고히 하였다.
따라서 군인과 군무원 개인도 국군의 구성원으로서(국군조직법 제4조 제1항, 제16조 제1항), 일반 공무원에 비하여 그 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 강조된다.
(3)군무원은 국가공무원법상 특정직공무원에 해당한다(국가공무원법 제2조 제2항 제2호).
동시에 군무원은 군인과 함께 국군의 구성원이다(국군조직법 제16조 제1항). 군무원은 국방부 직할기관 및 부대와 육⋅해⋅공군의 각급 부대에서 정비⋅보급⋅수송 등의 군수지원분야, 행정업무 그리고 일부 전투지원 분야의 업무를 담당하는 민간인력으로서, 현역군인의 경력관리 특성상 빈번한 이동으로 인하여 발생하는 업무의 공백을 이어주고 연속성과 전문성을 요하는 업무를 주로 담당한다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275 참조).
이와 같이 군무원은 군부대에서 군인과 함께 근무하며 국군의 구성원으로서 중요한 역할을 담당하고 군조직 전체에 대해 상당한 영향력을 미칠 수 있다. 이러한 지위와 업무의 특수성으로 인하여 군무원은 일반 공무원과 달리 군무원인사법 등 별도의 법적 규율을 받으며, 일반 공무원보다 더 높은 질서와 규율을 필요로 한다.
그러므로 헌법상 군무원은 국민의 구성원으로서 정치적 표현의 자유를 보장받지만, 위와 같은 특수한 지위로 인하여 국가공무원으로서 헌법 제7조에 따라 그 정치적 중립성을 준수하여야 할 뿐만 아니라, 나아가 국군의 구성원으로서 헌법 제5조 제2항에 따라 그 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 강조되므로, 정치적 표현의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조).
나. 심판대상조항의 입법취지
군이란 궁극적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전함을 그 사명으로 하므로, 이러한 군 본연의 사명을 다하기 위해서는 그에 상응하는 특수한 조직과 고도의 질서 및 규율을 필요로 한다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111). 그런데 군은 국가 내의 가장 우월적인 무력집단이기 때문에, 정치세력이 군의 영향력을 정치적으로 이용하거나 군 스스로가 정치적 영향력을 행사하여 국정을 장악하고자 하는 유혹에 빠질 우려가 있다. 만일 군이 그 영향력을 정치적으로 행사하는 경우 이는 군 본연의 사명인 국방의 임무를 망각한 것으로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리고, 이로 인해 정치질서뿐만 아니라 국가안보에 있어서도 심각한 불안을 초래할 수 있다.
그리고 우리나라는 장기간에 걸쳐 군사정변을 통해 군이 직접 정권을 수립하거나 정치권에서 군을 동원하여 정치에 영향을 미친 역사적 경험을 갖고 있다. 이에 대한 반성으로서 헌법 제5조 제2항에서 국군의 정치적 중립성을 명시함으로써 민주헌정체제의 수립을 확고히 하였음은 앞서 본 바와 같다. 만일 군이 정치적 중립성을 준수하지 않고 정치에 관여하는 경우 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 위협하게 된다.
그런데 위에서 본 바와 같이 군무원은 국군의 구성원으로서 중요한 역할을 담당하고 군조직 전체에 대해 상당한 영향력을 미칠 수 있는 특수한 지위에 있다. 이에 따라 군무원이 정치적 의견을 공표하여 군의 정치적 중립성을 해하는 행위를 하는 경우 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 우려가 있게 된다.
이에 심판대상조항은 군무원이 정치적 의견을 공표하여 군의 정치적 중립성을 해하는 행위를 금지하고 처벌함으로써, 군조직의 질서와 규율을 유지⋅강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하도록 한 것이다.
다. 이 사건의 쟁점
심판대상조항은 군무원이 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 것을 금지함으로써 군무원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다.
이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 금지하는 행위가 지나치게 포괄적이고 광범위하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부, 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하는지 여부이다.
청구인은 다른 공무원들에 대해서는 국가공무원법 제65조 제2항, 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, 구 경찰공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12233호로 개정되기 전의 것) 제31조 제3항, 지방공무원법 제57조 제2항에서 그 금지되는 정치적 표현행위의 행위 태양을 구체적으로 제한하고 있는 반면, 군무원에 대해서는 심판대상조항에서 그 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하면서 어떠한 제한도 두지 않고 있으므로, 심판대상조항이 군무원을 다른 공무원들과 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 군무원은 군의 구성원이자 군이라는 특수한 영역에서 근무하는 특정직 공무원으로서 국가공무원법에 우선하여 군무원인사법과 군형법 등 특별법에 의한 규율을 받는다. 또한 역사적 경험에 대한 반성에서, 헌법은 제7조에서 공무원의 정치적 중립성을 규정하면서도 제5조 제2항에서 국군의 정치적 중립성을 다시 한 번 명시적으로 강조하고 있다. 이처럼 군무원은 다른 공무원들과 비교할 때, 그 법적 지위와 업무의 성격․환경 등이 다르고, 헌법상 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 크므로, 군무원은 다른 공무원들과 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 쟁점은 평등원칙 위반 여부로 논할 것이 아니며, 심판대상조항으로 인해 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한이 과중한지 여부로 판단함이 상당하므로, 평등원칙 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
라. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이기 때문이다.
이와 같은 명확성원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구된다. 다만 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정하여야 한다는 의미로 파악되어야 한다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 되기 때문이다.
다만 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규에 그 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도가 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하므로, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바169 참조).
(2)심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
(가) 심판대상조항 중 “연설”이란 ‘여러 사람 앞에서 자기의 주의나 주장 또는 의견을 진술하는 것’을, “문서”란 ‘글이나 기호 따위로 일정한 의사나 관념 또는 사상을 나타낸 것’을, “공표”란 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 각 의미한다. “연설”, “문서”와 병렬적으로 규정되어 있는 “그 밖의 방법”도 이에 준하여 여러 사람에게 자신의 의견이 분명히 전달될 수 있도록 공개적으로 표현하는 모든 방법을 의미한다. 또한 군형법 제1조 제3항 제1호는 “군무원”에 대하여 군인에 준하여 이 법을 적용한다고 규정하고 있으므로, 심판대상조항이 모든 군무원에 대하여 적용된다는 것 또한 명백하다.
문제가 되는 것은 심판대상조항이 금지되는 “정치적 의견”의 범위를 따로 정하지 않고 있어, 그 문언상으로는 군무원이 정치적 의견을 공표하는 모든 행위를 금지하는 것처럼 규정하고 있다는 점이다. 이러한 규정 형식은 제한의 영역이 지나치게 포괄적이고 광범위하다는 의심을 불러온다.
그런데 특정 법률이 해당 규정을 통해 규율하려는 내용이 어느 범위까지인지를 파악함에 있어서는 해당 법령의 문언 내용뿐만 아니라 해당 규정의 입법목적, 다른 유사 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 오늘날에는 국가와 사회의 상호작용이 활발하여 기존에 정치 영역으로 취급되던 것뿐만이 아니라 사회․경제․문화와 같은 사회 전반의 모든 문제들이 언제든지 정치 문제로 전환될 가능성이있다.따라서심판대상조항에서규정하는 “정치적 의견”을 해석할 때 단순히 문언 자체에만 얽매일 경우 그 의미 내용을 제대로 파악할 수 없게 된다. 결국 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 체계적이고 모순 없는 해석을 통해 그 규범 내용을 한정적으로 파악하는 것이 가능하다면, 해당 규정의 문언이 다소 폭넓게 규율 영역을 정하고 있다는 사정만으로 이를 지나치게 포괄적인 입법이라고 단언할 수는 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 참조).
(나) 앞서 본 바와 같이 헌법 제21조 제1항에 따라 군무원에게도 정치적 표현의 자유가 원칙적으로 인정되지만, 헌법 제5조 제2항과 제7조에 따라 그 정치적 표현의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다.
또한 심판대상조항의 입법취지는 국군의 구성원인 군무원이 정치적 의견을 공표하여 군의 정치적 중립성을 해하는 행위를 금지하고 처벌함으로써, 군조직의 질서와 규율을 유지⋅강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 데 있다.
그리고 구 군형법 제94조는 심판대상조항과 함께 “정치단체가입”을 병렬적 구성요건으로 하고 있으므로, 심판대상조항도 이에 준하는 정도에 이르는 행위를 금지하고 있는 것으로 볼 수 있다.
(다) 현대 민주주의는 종래의 순수한 대의제 민주주의에서 정당국가적 민주주의로 변화하였는바, 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 도관(導管)의 기능을 수행하여 주체적⋅능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도⋅통합함으로써, 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다. 보다 구체적으로는 정당은 각종 선거에서의 입후보자 추천과 선거활동, 의회에서의 입법활동, 정부의 정치적 중요결정에의 영향력 행사, 대중운동의 지도 등의 과정에 실질적으로 주도권을 행사함으로써, 정치과정은 물론 선거과정에서도 실질적인 주체로서의 역할을 담당하고 있다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).
위와 같이 오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대의 의견을 공표하는 행위는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 따라서 군무원이 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대의 의견을 공표할 경우, 군 내부적으로는 그 찬반을 둘러싸고 구성원 사이에 정치적 파벌이 형성되는 등 군조직의 질서와 규율이 무너질 위험이 생기며, 군 외부적으로는 군의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다.
이에 국가공무원법 제65조 제2항도 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 일정한 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
(라) 그리고 공무원이 일반 국민에 비해 그 기본권을 보다 넓고 강하게 제한받을 수 있는 것은, 공무원의 특정한 행동이 개인으로서의 지위에서 수행된 것이 아니라, 공무원이라는 지위의 특수성으로 인하여 국가의 행위로 의제될 가능성이 있기 때문이다. 특히 군은 국가 내의 최대 무력집단으로서 실질적 영향력을 가지고 있기 때문에, 군 스스로든 정치권에 의해서든 그 영향력을 통하여 정치에 관여할 우려가 크다. 실제 우리나라의 헌정사에서 군은 그 영향력을 행사하여 장기간 정치에 개입하였으며, 현재도 군의 규모와 영향력은 그대로 유지되고 있기 때문에, 국민들은 군이 정치에 개입할 가능성에 대해 중대한 우려를 가지고 있다.
따라서 군무원이 개인의 지위에서 정치적 의견을 공표한 것이 아니라, 군무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 정치적 의견을 공표하는 경우, 이는 군의 구성원이라는 직위의 특수성으로 인하여 군의 행위로 의제될 가능성이 있기 때문에 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 군이 정치에 관여하여 민주헌정체제에 역행할 우려가 있으므로, 이 또한 금지되어야 한다.
(마) 위에서 본 바와 같은 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항에서 금지하는 “정치적 의견을 공표”하는 행위는 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’로 한정할 수 있다.
당해사건 법원도, 심판대상조항이 금지하는 정치적 의견 공표행위는 특정 정당이나 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대의견 등의 공표와 같이 군의 정치적 중립성을 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위로 한정된다고 판단하면서, 군무원이 그 지위를 이용하여 한 경우로 한정하여 해석하는 것이 합헌적 해석이라고 판단하였고(서울고등법원 2017. 2. 7. 선고 2015노1607 판결 참조), 상고심 법원도 위와 같은 원심의 견해를 유지하였다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도2741 판결 참조).
(바) 더욱이 심판대상조항의 수범자는 일반 국민이 아니라 군무원이므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군무원이라면 심판대상조항의 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 심판대상조항의 문언에 다소 불명확한 측면이 있다고 하더라도 위와 같이 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기는 어렵다.
(사) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
마. 정치적 표현의 자유 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항의 입법목적이 군조직의 질서와 규율을 유지⋅강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 데에 있음은 앞서 본 바와 같다.
이러한 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항에서 군무원이 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하도록 하는 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이 된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 앞서 본 바와 같이 헌법상 군무원은 국민의 구성원으로서 정치적 표현의 자유를 보장받지만, 군무원은 그 특수한 지위로 인하여 국가공무원으로서 헌법 제7조에 따라 그 정치적 중립성을 준수하여야 할 뿐만 아니라, 국군의 구성원으로서 헌법 제5조 제2항에 따라 그 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 강조되므로, 그 정치적 표현의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조). 따라서 군무원이 그 정치적 의견을 공표하는 행위 역시 이를 엄격히 제한할 필요가 있다.
(나)그런데 심판대상조항이 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’만을 금지하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
따라서 군무원이 그 지위를 이용하지 않고 개인의 지위에서 정치적 의견을 공표하거나, 군무원의 특정 사회 문제에 대한 의견이 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견이 아닌 경우에는 다른 법률에 따라 제한되지 않는 한 허용된다. 그리고 군무원이 정치적 의견을 공표하더라도, 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위에 해당하지 않으면 허용된다.
이와 같이 심판대상조항은 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소한으로 줄이고 있다.
(다) 심판대상조항은 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하거나, 집단적으로 행해지는 경우만을 금지하는 등의 방법을 사용하지 않고 군무원이 그 지위를 이용하여 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위를 모두 금지하고 있다. 특히 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정된 군형법(이하, ‘개정된 군형법’이라 한다) 제94조 제1항은 금지되는 군무원의 정치적 관여 행위를 구체적으로 열거하고 있다. 따라서 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있는 것은 아닌지 하는 의문이 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 군과 군무원의 특수한 지위로 인하여 군무원이 정치적 의견을 공표하는 행위를 제한해야 할 필요성은 매우 크다. 또한 국군의 정치적 중립성에 해가 될 수 있는 군무원의 정치적 의견 공표 행위를 개별적으로 망라하여 일일이 규정하는 것은 곤란하고, 군무원이 심판대상조항에 의하여 금지되는 정치적 의견을 집단적이 아니라 개별적으로 공표하는 경우에도, 이로 인해 국군의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰는 유지되기 어렵다. 따라서 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하거나, 집단적으로 행해지는 경우만을 금지하는 등의 방법을 사용하는 것만으로는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수는 없다.
심판대상조항이 개정된 것은 심판대상조항이 위헌적이라거나 일부 처벌의 필요성이 없는 행위도 포함하고 있기 때문이 아니라, 심판대상조항만으로는 포괄할 수 없는 다양한 정치 관여 행위를 구체화하여 실효성을 높이려고 하였기 때문이다. 심판대상조항에서 금지하는 행위는 개정된 군형법 제94조 제1항 제2호와 제5호 중 제2호에 해당하는 행위 부분에서 금지하는 행위에 대체로 포함된다.
따라서 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있다고 볼 수도 없다.
(라) 이상을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위반되지도 않는다.
(3) 법익의 균형성
앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 금지되는 정치 관여 행위를 최소화함으로써 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 축소하고 있다.
반면 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은, 군조직의 질서와 규율을 유지⋅강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 것이다. 이는 헌법 제5조 제2항에 명문화된 국민의 결단으로부터 유래하는 것이므로 매우 엄중하다고 할 것이다.
따라서 심판대상조항으로 보호하고자 하는 공익이 군무원이 심판대상조항으로 인하여 받게 되는 불이익보다 더 크다고 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 위반되지도 않는다.
(4) 소결
결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)
제1조(적용대상자) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.
1. 군무원
군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정된 것)
제94조(정치 관여) ① 정당이나 정치단체에 가입하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.
1.정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하거나 방해하는 행위
2. 그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위
3. 특정 정당이나 특정 정치인을 위하여 기부금 모집을 지원하거나 방해하는 행위 또는 국가⋅지방자치단체 및「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관의 자금을 이용하거나 이용하게 하는 행위
4.특정 정당이나 특정인의 선거운동을 하거나 선거 관련 대책회의에 관여하는 행위
5.「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따른 정보통신망을 이용한 제1호부터 제4호에 해당하는 행위
6.제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이나 다른 공무원에 대하여 제1호부터 제5호까지의 행위를 하도록 요구하거나 그 행위와 관련한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 주거나 이를 약속 또는 고지(告知)하는 행위
②제1항에 규정된 죄에 대한 공소시효의 기간은 「군사법원법」제291조 제1항에도 불구하고 10년으로 한다.
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제65조(정치 운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.
1.투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것
2.서명 운동을 기도(企圖)⋅주재(主宰)하거나 권유하는 것
3.문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것
4.기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것
5.타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것
구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것)
제9조(정치 관여 금지) ① 원장⋅차장과 그 밖의 직원은 정당이나 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 하여서는 아니 된다.
② 제1항에서 정치활동에 관여하는 행위란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
1.정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하거나 방해하는 행위
2.그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위
3.특정 정당이나 특정 정치인을 위하여 기부금 모집을 지원하거나 방해하는 행위 또는 국가⋅지방자치단체 및「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관의 자금을 이용하거나 이용하게 하는 행위
4.특정 정당이나 특정인의 선거운동을 하거나 선거 관련 대책회의에 관여하는 행위
5.소속 직원이나 다른 공무원에 대하여 제1호부터 제4호까지의 행위를 하도록 요구하거나 그 행위와 관련한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 주거나 이를 약속 또는 고지(告知)하는 행위
구 경찰공무원법(2011. 5. 30. 법률 제10743호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12233호로 개정되기 전의 것)
제31조(벌칙) ③ 경찰공무원으로서「국가공무원법」 제44조 또는 제45조를 위반한 사람은 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처하고, 같은 법 제65조 또는 제66조를 위반한 사람은 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것)
제57조(정치운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
2. 서명운동을 기획⋅주재하거나 권유하는 것
3. 문서 또는 도화(圖畵)를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것
4. 기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것
5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것
6. 민사소송법 제186조 제3항 위헌소원
[2018. 7. 26. 2016헌바159]
【판시사항】
가. 송달받을 사람의 동거인이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 경우 유치송달을 할 수 있다고 규정한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제186조 제3항 중 ‘동거인’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에서 ‘정당한 사유’ 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 심판대상조항의 ‘정당한 사유’ 부분은 유치송달제도의 취지나 목적에 비추어 보충적인 가치판단을 통해 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그 유형을 일일이 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
나. 심판대상조항은 절차지연을 방지하고 신속한 재판을 실현하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고, 유치하는 방법으로 송달의 효과를 인정하는 것은 수단의 적합성도 인정된다. 심판대상조항은 송달받을 사람의 주소등에서, 사리를 분별할 지능이 있는 동거인에 한하여, 정당한 사유가 없는 수령거절의 경우로 요건을 한정하고 있고, 유치송달 실시 여부는 송달실시기관의 의무가 아닌 재량사항으로 정하고 있으며, 당사자는 이러한 위험을 피하기 위해 송달장소 등 신고제도를 이용할 수 있고, 당사자 본인이 송달서류를 전달받지 못한 경우 예외적으로 불이익을 받을 수는 있으나, 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리의 보장을 포함한 민사소송 절차의 신속성 등의 공익보다 결코 크다고 볼 수 없으므로 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.
【심판대상조문】
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제186조 제3항 중 ‘동거인’에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제27조 제1항, 제3항, 제37조 제2항
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제183조, 제186조 제1항
【참조판례】
가. 헌재 2013. 12. 26. 2012헌바375, 공보 207, 123, 124-125
나. 헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 820헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92, 판례집 17-1, 396, 402-403헌재 2012. 11. 29. 2012헌바180, 판례집 24-2하, 180, 184
【당 사 자】
청 구 인 진○림대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤 외 4인
당해사건 서울서부지방법원 2015나5068 대여금
【주 문】
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제186조 제3항 중 ‘동거인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 주식회사 ○○(이하 ‘원고’라 한다)는 2014. 11. 24. 청구인을 상대로 대여금 청구의 소(서울서부지방법원 2014가단46092)를 제기하였다. 위 법원은 청구인의 주소지(현재 주소지와 같다)로 소장부본 등을 송달하였으나 폐문부재로 송달불능이 되었고, 그 후 원고의 특별송달 신청에 따라 집행관이 2015. 1. 10. 소장부본 등의 송달을 위해 청구인의 주소지로 갔으나 청구인의 아들 진○수(당시 32세)가 서명날인을 거부하며 송달받기를 거부하자, 집행관은 소장부본 등을 그곳에 놓아두는 방식으로 유치송달을 하였다.
나. 청구인은 그로부터 1개월이 지나도록 답변서를 제출하지 않았다. 이에 위 법원은 판결선고기일 통지서(무변론)를 청구인 주소지로 송달하였으나 2015. 3. 5. 수취인불명으로 송달불능이 되자, 2015. 3. 12. 등기우편에 의한 발송송달을 하였고, 지정된 선고기일인 2015. 3. 27. 청구인이 불출석한 상태에서 원고 전부승소 판결을 선고하였다.
다. 위 법원은 두 차례나 청구인의 주소지로 위 판결정본의 송달을 시도하였으나 모두 폐문부재로 송달불능이 되자, 재판장의 공시송달명령에 따라 2015. 4. 23. 판결정본을 대법원 홈페이지에 게시하여 2015. 5. 8. 그 송달의 효력이 발생하였다.
라. 청구인은 위 판결에 기한 부동산강제경매가 개시된 후 2015. 9. 3. 서울서부지방법원에서 기록 열람 및 복사신청을 하였고, 2015. 9. 15. 위 법원에 위 제1심 판결에 대해 추완항소를 제기하였으며(서울서부지방법원 2015나5068, 당해사건), 2016. 3. 2. 유치송달을 규정한 민사소송법 제186조 제3항이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였다(서울서부지방법원 2016카기149). 위 법원은 2016. 4. 7. 청구인의 아들이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하였으므로 소장부본의 유치송달이 적법, 유효하다고 보고 청구인의 추완항소에 대하여 각하판결을 하였고, 위헌법률심판제청신청에 대하여는 기각결정을 하였다. 위 판결은 2016. 4. 27. 그대로 확정되었다.
마. 청구인은 2016. 4. 12. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 송달받은 후 2016. 4. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제186조 제3항 중 ‘동거인’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제186조(보충송달⋅유치송달) ③ 서류를 송달받을 사람 또는 제1항의 규정에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제183조(송달장소) ① 송달은 받을 사람의 주소⋅거소⋅영업소 또는 사무소(이하 “주소등”이라 한다)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.
② 제1항의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 송달받을 사람이 고용⋅위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소등(이하 “근무장소”라 한다)에서 송달할 수 있다.
제186조(보충송달⋅유치송달) ① 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 명확성원칙 위반
심판대상조항 중 ‘정당한 사유’가 무엇을 의미하는지를 알 수 없어 명확성원칙에 위반된다.
나. 재판청구권 침해
소장부본의 송달은 재판청구권(헌법 제27조 제1항)을 행사하기 위한 근본적인 절차이므로, 그 효력 유무의 판단은 매우 엄격한 기준에 의해야 한다. 유치송달은 송달받기를 거부한 사람이 동거인 등이 맞는지를 정확히 확인할 수 없고, 보충송달에 비해 당사자에게 송달서류가 전달될 가능성도 낮으며, 송달받을 사람 본인이 수령거부하는 경우와 달리 수령대행인이 수령거부하는 경우는 그 사유를 불문하고 본인에게 전달해 줄 의사가 없거나 전달할 수 없는 경우라고 보아야 한다. 유치송달은 소송절차의 편의만을 위한 것으로 목적의 정당성도 없을 뿐만 아니라 과잉금지원칙에 위배되어 재판청구권을 침해한다.
4. 판 단
가. 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법상 명확성원칙
법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 이러한 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 불가피하다. 따라서 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 하고, 설혹 법문언에 어느 정도의 모호함이 내포되어 있다 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바375).
(2) 유치송달에 있어서 ‘정당한 사유’의 의미
심판대상조항은 ‘정당한 사유’라는 다소 추상적인 내용을 가진 용어를 사용하고 있고, 무엇이 ‘정당한 사유’인가에 대하여 민사소송법에 더 이상 구체적인 규정은 없다. 일반적으로 ‘정당한 사유’의 문언적 의미는 ‘이치에 맞고 올바르고 마땅한 사유’라는 의미를 지니는데, ‘정당하다’ 내지 ‘부당하다’라고 하는 것은 특정의 대상에 대하여 관련된 모든 사정들을 종합적으로 고려한 다음 내리는 최종적인 가치평가의 결론을 표현하는 추상적인 의미를 지닌다. 따라서 심판대상조항에서 말하는 ‘정당한 사유’라고 하는 것도 그 사전적 의미만으로는 유치송달과 관련된 모든 사정들을 종합하여 객관적으로 판단하여 볼 때 사안에 합당하다는 정도의 기준을 제공할 뿐이다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바375 참조).
그러나 ‘정당한 사유’의 문언적 의미가 그 정도에 그친다고 하더라도, 부당한 수령거부로 인한 절차지연의 방지와 전달가능성을 감안한 신속한 재판의 실현이라는 유치송달제도의 취지나 목적에 비추어 보면, 송달받을 사람이나 수령대행인에게 송달서류의 수령의무를 인정하기 어려운 사정이나 송달받을 사람에게 이를 전달할 것으로 기대하기 어려운 사정을 의미하는 것임을 충분히 예측할 수 있다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이와 같이 ‘정당한 사유’의 의미내용을 별다른 어려움 없이 구체적으로 파악할 수 있을 것으로 보이고, 달리 법집행 기관에 의한 자의적인 해석의 위험이 있다고 보기 어렵다.
수령대행인이 수령을 거부하는 사유는 다양할 수밖에 없는데, 그 유형을 모두 예측하여 일일이 구체적, 서술적으로 열거하여 그 정당성의 범위를 규정하여 두는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 유형별로 분류하더라도 어느 정도 추상적인 개념 사용은 불가피할 것으로 보인다. ‘정당한 사유’의 유무나 이에 따른 유치송달의 적법성은 종국적으로는 법원에서 판단하게 될 것이므로, 오히려 개별적인 사건에서 법원이 구체적인 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하도록 하는 것이 바람직할 수 있다.
(3) 소결
심판대상조항이 다소 일반⋅추상적인 개념을 사용하고 있다고 하더라도, 보충적인 가치판단을 통하여 그 의미를 확인할 수 있으므로 헌법상 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부
(1) 공정한 재판을 받을 권리의 제한
헌법은 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘법률에 의한’ 재판을 받을 권리를 가진다고 함은 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장한다는 취지이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40 참조). 또한 헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문의 규정이 없지만 재판청구권이 국민에게 효율적인 권리보호를 제공하기 위해서는 법원에 의한 재판이 공정하여야만 할 것임은 당연하므로, ‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장된다고 보아야 하고 우리 재판소도 헌법 제27조 제1항의 내용을 ‘공정한 재판을 받을 권리’로 해석하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1). 그런데 심판대상조항은 동거인이 송달받기를 거부하는 때에는 유치송달을 할 수 있다고 정하고 있고, 이 경우 실제로 송달된 서류가 송달받을 사람 본인에게 도달되었는지 여부를 묻지 아니하고 송달의 효력이 인정되므로, 당사자는 자기에게 송달된 서류를 사실상 받지 못하는 경우에도 재판이 그대로 진행됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받는 결과가 된다.
한편 법률에 의한 재판청구권을 보장하기 위하여 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하다. 그러나 그러한 입법을 함에 있어서도 입법자는 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92 참조).
(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
민사소송법 제1조 제1항은 “법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다.”라고 하여 민사소송의 이상을 공정⋅신속⋅경제에 두고 있고, 그 중에서도 신속⋅경제의 이념을 실현하기 위해서는 당사자에 의한 소송지연을 막는 것은 필수적이다(헌재 2012. 11. 29. 2012헌바180 참조). 한편, 헌법 제27조 제3항 전단은 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 규정하고 있으므로 신속한 재판의 요청은 단순히 헌법 제27조 제1항이 정한 재판청구권의 제한의 원리에 그치는 것이 아니라 재판청구권과 관련되어 있으면서 독자적인 헌법적 가치를 갖는 것으로 파악되어야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92 참조). 심판대상조항은 송달받을 사람과 일정한 관계에 있는 동거인이 송달받기를 거부하는 경우 송달장애로 인한 절차지연을 방지하고 신속한 재판의 실현이라는 공익을 달성함과 동시에 이를 통해 소송상대방을 보호하려는 것이므로 그 입법목적은 정당하다. 그리고 동거인이 정당한 사유 없이 수령을 거부하는 경우 송달장소에 송달서류를 놓아두는 방법으로 송달의 효과를 인정함으로써 후속 절차의 진행을 가능하게 하는 것은 위 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이 된다.
(3) 침해의 최소성
(가) 송달은 송달장소에서 송달서류를 송달받을 사람에게 직접 교부하는 교부송달이 원칙이고(민사소송법 제178조 제1항), 송달받을 사람을 만나지 못한 경우 수령대행인에게 교부하는 보충송달을 할 수 있다(민사소송법 186조 제1항, 제2항). 교부는 수령을 전제로 하므로 송달받을 사람이나 수령대행인이 수령을 거부하는 경우에는 교부송달이나 보충송달이 불가능하다. 그런데 당사자가 재판진행을 지연시키려는 의도에서 일부러 송달서류의 수령을 거부하거나 회피하는 경우가 종종 있고, 이러한 경우 재판이 당사자의 송달서류 수령의지에 따라 한없이 지연될 우려가 있다. 따라서 당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하면서도 다른 한편 신속한 재판의 전제로서 원활하고 신속한 송달을 위해 직접 교부하는 송달방식에 대한 예외를 제한적으로 인정할 필요가 있다. 동거인은 송달받을 사람과 특수한 관계에 있는 사람이므로 송달받을 사람 본인에게 송달서류를 전달할 것으로 충분히 기대할 수 있고, 근래에는 휴대폰 등 통신수단의 발달로 인해 동거인이 쉽게 본인에게 송달 사실을 알려줄 수 있으므로, 동거인이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부한 경우에 유치송달을 인정할 필요가 있다.
(나) 심판대상조항은 송달받기를 거부하는 모든 경우에 유치송달을 허용하는 것이 아니라 ① 송달받을 사람의 주소⋅거소⋅영업소 또는 사무소(이하 ‘주소등’이라 한다)에서 ② 사리를 분별할 지능이 있는 동거인에 한하여 ③ ‘정당한 사유’가 없는 수령거부의 경우에만 유치송달이 가능하도록 한정하고 있다.
동거인에 대한 유치송달을 할 수 있는 곳은 ‘주소등’에 한정되고, ‘근무장소’에서는 할 수 없다. 유치송달은 본인에게 송달서류가 전달될 개연성이 크기 때문에 인정되는 것이므로, 송달받을 사람의 주소로 표시된 곳이라 하더라도 실제로 생활의 중심인 주소나 거소라고 볼 수 없는 곳이라면 그곳에서는 보충송달 뿐 아니라 유치송달도 할 수 없다.
‘동거인’은 송달받을 사람 본인과 같은 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람으로서 송달의 취지를 이해하고 영수한 서류를 송달받을 사람에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 판단능력, 즉 사리를 분별할 지능을 갖출 것이 요구된다. 가족이라 하더라도 위와 같은 요건을 충족하지 못하면 유치송달을 할 수 없다. 동거인에 대한 유치송달은 송달받을 사람을 만나지 못하고, 동거인도 수령을 거부한 경우에만 할 수 있으므로, 송달받을 사람과 동거인이 모두 부재중인 경우에는 유치송달을 할 수 없다.
우편집배원이 송달하는 경우라도 법원의 송달서류는 등기우편으로 취급되므로 동거인은 그것이 중요한 서류라는 것을 알 수 있고, 동거인과 본인과의 관계에 비추어 보면 동거인이 이를 본인에게 전달하거나 알려줄 개연성이 크다고 할 수 있다. 반면 동거인이 이를 본인에게 전달하지 않을 우려 때문에 동거인에 대한 유치송달 자체를 허용하지 않는다면 동거인의 수령의사에 따라 재판진행 여부가 결정되는 폐단이 생길 수 있다.
동거인이라 하더라도 수령거부에 ‘정당한 사유’가 있으면 유치송달을 할 수 없다. ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부는 종국적으로 법원에서 여러 사정을 종합하여 판단하게 될 것이므로, 유치송달로 인해 부당하게 당사자의 권리가 침해되는 것을 방지할 수 있다. 소장부본 등의 유치송달이 적법한 경우에도 당사자 본인이 실제로 이를 전달받지 못하여 소송에 관여하지 못하고 판결선고 사실도 알지 못하였다면 추완항소를 할 수도 있다.
심판대상조항은 유치송달을 ‘할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐 유치송달을 해야 하는 것은 아니므로, 송달실시기관은 위 요건이 모두 충족된 경우에도 당시 사정을 종합하여 유치송달을 하지 않을 수도 있다. 실무상으로 소송서류의 유치송달은 흔하지 않을 뿐 아니라, 근래에는 가족의 규모가 작아지고 1인 세대가 증가하면서 동거인에 대한 유치송달의 가능성은 예전에 비해서 더욱 줄어들었다.
그 밖에도 송달받을 사람은 자신이 직접 송달받기 어려운 사정이 있거나 자신의 편의를 위하여, 주소등 외의 국내의 장소를 지정하여 그곳으로 송달하여 줄 것을 법원에 신고할 수 있고, 이 경우 송달영수인을 정하여 함께 신고할 수 있는데(민사소송법 제184조), 이를 통해 유치송달로 인한 불이익을 피할 수 있다.
(다) 이와 같이 절차지연을 방지하기 위하여 예외적으로 유치송달의 필요성이 인정되고, 그 요건이 엄격하게 한정되어 있으며, 그 요건을 모두 갖춘 경우에도 유치송달 실시 여부는 송달실시기관의 재량에 맡겨두었고, 근래 동거인의 수가 줄어들면서 유치송달의 가능성도 줄어들고 있으며, 송달장소 신고제도 등을 통해 당사자가 입을 수 있는 불이익을 줄일 수 있으므로 심판대상조항은 침해의 최소성도 갖추고 있다고 할 것이다.
(4) 법익의 균형성
송달서류가 당사자 본인에게 제때 전달되지 않는 경우 등 예외적으로 심판대상조항으로 인해 불이익을 받는 경우가 있으나 이는 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리의 보장을 포함한 민사소송 절차의 신속성 등의 공익보다 결코 크다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성도 갖추고 있다.
(5) 소결
따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하는 규정이라고 볼 수 없다.
다. 청구인의 기타 주장에 대한 판단
청구인은 2013. 5.경부터 주소지를 떠나 노숙생활을 하였으므로 소장부본 및 판결문을 받아본 적이 없고, 유치송달의 경우 공시송달의 경우와 달리 추완항소를 할 수 없게 되므로, 항소권 침해로 인해 재판받을 권리 자체, 즉 그 본질적 내용을 침해한다고 주장한다.
그러나 추완항소의 당부는 당사자가 항소기간을 지킬 수 없었던 것이 당사자의 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것인지 여부를 따져 판단하는 것으로(민사소송법 제173조 제1항), 원칙적으로 소장부본의 송달 문제와는 직접적인 관련이 없다. 다만 법원에서 판결정본이 공시송달된 경우에 그 소장부본의 송달부터 공시송달로 진행되었는지 여부에 따라 원칙적으로 결론을 달리하고 있기는 하나, 이 경우에도 일차적으로는 판결정본이 공시송달됨으로써 당사자가 판결선고 사실을 몰랐기 때문에 비로소 추완항소가 문제되는 것이다. 당해사건에서도 마찬가지로 제1심 판결정본이 공시송달됨으로써 추완항소의 문제가 비로소 발생한 것이지, 소장부본의 유치송달로 인해 발생한 것이 아니다. 소장부본이 유치송달된 경우라 하더라도 추완항소를 허용할지 여부는 개별적인 사건에서 귀책사유를 따져서 법원이 판단할 문제이고, 청구인이 주장하는 위와 같은 사정은 결국 소장부본 유치송달의 적법성 또는 추완항소의 적법성에 관한 법원의 판단 또는 재판을 다투는 것에 불과하다. 그리고 소장부본의 유치송달로 인해 제한받을 수 있는 것은 제1심 소송절차에 관한 재판청구권이라 할 것인데, 이에 대하여는 위 나.항에서 살펴본 바와 같고, 그로 인해 직접 항소가 제한되는 것도 아니다. 그러므로 청구인의 위 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석
7. 형법 제262조 등 위헌소원
[2018. 7. 26. 2018헌바5]
【판시사항】
위험한 물건을 휴대하여 폭행의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정한 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제262조 중 ‘제261조 가운데 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 제258조의2 제1항의 예에 의한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
【결정요지】
심판대상조항은 신체의 완전성 내지 신체의 불가침성을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 한편, 위험한 물건을 휴대하고 폭행죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높다고 할 것이어서, 그 구체적인 행위의 결과가 어떠하든지 간에 이미 그 책임이 무겁다. 특수폭행치상에서 상해의 결과는 폭행 과정에서 우연히 발생한 결과가 아니라 폭행행위에 내재되어 있는 전형적인 위험성이 실현된 것이므로, 비록 상해 자체에 대한 고의는 없다 하더라도 이를 상해의 고의가 있는 경우에 준하여 무겁게 처벌할 필요가 있다. 심판대상조항에 의할 경우 비록 벌금형을 선택할 수는 없으나, 법정형의 하한이 징역 1년으로 그다지 높지 않고, 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 결격사유가 없는 한 징역형의 선고유예나 집행유예를 선고할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.
【심판대상조문】
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제262조 중 ‘제261조 가운데 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 제258조의2 제1항의 예에 의한다.’는 부분
【참조조문】
헌법 제10조, 제37조 제2항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제257조 제1항, 제260조 제1항, 제261조
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제258조의2
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호 및 제3호
【참조판례】
헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 485
헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7, 판례집 18-1하, 185, 192
헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 630
헌재 2015. 9. 24. 2014헌가1등, 판례집 27-2상, 472, 481, 482
헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30, 판례집 29-2상, 266, 273-274
【당 사 자】
청 구 인 최○환대리인 변호사 김민수
당해사건 창원지방법원 2017노1528 특수폭행치상
【주 문】
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제262조 중 ‘제261조 가운데 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 제258조의2 제1항의 예에 의한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘위험한 물건인 식칼을 휴대하고 피해자를 폭행하여 피해자로 하여금 약 3개월간의 치료가 필요한 제1요추 압박골절의 상해를 입게 하였다.’는 공소사실로 기소되어, 1심에서 징역 6월에 집행유예 2년을선고받고(창원지방법원2016고단4527),항소하여 현재 항소심 계속 중(창원지방법원 2017노1528)이다.
나. 청구인은 항소심 계속 중에 형법 제262조, 제258조의2에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되자(창원지방법원 2017초기797), 2018. 1. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제262조 중 ‘제261조 가운데 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 제258조의2 제1항의 예에 의한다.’는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제262조(폭행치사상) 전2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.
[관련 조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제258조의2(특수상해) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
위험한 물건을 휴대하여 폭행치상죄를 범한 경우라 하더라도 상해 결과 발생에 위험한 물건이 사용되었는지 여부에 따라 그 죄질 또는 불법의 경중에 차이가 있을 수 있다. 그럼에도 심판대상조항에서는 벌금형 없이 일률적으로 1년 이상 10년 이하의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다.
4. 판 단
가. 심판대상조항의 입법 연혁
폭행치사상죄는 형법이 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정될 당시부터 형법 제257조 내지 제259조의 예에 의하여 처벌하는 것으로 규정하고 있었다(제262조). 특수폭행죄(단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한 폭행)는 형법 제정 당시에는 ‘5년 이하의 징역 또는 2만 5천환 이하의 벌금’에 처하는 것으로 규정하였다가, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정될 때 현재와 같이 ‘5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’에 처하는 것으로 개정하였다(제261조). 특수폭행죄에 대하여는 형법 외에 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다)에서도 ‘1년 이상의 유기징역’에 처하는 것으로 규정하고 있었는데(제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호), 이에 대하여 헌법재판소가 ‘형법과 동일한 구성요건에 대하여 구 폭처법에서 법정형만 상향 조정한 것은 형벌체계상의 균형을 상실한 것’이라는 이유로 위헌결정을 선고하였다(헌재 2015. 9. 24. 2015헌가17; 헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등). 이에 따라 개정된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것, 이하 ‘폭처법’이라 한다)에서는 특수폭행죄를 삭제하였다.
한편 특수상해죄(단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한 상해)의 경우 당초 형법에는 아무런 규정이 없었고, 구 폭처법에서만 ‘3년 이상의 유기징역’에 처하는 것으로 규정하고 있었는데(제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호), 그 후 폭처법과 형법이 2016. 1. 6. 법률 제13718호와 제13719호로 각 개정될 때 구 폭처법에서 형법으로 이동하여 형법 제258조의2가 신설되었고, 그 법정형도 단순상해는 1년 이상 10년 이하의 징역(제1항), 중상해는 2년 이상 20년 이하의 징역(제2항)에 처하는 것으로 되었다.
따라서 ‘특수폭행죄를 범하여 상해에 이르게 한 경우’ 종전에는 상해죄의 법정형에 의하여 처벌되었으나(제257조 제1항; 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금), 위 개정 이후로는 특수상해죄의 법정형에 의하여 처벌되게 되었다(제258조의2 제1항; 1년 이상 10년 이하의 징역).
나. 이 사건의 쟁점
심판대상조항은 특수폭행치상죄의 법정형을 특수상해죄의 경우와 마찬가지로 벌금형 없이 1년 이상 10년 이하의 징역형으로만 규정하고 있다. 따라서 이 사건에서는 ‘위험한 물건을 휴대’하고 폭행죄를 범하여 ‘상해에 이르게 하였다’는 사정이 특수상해죄와 동일한 책임을 지게 하는 요소가 될 수 있는지, 즉 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙을 충족시키고 있는지 여부가 문제 된다.
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 법정형에 대한 입법의 한계
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하며, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30).
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
형법은 제25장에서 상해와 폭행의 죄를 규정하고 있는데, 상해와 폭행의 죄는 모두 사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄로서 신체의 완전성 내지 신체의 불가침성을 보호법익으로 하는 범죄라고 할 수 있다. 그런데 사람의 신체 또는 그 완전성은 개인적 법익 가운데 생명 다음으로 중요한 법익일 뿐 아니라, 생명에 대한 기초로서의 의미를 가지고 있다.
한편 현행 형법에서는 상해죄와 폭행죄를 따로 규율하고 있고, 상해죄는 신체의 건강 또는 생리적 기능을 보호하려는 것인 반면에, 폭행죄는 신체의 건재 또는 완전성을 보호법익으로 한다는 것이 통설이다. 그런데 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범한 때에는 단순 폭행죄의 경우보다 신체의 건재를 해할 위험성이 증가하며, 여기서 더 나아가 사람을 상해에 이르게까지 하였다면 이는 신체의 건재뿐만 아니라 신체의 건강까지 훼손한 것으로 볼 수 있다. 따라서 위험한 물건을 휴대하고 폭행죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 하는 행위는 법에서 엄격히 금지할 필요가 있는 행위라 할 것인바, 심판대상조항은 신체의 완전성 내지 신체의 불가침성을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 심판대상조항이 이를 위반한 사람을 징역형으로 처벌하는 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.
(3) 위험한 물건 휴대에 대한 가중처벌의 필요성
법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이다. 그런데 특수폭행과 같이 일단 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범하는 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높다고 할 것이어서, 그 구체적인 행위의 결과가 어떠하든지 간에 이미 그 책임이 무겁다고 볼 수 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2; 헌재 2015. 9. 24. 2014헌가1등 참조).
더욱이 특수폭행의 경우 그 속성상 단순폭행에 비하여 상해 등의 중한 결과가 발생할 위험이 상당히 크고 행위자 역시 이를 쉽게 예견할 수 있다. 위험한 물건을 휴대한 채 타인에 대해 고의로 폭행을 가하는 것은, 설령 행위자가 의도하지 않았다 하더라도 사람의 신체에 대한 보다 중대한 위험을 초래한다. 행위자 입장에서 보면 폭행과정에서 흥분 등을 이유로 언제든지 위험한 물건을 직접적으로 사용하여 보다 중한 범죄로 나아갈 위험이 크다. 피해자 입장에서도 위험한 물건으로 인하여 상당히 큰 공포를 느낄 수밖에 없고, 이에 위험을 무릅쓰고 도피를 감행하다가 행위자가 당초 의도하지 않았던 결과가 발생할 수도 있다.
한편 특수폭행치상죄의 법정형의 근거가 된 형법 제258조의2 제1항은, 형법이 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정될 때 신설된 조항이다. 이 개정 전에는 형법에 특수상해죄가 규정되어 있지 않았으므로, 특수폭행치상죄의 경우에도 형법 제257조 제1항의 단순상해죄에 정한 형(7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금)으로 처벌되었다. 그러나 위에서 본 바와 같이 특수폭행치상죄는 위험한 물건을 휴대하고 범행을 하였다는 점에서 그렇지 않은 단순폭행치상죄보다 행위불법성이 크다.
이상의 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 형법 제258조의2 제1항 특수상해죄의 신설과 함께 특수폭행치상죄를 단순폭행치상죄보다 무겁게 처벌하도록 한 것은 오히려 행위에 상응하는 처벌을 할 수 있도록 하였다는 점에서 합리적인 입법개선으로 볼 수 있다.
(4) 결과적 가중범에 대한 가중처벌의 필요성
심판대상조항은 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 결과적 가중범이다. 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 우선 기본범죄가 있고, 사람의 사망이나 상해와 같은 중한 결과가 발생하여야 하며, 고의로 인한 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 존재하여야 하고, 행위자는 상해의 결과를 예견할 수 있었어야 한다(형법 제15조 제2항).
일반적으로 하나의 행위가 수 개의 범죄적 결과를 야기한 경우에는 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하는 것이 현행 형법의 원칙이다(형법 제40조, 상상적 경합). 따라서 특수폭행의 의사로 피해자에게 폭행을 가하였으나 그 과정에서 피해자가 상해에 이르게 된 경우, 특수폭행죄(형법 제261조)와 과실치상죄(형법 제266조 제1항)의 상상적 경합에 해당하므로, 형법 제40조에 따라 중한 형인 특수폭행죄의 형으로 처벌함이 원칙이다. 그러나 형법에서는 심판대상조항과 같이 특수폭행치상죄라는 결과적 가중범을 별도로 규정하여 상상적 경합에 의한 경우보다 중한 형으로 처벌하도록 하고 있는데, 이는 단순히 중한 결과가 발생하였기 때문이 아니라 기본범죄와 중한 결과가 특별한 내적 관련이 있기 때문이다. 결과적 가중범은 일정한 범죄로부터 일정한 중한 결과가 발생할 빈도가 높은 경우를 추출하여 하나의 독립된 범죄유형을 규정한 것으로서, 결과적 가중범에서의 중한 결과는 ‘기본범죄에 내재하는 전형적 위험성의 현실화’라고 할 수 있다. 따라서 결과적 가중범을 무겁게 벌하는 이유는 단순히 중한 결과가 발생하였기 때문이 아니라, 행위자가 고의의 기본범죄에 의하여 그 범죄에 전형적으로 결합되어 있는 위험을 주의의무에 위반하여 발생시켰기 때문이다. 특히 폭행행위는 특성상 상해의 결과에 이르게 할 위험성이 상당히 높고 행위자도 그러한 결과를 쉽사리 예견할 수 있다.
이와 같이 특수폭행치상에서 상해의 결과는 폭행 과정에서 우연히 발생한 결과가 아니라 폭행행위에 내재되어 있는 전형적인 위험성이 실현된 것이므로, 비록 상해 자체에 대한 고의는 없다 하더라도 이를 상해의 고의가 있는 경우에 준하여 무겁게 처벌할 필요가 있다.
(5) 1년 이상 10년 이하 징역형의 정당성
범죄행위마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하여 형벌체계를 세우는 것은 거의 불가능하다. 따라서 입법자가 법정형을 정할 때는 행위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄 행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다고 할 수 있다. 그리고 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 법관의 양형을 통해 극복할 수 있으면 된다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85).
그런데 심판대상조항에 의할 경우 비록 벌금형을 선택할 수는 없으나, 법정형의 하한이 징역 1년으로 그다지 높지 않고, 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 결격사유가 없는 한 징역형의 선고유예나 집행유예를 선고할 수 있다. 위험한 물건의 종류, 위험한 물건의 휴대와 상해의 관계, 상해의 정도 등 구체적 사정은 1년 이상 10년 이하의 징역형 내에서 충분히 고려될 수 있다. 따라서 심판대상조항에서 일률적으로 정하고 있는 1년 이상 10년 이하의 징역형은 그다지 불합리해 보이지 않는다.
물론 심판대상조항을 위반하여 형을 선고받을 경우 공무원은 선고유예를 받지 않는 한 공무원신분을 잃고, 공무원 임용결격사유가 되는 등의 불이익이 있으나, 그러한 효과는 심판대상조항이 아니라 이에 관하여 정하고 있는 국가공무원법 등 관련조항에 근거하여 발생되는 것이다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌가1등 참조).
그리고 입법자가 심판대상조항에 선택형으로서 벌금형을 두지 않고 굳이 징역형만 규정한 것은, 벌금형으로 처벌하여서는 특수폭행치상죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사 정책적 고려에 따른 것으로 볼 수 있고, 입법자의 이러한 입법 정책적 결단도 기본적으로 존중되어야 할 것이다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 참조).
(6) 소결
이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 1년 이상 10년 이하의 징역형만을 법정형으로 하여 특수폭행치상죄를 특수상해죄와 동일하게 처벌하도록 하였다 하더라도,이것이 입법재량의 범위를 벗어나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 보기는 어렵다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

8. 변호사법 제109조 제2호 등 위헌소원
[2018. 7. 26. 2018헌바112]
【판시사항】
가. 금고 이상의 형의 선고 내지 선고유예를 변호사의 결격사유로 규정한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제1, 2, 3호(다음부터 ‘결격사유 조항’이라 한다)가 당해사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)
나.변호사가 법률사건 등의 수임에 관하여 소개․알선 또는 유인의 대가로 금품 등의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 ‘변호사’에 관한 부분(다음부터 ‘금품제공금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 금품제공금지 조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 변호사가 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘변호사법’ 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아니 된다’는 부분(다음부터 ‘알선수임금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
마. 알선수임금지 조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가.결격사유 조항은 당해사건 재판이 확정된 뒤 그 결과에 따라 비로소 적용 여부가 결정되는 조항으로 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나.‘알선’이란 ‘법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위’를 말하고, 비변호사의 법률사무 취급, 알선을 금지하는 변호사법의 관련 규정의 내용과 ‘대가’라는 개념의 통상적 의미와 용법을 종합하면, 금품제공금지 조항은 법률사건의 수임에 관한 알선에 대한 보수 또는 보상을 목적으로 알선행위자나 그 이해관계인에게 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석되는바, 금품제공금지 조항에 의하여 금지되고 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으므로 금품제공금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다.금품제공금지 조항은 대형 법조비리 사건 발생의 반성적 고려에서 이런 비리의 재발을 억제하고, 법조비리의 중심에 선 변호사에 대한 처벌 가능성 여부 논란을 종식시키기 위하여 규정된 점을 고려할 때, 금품제공금지 조항이 불필요한 제한을 규정하였다고 볼 수 없고, 입법목적의 효과적 달성을 위하여 달리 덜 침해적인 수단을 찾기도 어렵다. 나아가 금품제공금지 조항으로 인하여 수범자인 변호사가 받는 불이익이란 결국 수임 기회의 제한에 불과하고, 이는 현재의 변호사 제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사의 직업을 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이기도 하다. 따라서 금품제공금지 조항은 변호사의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
라.알선수임금지 조항의 ‘일반의 법률사건’과 ‘법률사무’ 및 ‘대리’는 이 조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 구체적으로 어떤 사건⋅사무 또는 행위가 이에 해당하는지 알 수 있다고 보이고 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
마.알선수임금지 조항은 비변호사의 법률사무 취급 금지에 위반하는 행위를 직⋅간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지함으로써 변호사 제도를 보호⋅유지하려는 것으로 입법목적이 정당하다. 알선수임금지 조항은 변호사가 금품 등을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선한 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위만 금지할 뿐, 금품 등을 얻을 목적이 없는 변호사 아닌 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위까지 금지하는 것은 아닌바, 이보다 기본권을 적게 제한하면서도 알선수임금지 조항의 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 상정하기도 어렵다. 변호사 아닌 사람의 법률사무 취급행위를 방지하여 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 하는 공익은 매우 중요한 반면, 알선수임금지 조항으로 인하여 변호사가 받게 되는 불이익은 그다지 크다고 보기 어렵다. 따라서 알선수임금지 조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
【심판대상조문】
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제1, 2, 3호, 제34조 2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 ‘변호사’에 관한 부분, 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아니 된다’는 부분
【참조조문】
헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제41조 제1항
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제23조 제1항, 제34조 제1항, 제109조 제1호
【참조판례】
나. 다. 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62, 판례집 25-1, 85, 92-95
라. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529-539헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 131, 979, 981-982헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313, 공보 168, 1698, 1701
【당 사 자】
청 구 인 조○준(변호사)
당해사건 서울동부지방법원 2017고단2325 변호사법위반
【주 문】
1. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제1, 2, 3호에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 “변호사”에 관한 부분, 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 “변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아니 된다”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
변호사인 청구인은 변호사가 아닌 사람으로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받고 그 대가로 금품 또는 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하였다는 공소사실로 서울동부지방법원에 기소되었다. 청구인은 형사재판 계속 중 변호사법 제5조 제1, 2, 3호, 제34조 제2항, 제3항, 제109조 제1, 2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 당해사건 법원은 이 신청을 기각하고 유죄판결을 선고하였다. 청구인은 2018. 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것, 다음부터 ‘법’이라고 한다) 제5조 제1, 2, 3호, 제34조 제2항, 제3항, 제109조 제1, 2호의 위헌확인을 구하고 있다. 그 중 당해사건에서 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 정리하면, 이 사건 심판대상은 ① 법 제5조 제1, 2, 3호(다음부터 ‘결격사유 조항’이라 한다), ② 법 제34조 제2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 “변호사”에 관한 부분(다음부터 ‘금품제공금지 조항’이라 한다), ③ 법 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 “변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아니 된다”는 부분(다음부터 ‘알선수임금지 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.
1. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자
2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자
3. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ② 변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개⋅알선 또는 유인의 대가로 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다.
③ 변호사나 그 사무직원은 제109조 제1호, 제111조 또는 제112조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받거나 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니 된다.
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
2.제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자
[관련조항]
제109조 (본문 생략)
1.변호사가 아니면서 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정⋅대리⋅중재⋅화해⋅청탁⋅법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건
3. 청구인의 주장
(1) 법 제34조 제2항은 알선 등의 상대방이 당사자 등으로 제한되는지 여부, 대가 약속에 따른 알선행위가 있어야 하는지 여부 등이 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
(2)법 제34조 제2항의 “약속”에 구체적 당사자를 전제로 하지 않는 추상적 약속이나 조건부 약속까지 포함되는 것으로 해석하면, 변호사로부터 사건 알선 등을 의뢰받은 브로커가 아직 알선행위 등을 하지 않은 경우, 변호사는 법 제34조 제2항 위반죄로 처벌되는 반면 브로커는 아무 처벌도 받지 않게 되어 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별 취급하는 결과가 된다. 이는 평등권을 침해하는 것일 뿐만 아니라, 예비⋅음모에 불과한 행위를 독립적 구성요건으로 규정하여 처벌하는 것으로서 과잉금지 원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유 및 인간의 존엄과 가치를 침해한다.
(3) 법 제34조 제3항은 제109조 제1호에 규정된 자로부터 사건 수임을 알선받는 것을 금지하고 있는데, 법 제109조 제1호는 논리적 설명이 불가능할 정도로 그 내용이 불분명하고 금품 등 제공자에 변호사가 포함되는지 여부도 불분명하다. 따라서 법 제34조 제3항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 또 다수의 이해관계인이 있는 사건에서 변호사가 많은 비용과 노력을 들여 사건을 해결한 뒤 소송에 참여할 당사자를 모집하기 위하여 필요한 도움을 주고받는 행위까지 알선으로 해석하여 처벌하는 것은 과잉금지 원칙에 위반하여 청구인의 언론⋅출판⋅집회⋅결사의 자유를 침해한다.
(4) 금품제공금지 조항과 알선수임금지 조항은 법 제110조, 제111조 등 죄질이나 범정이 더 무거운 범죄들보다 법정형이 높아 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배된다. 한편, 변호사는 세무사⋅법무사⋅변리사 등의 업무도 할 수 있는데, 세무사법에서는 세무대리를 함에 있어 금품 등 제공의 약속과 알선행위 등이 있다 하더라도 처벌하지 않는다. 그렇다면 변호사의 고유 업무와 관련하여서만 법이 적용되고, 다른 자격사와 중복되는 업무에 대해서는 해당 자격사법이 적용되어야 하며, 법이 적용된다 하더라도 해당 자격사법에서 정한 내용보다 무겁게 처벌하여서는 안 된다. 그런데 법에서 이러한 우선 적용 기준에 관한 규정을 두지 아니한 것 자체가 헌법에 위배된다.
(5) 결격사유 조항은 실질적으로 형법상의 자격정지 형의 선고에 해당한다. 따라서 이는 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항을 위반하여 재판에 의하지 않는 추가 자격정지를 규정한 것으로 청구인의 재판청구권을 침해하고, 이중처벌금지원칙과 적법절차원리에도 위배된다.
4. 판 단
가. 결격사유 조항
결격사유 조항은 당해사건 재판이 확정된 뒤 그 결과에 따라 비로소 적용 여부가 결정되는 조항으로 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이 아니다. 결격사유 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지지 아니하고 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미도 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 결격사유 조항에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
나. 금품제공금지 조항
(1) 쟁점 정리
청구인의 주장 중 변호사와 브로커의 처벌에 차이를 두는 것이 평등권을 침해한다는 주장은, 변호사의 경우 브로커와 달리 금품 제공을 약속하는 행위를 처벌하는 것이 변호사의 직업수행의 자유를 침해한다는 주장과 같은 내용이다. 따라서 이 부분 평등권 침해 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 금품제공금지 조항으로 인하여 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었다는 주장에 대한 판단은 직업수행의 자유에 대한 침해 여부에 대한 판단과 동일하므로 이에 대해 별도로 판단하지 아니한다. 또한 변호사가 할 수 있는 유사 자격사의 업무와 관련하여 우선 적용기준을 정하는 규정을 두지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 주장 역시, 이런 규정을 두지 아니한 금품제공금지 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라는 취지이므로 이에 관하여도 별도로 판단하지 아니하다.
(2) 합헌 선례
헌법재판소는 금품제공금지 조항과 같은 내용의 구 법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 중 제34조 제2항 가운데 ‘변호사는 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다’는 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62). 그 결정의 요지는 다음과 같다.
(가) 이 사건 법률조항은 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하는데, 이는 법 제34조 제1항, 제109조 제1호가 규정하는 알선 금지 내지 법률사무 취급 금지와 맥락을 같이 하는 것이다. 이 사건 법률조항이 규정하는 “알선”은 법 제109조 제1호에 의하여 금지되는 비변호사의 알선과 동일하다고 할 것인데, “알선”이란 ‘법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위’를 말한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결)고 볼 수 있다. 이는 형사법상 알선수뢰죄, 알선수재죄가 규정하는 “알선” 등 법률용어로서의 “알선”에 관한 해석론 등에 비추어 보아도 그 의미가 분명하다. 나아가 “금품을 제공하거나 또는 제공하기로 약속”하는 행위는 그 문언 자체의 의미가 명확하므로 명확성원칙 위반 여부의 문제가 제기될 여지가 없다.
한편, 금품 제공 등은 알선의 “대가”로 이루어져야 하는데, 비변호사의 법률사무 취급, 알선을 금지하는 변호사법의 관련 규정의 내용과 “대가”라는 개념의 통상적 의미와 용법을 종합하면, 이 사건 법률조항은 법률사건의 수임에 관한 알선에 대한 보수 또는 보상을 목적으로 알선행위자나 그 이해관계인에게 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석된다. 구체적으로 어떤 경우에 대가성이 있는지에 관하여는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적⋅개별적으로 정해질 수밖에 없는데, 이는 알선 행위의 내용⋅알선 행위가 이루어지게 된 동기⋅경위 및 목적⋅변호사와 알선행위자 사이의 관계 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다.
이 사건 법률조항에 의하여 금지되고 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 이 사건 법률조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(나) 이 사건 법률조항은 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선을 받는 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하고, 변호사 제도의 취지에 반하는 행위를 저지르는 비변호사와 결탁하거나 이를 유인⋅조장할 수 있는 방법으로 법률사건의 수임을 추구하는 것을 제한한다. 이 사건 법률조항은 변호사 제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하며, 법률사무 취급의 전문성⋅공정성⋅신뢰성 등을 확보하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 이 사건 법률조항이 특히 알선행위를 조장할 우려가 큰 변호사의 행위, 즉 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 행위를 금지하고, 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 기여하는 적합한 수단이다.
법은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관한 비변호사의 알선행위를 금지하고 처벌하는 규정(제109조 제1호, 제2호, 제34조 제1항)을 두고 있고, 변호사가 법률사건의 수임을 알선받는 것을 금지하고 처벌하는 규정(제109조 제2호, 제34조 제3항)도 두고 있다. 그러나 금품을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선하는 사건브로커를 이용하려는 변호사가 존재하고, 또 사건브로커가 사후적으로라도 알선의 대가로 금품 그 밖의 이익을 얻는 것을 기대할 수 있다고 한다면, 사건브로커 등 비변호사의 법률사무 취급 및 알선행위가 근절되기는 어렵다. 이 사건 법률조항은 대형 법조비리 사건 발생의 반성적 고려에서 이런 비리의 재발을 억제하고, 법조비리의 중심에 선 변호사에 대한 처벌 가능성 여부 논란을 종식시키기 위하여 규정된 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 불필요한 제한을 규정하였다고 볼 수 없고, 입법목적의 효과적 달성을 위하여 달리 덜 침해적인 수단을 찾기도 어렵다.
나아가 이 사건 법률조항으로 인한 제한은 현재의 변호사 제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사의 직업을 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이기도 하다. 반면 이 사건 법률조항에 의하여 달성될 수 있는 공익은 입법목적과 관련하여 살핀 것처럼 매우 크다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성 역시 갖추었다.
따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 선례 변경의 필요성 여부
금품제공금지 조항에 대한 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다. 따라서 금품제공금지 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다거나 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 알선수임금지 조항
(1) 쟁점 정리
청구인은 법 제34조 제3항의 “알선”에 집단소송 등에서 변호사가 소송에 참여할 당사자를 모집하기 위하여 광고하는 데 도움을 주고받는 행위까지도 포함되는 것으로 해석하는 한 청구인의 언론⋅출판⋅집회⋅결사의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 법 제23조 제1항은 변호사가 업무의 홍보에 필요한 사항을 광고하는 것을 허용하고 있다. 이 부분 청구인의 주장은 결국 “알선”을 금지하는 알선수임금지 조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다는 취지이므로, 언론의 자유 등 침해 여부에 대해서는 별도로 다시 판단하지 아니한다. 또한 변호사가 할 수 있는 유사 자격사의 업무와 관련한 입법부작위가 위헌이라는 주장은 금품제공금지 조항에서 검토한 것과 같은 이유로 별도로 판단하지 아니하다.
(2) 명확성원칙 위배 여부
(가) 헌법재판소는 알선수임금지 조항과 실질적으로 같은 내용의 구 법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것) 제90조 제2호와 구 법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정된 것) 제109조 제1호가 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등; 헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96). 그 결정의 요지는 다음과 같다.
① 이 사건 법률조항의 구성요건은 “일반의 법률사건” 및 “법률사무” 부분을 제외하고는 그 의미가 비교적 명확하여 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이 어떤 사건 또는 어떤 행위가 여기에 해당하는지 예측할 수 있다고 보인다.
② “일반의 법률사건”은 ‘법률상 권리⋅의무의 발생⋅변경⋅소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건’을 의미하는 것이다. 그 구체적 예가 바로 이 사건 법률규정에 열거된 소송사건 등으로, 소송사건 등은 “일반의 법률사건”의 전형적 예로서 이에 대한 해석기준을 제시하고 있다. “일반의 법률사건”은 이 사건 법률규정에 열거된 소송사건 등을 포괄하는 개념으로 법관의 보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이다. 마찬가지로 “법률사무”란 ‘법률상의 효과를 발생⋅변경⋅소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리’를 뜻한다. 법률사무의 전형적, 구체적인 예로 열거된 감정 등은 법률사무가 무엇인지를 해석하는 판단지침으로서 “법률사무”도 법관의 보충적 해석에 의하여 확정될 수 있는 개념이다.
③ 그렇다면 이 사건 법률조항의 “일반의 법률사건”과 “법률사무”는 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이 구체적으로 어떤 사건 또는 사무가 이에 해당하는지 알 수 있다고 보이고 법관의 자의적 해석으로 확대될 염려가 없으므로, 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(나) 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다.
(다) 한편, “대리”란 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 모든 행위로서 법률사무 취급의 한 모습이고, 여기에는 ‘본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우’도 포함된다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313; 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다28728 판결 등 참조). 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 구체적으로 어떠한 행위가 대리에 해당하는지 예측할 수 있다고 인정된다.
(라)결국, 알선수임금지 조항에 따라 금지되고 처벌되는 행위의 의미가 법률 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 이 조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 알선수임금지 조항에 따라 금지되는 행위가 무엇인지 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 따라서 알선수임금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(3) 직업수행의 자유 침해 여부
입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있다. 알선수임금지 조항은 비변호사의 법률사무 취급 금지에 위반하는 행위를 직⋅간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지함으로써 변호사제도를 보호⋅유지하려는 데 그 목적이 있는 것으로 목적의 정당성이 인정된다. 한편, 알선수임금지 조항이 사건브로커로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 변호사의 행위를 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 적절한 수단이다.
알선수임금지 조항은 변호사가 금품 등을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선한 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위만 금지할 뿐, 금품 등을 얻을 목적이 없는 변호사 아닌 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위까지 금지하는 것은 아니다. 알선수임금지 조항으로 인한 제한은 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사를 직업으로 선택한 사람으로서는 당연히 감수하여야 할 부분이다. 한편, 금품 등을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선한 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위를 금지하는 것보다 청구인의 기본권을 적게 제한하면서도 알선수임금지 조항의 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 상정하기도 어렵다. 따라서 알선수임금지 조항이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.
변호사 아닌 사람의 법률사무 취급행위를 방지하여 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 하는 공익은 매우 중요하다. 이에 반하여 알선수임금지 조항에 따라 금품 등을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선한 자로부터 법률사건 등의 수임을 알선받지 못함으로써 변호사가 받게 되는 불이익은 그다지 크다고 보기 어렵다. 알선수임금지 조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
알선수임금지 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 책임과 형벌 간 비례원칙 위배 여부
입법자가 형벌규정의 법정형 종류와 범위를 정할 때 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다 하더라도 죄질이 다르면 법정형이 달라질 수 있다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적 비교로 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 안 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 등 참조).
금품제공금지 조항과 알선수임금지 조항이 보호하고자 하는 법익이나 그 위반행위의 죄질은, 청탁 명목 금품 수수를 금지하고 처벌하는 법 제110조나 111조의 보호법익이나 그 위반행위의 죄질과 다르다. 또 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판과정에서 법관의 양형 과정이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종 평가가 이루어진다. 금품제공금지 조항과 알선수임금지 조항은 법정형에 하한을 두고 있지 않아 가벼운 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 얼마든지 일치시킬 수 있어 행위의 개별성에 맞추어 책임에 맞는 형벌이 선고될 수 있다. 금품제공금지 조항과 알선수임금지 조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배된 규정이라고 볼 수 없다.
5. 결 론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

9.집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호 위헌소원
[2018. 7. 26. 2018헌바137]
【판시사항】
가. 누구든지 각급 법원의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 할 경우 형사처벌한다고 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제1호 중 ‘각급 법원’ 부분 및 제23조 제1호 중 제11조 제1호 가운데 ‘각급 법원’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)
나. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례
【결정요지】
가. (1) 법관의 독립은 공정한 재판을 위한 필수 요소로서 다른 국가기관이나 사법부 내부의 간섭으로부터의 독립뿐만 아니라 사회적 세력으로부터의 독립도 포함한다. 심판대상조항의 입법목적은 법원 앞에서 집회를 열어 법원의 재판에 영향을 미치려는 시도를 막으려는 것이다. 이런 입법목적은 법관의 독립과 재판의 공정성 확보라는 헌법의 요청에 따른 것이므로 정당하다. 각급 법원 인근에 집회⋅시위금지장소를 설정하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
(2) 법원 인근에서 옥외집회나 시위가 열릴 경우 해당 법원에서 심리 중인 사건의 재판에 영향을 미칠 위협이 존재한다는 일반적 추정이 구체적 상황에 따라 부인될 수 있는 경우라면, 입법자로서는 각급 법원 인근일지라도 예외적으로 옥외집회⋅시위가 가능하도록 관련 규정을 정비하여야 한다.
법원 인근에서의 집회라 할지라도 법관의 독립을 위협하거나 재판에 영향을 미칠 염려가 없는 집회도 있다. 예컨대 법원을 대상으로 하지 않고 검찰청 등 법원 인근 국가기관이나 일반법인 또는 개인을 대상으로 한 집회로서 재판업무에 영향을 미칠 우려가 없는 집회가 있을 수 있다. 법원을 대상으로 한 집회라도 사법행정과 관련된 의사표시 전달을 목적으로 한 집회 등 법관의 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 집회도 있다. 한편 집시법은 심판대상조항 외에도 집회⋅시위의 성격과 양상에 따라 법원을 보호할 수 있는 다양한 규제수단을 마련하고 있으므로, 각급 법원 인근에서의 옥외집회⋅시위를 예외적으로 허용한다고 하더라도 이러한 수단을 통하여 심판대상조항의 입법목적은 달성될 수 있다.
심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용 가능한 옥외집회⋅시위까지도 일률적⋅전면적으로 금지하고 있으므로, 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
(3) 심판대상조항은 각급 법원 인근의 모든 옥외집회를 전면적으로 금지함으로써 상충하는 법익 사이의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않아, 법익의 균형성 원칙에도 어긋난다.
(4)심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.
나. 각급 법원 인근에서의 옥외집회⋅시위를 금지하고 있는 심판대상조항에는 위헌적 부분과 합헌적 부분이 공존하고 있는데, 입법자로 하여금 어떤 경우 옥외집회⋅시위가 허용된다고 할 것인지를 정하도록 하는 것이 입법재량을 존중하는 방법이 된다. 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자는 2019. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 한다.
【심판대상조문】
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘각급 법원’ 부분 및 제23조 제1호 중 제11조 제1호 가운데 ‘각급 법원’에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제5조, 제6조, 제8조 제1항, 제14조, 제16조 내지 제18조, 제20조, 제22조, 제24조
【참조판례】
가. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등, 판례집 15-2하, 41, 54-56헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17, 판례집 17-2, 360, 366헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등, 판례집 28-2상, 258, 267-268
【당 사 자】
청 구 인 박○수대리인 변호사 김선휴
당해사건 대구지방법원 2016노159 명예훼손등
【주 문】
1. ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘각급 법원’ 부분 및 제23조 제1호 중 제11조 제1호 가운데 ‘각급 법원’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2015. 4. 28. 10:10부터 10:30까지 대법원 청사의 경계지점으로부터 100미터 이내에 위치한 대검찰청 정문 앞에서 6명의 참가자와 함께 플래카드와 피켓을 들고 검찰수사를 규탄하는 내용의 구호를 제창하는 등 집회금지 장소에서 집회를 주최하였다는 공소사실로 기소되었다. 청구인은 1심에서 유죄판결을 선고받은 뒤 항소하여 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(다음부터 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제1호 중 ‘각급 법원’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 1. 25. 기각되자, 2018. 2. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 집회금지장소를 규정한 집시법 제11조 제1호 중 ‘각급 법원’ 부분의 위헌 여부만을 다투고 있다. 그런데 당해사건인 형사재판에서는 처벌규정인 제23조 제1호 중 제11조 제1호 가운데 ‘각급 법원’에 관한 부분도 직접 적용되므로, 이 조항도 심판대상에 포함한다.
이 사건 심판대상은 집시법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘각급 법원’ 부분 및 제23조 제1호 중 제11조 제1호 가운데 ‘각급 법원’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)
제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소
제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금
3. 청구인의 주장
법원을 직접 대상으로 하지 않거나 구체적 재판과 관련되지 않은 옥외집회⋅시위 또는 평화적 집회⋅시위 등 재판의 독립성이나 공정성을 해할 구체적 위험성이 없는 경우에도 각급 법원 인근에서의 옥외집회⋅시위를 전면적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.
4. 판 단
가. 집회 장소 제한의 헌법적 의미
집회의 자유는 대의민주주의를 채택하고 있는 우리 헌법 체제에서 주권자인 국민의 의사를 국가기관에 직접 전달하고, 모든 사람이 자유롭게 자신의 의사를 표현하는 한편 다른 사회 구성원과 자유롭게 정보와 의견을 교환함으로써 인간의 존엄과 가치를 실현할 수 있도록 하는 기본권이다. 이런 점에서 집회의 자유는 언론⋅출판의 자유와 함께 민주주의 실현을 위한 필수적 기본권이라 할 수 있다. 집회의 자유는 집회의 시간⋅장소⋅방법⋅목적 등을 스스로 결정하는 것을 내용으로 하며, 구체적으로 보호되는 주요 행위는 집회의 준비⋅조직⋅지휘⋅참가 및 집회 장소와 시간의 선택 등이다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
집회 장소는 일반적으로 집회의 목적⋅내용과 밀접한 연관관계를 가진다. 집회는 특별한 상징적 의미 또는 집회와 특별한 연관성을 가지는 장소, 예를 들면 집회를 통해 반대하고자 하는 대상물이 위치하거나 집회의 계기를 제공한 사건이 발생한 장소 등에서 이루어져야 의견표명이 효과적으로 이루어질 수 있다. 집회 장소의 선택은 집회의 성과를 결정하는 주요 요인이 된다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 따라서 집회 장소를 선택할 자유는 집회의 자유의 실질적 부분을 형성한다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17 참조).
심판대상조항은 각급 법원 인근에서의 옥외집회와 시위를 절대적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 형벌을 예정하고 있으므로 집회의 자유를 장소적으로 제한하고 있다. 심판대상조항의 옥외집회⋅시위 장소의 제한은 입법에 의한 것이므로 헌법 제21조 제2항의 ‘사전허가제 금지’에 위반되지는 않지만, 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권 제한의 한계 안에 있는지 여부가 문제된다.
나. 집회의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
법적 분쟁에 관하여 구속력 있는 결정을 내리는 국가기능인 사법은 법관의 독립과 재판의 공정성이 확보될 때에만 제대로 유지될 수 있다. 법관의 독립이 공정한 재판을 보장하고, 공정한 재판만이 법적 분쟁을 종식시켜 법의 지배를 실현할 수 있기 때문이다. 법치주의 원리와 법관의 직무상 독립을 보장하는 헌법 제103조와 재판청구권을 보장하는 제27조 제1항은 법관의 독립과 재판의 공정성을 요구하고 있다.
법관의 독립은 공정한 재판을 위한 필수 요소로서 다른 국가기관이나 사법부 내부의 간섭으로부터의 독립뿐만 아니라 사회적 세력으로부터의 독립도 포함한다. 심판대상조항의 입법목적은 법원 앞에서 집회를 열어 법원의 재판에 영향을 미치려는 시도를 막으려는 것이다. 이런 입법목적은 법관의 독립과 재판의 공정성 확보라는 헌법의 요청에 따른 것이므로 정당하다. 한편, 각급 법원 인근에 집회⋅시위금지장소를 설정하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
집회의 자유는 대의제 민주주의의 기능을 강화⋅보완하고 사회통합에 기여하는 등 대의제 민주국가의 필수적 구성요소다. 따라서 법원의 헌법적 지위와 사법 독립의 중요성을 고려한다 하더라도 각급 법원 인근에서 집회 장소를 제한하는 것은 필요최소한에 그쳐야 한다.
(가) 집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있는 것으로서, 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 가능성이 없는 경우에 비로소 고려될 수 있는 최종 수단이다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 심판대상조항이 집회⋅시위금지장소를 설정함으로써 각급 법원을 강하게 보호하는 것은 법원 기능의 특수성과 중요성 때문이다. 입법자가 심판대상조항을 둔 이유는, 법원 인근에서 옥외집회나 시위가 열릴 경우 해당 법원에서 심리 중인 사건의 재판에 영향을 미칠 위협이 명백하다고 판단하였기 때문이다. 그렇다면 이러한 일반적 추정이 구체적 상황에 따라 부인될 수 있는 경우라면, 입법자로서는 각급 법원 인근일지라도 예외적으로 옥외집회⋅시위가 가능하도록 관련 규정을 정비하여야 한다.
법원 인근에서의 옥외집회가 법관이나 법원 직원 또는 당사자의 생명이나 신체에 위협이 될 수 있는 경우나 재판과 관련하여 특정한 의사결정을 하도록 강요하는 압력으로 작용하는 경우, 또는 법원에의 출입이 제한되거나 지나친 소음 등으로 재판업무 수행 자체에 지장을 주는 경우 등 집회나 시위가 재판에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 경우가 얼마든지 있을 수 있다. 그러나 법원 인근에서의 집회라 할지라도 법관의 독립을 위협하거나 재판에 영향을 미칠 염려가 없는 집회도 있다. 예컨대 법원을 대상으로 하지 않고 검찰청 등 법원 인근 국가기관이나 일반법인 또는 개인을 대상으로 한 집회로서 재판업무에 영향을 미칠 우려가 없는 집회가 있을 수 있다. 법원을 대상으로 한 집회라도 사법행정과 관련된 의사표시 전달을 목적으로 한 집회 등 법관의 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 집회도 있다.
입법자로서는 심판대상조항으로 인하여 발생하는 집회의 자유에 대한 과도한 제한 가능성이 완화될 수 있도록, 법관의 독립과 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 옥외집회⋅시위는 허용될 수 있도록 그 가능성을 열어두어야 한다.
(나)심판대상조항은 다중의 압력으로부터 법원을 보호함으로써 법원에서 심리 중인 구체적 사건의 재판에 대한 영향을 차단하는 것을 목적으로 한다. 그런데 집시법은 심판대상조항 외에도 집회⋅시위의 성격과 양상에 따라 법원을 보호할 수 있는 다양한 규제수단을 마련하고 있다.
집시법 제5조는 집단적 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회⋅시위의 주최를 금지하고(제1항), 누구든지 이런 집회⋅시위를 선전하거나 선동하여서는 안 된다고 규정하고 있다(제2항). 집시법 제6조는 옥외집회⋅시위를 주최하려는 사람으로 하여금 관할 경찰서장에게 그에 관한 신고를 하도록 하고 있고, 제8조는 관할경찰관서장으로 하여금 옥외집회⋅시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하다고 판단되는 경우 그 집회⋅시위의 금지를 통고할 수 있도록 하고 있다(제1항). 집시법은 제14조에서 확성기 등을 사용하여 다른 사람에게 심각한 피해를 주는 소음 발생을 제한하고 있고, 제16조 내지 제18조에서는 주최자, 질서유지인, 참가자로 하여금 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위 및 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 등을 하지 못하도록 규정하고 있다. 제20조에서는 집회에 대한 사후 통제수단으로 관할경찰관서장의 해산명령에 관하여 규정하고 있다. 집시법은 이런 제한을 위반한 경우에 처벌하는 규정을 두고 있고(제22조, 제24조), 집회⋅시위 과정에서의 폭력행위나 업무방해행위 등은 형사법상 범죄행위로 처벌된다.
그렇다면 각급 법원 인근에서의 옥외집회⋅시위를 예외적으로 허용한다고 하더라도 위와 같은 수단을 통하여 심판대상조항의 입법목적은 달성될 수 있다. 따라서 단지 폭력적이거나 불법적인 옥외집회⋅시위의 가능성이 있다는 이유만으로 심판대상조항에 따라 법원 인근에서의 옥외집회를 일률적이고 절대적으로 금지하는 것이 정당화될 수 없다.
(다)이런 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용 가능한 옥외집회⋅시위까지도 일률적⋅전면적으로 금지하고 있으므로, 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항은 법관의 독립이나 법원의 재판에 영향을 미칠 우려가 있는 집회⋅시위를 제한하는 데 머무르지 않고, 각급 법원 인근의 모든 옥외집회를 전면적으로 금지함으로써 구체적 상황을 고려하여 상충하는 법익 사이의 조화를 이루려는 노력을 기울이지 않고 있다. 심판대상조항을 통해 달성하려는 공익과 집회의 자유에 대한 제약 정도를 비교할 때, 심판대상조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 집회의 자유 정도보다 크다고 단정할 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 어긋난다.
(4) 결론
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.
5. 헌법불합치 결정
심판대상조항이 가지는 위헌성은 법관의 독립이나 법원의 재판에 영향을 미칠 가능성이 없거나 낮은 경우에도 과도하게 옥외집회⋅시위를 금지하는 데 있다. 각급 법원 인근에서의 옥외집회⋅시위를 금지하고 있는 심판대상조항에는 위헌적 부분과 합헌적 부분이 공존하고 있다.
각급 법원 인근에서의 옥외집회⋅시위 중 어떤 형태를 예외적으로 허용함으로써 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한할 것인지는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 입법자로 하여금 법관의 독립이나 법원의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 상황 등 제반 사정을 감안하여 어떤 경우 예외적으로 옥외집회⋅시위가 허용된다고 할 것인지 정하도록 하는 것이 심판대상조항의 위헌성을 제거하면서도 입법자의 입법재량을 존중하는 방법이다.
따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 심판대상조항에는 합헌적 부분이 있으므로 입법자가 2019. 12. 31. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 심판대상조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.
6. 결 론
심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 함과 동시에 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

10. 입법부작위 위헌확인
[2018. 7. 26. 2011헌마306, 2013헌마431(병합)]
【판시사항】
양심적 병역거부를 이유로 유죄판결을 받은 청구인들의 개인통보에 대하여 자유권규약위원회(Human Rights Committee)가 채택한 견해(Views, 이하 ‘이 사건 견해’라 한다)에 따른, 전과기록 말소 및 충분한 보상을 포함한 청구인들에 대한 효과적인 구제조치를 이행하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)
【결정요지】
‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(이하 ‘자유권규약’이라 한다)의 조약상 기구인 자유권규약위원회의 견해는 규약을 해석함에 있어 중요한 참고기준이 되고, 규약 당사국은 그 견해를 존중하여야 한다. 특히 우리나라는 자유권규약을 비준함과 동시에, 자유권규약위원회의 개인통보 접수⋅심리 권한을 인정하는 내용의 선택의정서에 가입하였으므로, 대한민국 국민이 제기한 개인통보에 대한 자유권규약위원회의 견해(Views)를 존중하고, 그 이행을 위하여 가능한 범위에서 충분한 노력을 기울여야 한다.
다만, 자유권규약위원회의 심리가 서면으로 비공개로 진행되는 점 등을 고려하면, 개인통보에 대한 자유권규약위원회의 견해(Views)에 사법적인 판결이나 결정과 같은 법적 구속력이 인정된다고 단정하기는 어렵다. 또한, 자유권규약위원회의 견해가 규약 당사국의 국내법 질서와 충돌할 수 있고, 그 이행을 위해서는 각 당사국의 역사적, 사회적, 정치적 상황 등이 충분히 고려될 필요가 있으므로, 우리 입법자가 자유권규약위원회의 견해(Views)의 구체적인 내용에 구속되어 그 모든 내용을 그대로 따라야만 하는 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 나아가 기존에 유죄판결을 받은 양심적 병역거부자에 대해 전과기록 말소 등의 구제조치를 할 것인지에 대하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되어 있다고 보아야 한다.
따라서 우리나라가 자유권규약의 당사국으로서 자유권규약위원회의 견해를 존중하고 고려하여야 한다는 점을 감안하더라도, 피청구인에게 이 사건 견해에 언급된 구제조치를 그대로 이행하는 법률을 제정할 구체적인 입법의무가 발생하였다고 보기는 어려우므로, 이 사건 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.
【참조조문】
헌법 제6조 제1항
시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 조약 제1007호) 제18조 제1항, 제28조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제4항, 제40조 제4항, 제41조)
시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 선택의정서(Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, 조약 제1008호) 제1조, 제2조, 제4조 제1항, 제5조
【참조판례】
헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192등, 판례집 15-1, 551, 558
【당 사 자】
청 구 인 [별지 1] 명단과 같다.청구인들의 대리인 변호사 오두진
피청구인 대한민국 국회
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2011헌마306
청구인들은 모두 ‘여호와의 증인’ 신도들로서 현역입영통지서 또는 공익근무요원소집통지서 등을 받고도 정당한 사유 없이 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니하였다는 이유로 병역법위반죄로 기소되어 유죄판결을 선고받았다. 그 후 청구인들은 자유권규약위원회(Human Rights Committee)에 대한민국을 상대로 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 ‘자유권규약’, 또는 ‘규약’이라 한다) 제18조 등 위반을 이유로 개인통보(Communication)를 제기하였고, 2006. 11. 3. 청구인 윤○범, 최○진이, 2011. 3. 24. 나머지 청구인들이 각각 자유권규약위원회로부터 대한민국이 자유권규약 제18조 제1항을 위반하였으며 대한민국은 청구인들에게 전과기록을 말소하고 충분한 보상을 하는 등의 효과적인 구제조치를 제공할 의무가 있다는 견해(Views)를 받았다.
이에 청구인들은 2011. 6. 3. ‘피청구인이 헌법 제19조 등에 따라 양심적 병역거부권을 실현하기 위하여 필요한 법률을 제정하지 아니한 입법부작위’ 및 ‘피청구인이 청구인들의 개인통보에 대한 자유권규약위원회의 견해(Views)에 따른 구제조치 이행법률을 제정하지 아니한 입법부작위’로 인하여 청구인들의 기본권이 침해된다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다가, 2012. 10. 19. 후자의 입법부작위의 위헌확인만을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다.
나. 2013헌마431
청구인들은 모두 ‘여호와의 증인’ 신도들로서 현역입영통지서 또는 공익근무요원소집통지서 등을 받고도 정당한 사유 없이 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니하였다는 이유로 병역법위반죄로 기소되어 유죄판결을 선고받았다. 그 후 청구인들은 자유권규약위원회에 대한민국을 상대로 자유권규약 제18조 등 위반을 이유로 개인통보를 제기하였고, 2012. 10. 25. 자유권규약위원회로부터 대한민국이 자유권규약 제18조 제1항을 위반하였으며 대한민국은 청구인들에게 전과기록을 말소하고 충분한 보상을 하는 등의 효과적인 구제조치를 제공할 의무가 있다는 견해(Views)를 받았다. 이에 청구인들은 2013. 6. 18. ‘피청구인이 청구인들의 개인통보에 대한 자유권규약위원회의 견해(Views)에 따른 구제조치 이행법률을 제정하지 아니한 입법부작위’로 인하여 청구인들의 기본권이 침해된다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, ‘자유권규약위원회가 청구인들의 개인통보에 대하여 2006년 11월 3일, 2011년 3월 24일 및 2012년 10월 25일에 각각 채택한 견해(Views, 이하 위 견해들을 모두 합하여 ‘이 사건 견해’라 한다)에 따른, 전과기록 말소 및 충분한 보상을 포함한 청구인들에 대한 효과적인 구제조치를 이행하는 법률을 피청구인이 제정하지 아니한 입법부작위’가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[관련조항]
[별지 2] 기재와 같다.
3. 청구인들의 주장
자유권규약위원회는 양심적 병역거부자인 청구인들에 관한 개인통보사건에서 대한민국이 자유권규약 제18조를 위반하였다는 것을 확인하면서 대한민국은 청구인들에게 전과기록 말소와 적절한 보상을 포함한 효과적인 구제조치를 취할 의무가 있다는 이 사건 견해를 채택하였다. 우리 정부가 자유권규약 및 선택의정서에 가입하였고, 국제인권규범의 보편성, 국제평화주의에 입각한 국제법 존중주의를 표방한 우리 헌법의 태도 등에 비추어 볼 때, 입법자에게 이 사건 견해를 이행하기 위한 법률을 제정할 입법의무가 인정된다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 입법조치를 취하지 아니하여 청구인들의 인간의 존엄과 가치, 헌법 제37조 제1항의 열거되지 아니한 기본권 등이 침해되었다.
4. 판 단
가. 자유권규약 및 자유권규약위원회, 개인통보제도 개관
(1)국제연합(UN)이 1966. 12. 16. 채택한 자유권규약은 1976. 3. 23. 발효되었다. 대한민국 국회는 1990. 3. 16. 자유권규약 및 이에 대한 선택의정서(Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 ‘선택의정서’라 한다)에 대하여 비준동의를 하였고, 위 규약 및 선택의정서는 1990. 7. 10. 조약 제1007호, 제1008호로 각각 발효되었다. 자유권규약 제18조 제1항은 “모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유에 대한 권리를 가진다”라고 규정하고 있다.
(2)자유권규약위원회는 자유권규약의 이행을 위하여 만들어진 조약상의 기구이다. 위 위원회는 18인의 위원으로 구성되며, 위원은 규약 당사국들의 투표로 선출된다(규약 제28조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제4항). 자유권규약위원회는 자유권규약의 당사국이 규약상 권리를 실현하기 위하여 취한 조치 등에 관하여 제출한 보고서를 검토하고, 국가 간 통보사건 및 개인통보 사건을 접수⋅심리하며, 일반논평을 통해 자유권규약에 대한 해석을 제공한다(규약 제40조 제4항, 제41조, 선택의정서 제1조).
(3) 선택의정서에 의한 개인통보제도는 자유권규약상의 권리침해를 주장하는 개인이 국내 권리구제절차를 모두 거쳤음에도 구제를 받지 못한 경우에 자유권규약위원회에 개인통보를 접수하고, 위 위원회는 접수된 통보를 심리 후 해당 국가의 규약 위반 여부 등을 판단하여 당사국과 통보인에게 견해(Views)를 송부하는 제도를 말한다(선택의정서 제1조, 제2조, 제4조 제1항, 제5조 참조).
나. 입법부작위에 대한 헌법소원
헌법재판소법 제68조 제1항에 의거하여 헌법소원은 공권력의 불행사에 대해서도 제기할 수 있으며, 공권력 중에는 입법권도 포함되므로 입법부작위에 대한 헌법소원도 허용된다.
청구인들은 피청구인에게 이 사건 견해에 따른 구제조치를 이행하기 위한 법률을 제정할 입법의무가 있음에도 불구하고 아무런 입법조치를 취하지 아니하였다고 주장하므로, 이는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니하였다는 진정입법부작위를 다투는 것이라고 봄이 상당하다.
그런데 진정입법부작위가 헌법소원의 대상이 되려면, 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우, 또는 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192등 참조).
우리 헌법에 자유권규약위원회의 견해(Views)에 따라 양심적 병역거부로 인하여 형사처벌을 받은 사람들에 대한 구제조치를 이행하는 법률을 제정할 것을 위임하는 명문규정은 존재하지 않으므로, 이하에서는 헌법해석상 그와 같은 법률을 제정할 입법의무가 발생하였는지 여부를 살펴본다.
다. 헌법 해석상 입법의무가 발생하였는지 여부
헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의하여 체결⋅공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다”라고 규정하고 있다. 자유권규약 및 선택의정서는 헌법에 의하여 체결⋅공포된 조약이므로, 국내법과 같은 효력을 가진다고 할 수 있다. 그런데 이 사건 견해는 자유권규약이나 선택의정서에 담겨 있는 내용은 아니고 조약상 기구인 자유권규약위원회의 자유권규약에 대한 해석이므로, 이 사건 견해에 따라 피청구인에게 청구인들이 주장하는 입법의무가 발생하였는지 검토할 필요가 있다.
자유권규약위원회는 이 사건 견해에서, 대한민국이 청구인들에게 유죄를 선고한 것은 자유권규약 제18조 제1항을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한 것이라고 하면서, 대한민국은 청구인들에게 전과기록 말소와 적절한 보상을 포함한 효과적인 구제조치를 취할 의무가 있다고 하였다.
자유권규약위원회는 자유권규약의 이행을 위해 만들어진 조약상의 기구이므로, 자유권규약위원회의 견해는 규약을 해석함에 있어 중요한 참고기준이 된다고 할 수 있고, 규약의 당사국은 그 견해를 존중하여야 한다. 특히 우리나라는 자유권규약을 비준함과 동시에, 개인통보를 접수⋅심리하는 자유권규약위원회의 권한을 인정하는 것을 내용으로 하는 선택의정서에 가입하였으므로, 대한민국 국민이 제기한 개인통보에 대한 자유권규약위원회의 견해(Views)를 존중하고, 그 이행을 위하여 가능한 범위에서 충분한 노력을 기울여야 한다.
다만, 자유권규약이나 선택의정서가 개인통보에 대한 자유권규약위원회의 견해(Views)의 법적 효력에 관하여 명시적으로 밝히고 있지 않고, 개인통보에 대한 자유권규약위원회의 심리는 서면심리로 이루어져 증인신문 등을 하지 않으며 심리가 비공개로 진행되는 점 등을 고려하면(선택의정서 제5조 제1항, 제3항), 개인통보에 대한 자유권규약위원회의 견해(Views)에 사법적인 판결이나 결정과 같은 법적 구속력이 인정된다고 단정하기는 어렵다.
또한, 자유권규약위원회의 견해가 그 내용에 따라서는 규약 당사국의 국내법 질서와 충돌할 수 있고, 그 이행을 위해서는 각 당사국의 역사적, 사회적, 정치적 상황 등이 충분히 고려될 필요가 있다는 점을 감안할 때, 우리 입법자가 반드시 자유권규약위원회의 견해(Views)의 구체적인 내용에 구속되어 그 모든 내용을 그대로 따라야만 하는 의무를 부담한다고 볼 수는 없다.
우리 헌법재판소는 지난 2018. 6. 28. 선고한 2011헌바379등 사건에서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하라는 취지로 병역법 제5조 제1항에 대하여 헌법불합치 결정을 하면서 그 입법시한을 2019. 12. 31.로 하였고, 이에 따라 입법자는 위 시한까지 대체복무제를 도입하는 내용의 입법을 할 의무를 부담하게 되었다. 이에 더하여 입법자가 기존에 유죄판결을 받은 양심적 병역거부자에 대해 전과기록 말소 등의 구제조치를 할 것인지에 대하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되어 있다고 보아야 한다.
따라서 우리나라가 자유권규약의 당사국으로서 자유권규약위원회의 견해를 존중하고 고려하여야 한다는 점을 감안하더라도, 피청구인에게 이 사건 견해에 언급된 구제조치를 그대로 이행하는 법률을 제정할 구체적인 입법의무가 발생하였다고 보기는 어렵다.
라. 소결
헌법의 명문규정이나 헌법해석상 피청구인에게 청구인들이 주장하는 입법의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 청구인 명단
(2011헌마306)
정○규 외 100인
(2013헌마431)
김○남 외 333인

[별지 2] 관련조항
○ 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 조약 제1007호)
제18조
1. 모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유에 대한 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다.
○ 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 선택의정서(Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, 조약 제1008호)
이 의정서의 당사국은 시민적 및 정치적 권리에 관한 규약(이하 “규약”이라 칭한다)의 목적 및 그 제규정의 이행을 더욱 잘 달성하기 위하여 규약 제4부에서 설치된 인권이사회(이하 “이사회”라 칭한다)가 규약에 규정된 권리에 대한 침해의 희생자임을 주장하는 개인으로부터의 통보를 이 의정서의 규정에 따라 접수하고 심리하도록 하는 것이 적절함을 고려하여 다음과 같이 합의하였다.
제1조
이 의정서의 당사국이 된 규약당사국은 그 관할권에 속하는 자로서 동국에 의한 규약에 규정된 권리에 대한 침해의 희생자임을 주장하는 개인으로부터의 통보를 접수하고 심리하는 이사회의 권한을 인정한다. 이사회는 이 의정서의 당사국이 아닌 규약당사국에 관한 어떠한 통보도 접수하지 않는다.
제2조
제1조에 따를 것을 조건으로, 규약에 열거된 어떤 권리가 침해되었다고 주장하는 개인들은 모든 이용 가능한 국내적 구제조치를 완료하였을 경우, 이사회에 심리를 위한 서면통보를 제출할 수 있다.
제4조
1. 제3조에 따를 것을 조건으로, 이사회는 이 의정서에 따라 제출된 통보에 대하여 규약 규정을 위반하고 있는 것으로 주장되는 당사국의 주의를 환기한다.
제5조
1. 이사회는 개인 및 관련당사국으로부터 입수된 모든 서면정보를 참고하여, 이 의정서에 따라 접수된 통보를 심리한다.
2. 이사회는 다음 사항을 확인한 경우가 아니면 개인으로부터의 어떠한 통보도 심리하지 않는다.
(a) 동일 문제가 다른 국제적 조사 또는 해결절차에 따라 심사되고 있지 않을 것.
(d) 개인이 모든 이용 가능한 국내적 구제조치를 완료하였을 것. 다만, 이 규칙은 구제조치의 적용이 불합리하게 지연되는 경우에는 적용되지 않는다.
3. 이사회는 이 의정서에 따라 통보를 심사할 때에는 비공개 회의를 갖는다.
4. 이사회는 관련당사국과 개인에게 이사회의 견해를 송부한다.
11.임대주택법 시행령 제18조 제3항 위헌확인
[2018. 7. 26. 2015헌마1053]
【판시사항】
공공기관이 이전하기 이전에 공공건설임대주택을 공급받아 전대하는 경우 임대사업자에게 전대 요구에 대한 동의 의무를 규정하고 있는 구 임대주택법 시행령(2014. 7. 16. 대통령령 제25483호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것) 제18조 제3항 중 제1항 제2호 라목 가운데 공공건설임대주택에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대하여 임대사업자인 청구인의 기본권 침해가능성이 인정되는지 여부(소극)
【결정요지】
이 사건 기록에 따르면, 서귀포시장 및 재외동포재단이 청구인에게 향후 전대 요구에 대한 동의 협조를 요청한 사실이 있으나, 이는 모두 임차인이 아닌 제3자가 앞으로 있을 수도 있는 전대 요구에 협조해줄 것을 요청하는 것에 불과하다. 오히려 청구인은 실제 임차인으로부터 특정 전차인에게 임대주택을 전대하는 것에 대한 구체적⋅현실적 동의 요구를 받은 바 없고, 실제 전대의 동의를 받으려는 임차인이 전대 사유에 해당함을 증명하는 자료를 청구인에게 제출한 사실도 없다. 따라서 임대사업자인 청구인의 기본권 침해가능성이 인정되지 아니한다.
【심판대상조문】
구 임대주택법 시행령(2014. 7. 16. 대통령령 제25483호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것) 제18조 제3항 중 제1항 제2호 라목 가운데 공공건설임대주택에 관한 부분
【참조조문】
헌법재판소법 제68조 제1항
구 임대주택법 시행령(2014. 7. 16. 대통령령 제25483호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제2호 라목
구 임대주택법 시행령(2014. 11. 11. 대통령령 제25715호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것) 제18조 제2항
구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정되고, 2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것) 제19조
【참조판례】
헌재 2017. 12. 28. 2015헌마994, 판례집 29-2하, 438, 456
【당 사 자】
청 구 인 주식회사 ○○주택대표이사 이○근, 최○환, 김○병, 이○홍대리인 변호사 이명웅
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 구 임대주택법에 따른 임대사업자로서, 2012. 8. 28. 서귀포시장으로부터 서귀포시 서호동 서귀포혁신도시에 공공건설임대주택 716세대를 건설하는 주택건설사업계획을 승인받고 이를 진행하였다. 청구인은 구 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조의5 등에 따라 지방이전 공공기관 종사자에게 358세대 분량의 특별공급을 할 수 있었는데, ‘한국국제교류재단’ 및 ‘재외동포재단’ 직원들과 위 특별공급 분량 중 일부에 대하여 2015. 10. 19.부터 2015. 10. 21. 사이에 임대차계약을 체결하였다. 한편, 서귀포시장은 임대차계약 체결 이전인 2015. 10. 16. 위 공공기관들의 이전 지연으로 실제 입주 시까지 시간이 소요될 것에 대비하여 청구인에게 향후 전대 요구에 대한 동의 협조를 요청하였다.
청구인은 임대사업자에게 임차권 양도 또는 전대 요구에 대한 동의 의무를 규정하고 있는 구 임대주택법 시행령 제18조 제3항이 청구인의 계약의 자유, 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하면서 2015. 11. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 임대주택법 시행령 제18조 제3항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 이 사건은 공공기관이 이전하기 이전에 공공건설임대주택을 공급받아 전대하는 경우에 관한 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 임대주택법 시행령(2014. 7. 16. 대통령령 제25483호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것) 제18조 제3항 중 제1항 제2호 라목 가운데 공공건설임대주택에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 임대주택법 시행령(2014. 7. 16. 대통령령 제25483호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것)
제18조(임차권의 양도 등의 허용) ③ 임대사업자는 제2항에 따라 임차인이 임대사업자에게 제출한 증명 자료 등에 특별한 문제가 없으면 임차인의 임차권 양도 또는 전대 요구를 받아들여야 한다.
[관련조항]
구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정되고, 2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것)
제19조(임대주택의 전대 제한) 임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도(매매, 증여, 그 밖에 권리변동이 따르는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다)하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대(轉貸)할 수 없다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우로서 임대사업자의 동의를 받은 경우에는 양도하거나 전대할 수 있다.
구 임대주택법 시행령(2014. 7. 16. 대통령령 제25483호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것)
제18조(임차권의 양도 등의 허용) ① 법 제19조 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
2.다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 법률에 따라 이전하는 기관 또는 그 기관에 종사하는 사람이 해당 기관이 이전하기 이전에 임대주택을 공급받아 전대하는 경우
라.「공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법」
구 임대주택법 시행령(2014. 11. 11. 대통령령 제25715호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 전부개정되기 전의 것)
제18조(임차권의 양도 등의 허용) ② 법 제19조 단서에 따라 임차권의 양도 또는 임대주택의 전대의 동의를 받으려는 임차인(제1항 제4호에 해당하는 경우는 제외한다)은 제1항 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당함을 증명하는 자료를 임대사업자에게 제출하여야 한다. 이 경우 제1항 제1호 가목에 해당하는 경우에는 임대사업자는 임차인에게 다른 시․군․구로의 전입과 관련된 주택임대차계약서, 전세계약서 또는 주택매매계약서 등을 요구할 수 있다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항이 임차권 양도 및 전대 요구에 대하여 임대사업자의 동의를 강제하고 있는 것은 모법의 위임범위를 벗어나 국민의 자유와 권리를 제한하는 것이므로 법률유보원칙에 위반되어 청구인의 계약의 자유, 직업수행의 자유를 침해한다.
4. 판 단
법률 등에 대한 헌법소원심판청구는 청구인에게 당해 법률 등에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률 등이 청구인의 기본권을 침해하였거나 침해의 위험이 있는 경우에 한정된다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마994 참조).
이 사건 기록에 따르면, 특별공급에 당첨된 ‘한국국제교류재단’ 및 ‘재외동포재단’ 직원들은 모두 28명이었고, 그 중 실제로 임대차계약을 체결한 직원들이 4명이었으며, 그 가운데 2명은 2016. 4. 임대차계약을 해지하여 2018. 6. 7. 기준 나머지 2명의 임대차계약만이 유지되고 있다.
한편, 서귀포시장이 2015. 10. 16. 청구인에게 향후 전대 요구에 대한 동의 협조를 요청하고, ‘재외동포재단’이 2016. 8. 1. 그 직원의 1년 이상 국외 근무를 이유로 전대 협조를 요청한 사실이 있으나, 이는 모두 임차인이 아닌 제3자가 앞으로 있을 수도 있는 전대 요구에 협조해줄 것을 요청하는 것에 불과하다. 오히려 청구인은 실제 임차인으로부터 특정 전차인에게 임대주택을 전대하는 것에 대한 구체적⋅현실적 동의 요구를 받은 바 없고, 실제 전대의 동의를 받으려는 임차인이 전대 사유에 해당함을 증명하는 자료를 청구인에게 제출한 사실도 없다(구 임대주택법 시행령 제18조 제1항 내지 제3항 참조). 따라서 청구인에게 심판대상조항에 해당되는 사유가 발생함으로써 기본권이 침해되었거나 침해의 위험이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 이 사건 심판청구는 기본권의 침해가능성을 인정할 수 없다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석
12. 기본권 침해 위헌확인
[2018. 7. 26. 2016헌마163]
【판시사항】
정신건강의학과 질환사유로 신체등급 4급 판정을 받아 보충역에 편입된 사람(이하 ‘정신질환사유 4급 판정자’라 한다)이 사회복지시설 운영 지원 분야 및 초⋅중⋅고 장애학생 지원 분야(이하 ‘사회복지시설 지원 분야 등’이라 한다)에 지정될 수 없도록 제한하는, 구 사회복무요원 소집업무 규정(2010. 12. 29. 병무청훈령 제950호로 개정되고, 2015. 12. 23. 병무청훈령 제1298호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호 및 사회복무요원 소집업무 규정(2012. 12. 24. 병무청훈령 제1040호로 개정된 것) 제24조 제2항 중 “제1항 각 호” 가운데 “제2호” 부분(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
심판대상조항들이 병역판정신체검사 결과 일상생활 내지 사회적⋅직업적 기능에 어느 정도 지장이 있다고 인정된 정신질환사유 4급 판정자의 경우, 신체적⋅정신적 취약계층을 서비스대상자로 하여 사회복무요원의 능력과 특성이 다른 복무분야보다 중요하게 작용하는 사회복지시설 지원 분야 등에 지정될 수 없도록 제한하는 것은, 병역자원을 효율적으로 활용하여 사회서비스 업무 등에 기여하려는 사회복무요원제도의 취지를 달성하기 위한 것이므로, 그 합리성이 인정된다.
정신질환사유 4급 판정자와 달리, 신장⋅체중⋅척추질환 등의 사유로 신체등급 4급 판정을 받은 사람의 경우 사회복지시설 지원 분야 등의 지정이 제한되지 않는 것은, 그들이 그 신체등급 4급 판정사유로 인하여 신체적⋅정신적 취약계층에게 서비스를 제공하는 것이 부적당하고 볼 만한 특별한 사정이 없기 때문이므로, 이를 자의적인 차별이라 볼 수는 없다.
따라서 심판대상조항들은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
【심판대상조문】
구 사회복무요원 소집업무 규정(2010. 12. 29. 병무청훈령 제950호로 개정되고, 2015. 12. 23. 병무청훈령 제1298호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호
사회복무요원 소집업무 규정(2012. 12. 24. 병무청훈령 제1040호로 개정된 것) 제24조 제2항 중 “제1항 각 호” 가운데 “제2호” 부분
【참조조문】
헌법 제11조 제1항
구 사회복무요원 소집업무 규정(2015. 12. 23. 병무청훈령 제1298호로 개정되고, 2016. 11. 30. 병무청훈령 제1400호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호
구 사회복무요원 소집업무 규정(2016. 11. 30. 병무청훈령 제1400호로 개정되고, 2018. 6. 27. 병무청훈령 제1530호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호
사회복무요원 소집업무 규정(2018. 6. 27. 병무청훈령 제1530호로 개정된 것) 제23조, 제24조
【참조판례】
헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029, 판례집 26-2상, 578, 589
【당 사 자】
청 구 인 권○범국선대리인 변호사 태원우
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 4년제 대학에 재학 중인 남성으로, 2015. 7. 15. 서울지방병무청에서 실시된 병역판정신체검사에서 정신과 질환사유(심리적 발달장애와 소아청소년기장애)로 신체등위 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다.
나. ‘사회복무요원 소집업무 규정’ 제24조 제1항 및 제2항은 정신과 질환사유로 신체등위 4급 판정을 받아 보충역에 편입된 사람(이하 ‘정신질환사유 4급 판정자’라 한다)은 사회복지시설 운영 지원 분야(이하 ‘사회복지시설 지원 분야’라 한다) 및 초⋅중⋅고 장애학생 지원 분야(이하 ‘장애학생 지원 분야’라 하고, 양자를 합하여 ‘사회복지시설 지원 분야 등’이라 한다)에 지정될 수 없도록 제한하고 있다. 구 ‘사회복무요원 소집업무 규정’(2010. 12. 29. 병무청훈령 제950호로 개정되고, 2015. 12. 23. 병무청훈령 제1298호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호는 2015. 12. 23. “정신과” 부분이 “정신건강의학과”로, 2016. 11. 30. “신체등위” 부분이 “신체등급”으로 각 개정되었다(이하 개정 전후를 구분하지 않고 개정 후의 용어를 사용하기로 한다).
다. 청구인은 2015. 12.경 진행된 ‘2016년도 사회복무요원 소집일자 및 복무기관 본인선택’ 신청 과정에서 ‘사회복무요원 소집업무 규정’ 제24조 제1항 및 제2항으로 인하여 정신질환사유 4급 판정자의 사회복지시설 지원 분야 등 지정이 제한된다는 사실을 알게 되었는바 위 조항들로 인하여 자신의 평등권이 침해되었다고 주장하며, 2016. 3. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 ‘사회복무요원 소집업무 규정’(이하 ‘이 사건 훈령’이라 한다) 제24조 제1항 및 제2항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 중 청구인에게 적용되는 것은 정신질환사유 4급 판정자에 관한 부분이므로, 다음과 같이 심판대상을 한정하기로 한다.
나. 이 사건 심판대상은 구 ‘사회복무요원 소집업무 규정’(2010. 12. 29. 병무청훈령 제950호로 개정되고, 2015. 12. 23. 병무청훈령 제1298호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호 및 ‘사회복무요원 소집업무 규정’(2012. 12. 24. 병무청훈령 제1040호로 개정된 것) 제24조 제2항 중 “제1항 각 호” 가운데 “제2호” 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 사회복무요원 소집업무 규정(2010. 12. 29. 병무청훈령 제950호로 개정되고, 2015. 12. 23. 병무청훈령 제1298호로 개정되기 전의 것)
제24조(사회복지시설 등의 지정 제한) ① 지방병무청장은 사회복지시설 운영 지원 분야 및 초⋅중⋅고 장애학생 지원 분야에 대해서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 사람은 지정을 제한한다.
2. 정신과 질환사유로 신체등위 4급 보충역에 편입된 사람
사회복무요원 소집업무 규정(2012. 12. 24. 병무청훈령 제1040호로 개정된 것)
제24조(사회복지시설 등의 지정 제한) ② 지방병무청장은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 소집순서에 따라 선발할 경우 소집통지 가능범위에 있는 복무기관이 사회복지시설 운영 지원 분야 및 초⋅중⋅고 장애학생 지원 분야에 해당하는 기관만 있는 경우에는 소집을 보류하여야 한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항들은 기관지천식, 척추질환, 아토피성피부염 등 다른 사유로 신체등급 4급 판정을 받아 보충역에 편입된 사람과 달리 청구인과 같은 정신질환사유 4급 판정자의 경우 사회복지시설 지원 분야 등에 지정될 수 없도록 제한하고 있다. 그로 인하여 정신질환사유 4급 판정자는 다른 사유 신체등급 4급 판정자에 비하여 복무기관 선택의 기회가 제한되고 소집시기가 늦어지는 등 중대한 불이익을 받고 있다. 나아가 정신건강의학과 질환의 종류 및 정도 등을 고려하여 지정이 제한되는 기관을 달리 정할 수 있는 점, 정신질환사유 4급 판정자의 경우 지정 가능한 복무분야에 우선적으로 배치하여 차별을 완화할 수 있는 점 등을 고려할 때, 심판대상조항들은 비례성원칙에 반하여 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판 단
가. 정신질환사유 4급 판정자의 사회복무요원제도 개관
(1) 사회복무요원제도는 국민개병주의 원칙에 입각한 공평한 병역의무 부과와 잉여 병역자원의 효율적인 활용, 사회서비스 업무 및 행정업무의 질 향상 등을 위하여, 예산확보가 곤란한 사회복지시설 및 국가기관⋅지방자치단체⋅공공단체 등 사회서비스 업무 및 행정업무 수행이 필요한 분야에서 근무하게 할 목적에서 도입되었다.
사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건⋅의료, 교육⋅문화, 환경⋅안전 등의 사회서비스 업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하게 된다(병역법 제2조 제1항 제10호).
병역판정신체검사 결과 신체등급 4급 판정을 받아 보충역에 편입된 사람은 사회복무요원 소집대상이 된다. 신체등급의 최종 판정은 신장⋅체중에 따른 신체등급 또는 질병⋅심신장애의 정도에 따른 신체등급으로 판정하는데, 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람에 대하여는 1급⋅2급⋅3급 또는 4급, 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람에 대하여는 5급, 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여는 6급, 재신체검사가 필요한 사람에 대하여는 7급의 판정이 이루어진다(병역법 제12조 제1항).
질병⋅심신장애의 정도에 따른 신체등급의 세부 평가기준에 관하여는 국방부령인 ‘병역판정 신체검사 등 검사규칙’ 제11조 제1항 [별표 3]에서 정하고 있다. 정신건강의학과 질환의 경우 질병의 종류에 따라 신체등급 4급 판정에 요구되는 증상이나 기능장애의 정도에 차이가 있으나(주로 ‘경도’ 내지 ‘중등도’) 대체로 일상생활 내지 사회적⋅직업적 기능에 어느 정도 지장이 있다고 인정되는 사람에 대하여 신체등급 4급 판정을 하도록 정하고 있다.
(2) 사회복무요원의 복무분야에는 사회서비스 업무에 속하는 사회복지시설 지원 분야, 환자이동 등 환자구호 업무 지원 분야, 장애학생 지원 분야, 궁(宮)⋅능(陵) 등 문화재 관리 지원 분야, 환경 보호⋅감시 지원 분야 등과 행정업무에 관한 일반행정 지원 분야, 행정기관 경비 지원 분야 등이 있다(병역법 시행령 제47조의3 제1항).
정신질환사유 4급 판정자는 심판대상조항들에 의하여 사회복지시설 지원 분야 등에 지정될 수 없는데, 사회복지시설 지원 분야에 해당하는 복무기관에는 사회복지관, 지역아동센터, 노인생활시설, 장애인보호시설 등이 있고, 장애학생 지원 분야에 속하는 기관은 국⋅공립 초⋅중⋅고등학교 등이 있다. 위 복무분야에 지정된 사회복무요원은 중증장애인 수발(중증장애인 재활지원 및 식사⋅목욕 등 보조), 노인 수발(재가독거노인 활동 및 생활보조), 장애학생 지원(활동지원 및 학습지원), 복지시설 프로그램 운영, 복지사무 등 지원 등의 업무를 통하여 아동⋅영유아⋅장애인 및 노인 등 사회적 약자에게 사회서비스를 제공하게 된다.
(3) 지방병무청장은 보충역 처분을 받은 병역의무자에 대하여 신체등급⋅학력⋅연령 등의 자질을 고려하여 지역별로 소집순서를 결정하고, 소집순서가 결정된 사람을 대상으로 복무기관을 지정하여 사회복무요원을 소집한다(병역법 제28조, 제29조 제1항). 소집순서는 이 사건 훈령 제17조에 규정되어 있는바, 일반순위 소집대상자는 4순위, 정신질환사유 4급 판정자는 5순위(제1항 제4호, 제5호)가 된다. 다만, 사회복무요원 소집대상자는 직권소집 전이라도 신청요건을 충족하는 경우 본인선택 소집제도, 재학생입영원 소집제도, 우선소집원 소집제도, 선복무 소집제도를 통하여 스스로 선택한 시기 또는 복무기관에 소집될 수 있다. 본인선택 소집제도의 경우 정신질환사유 4급 판정자도 신청자격이 있으며, 재학생입영원 소집제도의 경우 청구인과 같이 대학에 재학 중인 소집대상자 등이 신청대상이 된다.
본인선택 소집제도는 사회복무요원 소집대상자가 소집일자와 복무기관을 직접 선택하여 신청하는 제도이다. 정신질환사유 4급 판정자의 경우 심판대상조항들에 의하여 지정이 제한되는 사회복지시설 지원 분야 등에 대하여는 본인선택도 제한된다(심판대상조항들, 이 사건 훈령 제26조 제2항). 본인선택 소집제도는 종래 선착순으로 대상자를 선정하였으나, ‘2016년도 본인선택 소집제도’부터는 각 복무기관에 배정된 인원을 초과하여 신청이 이뤄진 경우 추첨으로 대상자를 선정하고, 공석이 발생한 경우 추가접수를 통해 선착순으로 대상자를 선정하고 있다. ‘2016년도 본인선택 소집제도’ 및 ‘2017년도 본인선택 소집제도’에서는 대상자를 선정함에 있어 정신질환사유 4급 판정자에게 다른 사유 신체등급 4급 판정자보다 낮은 추첨순위를 부여하였고 그 결과 정신질환사유 4급 판정자는 본인선택 소집제도에서 선정되기 어려웠다. 위와 같은 문제점을 개선하여 ‘2018년도 본인선택 소집제도’부터는 정신질환사유 4급 판정자에게도 다른 사유 신체등급 4급 판정자와 동일한 순위를 부여하도록 추첨방식이 변경되었다.
재학생입영원 소집제도는 재학 사유로 입영연기 중인 사람 등이 소집을 희망하는 분기를 스스로 선택하여 신청하는 제도로, 선착순 방식으로 대상자를 선정한다. 지방병무청장은 선정된 대상자가 선택한 분기에 지정 가능한 복무기관 및 소집일자를 직권으로 정하여 소집한다.
(4) 병무청에서 발간한 ‘2017 병무통계연보(I)’에 따르면, 사회복무요원 소집자원은 2015년 47,587명, 2016년 74,844명, 2017년 93,489명으로 매년 크게 증가하였는데,연간소집인원은2015년25,401명,2016년 29,095명, 2017년 30,615명으로 그 증가폭이 크지 않았다. 위와 같은 불균형으로 인하여 사회복무요원 소집대상자의 소집대기기간이 점차 장기화되는 문제가 발생하고 있다. 한편 장기대기에 따른 불이익을 완화하기 위해 사회복무요원 소집대상자의 대기기간이 기산일로부터 일정기간을 경과한 경우 전시근로역으로 병역처분을 변경할 수 있도록 정하고 있다(병역법 제65조 제9항, 병역법 시행령 제135조 제8항, 이 사건 훈령 제48조, 제49조). 위 대기기간은 종래 4년이었으나, 2017. 12. 5. 병무청훈령 제1489호로 이 사건 훈령 제49조가 개정되어 2018. 1. 1.부터 3년으로 단축되었다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 차별취급의 존재 및 심사기준
(가) 신체등급 4급 판정자 중 ‘문신 또는 자해로 인한 반흔 등의 사유’, ‘신경과의 경련성 질환 사유’로 신체등급 4급 판정을 받은 사람은 정신질환사유 4급 판정자와 마찬가지로 사회복지시설 지원 분야 등 지정이 제한되나(이 사건 훈령 제24조 제1항 제3호, 제4호), 신장⋅체중⋅척추질환 등 그 외 사유로 신체등급 4급 판정을 받은 사람(이하 ‘그 외 사유 4급 판정자’라 한다)의 경우 사회복지시설 지원 분야 등 지정이 제한되지 않는다. 심판대상조항들은, 신체등급 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상자가 되었다는 점에서는 동일함에도, 정신질환 사유 4급 판정자의 경우 그 외 사유 4급 판정자와 달리 사회복지시설 지원 분야 등에 지정될 수 없도록 제한하여 차별취급하고 있다. 그로 인하여 청구인과 같은 정신질환사유 4급 판정자는 그 외 사유 4급 판정자에 비하여 복무기관 배치 및 소집시기 등에 있어 불이익을 받게 되므로 평등권 침해 여부가 문제된다.
(나) 청구인은 평등권 침해 여부 판단의 심사기준으로 비례성원칙이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항들은 정신질환사유 4급 판정자가 사회복지시설 지원 분야 등에 지정될 수 없도록 제한하는 것으로서, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있다거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로 자의금지원칙에 따라 심사함이 상당한바, 청구인의 주장 중 비례성원칙에 따른 심사를 전제로 한 부분은 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029 등 참조).
(2) 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 여부
(가) 질병 및 신체등급 4급 판정사유 등 소집대상자의 특성과 해당 복무기관의 업무특성 등에 따라 사회복무요원이 복무할 수 있는 분야에는 일부 제한이 존재한다(이 사건 훈령 제23조, 제24조). 이는 국민개병주의 원칙에 따라 소집대상의 범위를 넓게 정하면서도 질병 등의 사유가 존재하는 소집대상자의 경우 그 특성에 맞는 복무분야에 배치되도록 함으로써 병역자원을 효율적으로 활용하여 사회서비스 업무 등에 기여하려는 사회복무요원제도의 취지를 달성하기 위한 것으로 보인다.
(나) 정신질환사유 4급 판정자는, 그 질병의 종류에 따라 신체등급 4급 판정에 요구되는 증상이나 기능장애의 정도에 차이가 있긴 하나, 대체로 정신건강의학과 질환으로 인하여 일상생활 내지 사회적⋅직업적 기능에 어느 정도 지장이 있다고 인정된 사람이다. 따라서 정신질환사유 4급 판정자의 복무분야를 정함에 있어서는 위와 같은 특수성을 고려할 필요가 있다.
그런데 사회복지시설 지원 분야 등의 서비스대상은 아동⋅영유아⋅장애인 및 노인 등과 같은 신체적․정신적 취약계층이라는 점에서 일반행정 지원 분야, 궁(宮)⋅능(陵) 등 문화재 관리 지원 분야, 환경 보호⋅감시지원 분야 등 다른 복무분야와 차이가 있다. 이들은 신체적 또는 정신적 어려움으로 인해 생활의 많은 부분에 타인의 조력이 필요하므로, 서비스제공자를 배치함에 있어서도 적정한 지원이 이루어질 수 있도록 세심한 주의를 기울여야 한다. 또한, 사회복지시설 지원 분야 등에 복무하는 사회복무요원이 담당하는 업무에는 중증장애인 수발(중증장애인 재활지원 및 식사․목욕 등 보조), 노인 수발(재가독거노인 활동 및 생활보조), 장애학생 지원(활동지원 및 학습지원) 등 사회적 약자와 소통하며 직접 서비스를 제공하는 역할이 포함된다는 점에서 사회복무요원 개개인의 특성 및 능력이 서비스대상자에게 큰 영향을 줄 수 있다는 측면도 함께 고려할 필요가 있다.
심판대상조항들이 신체적⋅정신적 취약계층을 서비스대상자로 하여 사회복무요원의 능력과 특성이 다른 복무분야보다 중요하게 작용하는 사회복지시설 지원 분야 등에 병역판정신체검사 결과 일상생활 내지 사회적⋅직업적 기능에 어느 정도 지장이 있다고 인정된 정신질환사유 4급 판정자의 지정을 제한하는 것은, 병역자원의 효율적 활용과 사회서비스 제공이라는 사회복무요원제도의 취지를 달성하기 위한 조치의 일환이라 할 것이므로 그 합리성이 인정된다.
(다) 이 사건 훈령 제23조는 정신질환사유 4급 판정자 외에도 신체등급 4급 판정자 중 기관지천식, 아토피성피부염, 척추질환, 경련성 질환, 그 밖에 해당 분야에서 임무수행이 불가능하다고 판단되는 질환을 가진 사람 역시 복무기관의 업무특성을 고려하여 소집이 제한될 수 있도록 정하고 있다. 이에 따라 청구인이 거주하는 서울의 경우 기관지천식은 서울메트로, 철도공사 등, 척추질환은 서울메트로, 철도공사, 공원녹지사업소, 병원 등, 아토피성피부염은 공원녹지사업소 등에서의 복무가 제한된다. 이러한 제한은 질병의 종류와 특성 그리고 복무기관의 업무특성을 구체적으로 고려한 결과라 할 것이다.
결국 그 외 사유 4급 판정자의 경우 신체등급 4급 판정을 받은 사유(신장⋅체중, 척추질환 등의 질병)로 인하여 사회복지시설 지원 분야 등의 서비스대상자들인 아동⋅영유아⋅장애인 및 노인과 같은 신체적⋅정신적 취약계층에게 서비스를 제공하는 것이 부적당하다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하지 않기 때문에, 그들을 정신질환사유 4급 판정자와 달리 사회복지시설 지원 분야 등에 지정될 수 있도록 한 것이다. 같은 논리로 다른 질병사유로 4급 판정을 받은 사람의 지정이 제한되는 복무기관이라 하더라도 정신질환사유 4급 판정자의 복무를 제한할 필요가 없는 경우에는 그 지정이 가능함은 물론이다. 예를 들어 공원녹지사업소의 경우 척추질환사유 4급 판정자는 지정이 제한되나 정신질환사유 4급 판정자는 지정될 수 있다.
그렇다면 복무분야 지정에 있어 정신질환사유 4급 판정자를 그 외 사유 4급 판정자와 달리 취급하고 있다는 것만으로 심판대상조항들이 자의적이라 단정할 수는 없다.
(라) 심판대상조항들은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항
구 사회복무요원 소집업무 규정(2015. 12. 23. 병무청훈령 제1298호로 개정되고, 2016. 11. 30. 병무청훈령 제1400호로 개정되기 전의 것)
제24조(사회복지시설 등의 지정 제한) ① 지방병무청장은 사회복지시설 운영 지원 분야 및 초⋅중⋅고 장애학생 지원 분야에 대해서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 사람은 지정을 제한한다.
2.정신건강의학과 질환사유로 신체등위 4급 보충역에 편입된 사람
구 사회복무요원 소집업무 규정(2016. 11. 30. 병무청훈령 제1400호로 개정되고, 2018. 6. 27. 병무청훈령 제1530호로 개정되기 전의 것)
제24조(사회복지시설 등의 지정 제한) ① 지방병무청장은 사회복지시설 운영 지원 분야 및 초⋅중⋅고 장애학생 지원 분야에 대해서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 사람은 지정을 제한한다.
2.정신건강의학과 질환사유로 신체등급 4급 보충역에 편입된 사람
사회복무요원 소집업무 규정(2018. 6. 27. 병무청훈령 제1530호로 개정된 것)
제23조(개인별 질병에 따른 복무분야 지정 제한) ① 복무기관의 장은 개인별 질병을 고려하여 복무분야를 정하되, 질병별로 복무분야 지정을 제한할 수 있는 질병은 다음 각 호와 같다.
1. 기관지 천식
2. 아토피성피부염
3. 척추질환
4. 경련성 질환
5. 정신건강의학과 질환
6. 그 밖에 해당 분야에서 임무수행이 불가능하다고 판단되는 질환
②지방병무청장은 제1항에도 불구하고 제1항 각 호의 질병이 있는 사람에 대해서는 필요시 복무기관별 업무특성을 고려하여 소집을 제한할 수 있다.
제24조(사회복지시설 등의 지정 제한) ① 지방병무청장은 사회복지시설 운영 지원 분야 및 초⋅중⋅고 장애학생 지원 분야에 대해서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 지정을 제한한다.
1.「별표 3」에서 정하고 있는 범죄로 영 제136조 제1항 제1호에 해당하는 형의 선고를 받은 사람
2.정신건강의학과 질환사유로 신체등급 4급 보충역에 편입된 사람
3.문신 또는 자해로 인한 반흔 등의 사유로 신체등급 4급 보충역에 편입된 사람
4.신경과의 경련성 질환 사유로 신체등급 4급 보충역에 편입된 사람
5.영 제137조 제4항에 따라 현역병 복무 중 군복무적응곤란 사유로 보충역에 편입된 사람. 다만, 3인 이상이 복무하는 사회복지시설 운영지원 분야는 지정할 수 있다.
② 생략
③ 지방병무청장은 사회복무요원소집 대상자에 대한 범죄경력 조회 및 소년 보호처분에 대한 조회 결과 성범죄 경력이 있는 사람에 대해서는「아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률」제56조에서 규정하고 있는 아동⋅청소년 관련 기관(별표 12) 및 사회복지시설에는 지정을 제한하여야 한다.
④ 생략
⑤ 지방병무청장은 복무기간이 6개월 이하인 사회복무요원소집 대상자에 대해서는 사회복지시설 지정을 제한 할 수 있다. 다만, 부⋅모⋅배우자 또는 형제⋅자매 중 전사⋅순직자가 있거나 전⋅공상으로 인한 장애인이 있는 사유로 보충역에 편입된 사람은 사회복지시설에 지정할 수 있다.

13. 공무원연금법 제32조 위헌확인
[2018. 7. 26. 2016헌마260]
【판시사항】
가. 공무원연금법상 급여를 받을 권리의 압류를 금지하는 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분, 공무원연금법(2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정된 것) 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분 및 수급권자에게 지급된 급여 중 민사집행법 제195조 제3호에서 정하는 금액 이하의 압류를 금지한 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것) 제32조 제2항(이하 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분을 ‘압류금지조항’이라 하고, 제32조 제2항을 ‘압류제한조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
나. 압류금지조항의 개정 필요성
【결정요지】
가.헌법재판소는 압류금지조항과 실질적으로 내용이 같은 구 공무원연금법(1982. 12. 28. 법률 제3586호로 전문개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제32조 본문 중 “압류금지” 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였다(헌재 2000. 3. 30. 98헌마401등). 이 선례의 판단이 달라져야 한다고 볼 수 없다.
압류제한조항은 채무자등의 생활에 필요한 1개월간의 생계비에 해당하는 금액 이하만의 압류를 제한하고 있다. 이는 같은 내용의 민사집행법의 규정이 공무원연금으로 받은 금액에 대해서도 적용된다는 것을 주의적으로 확인한 규정에 불과하고, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
압류금지조항과 압류제한조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.
나. 헌법재판소는 2000. 3. 30. 98헌마401등 결정에서 압류금지조항의 개정필요성을 지적하였으나 18년이 지나도록 채권자와 채무자의 이익을 합리적으로 균형 있게 조정할 수 있는 규정이 입법되지 않았다. 여전히 공무원연금수급자가 생계비 이상의 연금급여를 받으면서 채무이행을 의도적으로 회피하는 경우 어려운 처지의 채권자가 보호받지 못하는 문제가 해소되지 않고 있으므로, 입법자는 연금수급권자와 채권자의 이해관계를 합리적으로 균형 있게 조정하는 제도적 장치를 조속히 마련하여 압류금지조항을 보완하여야 한다.
재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호 재판관 유남석의 압류금지조항에 대한 위헌의견
자녀양육권은 혼인과 가족생활을 국가가 보장하여야 한다고 규정한 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 열거되지 아니한 기본권도 보장하도록 하는 헌법 제37조 제1항으로부터 도출되는 기본권임과 동시에, 자녀가 정상적인 사회적 인격체로 성장할 수 있도록 돌보아야 하는 부모의 헌법상 의무이고, 부모의 양육에 따라 자녀가 누리는 이익도 헌법의 보호를 받는 법익이다.
양육비채권은 부모가 실제로 공동으로 자녀를 양육하지 못하는 경우에, 부모의 공동부담으로 이루어지는 자녀 양육의 물적 기초를 이루는 재산권으로서, 자녀양육권과도 긴밀한 관련을 가진다.
공무원연금법은 수급권자 본인 뿐 아니라 그가 부양하여야 할 가족의 생활안정도 도모하고 있다. 그러므로 압류금지조항의 입법목적에는 수급권자의 자녀 등 부양가족의 생활을 보호하는 것이 포함된다. 그러나 수급권자가 양육비를 지급하지 아니하여 양육비채권을 집행채권으로 하여 공무원연금법상 수급권을 압류하고자 하는 경우는 수급권자와 양육대상인 자녀의 이해관계가 상충되는 상황이다. 이 경우 압류금지조항은 수급권자 본인과 그와 같이 사는 가족만의 생활을 보호하는 기능을 하고, 양육대상인 자녀의 생활보호를 도외시하는 결과를 가져온다.
양육비를 법원이 정할 경우 부모의 소득 등 재산 상황과 그 밖의 사정을 참작하므로, 다른 채권에 비하여 양육비를 집행채권으로 하여 공무원연금 수급권에 강제집행을 하더라도 수급권자의 생계를 위협하는 가혹한 결과를 가져올 우려는 적다.
압류금지조항이 보호하고자 하는 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족의 생활보호와, 양육비채권자 및 양육대상 자녀의 법익 사이의 균형이 준수되었는지는 압류금지조항이 없다고 가정할 경우와 있을 때의 법익의 보호정도를 비교함으로써 알 수 있다. 압류금지조항이 없더라도 민사집행법에 따라 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족은 보호를 받고, 양육비채권의 금액도 수급권자의 생계나 복리에 위해가 될 정도로 과다한 경우가 발생하기 어렵다. 반면, 압류금지조항은 공무원연금수급권 전부에 전혀 압류를 할 수 없도록 하고, 법원이 조정할 여지도 두고 있지 않으며, 연금액이 생계비를 넘어서는 다액이라도 예외를 두고 있지 않으므로, 양육비채권자의 자녀양육권과 재산권에 가해지는 불이익의 정도는 심하다. 특히, 헌법 제36조 제1항의 혼인 및 가족생활의 보장은 미성년의 자녀들이 건강한 환경에서 교육받고 성장할 수 있도록 부모의 자녀양육을 보호할 국가의 과제를 포함하고 있고, 양육비채권은 양육의 필수불가결한 물적 기초를 이루는 것과 동시에 부모가 헌법상 자녀양육의 의무를 이행하기 위한 것임을 고려할 때, 압류금지조항에 의하여 발생하는 청구인의 자녀양육권과 재산권의 제한은 규범적 측면에서도 중대하다.
이와 같이, 압류금지조항 중 집행채권이 양육비채권인 경우는 법익균형성을 충족하지 못하여, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 자녀양육권과 재산권을 침해하므로, 헌법에 위반된다.
다만, 압류제한조항은 1개월간의 생계비에 해당하는 금액의 압류를 제한할 뿐이어서, 수급권자 및 그와 같이 사는 가족의 최소한의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하는 것으로서 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로, 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.
【심판대상조문】
구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분
공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것) 제32조 제2항
공무원연금법(2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정된 것) 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제10조, 제23조 제1항, 제34조 제1항, 제36조 제1항, 제37조 제1항, 제2항, 제113조 제1항
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제23조 제2항 단서 제1호
가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제48조의2, 제48조의3, 제63조의2, 제63조의3, 제64조, 제67조 제68조
구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제579조의2
민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 제195조 제3호
민사집행법(2011. 4. 5. 법률 제10539호로 개정된 것) 제246조 제1항 제4호, 제5호, 제3항
【참조판례】
가. 나. 헌재 2000. 3. 30. 98헌마401등, 판례집, 12-1, 344
【당 사 자】
청 구 인 차○경국선대리인 변호사 김석영
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
대전가정법원은 2016. 1. 15. 청구인 자녀의 아버지가 청구인에게 과거의 자녀 양육비 5천만 원과 장래양육비로 60개월 동안 매 월말 70만 원씩을 지급하여야 한다는 결정을 하였고, 이 결정은 그 무렵 확정되었다(2015브17). 청구인은 공무원연금법 제32조의 규정으로 인해 위 양육비채권을 집행채권으로 하여 청구인 자녀의 아버지가 공무원연금공단으로부터 받는 퇴직연금을 압류하여 강제집행을 할 수 없어 인간다운 생활을 할 권리 등 기본권이 침해되었다고 주장하면서 2016. 3. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
법률의 규정에 따라 채권의 양도가 금지된 경우에는 채권을 압류하여도 현금화할 수 없으므로 피압류 적격이 없다고 해석된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결 참고). 그러므로 공무원연금법 제32조 중 채권자가 공무원연금 수급권자의 수급권이나 지급된 수급액 등을 압류하는 것을 제한하는 규정은 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분 및 제2항이다. 공무원연금법 제32조 제1항은 2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정되었으나 실질적으로 종전과 같은 내용을 규정하여 청구인의 압류를 제한하고 있으므로 심판대상을 현행법까지 확장한다.
이 사건 심판대상은 ① 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되고 2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분, ② 공무원연금법(2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정된 것) 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분, ③ 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것) 제32조 제2항(다음부터 제32조 제1항 본문 중 “양도⋅압류”에 관한 부분을 ‘압류금지조항’이라 하고, 제32조 제2항을 ‘압류제한조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
▢ 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되고 2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정되기 전의 것)
제32조(권리의 보호) ① 급여를 받을 권리는 양도, 압류하거나 담보로 제공할 수 없다. 다만, 연금인 급여를 받을 권리는 대통령령으로 정하는 금융기관에 담보로 제공할 수 있고,「국세징수법」,「지방세기본법」, 그 밖의 법률에 따른 체납처분의 대상으로 할 수 있다.
▢ 공무원연금법(2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정된 것)
제32조(권리의 보호) ① 급여를 받을 권리는 양도, 압류하거나 담보로 제공할 수 없다. 다만, 연금인 급여를 받을 권리는 대통령령으로 정하는 금융기관에 담보로 제공할 수 있고,「국세징수법」,「지방세징수법」, 그 밖의 법률에 따른 체납처분의 대상으로 할 수 있다.
▢ 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것)
제32조(권리의 보호) ② 수급권자에게 지급된 급여 중 민사집행법 제195조 제3호에서 정하는 금액 이하는 압류할 수 없다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 양육비채권의 행사를 곤란하게 하여 청구인의 재산권을 침해한다. 압류금지조항으로 말미암아 청구인은 급여가 지급되는 예금통장을 압류하는 방법으로 채권을 행사할 수밖에 없는데, 수급자는 손쉽게 급여지급통장을 바꿀 수 있으므로 매달 지급받아야 하는 양육비채권을 행사하는 데 지장이 있다. 급여지급통장을 특정할 수 있더라도 압류제한조항으로 인해 민사집행법 제195조 제3호에서 정하는 금액 이하를 압류할 수 없어 양육비채권을 지급받는 것이 매우 곤란하다.
심판대상조항으로 인하여 청구인은 딸을 양육하는 데 심각한 경제적 어려움을 겪게 되었으므로, 심판대상조항은 청구인 딸의 교육을 받을 권리와 인간다운 생활을 할 권리를 침해하고, 청구인의 자녀 교육에 관한 권리, 청구인과 딸의 행복추구권 및 인간의 존엄성을 침해한다. 또 심판대상조항은 공무원연금수급권자에게만 압류금지의 특혜를 부여하고 채권자를 차별하여 평등권을 침해한다.
4. 판 단
가. 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 합헌의견
(1) 쟁점 정리
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 청구인 본인의 기본권을 침해하는 공권력의 행사 또는 불행사를 대상으로 할 수 있다. 따라서 청구인의 주장 중 청구인 딸의 기본권 침해를 주장하는 부분은 제외하고 청구인 본인의 기본권에 관련된 부분만 판단한다. 한편, 청구인의 자녀교육에 관한 권리, 행복추구권, 인간의 존엄성이 침해되었다는 주장은 결국 청구인이 양육비채권의 행사를 제한받게 됨으로 인하여 간접적으로 다른 기본권도 침해되었다는 것에 불과하다. 또 평등권 침해의 주장은 수급권자를 과도하게 보호하여 결국 청구인의 재산권이 침해되었다는 주장이다. 그러므로 심판대상조항에 따라 청구인의 재산권이 침해되었는지 여부를 중심으로 판단한다.
(2) 재산권 침해 여부
(가) 헌법재판소는 압류금지조항과 실질적으로 내용이 같은 구 공무원연금법(1982. 12. 28. 법률 제3586호로 전문개정되고 2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제32조 본문 중 “압류금지” 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였고(헌재 2000. 3. 30. 98헌마401등), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
“공무원연금법상의 급여는 퇴직공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상을 위한 사회보장적 급여로서의 성질을 가지므로, 일신전속성이 강하고 사적거래의 대상으로 삼기에 적합하지 아니하며 압류를 금지할 필요성이 크다. 이 사건 법률조항은 급여수급권에 대하여만 압류를 금지할 뿐 급여를 받은 이후까지 압류를 금지하는 것은 아니므로 채권자가 급여에 대하여 전혀 강제집행을 할 수 없는 것이 아니다. 또 공무원연금법이 민사소송법의 일반 규정과 달리 급여수급권 전액에 대하여 압류를 금지한 것은 입법자가 급여의 사회보장적 성격과 압류금지의 필요성 등 여러 사정을 고려하여 결정한 것으로 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에서 공무원연금법상 각종 급여수급권 전액에 대하여 압류를 금지한 것이 기본권 제한의 입법적 한계를 넘어서 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수는 없다.”
(나) 위와 같은 결정이 있은 뒤 압류제한조항이 신설되어 수급권자에게 지급된 급여 중 ‘채무자등의 생활에 필요한 1월간의 생계비로서 대통령령이 정하는 액수의 금액’ 이하는 압류할 수 없게 되었다. 그런데 압류제한조항이 신설되기 전에도 연금의 2분의 1에 해당하는 연금채권은 압류가 금지되고 있었고, 연금수급권자에게 지급된 급여 중 1월간의 생계비에 해당하는 액수의 금전은 압류할 수 없었다. 따라서 압류제한조항이 신설되었다는 사정만으로 위 선례의 판단이 달라져야 한다고 볼 수 없다.
(다) 한편, 민사집행법은 채무자와 그 가족의 최저 생활 보장을 위하여 2002년 제정될 당시부터 제246조 제4호에서 상여금 등 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 압류하지 못하도록 규정하고 있었다. 그런데 이와 같은 규정은 소득이 적은 급여생활자의 생존권은 위협하는 반면 고소득 급여생활자에게는 유리하다는 문제가 있었다. 이에 2005년 민사집행법 개정 시 채무자등의 생활에 필요한 생계비를 새로운 압류금지 기준으로 추가하였다. 압류제한조항은 연금으로 받은 금액에 대하여도 민사집행법의 규정이 적용된다는 것을 주의적으로 확인한 규정에 불과하다. 선례와 같이 압류금지조항을 합헌으로 보는 이상 압류제한조항만 분리하여 이 규정이 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 여지는 없다.
(라) 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다.
(3) 압류금지조항의 개정 필요성
(가) 헌법재판소는 위 98헌마401등 결정에서 다음과 같이 압류금지조항의 개정 필요성을 지적하였다.
“공무원연금법이 급여수급권 전액에 대하여 채권자의 압류를 금지한 근본취지는 채무자인 공무원 및 그 유족의 인간다운 생활을 보장하기 위한 것이다. 그런데 채무자의 사정은 천차만별이고 채권자의 생활상황이 오히려 채무자보다 더 어려운 경우도 있을 수 있으므로, 채무자와 채권자의 사정을 전혀 고려하지 아니한 채 획일적으로 압류를 전액 금지하면 채권자의 희생 아래 채무자를 과도하게 보호하는 경우가 생길 수 있다. 이와 같은 결과는 헌법에 정면으로 위반되지는 않더라도 헌법정신에 합당하다고 보기 어렵다. 그러므로 입법자는 공무원연금법에도 민사소송법 제579조의2(현행 민사집행법 제246조 제3항)의 규정과 같이 채권자와 채무자의 생활형편 등 여러 가지 사정을 고려하여 채권자와 채무자 사이의 대립되는 이익을 합리적으로 조정할 수 있도록 압류금지범위를 변경할 수 있는 제도적 장치를 마련하는 것이 바람직하다.”
(나) 헌법재판소의 위와 같은 결정이 선고된 때로부터 18년이 지났지만 채권자와 채무자의 이익을 합리적으로 균형 있게 조정할 수 있는 규정은 여전히 입법되지 않고 있다. 그 결과 공무원연금수급권자가 생계비 이상의 연금급여를 받으면서도 채무 이행을 의도적으로 회피하는 경우 어려운 처지에 있는 채권자가 보호받지 못하는 문제가 해소되지 않고 있다. 집행채권이 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우 등 공무원연금수급권자 본인이 의도적으로 채권자의 생활형편을 악화시킨 경우까지 일률적으로 압류를 금지하는 것은 현저히 정의에 반하는 결과를 가져올 가능성이 있다.
압류금지조항은 공무원연금수급권자와 그 가족의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하는 데 그 입법목적이 있다. 이 사건과 같은 양육비채권은 원래 압류금지조항에 의하여 보호되어야 하는 채권이다. 그런데 공무원연금수급권자가 자녀 양육 책임을 이행하지 않고 양육비용 부담도 의도적으로 회피하는 경우 오히려 압류금지조항이 보호하고자 하는 법익이 압류금지조항에 의해 침해되는 결과가 빚어진다. 이에 미국이나 독일 등에서는 공적 연금이나 급여를 대상으로 한 압류를 제한하면서도 집행채권이 양육비채권인 경우 압류 가능 범위를 확대하는 등의 입법조치를 취하고 있다.
우리나라의 경우, 가사소송법에서 가정법원이 양육비채무자에게 양육비지급의무 이행명령을 하고 이 명령을 위반할 때 과태료를 부과하고 감치에 처할 수도 있도록 규정하고 있고(제64조, 제67조, 제68조), 양육비채무자에게 정기적 급여채무를 부담하는 소득세원천징수의무자에게 그 급여에서 정기적으로 양육비를 공제하여 양육비채권자에게 직접 지급하도록 명할 수도 있도록 하고 있다(제63조의2). 또 가정법원은 양육비채무자에게 정기적으로 지급되는 양육비 지급을 위한 담보의 제공을 명할 수 있고(제63조의3), 자녀의 양육비 청구 사건을 위한 재산명시나 재산조회 제도도 도입되어 있다(제48조의 2, 제48조의3). 그러나 이러한 조치만으로 압류금지조항에 따른 압류 제한에도 불구하고 양육비채권이 충분히 보호되고 있다고 단정하기는 어렵다.
압류금지조항의 문제점을 완화할 수 있는 합리적 방안을 마련하는 것은 입법자의 몫이다. 법원이 채권자와 채무자의 생활형편 등 구체적 사정을 감안하여 압류 제한 범위를 조정할 수 있도록 하거나, 특별히 보호가 필요한 채권에 대하여는 압류를 일부 허용하는 예외를 두는 등 연금수급권자와 채권자의 이해관계를 조정할 수 있도록 할 필요가 있다. 이미 선례에서 지적한 것처럼 입법자는 압류금지조항을 보완하는 제도적 장치를 시급하게 마련하여야 함을 이 사건에서 다시 한 번 확인한다.
(4) 결론
심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.
나. 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호, 재판관 유남석의 압류금지조항에 대한 위헌의견
우리는 압류금지조항 중 집행채권이 양육비채권인 경우에 관한 부분은 청구인의 자녀양육권과 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.
(1) 양육비채권의 의의
(가) 헌법은 혼인과 가족생활을 국가가 보장하여야 한다고 규정하고 있다(제36조 제1항). 자녀의 양육은 가족생활을 구성하는 핵심적 내용의 하나이고, 자녀에 대한 부모의 양육권은 모든 사람이 누리는 인권으로서 위 헌법조항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제1항으로부터 도출되는 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156 참조). 또한 자녀양육은 헌법상 부모에게 부여된 권리인 동시에 부과된 의무로서 자녀가 정상적인 사회적 인격체로 성장할 수 있도록 돌보는 것이므로(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마964 참조), 부모는 양육을 위한 물질적⋅정신적 조력을 다하여야 할 의무가 있고, 부모의 양육에 따라 자녀가 누리는 이익은 헌법의 보호를 받는 법익이다.
헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제3자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌바82 참조). 그러므로 부모가 헌법상 권리이자 의무인 자녀양육권을 행사하는 데 있어 곤란을 겪는 경우 부모는 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156 참조).
(나) 양육비는 부모가 자녀를 실제로 양육하지 못할 때, 자녀의 양육에 필요한 비용을 지급하는 것이다. 즉, 양육비는 부모가 이혼하거나 혼인 외의 자가 출생하는 등의 이유로 자녀를 실제로 양육하지 않게 되면, 부모의 협의로 정하거나 협의가 이루어지지 못하는 경우 가정법원이 정하여 부모 중 자녀를 실제로 양육하지 않는 일방이 자녀를 실제로 양육하는 상대방에게 지급하는 금원이다(민법 제837조, 제843조, 제864조의2).
그러므로 양육비는 양육비를 지급하는 부모의 입장에서는 자녀의 양육에 소요되는 비용을 제공함으로써 헌법상 자녀양육의 의무를 이행하는 것임과 동시에, 실제로 자녀를 양육하는 부모의 일방이 상대방에게 양육비를 청구할 때는 부모가 함께 양육하였더라면 자녀의 양육에 들였을 비용을 마련하는 것으로서 양육비채권자인 부모의 자녀양육권과도 긴밀한 관련을 가지게 된다. 즉, 양육비채권은 부모가 실제로 공동으로 양육하지 못하는 경우에, 부모의 공동부담으로 이루어지는 자녀양육의 물적 기초를 이루는 재산권이다.
(2) 집행채권이 양육비채권인 경우의 특수성
(가) 공무원연금법상의 급여는 퇴직공무원 등 수급권자의 생활안정 및 복리향상을 꾀하고 인간다운 생활을 보장하기 위한 사회보장적 급여로서 수급권자 본인 뿐 아니라 그가 부양해야 할 가족의 생활안정 등도 도모하기 위한 것이다. 이는 공무원연금법이 공무원이거나 공무원이었던 자가 사망할 당시 그가 부양하고 있던 “유족”에 대하여 일정한 유족급여를 지급하도록 하고 있는 점에서도 드러난다. 가족은 생활⋅경제상의 공동체를 이루고 통상 부모는 자신의 소득의 일정 부분을 자녀를 양육하는 데 기꺼이 지출하므로, 공무원연금제도는 원칙적으로 가족단위의 생활을 보장하면서 수급권자가 자율적으로 그의 자녀양육 등 가족을 돌보는 것을 전제로 하고 있다. 따라서 압류금지조항의 입법목적에는 채권자로부터 수급권자의 자녀 등 부양가족의 생활을 보호하고자 하는 것도 포함되어 있다.
그런데 수급권자가 양육비를 지급하지 아니하여 양육비채권을 집행채권으로 하여 공무원연금법상 수급권을 압류하고자 하는 경우는, 통상적인 경우와 달리 수급권자와 양육대상인 자녀의 이해관계가 상충되는 상황이다. 이러한 상황에서는 압류금지조항은 수급권자의 양육대상인 자녀의 생활도 보호하고자 하는 목적을 도외시한 채, ‘수급권자 본인과 그와 같이 사는 가족’의 생활만을 보호하는 기능을 하게 된다.
(나) 양육비를 법원이 정할 경우 부모의 소득 등 재산 상황과 그 밖의 사정을 참작한다(민법 제837조). 그러므로 공무원연금법상 퇴직연금 등 퇴직급여에 대하여 양육비를 집행채권으로 강제집행을 허용하는 것은 다른 채권에 비하여 수급권자의 생계를 위협하는 등 가혹한 결과를 가져올 우려가 적다.
(3) 압류금지조항 중 집행채권이 양육비채권인 경우의 위헌성
(가) 공무원연금법상 수급권자와 그 부양가족의 생활안정과 복리향상을 꾀하고 인간다운 생활을 보장하기 위한 압류금지조항의 입법목적은 정당하다. 압류금지조항에 의해 수급권자의 가용소득이 보전되어 생활안정 등에 기여할 수 있으므로 수단의 적합성이 인정되고, 급여수급권에 강제집행을 허용하면 수급권자의 가용소득이 줄어들므로 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있는 다른 수단이 있다고도 단정할 수 없어 압류금지조항은 특별한 사정이 없는 한 침해의 최소성 원칙도 충족한다.
(나) 그런데 수급권자가 퇴직연금 등 퇴직급여의 일부를 할애하여 자녀의 양육에 사용하는 통상의 경우와 달리 양육비 지급을 거부하여 양육비채권을 집행채권으로 급여수급권을 압류하고자 하는 경우에는 압류금지조항은 수급권자의 양육대상인 자녀의 생활 보호를 도외시한 채 수급권자 본인과 그와 같이 사는 가족의 생활만을 보호하는 기능을 하게 된다. 이러한 경우에는 압류금지조항에 의해 보호되는 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족의 법익과, 위 조항에 의해 양육비채권자 및 양육대상인 자녀의 법익에 관하여 가해지는 불이익이 균형을 이루고 있는지가 문제된다.
압류금지조항에 의해 보호되는 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족의 법익이 구체적으로 어느 정도인지는 압류금지조항이 없다고 가정할 경우, 위 법익이 침해되는 정도를 살펴봄으로써 알 수 있다. 압류금지조항이 없다면, 민사집행법상 압류금지채권에 관한 규정이 적용된다. 이에 따르면 퇴직연금이나 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액의 압류를 할 수 없도록 하면서, 국민기초생활보장법에 의한 최저생계비를 감안하여 압류금지금액의 하한을 정하고, 퇴직금이나 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액의 압류도 금지된다(제246조 제1항 제4호, 제5호). 그리고 채권자와 채무자의 생활형편이나 그 밖의 사정으로 인하여 위와 같이 정해진 금액에 조정이 필요한 경우 당사자의 신청에 따라 법원이 압류금지범위를 조정할 수도 있다(제246조 제3항). 따라서 압류금지조항이 없다 하더라도 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족의 법익은 위와 같은 민사집행법 조항들에 의해 상당 부분 보호된다.
또한 압류금지조항이 없는 경우 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족의 법익에 가해질 불이익의 정도는 집행채권인 양육비채권의 관점에서 살펴보아도 그다지 크지 않다. 앞서 ‘집행채권이 양육비채권인 경우의 특수성’ 부분에서 살펴본 바와 같이, 양육비는 애당초 채무자의 소득 및 사정을 고려하여 정해지므로, 양육비가 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족의 생계나 복리에 위해가 될 정도로 과다하게 정해지는 경우는 발생하기 어렵다. 이와 같은 측면에서 보더라도 압류금지조항이 없을 경우 양육비채권의 집행으로 인한 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족의 생활안정 등 법익 침해는 그리 크지 않다.
(다) 한편, 다음과 같은 사정들을 종합하면, 압류금지조항에 의해 청구인과 같은 양육비채권자의 자녀양육권과 재산권에 가해지는 불이익의 정도는 매우 심하다.양육비채권자는압류금지조항에 의해 공무원연금법상 급여수급권 전부에 대해 전혀 압류를 할 수 없고, 법원이 이를 조정할 여지도 없으며, 수급권자가 생계비를 넘어서는 다액의 연금을 받더라도 양육비채권자로서는 강제집행을 하기 어렵다. 이와 같이 압류금지조항은 그 입법목적 중 하나인 수급권자와 같이 살지 않는 부양가족의 생활 보호를 도외시하여 자녀의 양육이라는 법익을 일방적으로 전부 희생시킨다. 이와 같이 압류금지조항에 의해 양육비지급이 제때 이루어지지 않으면 청구인의 자녀양육에 지장이 초래되고, 그 자녀는 부모의 적정한 분담과 조력에 의한 양육을 제대로 받지 못한 채 성장하게 될 우려가 크다. 또한 양육비지급을 확보하기 위한 가사소송법 등 다른 법률상의 제도들도 충분히 효과적이라고 볼 수 없다.
나아가 압류금지조항에 의해 발생하는 청구인의 자녀양육권 및 재산권에 대한 제한의 정도는 규범적인 측면에서 보더라도 중대하다. 앞서 ‘양육비채권의 의의’ 부분에서 살펴본 바와 같이, 헌법 제36조 제1항에 규정된 혼인 및 가족생활 보장은 미성년의 자녀들이 건강한 환경에서 교육받고 성장할 수 있도록 부모의 자녀양육을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하는바, 양육비채권은 위와 같이 헌법상 보호되는 자녀양육을 위하여 필수불가결한 물적 기초를 이루는 것임과 동시에 부모(이 사건 청구인과 수급권자)의 헌법상 자녀양육 의무를 이행하기 위한 것이기 때문이다.
(라) 이상에서 살펴본 것과 같이, 수급권자 본인 및 그와 같이 사는 가족의 법익은 압류금지조항이 없더라도 상당 부분 보호가 될 뿐만 아니라 양육비채권의 속성상 그에 기한 집행을 허용해도 그 법익의 침해 정도가 크지 않다. 반면, 압류금지조항에 의해 제한되는 청구인의 자녀양육권과 그 물적 기초를 이루는 재산권, 즉 양육비채권은 실질적인 관점에서 보나 규범적인 관점에서 보나 그 제한의 정도가 중대하다. 그렇다면, 압류금지조항이 공무원연금법상의 급여수급권 전부에 대하여 양육비채권의 강제집행을 완전히 금지한 것은 수급권자 본인이나 그와 같이 사는 가족의 생활안정 및 복리향상을 이유로 헌법상 정당화 될 수 있는 범위를 넘어선다. 이와 같이 압류금지조항에 의한 청구인의 자녀양육권 및 그 물적 기초를 이루는 재산권 제한의 정도가 수인한도를 넘으므로, 압류금지조항은 법익균형성의 원칙에 위배된다. 따라서 압류금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 자녀양육권과 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.
(4) 결론
(가) 한편, 압류제한조항은 수급권자에게 지급된 급여 중 민사집행법 제195조 제3호에서 정하는 금액, 즉 수급권자 등의 생활에 필요한 1월간의 생계비에 해당하는 액수로 한정하여 압류를 제한하고 있을 뿐이다. 이 조항은 수급권자 및 그와 같이 사는 가족의 최소한의 생계유지에 필요한 금액에 대한 압류를 금지함으로써 수급권자 및 그와 같이 사는 가족의 기본적인 생계가 가능하도록 하여 최소한의 인간답게 살 권리를 보장하기 위한 것이므로, 수급권자에게 지급된 급여 중 위 금액에 한정하여 양육비채권자의 집행을 금지한다고 하더라도 법익균형성을 상실하였다고 보기 어렵다. 따라서 압류제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 인정되지 않으므로, 합헌의견 중 압류제한조항에 대한 청구를 기각하는 부분에는 동의한다.
(나) 그러나 압류금지조항 중 집행채권이 양육비채권인 경우에 관한 부분은 청구인의 자녀양육권과 재산권을 침해하여 헌법에 위반되므로 이에 대해서는 위헌결정을 선고하여야 한다.
5. 결 론
압류금지조항 중 집행채권이 양육비채권인 경우에 관한 부분은 청구인의 자녀양육권과 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다는 위헌의견이 다수의견이지만, 헌법 제113조 제1항과 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였다. 압류제한조항이 헌법에 위반되지 않는다는 점에 대하여는 관여재판관 전원의 의견이 일치하였다. 따라서 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

14. 의료급여법 제7조 제2항 등 위헌확인
[2018. 7. 26. 2016헌마431]
【판시사항】
가. 의료급여 수가기준을 정하면서 행위별수가제로 정한 다른 질환과 달리 정신질환 입원진료 시 1일당 정액수가제로 정한 ‘의료급여수가의 기준 및 일반기준’(2016. 2. 18. 보건복지부고시 제2016-23호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다.) 제9조 제1항 중 ‘입원진료’에 관한 부분(이하 ‘입원수가조항’이라 한다)이 의사인 청구인 황○호의 직업수행의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)
나. 의료급여법(2013. 6. 12. 법률 제11878호로 개정된 것) 제7조 제2항에 대한 심판청구 및 위 고시 제9조 제1항의 나머지 부분 및 제10조, 제11조에 대한 심판청구가 부적법하다고 본 사례
【결정 요지】
가. 입원수가조항이 행위별수가제로 정한 다른 질환과 달리 정신질환 의료급여 수가기준을 입원진료 시 1일당 정액수가제로 정하고 있는 것은, 정신질환은 대부분 만성질환으로서 진료비 대부분이 병실료와 식대 등이 포함된 입원료가 차지하고 의료행위와 관련된 진료행위, 약제비 등의 비중은 상대적으로 적은 점 등을 고려하여, 의료급여기금의 범위 내에서 만성질환자의 특성에 맞는 의료서비스가 적정하게 공급되도록 하기 위한 것이다. 행위별수가제는 의료수가를 통제하더라도 의료공급자가 제공하는 의료서비스의 양은 증가하고 비급여 항목의 의료서비스 제공이 양산되어 공적 의료보장으로서 비효율적인 측면이 있는 점, 현재도 요양기관의 규모별 전문성, 의료장비 및 시설, 연구활동 등을 인정하여 요양기관 종별가산율을 적용하고 있으므로, 의사로서는 가산율이 더 높게 적용되는 기관으로 갈 경우 보다 다양한 진료가 가능한 점 등을 고려할 때, 같은 정도로 입법목적을 달성하면서 기본권을 덜 제한하는 수단이 명백히 존재한다고 보기 어렵다. 청구인이 침해되었다고 하는 직업수행의 자유는 최신 의료기술 및 신약을 자유롭게 사용하거나 보다 다양한 진료행위를 할 수 없다는 것임에 비하여, 입원수가조항은 한정된 재원으로 최적의 의료서비스를 적정하게 공급하고 불필요한 의료서비스 증가로 인한 의료급여기금의 낭비를 막기 위한 것으로서 청구인이 입게 되는 불이익에 비하여 공익이 더 크다고 할 것이다. 그러므로 입원수가조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
나. 의료급여법 제7조 제2항은 단순히 “의료수가기준과 그 계산방법 등에 관하여는 보건복지부장관이 정한다.”라고 규정함으로써 보건복지부장관에게 하위 규범인 고시를 제정⋅시행할 권한을 부여하고 있으므로, 청구인들의 의료급여법 제7조 제2항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없어 모두 부적법하다. 청구인 강○희의 이 사건 고시에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 모두 부적법하다. 청구인 오○운은 외래진료를 받는 환자로서, 이 사건 고시 제9조 제1항 중 입원진료에 관한 부분과 이 사건 고시 제11조에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하며, 나머지 부분에 대한 심판청구는 설령 자기관련성이 인정된다고 하더라도 외래진료에 대한 수가가 행위별수가제로 개정되어 권리보호이익이 인정되지 않으므로 청구인 오○운의 이 사건 고시에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.
【심판대상조문】
의료급여법(2013. 6. 12. 법률 제11878호로 개정된 것) 제7조 제2항
의료급여수가의 기준 및 일반기준(2016. 2. 18. 보건복지부고시 제2016-23호) 제9조 제1항, 제10조, 제11조
【참조조문】
헌법 제15조, 제37조 제2항
의료급여수가의 기준 및 일반기준(2017. 3. 8. 보건복지부고시 2017-40호) 제9조 내지 제11조
【참조판례】
가. 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 701
나. 헌재 2011. 11. 24. 2009헌마415, 판례집 23-2하, 487, 491-492
【당 사 자】
청 구 인 1. 오○운2. 강○희3. 황○호청구인들 대리인 법무법인 고도 담당변호사 이용환 외 4인
【주 문】
1. 청구인 황○호의 ‘의료급여수가의 기준 및 일반기준’(2016. 2. 18. 보건복지부고시 제2016-23호) 제9조 제1항 중 ‘입원진료’에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인 황○호의 나머지 심판청구 및 청구인 오○운, 강○희의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 오○운은 2016. 3. 25. 정신질환으로 정신건강의학과 전문의료급여기관에서 외래진료를 받은 의료급여 수급권자이고, 청구인 강○희는 정신질환으로 전문의료급여기관에서 입원진료를 받았다고 주장하는 의료급여 수급권자이며, 청구인 황○호는 2016. 3. 2. 정신건강의학과 전문의 자격을 취득하고 그 무렵부터 전문의료급여기관인 의료법인 ○○의료재단 ○○병원에 근무하는 정신건강의학과 전문의이다.
나.청구인들은 2016. 5. 27. 정신질환 의료급여의 경우 의료수가가 정액수가로 적용되고, 이는 물가상승에 비례하여 인상되지 아니하여 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리, 직업수행의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 의료급여법 제7조 제2항 및 ‘의료급여수가의 기준 및 일반기준’ 제1조 제1항 단서, 제9조 내지 제11조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘의료급여수가의 기준 및 일반기준’ 제9조 제2항 내지 제5항도 심판대상으로 삼고 있으나, 이에 대하여 독자적인 위헌 주장을 하고 있지 않으므로 이를 심판대상에서 제외한다. 그리고 청구인들은 ‘의료급여수가의 기준 및 일반기준’ 제1조 제1항 단서도 심판대상으로 삼고 있으나, 이 조항은 제2조부터 제14조의2에서 정하는 급여비용의 산정에 대해서는 본문을 적용하지 않는다고 정하고 있을 뿐이어서, 정신질환자들의 의료수가기준을 정액수가로 규정하고 있는 제9조 제1항, 제10조, 제11조를 심판대상으로 삼는 이상, 이 조항에 대하여 별도로 판단할 실익이 없으므로 이 또한 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 의료급여법(2013. 6. 12. 법률 제11878호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 ‘의료급여수가의 기준 및 일반기준’(2016. 2. 18. 보건복지부고시 제2016-23호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제9조 제1항, 제10조 및 제11조(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
의료급여법(2013. 6. 12. 법률 제11878호로 개정된 것)
제7조(의료급여의 내용 등) ② 제1항에 따른 의료급여의 방법⋅절차⋅범위⋅한도 등 의료급여의 기준에 관하여는 보건복지부령으로 정하고, 의료수가기준과 그 계산방법 등에 관하여는 보건복지부장관이 정한다.
의료급여수가의 기준 및 일반기준(2016. 2. 18. 보건복지부고시 제2016-23호)
제9조(정신질환 수가 기준) ① 한국표준질병사인분류항목 중 정신 및 행동장애(F00-F99)와 뇌전증(G40, G41)에 해당하는 질병(이하 “정신질환”이라 한다)으로 정신건강의학과 전문의료급여기관(병원 및 종합병원급의 정신건강의학과 포함)에서 진료한 경우에는 1일당 정액수가로 산정한다.
제10조(정신질환 외래수가 등) ① 정신건강의학과 전문의료급여기관에서 한국표준질병사인분류항목 중 정신질환에 대한 외래진료시에는 내원 및 투약 1일당 정액수가 2,770원을 각각 산정한다.
② 정신질환자 외래투약시에는 환자상태 및 병력 등에 따라 그 투약기간을 적절하게 처방하도록 하여야 하며, 환자의 치료가 투약만으로 가능하다고 판단될 때에는 환자의 불편을 최소화할 수 있도록 1회 내원시 기준처방일수(15일 이상)를 준수하여야 한다.
③ 정신질환자가 직접 의료급여기관을 방문할 수 없어 보호자 등이 담당의사와 상담 후 약제를 수령하는 경우 내원 및 투약 1일당 정액수가를 각각 산정한다. 다만, 보호자 등이 2명 이상의 환자에 대해 약제를 수령하는 경우에는 투약1일당 정액수가는 각각 산정하되, 내원 1일당 정액수가는 1명에 한하여 산정한다.
제11조(정신질환 입원 및 낮병동 수가 등) ① 정신질환에 대한 입원수가는 1일당 정액수가(식대 포함)로 정신건강의학과 전문의가 상근하는 경우에 산정하며, 별표 4에서 정한 정신건강의학과 의사, 정신건강의학과 간호사 및 정신보건전문요원 인력 확보수준에 따른 차등제를 적용하여 산정하되, 「의료급여법」 제9조 제2항 제1호에 따른 제1차의료급여기관은 기관등급을 최고 G4까지 산정하며, 기관등급 G1은 「의료급여법」 제9조 제2항 제3호에 따른 제3차의료급여기관에 한하여 산정한다. 다만, 별지 제18호 서식에 따른 의료급여 정신건강의학과 입원료 차등제 산정현황 통보서를 매분기 마지막 월 20일까지 제출하지 않은 의료급여기관인 경우 기관등급 G5로 산정한다.
② 정신질환 입원수가는 입원기간에 따라 다음과 같이 산정한다. 다만, 퇴원한 환자가 퇴원한 날부터 30일 이내에 재입원하는 경우와 폐업 등으로 인하여 다른 의료급여기관에 입원하였다 하더라도 진료와 관련된 진료기록 일체를 인수한 경우에는 입원기간에 종전 입원기간을 합산하여 수가를 적용한다.

입원기간

기관등급
1일당 정액수가
입원후
1∼180일
입원후
181∼360일
입원후
361일 이상
G1
51,000원
48,450원
45,900원
G2
47,000원
44,650원
42,300원
G3
37,000원
35,150원
33,300원
G4
33,000원
31,350원
29,700원
G5
30,800원
29,260원
27,720원

③ 정신건강의학과 입원진료 후 퇴원 투약비용은 제10조에서 정한 투약 1일당 정액수가에 퇴원일을 제외한 투약일수를 곱하여 산정한다.
④ 낮병동 수가는 낮병동을 운영할 수 있는 정신건강의학과 전문의료급여기관에서 정신질환자를 1일 6시간 이상 진료를 실시하고 당일 귀가시킨 경우에 적용하되, 1식을 포함한 1일당 정액수가로서 제1항에 따른 정신질환 입원수가와 동일한 기관등급을 적용하여 다음과 같이 산정한다. 다만, 입원실을 운영하지 않는 의료급여기관인 경우 「의료급여법」제9조 제2항 제1호에 따른 제1차의료급여기관은 기관등급 G4를 산정하고, 그 외 의료급여기관은 기관등급 G3로 산정한다.

기관등급
G1
G2
G3
G4
G5
1일당정액수가
36,000원
33,000원
26,000원
23,000원
22,000원

⑤ 제1항의 규정에도 불구하고 입원기간 중 정신질환 이외의 다른 상병으로 다른 진료과목에서 수술 등을 실시한 경우에는 그에 소요된 비용은 제1조에 따라 별도 산정한다.
⑥ 정신건강의학과 전문의료급여기관에서 정신질환으로 입원중인 환자가 진료담당의에 의하여 인정된 외박을 할 경우의 수가는 1일당 정액수가로서 제1항에 따른 정신질환 입원수가와 동일한 기관등급을 적용하여 다음과 같이 산정한다. 다만, 그 인정기간은 외박당일부터 귀원 전일까지의 일수를 외박일수로 산정하되, 외박 1회당 6일 이내로 한다.

기관등급
G1
G2
G3
G4
G5
1일당정액수가
9,100원
8,400원
6,600원
5,900원
5,500원

⑦ 제6항에 따른 외박일수는 제2항의 입원기간에 합산하여 입원수가를 적용한다.
3. 청구인들의 주장 요지
가. 이 사건 법률조항은 의료수가기준을 언제, 어떻게 정할 것인지에 대하여 전혀 규정하지 않고 이를 보건복지부장관이 정하도록 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다.
나. 이 사건 고시조항은 정신질환 의료수가를 1일당 정액수가로 산정하도록 하고, 외래⋅입원 수가를 2008. 10. 1. 이후로 전혀 인상하지 아니한 채 낮은 가격으로 유지함으로써, 환자인 청구인 오○운, 강○희는 양질의 치료를 받을 수 없게 되므로 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해받고, 정신건강의학과 전문의인 청구인 황○호는 일(日)당 정액제의 한계로 인하여 효과적인 진료를 수행하지 못하여 직업수행의 자유를 침해받으며, 물가상승율을 반영하지 못한 정액수가로 인하여 재산권을 침해받는다.
또한 이 사건 고시조항은 이 사건 고시 제1조 제1항 본문의 적용을 받아 의료급여를 지급받는 수급권자와 같은 항 단서의 적용을 받아 의료급여를 지급받는 수급권자를, 그리고 같은 항 본문의 적용을 받는 의료급여기관에 근무하는 의료인과 같은 항 단서의 적용을 받는 의료급여기관에 근무하는 의료인을 합리적 이유 없이 차별 취급한다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구
이 사건 법률조항은 단순히 “의료수가기준과 그 계산방법 등에 관하여는 보건복지부장관이 정한다.”라고 규정함으로써 보건복지부장관에게 하위 규범인 고시를 제정⋅시행할 권한을 부여하고 있다. 즉 이 사건 법률조항은 보건복지부장관의 고시라는 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐, 그 자체로 청구인에 대하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시키지 않고 있다(헌재 2011. 11. 24. 2009헌마415 참조).
따라서 이 사건 법률조항이 직접적으로 청구인들의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성을 인정할 수 없다.
나. 이 사건 고시조항에 대한 청구
(1) 기본권침해관련성
이 사건 고시조항의 직접적인 수규자는 위 조항들에 따라 정해지는 의료급여비용을 지급받게 되는 정신건강의학과 전문의료급여기관이다.
청구인 오○운의 경우, 의료급여법 제3조 제1항에 따른 의료급여 1종 수급권자로서 정신질환 외래진료를 받고 있으므로, 입원진료의 의료수가를 규정하고 있는 이 사건 고시 제9조 제1항 중 입원진료에 관한 부분과 입원 및 낮병동 수가 등을 규정하고 있는 이 사건 고시 제11조에 대한 심판청구는 기본권침해의 법적관련성을 인정할 수 없다.
청구인 강○희의 경우, 이 사건 기록에 의하면 청구인 강○희가 의료급여 수급권자로서 이 사건 고시조항으로부터 기본권을 현실적으로 침해받거나 침해받을 가능성이 있다는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로, 청구인 강○희의 이 사건 고시조항에 대한 심판청구 역시 기본권침해의 법적관련성을 인정할 수 없다.
(2) 권리보호이익
이 사건 심판청구 이후인 2017. 3. 8. 보건복지부고시 2017-40호로 개정된 고시는 이 사건 고시 제10조를 개정하여 정신질환 외래진료에 대한 의료급여수가를 1일당 정액제에서 행위별수가제로 전환하였고, 이에 따라 정신질환 의료급여 수가기준의 기본원칙을 규정한 이 사건 고시 제9조 제1항은 정신질환 입원진료 정액수가 원칙으로 개정하였다. 그리고 이 사건 고시 제11조 역시 입원수가의 경우 1일당 정액수가를 평균 4.4% 인상하는 등의 내용으로 개정하였다.
위와 같이 이 사건 고시 제9조 제1항 중 입원진료 이외의 진료에 관하여 정액수가 원칙을 규정한 부분과 제10조는 행위별수가제로 개정되었고, 이 사건 고시 11조는 청구인들에게 더 이 이상 적용되지 아니하게 되었다. 따라서 이들 조항에 대한 심판청구는 청구인들이 더 이상 다툴 이익이 없으므로 그 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다.
나아가 이들 조항에 대한 심판의 이익이 있는지 본다.
먼저 이 사건 고시 제9조 제1항 중 입원진료 이외의 진료에 관하여 정액수가 원칙을 규정한 부분과 제10조를 위와 같이 개정하게 된 이유를 살펴보면, 최근 들어 다양한 치료법(심층요법, 집중요법 등)과 약품들이 개발되었으나 정액수가 체계에서는 그에 대한 비용을 적절히 보상하지 못하고 있어 정신질환 의료급여 환자가 적정 수준의 치료를 받지 못할 수 있다는 지적이 제기됨에 따라, 정부가 정신 의학계, 환자단체 등과 정신질환 의료급여 수가 개선에 대하여 논의한 결과, 정신질환 외래수가를 1일당 정액제에서 행위별수가제로 개편하였다는 것이다. 이와 같은 위 조항들의 개정이유에 비추어 볼 때, 입법자의 기존제도에 대한 개선의지가 확고하고 앞으로 정신질환 외래진료 의료급여가 정액수가제로 돌아갈 가능성은 없다고 보이므로 기본권침해의 반복가능성이 인정되지 아니하고, 달리 이에 대한 해명으로 헌법질서를 수호⋅유지해야 할 필요성도 인정되지 아니하여 심판의 이익도 없다.
다음으로, 이 사건 고시 제11조는 구체적인 입원 및 낮병동 수가 등을 규정한 조항으로서, 위에서 본 바와 같이 그 수가가 인상되는 것으로 개정되었고, 의료급여 수가가 그동안 꾸준히 인상되어 온 점에 비추어 다시 인하될 가능성이 없으므로, 청구인들로서는 입원진료의 정액수가제를 규정하고 있는 이 사건 고시 제9조 제1항에 대하여 위헌확인을 구하는 것으로 목적을 달성할 수 있다고 보이며, 달리 기본권침해의 반복가능성이나 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 아니하여 심판의 이익도 없다.
따라서 청구인들의 이 사건 고시 제9조 제1항 중 입원진료 이외의 진료에 관하여 정액수가 원칙을 규정한 부분과 이 사건 고시 제10조, 제11조에 대한 심판청구는 권리보호이익을 인정하기 어렵다.
(3) 소결
결국 청구인들의 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없어 모두 부적법하고, 청구인 강○희의 이 사건 고시조항에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 모두 부적법하다. 청구인 오○운은 외래진료를 받는 환자로서, 이 사건 고시 제9조 제1항 중 입원진료에 관한 부분과 이 사건 고시 제11조에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하며, 나머지 부분에 대한 심판청구는 설령 자기관련성이 인정된다고 하더라도 권리보호이익이 인정되지 않으므로 청구인 오○운의 이 사건 고시에 대한 심판청구는 모두 부적법하다. 그리고 청구인 황○호의 이 사건 고시 제9조 제1항 중 입원진료 이외의 진료에 관하여 정액수가 원칙을 규정한 부분과 이 사건 고시 제10조, 제11조에 대한 심판청구는 권리보호이익이 인정되지 않으므로 모두 부적법하다.
따라서 이 사건 심판청구 가운데 적법한 부분은 청구인 황○호(이하 ‘청구인’이라 한다)의 심판청구 중 정신질환 입원진료 정액수가의 기본원칙을 규정한 이 사건 고시 제9조 제1항 중 ‘입원진료’에 관한 부분(이하 ‘입원수가조항’이라 한다)뿐이다.
5. 본안에 대한 판단
가. 입원수가조항의 의의
(1) 의료급여제도상의 의료수가의 개요
의료급여제도란 생활유지 능력이 없거나 생활이 어려운 저소득 국민의 의료문제를 국가가 보장하는 공공부조제도로서, 건강보험과 함께 국민의료보장의 중요한 수단이 되는 사회보장제도이다. 국민기초생활 보장법은 급여의 일종으로 ‘의료급여’를 규정하고 이를 특별법인 의료급여법을 통해 규율하도록 하고 있다.
의료보장제도에 있어서 의료수가, 즉 진료비의 지급방식은 의료보장체제의 근간을 이루는 중요한 사항의 하나로서, 의료수가체계에 따라 진료의 행태 등 의료서비스의 질이 달라지고 의료비 총액도 달라지며, 의료공급자 보상에 있어서 의료가격을 제한함으로써 의료비용통제의 기능을 한다. 우리나라의 건강보험제도는 도입 당시부터 진료행위별 상대가치를 정하여 수가산정의 기준이 되도록 하고 그 수가가 진료행위별로 특정되도록 하고 있는 행위별수가제를 근간으로 하고 있다. 의료급여제도도 마찬가지로 의료급여기관의 급여비용 산정은 국민건강보험법 시행령 제21조 제2항 및 제3항, ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제8조 제2항 및 제4항의 규정에 의하여 고시한 ‘건강보험 행위 급여⋅비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’에 국민건강보험법 제45조 제4항의 규정에 의하여 고시한 ‘건강보험요양급여비용의내역’의 단가를 곱한 금액과 국민건강보험법시행령 제22조에 따라 결정된 금액을 합하여 산정하도록 하고 있다(이 사건 고시 제1조 제1항 본문).
그런데 이 사건 고시 제1조 제1항 단서는 정신질환 수가에 대해서는 진료행위별 수가제를 채택하지 않고 달리 정한다고 규정하고 있고, 이 사건 고시 제9조 제1항은 정신질환으로 정신건강의학과 전문의료급여기관(병원 및 종합병원급의 정신건강의학과 포함)에서 진료한 경우에는 1일당 정액수가로 산정한다고 규정하고 있다. 이러한 정액수가제에서는 보건복지부장관의 고시로 1일당 정액수가를 개정하지 아니하는 한 의료급여 수가를 인상할 수 없으며, 따라서 물가상승률을 반영할 수 없다.
(2) 정신질환 의료급여의 수가기준
앞서 본 바와 같이 이 사건 고시 제9조 제1항은 정신질환 의료급여의 수가기준을 1일당 정액수가로 산정한다고 규정하고 있는바, 그 이유로는 정신질환은 대부분 환자가 장기입원하는 등 만성화되어 있다는 점, 정신질환에 대한 의료서비스도 상담 등 기본 진료비 비중이 높고 그 외 진료행위료 비중은 상대적으로 적어 비교적 정형화되어 있는 점, 구체적으로는 진료비 대부분이 병실료와 식대 등이 포함된 입원료가 차지하고, 의료행위와 관련된 진료행위, 약제비 등의 비중은 상대적으로 적은 점, 급성인 질환에 적합한 행위별수가제로는 만성질환자의 특성에 맞는 의료서비스가 적정하게 공급되도록 유도하는 데 한계가 있기 때문인 점 등을 들 수 있다.
또한 의료급여 기금의 재원은 국가 및 지방자치단체가 전액 조성하므로, 국가 및 지방자치단체의 재정 현실을 고려한 의료급여의 수가기준을 정할 필요가 있고, 의료급여 수급권자의 경우 건강보험가입자에 비하여 만성질환, 정신질환, 신체장애 등이 많고 평균 입⋅내원 일수 및 1인당 평균 진료비 역시 높다는 점도 고려한 것이다.
한편 의료급여 정신질환 정액수가제는 1977년 의료급여제도가 도입된 이후 유지되어 왔으나, 정신질환 외래진료의 경우 앞서 본 바와 같이 최근 들어 치료효과가 높은 다양한 치료법과 약품들이 개발되어 실제 치료에 활용됨에 따라, 2017. 3. 8. 보건복지부 고시를 개정하여 의료급여 환자들에게도 적정한 외래진료가 이루어질 수 있도록 정신질환 외래수가를 건강보험과 동일하게 행위별수가체계로 개편하였다.
나. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 정신질환 의료급여 수가기준을 정하면서 행위별수가제로 정한 다른 질환과 달리 입원진료 시 1일당 정액수가제로 정하고 있는 입원수가조항이 의사인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
입원수가조항은 의료급여를 제공한 전문의료기관에 대한 진료비 지급 방식에 관한 것이나, 본질적으로는 의사의 전문적 의료서비스 제공의 대가, 즉 보수의 결정에 관한 것으로 볼 수 있으며, 입원수가조항은 진료비 지급 방식을 1일당 정액수가제로 정함으로써 의사의 구체적 진료행위의 결정에도 영향을 미친다. 그러므로 의료급여 수가기준을 정하면서 행위별수가제에 따르는 다른 질환과 달리 정신질환 입원진료 시 1일당 정액수가제로 정한 입원수가조항은, 청구인으로 하여금 특정한 방법으로 정해진 의료보수만을 받을 수 있도록 하고, 비록 직접적이지는 않으나 의료행위의 종류와 질 및 그 범위에 관한 결정에 영향을 미침으로써 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등; 헌재 2007. 8. 30. 2006헌마417; 헌재 2010. 9. 30. 2008헌마758 참조).
한편 청구인은 입원수가조항이 행위별수가제를 적용받는 의료급여기관에 근무하는 의료인과 비교할 때 청구인을 합리적 이유 없이 차별 취급한다고 주장하나, 결국 그 내용은 정신질환 전문의료급여기관에 근무하는 청구인에게 행위별수가제가 아닌 입원진료시 1일당 정액수가기준을 적용하도록 하는 것이 위헌이라는 주장과 실질적으로 동일하다고 할 것이므로, 평등권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
또한 청구인은 정신질환에 대한 의료급여 정액수가제가 물가인상률을 반영하지 못하고 있으므로 재산권이 침해된다는 취지로 주장하나, 헌법상 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 이익이 아니라 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니다. 그러므로 물가인상률을 반영하지 않은 정액수가를 규정한 입원수가조항이 청구인의 재산권을 제한한다고 보기는 어렵다.
다. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적합한 것이어야 하고, 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등).
(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
의료급여제도는 생활이 어려운 사람들에게 의료급여를 제공함으로써 국민보건의 향상과 사회복지의 증진에 이바지함을 목적으로 한다(법 제1조). 의료급여제도는 사회적 약자의 의료비 지출을 부조하며 최소한의 보장 장치의 역할을 담당함과 동시에 저소득 취약계층이 의료서비스에 대한 과도한 지출로 더 극도의 빈곤상태로 빠지는 것을 예방하는 역할을 담당하고 있다.
입원수가조항이 정신질환 의료급여 수가기준을 정하면서 행위별수가제로 정한 다른 질환과 달리 입원진료 시 1일당 정액수가제로 정하고 있는 것은, 앞서 본 바와 같이 정신질환은 대부분 만성질환으로서 진료비 대부분이 병실료와 식대 등이 포함된 입원료가 차지하고 의료행위와 관련된 진료행위, 약제비 등의 비중은 상대적으로 적은 점 등을 고려하여, 의료급여기금의 범위 내에서 만성질환자의 특성에 맞는 의료서비스가 적정하게 공급되도록 하기 위한 것이다.
이러한 입법목적은 정당하고, 입원수가조항이 과잉진료 및 진료비 증가의 우려가 있는 행위별수가제가 아닌 정액수가제를 택한 것은 그러한 목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이 된다.
(3) 침해최소성
행위별수가제를 택할 경우 불필요한 의료의 남용이 문제되는 반면, 정액수가제 방식을 택할 경우 의료서비스의 제공이 지나치게 축소된다는 지적이 있고, 정신질환 의료급여 정액수가제로 인하여 정신질환 의료급여 환자는 건강보험 환자에 비하여 의료서비스 제공량이 적게 나타나고 입⋅내원일수가 더 길다는 연구 결과도 있다. 정신질환 의료급여의 정액수가제로 인하여 의사들은 신의료기술과 같은 다양한 치료방법을 사용하지 못하여 진료행위의 자유가 제한되는 측면이 있을 뿐만 아니라, 정액수가가 장시간 개정되지 아니한 채 지속되는 경우 물가상승률 등을 반영하지 못하여 진료행위에 상응하는 대가를 제대로 지급받지 못하는 결과가 발생할 위험도 있다.
그러나 의료수가(진료비지급제도)는 각국의 의료공급 형태, 사회경제적 여건, 의료환경(예를 들어 고령환자의 증가)에 따라 다양한 방식이 채택될 수 있다. 국가는 의료급여를 필요로 하는 계층에게 충분한 의료급여를 제공하여야 하는데, 국가의 재정적 부담으로 인한 한계가 있는 상황에서 의료보장체계에 속하는 여러 이해당사자(국가-의료공급자-의료수요자)의 요구를 모두 충족하면서도 의료보장성 및 효율성을 높이는 단 하나의 방법이 있다고 단정하기는 어렵다.
또한 앞서 본 바와 같이 정신질환에 대한 의료서비스는 상담 등의 기본 진료비 비중이 높은 반면 그 외 진료행위료 비중은 상대적으로 적어 비교적 정형화되어 있는바, 특히 입원진료의 경우 진료비 대부분이 병실료와 식대 등이 포함된 입원료가 차지하고, 의료행위와 관련된 진료행위, 약제비 등의 비중은 상대적으로 적다는 점에서, 다양한 진료행위의 소요시간, 위험성, 난이도 등의 상대가치평가를 통하여 의료수가를 계산하는 행위별수가제보다는 1일당 정액수가가 더 적합한 측면이 있다.
이러한 진료비 지급방식의 특성 및 정신질환에 대한 의료서비스의 특성과 더불어 다음과 같은 점, 즉 ① 의료급여는 정부와 지방자치단체에서 조성한 의료급여기금으로 운영되는데, 현재 의료급여서비스를 받는 비율이 인구의 약 3% 수준으로서 다른 나라의 공공부조제도에 비하여 대상자 수가 적고, 의료급여수급자의 자격요건이 까다로워 국민기초생활 보장법상 차상위계층은 의료급여를 받지 못하는 상황이므로, 기존 의료급여 수급권자에 대한 보장 확대는 의료급여수급자 확대정책과 함께 논의되어야 하는 점, ② 최근 의료급여 정신질환 외래진료에 대해서 행위별수가제로 전환한 것과 같이 의료 환경의 변화에 따라 의료수가의 개선이 이루어지고 있다고 볼 수 있는 점, ③ 현재도 요양기관의 규모별 전문성, 의료장비 및 시설, 연구활동 등을 인정하여 요양기관 종별가산율을 적용하고 있으므로, 의사로서는 가산율이 더 높게 적용되는 기관으로 갈 경우 보다 다양한 진료가 가능한 점, ④ 행위별수가제는 의료수가를 통제하더라도 의료공급자가 제공하는 의료서비스의 양은 계속 증가하고 비급여 항목의 의료서비스 제공이 양산되는 풍선효과가 지속되고 있어 구조적으로 공적 의료보장으로서 비효율적이라는 지적도 있으며 다른 나라 공공부조의 경우 정액제 형태의 의료수가를 적용하고 있는 경우도 상당히 많은 점 등을 고려할 때, 같은 정도로 입법목적을 달성하면서 기본권을 덜 제한하는 수단이 명백히 존재한다고 보기도 어렵다.
이상을 종합하여 보면, 입원수가조항은 침해최소성의 원칙에 위반되지도 아니한다.
(4) 법익균형성
청구인이 침해되었다고 하는 직업수행의 자유는 최신 의료기술 및 신약을 자유롭게 사용하거나 보다 다양한 진료행위를 할 수 없다는 것임에 비하여, 입원수가조항은 한정된 재원으로 최적의 의료서비스를 적정하게 공급하고 불필요한 의료서비스 증가로 인한 의료급여기금의 낭비를 막기 위한 것으로서 청구인이 입게 되는 불이익에 비하여 공익이 더 크다고 할 것이다.
따라서 입원수가조항은 법익균형성의 원칙에 위반되지도 아니한다.
(5) 소결
결국 입원수가조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수는 없다.
6. 결 론
그렇다면 입원수가조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 청구인 황○호의 입원수가조항에 대한 심판청구는 이유 없어 이를 기각하고, 청구인 황○호의 나머지 심판청구와 청구인 오○운, 강○희의 심판청구를 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

15.공직선거법 제122조의2 제2항 제1호 등 위헌확인
[2018. 7. 26. 2016헌마524⋅537(병합)]
【판시사항】
가. 예비후보자의 선거비용을 보전대상에서 제외하고 있는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제1호 중 ‘지역구국회의원선거의 후보자’에 관한 부분(이하 ‘선거비용 보전 제한조항’이라 한다)이 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 지역구국회의원선거의 정당추천후보자가 후원회의 후원금으로 납부하거나 지출한 기탁금과 선거비용 중 반환⋅보전받은 반환⋅보전비용을 소속정당에 인계하거나 국고에 귀속시키도록 정하고 있는 정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정된 것) 제58조 제1항, 제4항 중 ‘지역구국회의원선거의 정당추천후보자’와 ‘후원회의 후원금’에 관한 부분(이하 ‘반환․보전비용 처리조항’이라 한다)이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 선거가 조기에 과열되거나 불필요한 선거운동이 남용되어 선거 과정이 혼탁해지는 것을 방지하는 한편, 선거공영제를 운영함에 있어 국가 예산의 효율적 집행을 도모하려는 선거비용 보전 제한조항의 입법목적은 정당하고, 선거비용 보전 제한조항이 예비후보자 선거비용을 보전 대상에서 제외하여 후보자에게 부담하도록 하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단에 해당한다.
공직선거법은 예비후보자의 선거운동을 제한적으로만 허용하고 있고, 비용이 많이 들지 않는 선거운동에 한하여 허용하고 있다. 예비후보자로서는 선거비용을 후보자 개인의 자산이 아닌 후원회 기부금으로부터 지출할 수 있다. 우리나라 선거제도상 후보자로서는 예비후보자 기간 동안의 선거운동보다, 집중적인 선거운동이 이루어지는 선거일 전 14일 동안의 선거운동에 선거비용을 더 투입할 것으로 예상할 수 있다. 또한 선거비용의 상당 부분을 공적으로 부담하고 있거나 선거비용액의 상한을 제한하여 전체적으로 후보자의 부담을 경감시켜주고 있는 점을 고려한다면 예비후보자 선거비용을 후보자가 부담한다고 하더라도 그것이 지나치게 다액이라서 선거공영제의 취지에 반하는 정도에 이른다고 할 수는 없다. 그러므로 선거비용 보전 제한조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
예비후보자 선거비용을 보전해줄 경우 선거가 조기에 과열되어 예비후보자 제도의 취지를 넘어서 악용될 수 있고, 탈법적인 선거운동 등을 단속하기 위한 행정력의 낭비도 증가할 수 있는 반면, 선거비용 보전 제한조항으로 인하여 후보자가 받는 불이익은 일부 경제적 부담을 지는 것인데, 후원금을 기부받아 선거비용을 지출할 수 있으므로 그 부담이 경감될 수 있다. 따라서 선거비용 보전 제한조항은 법익균형성원칙에도 반하지 않는다.
그러므로 선거비용 보전 제한조항은 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.
나. 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하려는 목적에서 제정되었다. 낙선한 후보자가 반환․보전비용을 정치자금으로 보유하고 사용할 수 있는 예외를 인정한다면, 정치자금법의 기본 이념에 심히 배치되는 결과를 가져오게 된다. 반면 당선된 후보자로서는 향후 국회의원의 지위에서 정치활동을 하며 정치자금법상 후원회를 둘 수 있고, 정치자금법에 따른 엄격한 통제 아래 정치활동을 위해서만 지출할 수 있도록 제한되어 있으므로, 낙선한 후보자와 달리 당선된 후보자가 반환․보전비용을 정치자금으로 사용할 수 있도록 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
후원자로서도 후원금을 기부할 때 그 후보자가 소속된 정당을 중요하게 고려하게 된다. 설령 후원자가 정당에 대해서는 지지하지 않으면서 후보자 개인을 지지하기 위해 후원금을 기부한 것이더라도, 낙선한 후보자는 향후 정당을 통하여 정치활동을 지속할 수 있으므로, 반환․보전비용을 정당에 인계하도록 한 것이 불합리하다고 할 수 없다. 또한 후원회의 후원금은 그 재원의 목적이 국가의 공적 업무 수행을 원활히 하는 데 있기 때문에, 이를 국고에 귀속시킨다고 하여 국가가 부당한 이익을 취하는 것이라고 볼 수 없다.
그러므로 반환․보전비용 처리조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
【심판대상조문】
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제1호 중 ‘지역구국회의원선거의 후보자’에 관한 부분
정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정된 것) 제58조 제1항, 제4항 중 ‘지역구국회의원선거의 정당추천후보자’와 ‘후원회의 후원금’에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제8조, 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제25조, 제37조 제2항, 제116조
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 제122조의2 제1항, 제2항
정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정된 것) 제58조 제2항, 제3항
【참조판례】
가. 헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491, 판례집 22-1하, 300, 311헌재 2009. 3. 26. 2006헌마526, 판례집 21-1상, 622, 631
나. 헌재 1997. 5. 29. 96헌마85, 판례집 9-1, 558, 566-567헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286, 판례집 23-1상, 398, 405
【당 사 자】
청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음청구인들 대리인 법무법인 해 담당변호사 정준길 외 2인
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2016헌마524
청구인 정○길, 김○선, 박○희, 최○재는 제20대 국회의원선거에서 지역구국회의원선거의 ○○당 예비후보자로 등록한 후, 2016. 3. 24. ○○당 후보자로 출마하여 2016. 3. 31.부터 4. 12.까지 선거운동을 하였으나, 2016. 4. 13. 투표 결과 모두 낙선하였다. 다만 위 청구인들은 그 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상이어서 지출한 선거비용을 전액 보전받게 되었다.
관할 선거관리위원회는 2016. 6. 10.자 또는 2016. 6. 13.자 공문을 통하여 위 청구인들에게, 공직선거법 제122조의2 제2항 제1호에 따라 예비후보자로서 지출한 선거비용은 선거비용 보전 대상에서 제외된다는 사실과 정치자금법 제58조 제1항, 제4항에 따라 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 20일 이내에 ○○당으로 인계하여야 하고 그 기간 내에 인계하지 않으면 국고로 귀속시킨다는 사실을 통지하였다.
이에 위 청구인들은 위 법률조항들이 선거공영제에 반하고, 위 청구인들의 피선거권⋅자기결정권⋅평등권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 6. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2016헌마537
청구인 이○석, 구○찬, 심○철은 제20대 국회의원선거에서 지역구국회의원선거의 ○○당 예비후보자로 등록한 후, 청구인 이○석은 2016. 3. 21., 청구인 구○찬, 심○철은 2016. 3. 24. ○○당 후보자로 출마하여 2016. 3. 31.부터 2016. 4. 12.까지 선거운동을 하였으나, 2016. 4. 13. 투표 결과 모두 낙선하였다. 다만 위 청구인들은 그 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상이어서, 지출한 선거비용을 전액 보전받게 되었다.
관할 선거관리위원회는 2016. 6. 2.자 또는 2016. 6. 9.자 공문을 통하여 위 청구인들에게, 공직선거법 제122조의2 제2항 제1호에 의하여 예비후보자로서 지출한 선거비용은 선거비용 보전 대상에서 제외된다는 사실과 정치자금법 제58조 제1항, 제4항에 의하여 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 20일 이내에 ○○당으로 인계하여야 하고 그 기간 내에 인계하지 않으면 국고로 귀속시킨다는 사실을 통지하였다.
이에 위 청구인들은 위 법률조항들이 선거공영제에 반하고, 위 청구인들의 피선거권⋅자기결정권⋅평등권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
2016헌마524 사건의 청구인들과 2016헌마537 사건의 청구인들(이하 ‘청구인들’이라고 한다)은 공직선거법 제122조의2 제2항 제1호와 정치자금법 제58조 제1항, 제4항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 청구인들은 지역구국회의원선거의 정당추천후보자로 등록한 자이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 또한 청구인들은 정치자금법 제58조 제1항, 제4항에 대하여 다투면서 후원회의 후원금으로 납부하거나 지출하였던 기탁금과 선거비용에 관한 부분에 대해서만 문제삼고 있으므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제1호 중 ‘지역구국회의원선거의 후보자’에 관한 부분(이하 ‘선거비용 보전 제한조항’이라 한다)과 정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정된 것) 제58조 제1항, 제4항 중 ‘지역구국회의원선거의 정당추천후보자’와 ‘후원회의 후원금’에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘반환․보전비용 처리조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제122조의2(선거비용의 보전 등) ② 제1항에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.
1. 예비후보자의 선거비용
정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정된 것)
제58조(후보자의 반환기탁금 및 보전비용의 처리) ① 공직선거의 후보자가 후원회의 후원금 또는 정당의 지원금으로「공직선거법」제56조(기탁금)의 규정에 의한 기탁금을 납부하거나 선거비용을 지출하여 같은 법 제57조(기탁금의 반환 등) 또는 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환⋅보전받은 경우 그 반환⋅보전비용[자신의 재산(차입금을 포함한다)으로 지출한 비용을 모두 공제한 잔액을 말한다]은 선거비용을 보전받은 날부터 20일 이내(이하 이 조에서 “인계기한”이라 한다)에 정당추천후보자는 소속정당에, 무소속후보자는 공익법인 또는 사회복지시설에 인계하여야 한다.
④ 공직선거의 후보자가 제1항에 따라 인계하여야 하는 반환⋅보전비용을 그 인계기한 이내에 소속 정당 등에 인계하지 아니한 경우에는 이를 국고에 귀속시켜야 한다. 이 경우 국고귀속절차에 관하여는 제4조(당비) 제3항 및 제4항의 규정을 준용한다.
[관련조항]
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것)
제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위 안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우후보자가 지출한 선거비용의 전액
나.후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액
②제1항에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.
2.「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고되지 아니하거나 허위로 보고된 비용
3. 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 또는 기부행위제한규정을 위반하여 지출된 비용
4.제64조 또는 제65조에 따라 선거벽보와 선거공보를 관할 구⋅시⋅군선거관리위원회에 제출한 후 그 내용을 정정하거나 삭제하는데 소요되는 비용
5.이 법에 따라 제공하는 경우 외에 선거운동과 관련하여 지출된 수당⋅실비 그 밖의 비용
6. 정당한 사유 없이 지출을 증빙하는 적법한 영수증 그 밖의 증빙서류가 첨부되지 아니한 비용
7.후보자가 자신의 차량⋅장비⋅물품 등을 사용하거나 후보자의 가족⋅소속 정당 또는 제3자의 차량⋅장비⋅물품 등을 무상으로 제공 또는 대여받는 등 정당 또는 후보자가 실제로 지출하지 아니한 비용
8.청구금액이 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 기준에 따라 산정한 통상적인 거래가격 또는 임차가격과 비교하여 정당한 사유 없이 현저하게 비싸다고 인정되는 경우 그 초과하는 가액의 비용
9. 선거운동에 사용하지 아니한 차량⋅장비⋅물품 등의 임차⋅구입⋅제작비용
10. 휴대전화 통화료와 정보이용요금. 다만, 후보자와 그 배우자, 선거사무장, 선거연락소장 및 회계책임자가 선거운동기간 중 선거운동을 위하여 사용한 휴대전화 통화료 중 후보자가 부담하는 통화료는 보전한다.
11. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 비용으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 비용
정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정된 것)
제58조(후보자의 반환기탁금 및 보전비용의 처리) ② 국회의원선거의 당선인은 제1항의 규정에 불구하고 그 반환⋅보전비용을 자신의 정치자금으로 사용할 수 있으며, 이 경우 제34조(회계책임자의 선임신고 등) 제4항 제1호의 규정에 의한 예금계좌(후원회를 두지 아니한 경우에는 자신의 명의로 개설한 예금계좌를 말한다)에 입금하여 정치자금으로 사용하여야 한다.
③ 후원회를 두지 아니한 국회의원이 자신 명의로 개설한 예금계좌에 입금한 제2항의 자금을 모두 지출한 때에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 관할 선거관리위원회에 보고하여야 한다.
3. 청구인들의 주장
가. 예비후보자가 예운동의 자유
헌법 제116조 제2항은 “선비후보자 선거비용을 자신의 재산으로 지출한 경우 선거비용 보전 제한조항에 의하여 예비후보자 선거비용을 보전받지 못하고, 반환․보전비용 처리조항에 의하여 반환․보전비용을 정당으로 인계하거나 국고에 귀속시켜야 하므로, 이는 선거공영제에 반한다.
나. 심판대상조항의 입법목적은 예비후보자 제도의 남용을 방지하고 반환․보전비용의 사적사용을 금지하려는 것인데, 실제 현실에서 예비후보자 제도를 남용하기 어렵고 예비후보자로서 선거운동을 하면서 발생한 비용까지 사적사용에 해당한다고 보기 어렵다는 점에서 목적의 정당성이나 방법의 적절성에 문제가 있다.
심판대상조항은 예비후보자 선거비용을 개인이 부담하도록 함으로써 경제적으로 넉넉하지 못한 자의 입후보를 어렵게 하거나 불가능하게 하여 공무담임권․피선거권을 부당하게 제한하고, 아무런 예외사유를 인정하지 않고 예비후보자 선거비용을 보전해주지 않고 있으며, 반환․보전비용에서 예비후보자 선거비용을 공제한 나머지를 인계하는 것이 입법목적 달성과 선거공영제를 실현할 수 있는 방법임에도 이를 제외하고 있으므로, 침해의 최소성원칙에 위배된다.
심판대상조항은 피선거권을 중대하게 침해하고 민주주의 이념에 위배되므로 법익의 균형성원칙도 지키지 못하고 있다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 피선거권을 침해한다.
다. 반환․보전비용 처리조항은 후원자들의 의사와 상관없이 반환․보전비용을 무조건 소속 정당에 인계하거나 국고에 귀속시키고, 헌법소원심판에 의하여 그 위헌성을 다투려고 하더라도 인계기한 후에는 국고로 귀속시켜야 하므로, 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 자기결정권을 침해한다.
라. 정당의 공천을 받지 못하여 출마하지 못한 예비후보자는 정치자금법 제21조 제3항에 따라 후원금으로부터 예비후보자 선거비용을 보전받을 수 있는 반면, 정당 공천을 받은 예비후보자는 선거비용 보전 제한조항에 의하여 예비후보자 선거비용을 전혀 보전받지 못하므로, 선거비용 보전 제한조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.
또한 지역구국회의원선거에서 당선된 자는 정치자금법 제58조 제2항에 의하여 후원금으로 지출한 선거비용을 보전받아 정치자금으로 사용할 수 있는 반면, 낙선한 자는 반환․보전비용 처리조항에 의하여 이를 정당에 인계하거나 국고에 귀속시켜야 한다. 특히 현직 국회의원인 자 중 당선된 자와 낙선한 자는 국회의원이라는 신분은 동일함에도 불구하고 낙선한 자는 반환․보전비용 처리조항에 의하여 이를 정당에 인계하는 등 차별적으로 취급하고 있다. 그리고 예비후보자 선거비용을 후원금으로 지출한 자는 그 나머지를 인계하여야 하는 반면, 예비후보자 선거비용을 자신의 재산으로 지출한 자는 반환․보전비용 처리조항에 의하여 전액 보전받지 못한다. 따라서 반환․보전비용 처리조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판 단
가. 선거비용 보전 제한조항에 관한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 청구인들은 선거비용 보전 제한조항이 선거공영제에 반하고, 청구인들의 피선거권과 평등권을 침해한다고 주장한다. 평등권 침해에 관하여서는 선거비용 보전 제한조항이 정당의 공천을 받지 못하여 출마하지 못한 예비후보자와 정당 공천을 받아 출마한 예비후보자를 차별하고 있다고 주장한다.
그러나 선거비용 보전 제한조항은 지역구국회의원선거에 있어서 선거 후에 선거비용 보전을 제한한 것으로서 선거 전에 청구인들이 예비후보자 또는 후보자로 등록하는 것을 제한하여 공직취임의 기회를 제한하는 것은 아니므로, 청구인들의 공무담임권 내지 피선거권을 제한하는 것이 아니다(헌재 2011. 6. 30. 2010헌마542 참조).
또한 선거비용 보전 제한조항은 지역구국회의원선거에 후보자로 참여하여 선거비용 보전 대상이 되는 경우를 전제로 하고 있으므로, 정당 공천을 받지 못하여 출마하지 못한 예비후보자는 비교집단이 될 수 없다. 나아가 모든 예비후보자는 정치자금법에 따라 후원금으로 예비후보자 선거비용을 지출할 수 있고, 예비후보자 선거비용을 보전받지 못한다는 점에서 동일하다. 따라서 이 부분에 있어서 차별 취급이 존재하지 않으므로 평등권 침해가 문제되지 않는다.
(나) 다만 선거비용 보전 제한조항은 예비후보자 선거비용을 보전하지 않도록 규정함으로써 지역구국회의원선거 후보자들이 이를 부담하도록 하고 있으므로, 이것이 헌법이 정하고 있는 선거공영제에 반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하는 것인지 문제된다.
(2)선거공영제와 선거거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.”라고 규정하여 선거공영제를 채택하고 있다. 선거공영제는 선거 자체가 국가의 공적 업무를 수행할 국민의 대표자를 선출하는 행위이므로 이에 소요되는 비용은 원칙적으로 국가가 부담하는 것이 바람직하다는 점과 선거경비를 개인에게 모두 부담시키는 것은 경제적으로 넉넉하지 못한 자의 입후보를 어렵거나 불가능하게 하여 국민의 공무담임권을 부당하게 제한하는 결과를 초래할 수 있다는 점을 고려하여, 선거의 관리⋅운영에 필요한 비용을 후보자 개인에게 부담시키지 않고 국민 모두의 공평부담으로 하고자 하는 원칙이다. 이러한 선거공영제의 내용은 우리의 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로서 넓은 입법형성권이 인정되는 영역이라고 할 것이다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌바485 참조).
한편 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 이러한 정치적 표현의 자유는 선거과정에서 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 되므로, 선거운동의 자유는 헌법이 정한 언론⋅출판⋅집회⋅결사의 자유의 보장규정에 의한 보호를 받는다. 하지만 선거운동의 자유도 무제한일 수는 없고, 선거의 공정성이라는 또 다른 가치를 위하여 어느 정도 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 이루어질 수 있다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252).
선거운동에는 선거비용이 필수적으로 수반되므로, 선거비용의 사용을 제한하는 것은 선거운동을 제한하는 결과로 된다(헌재 2009. 12. 29. 2007헌마1412; 헌재 2009. 12. 29. 2008헌마141등 참조). 선거공영제는 선거운동의 자유와 선거비용의 관계를 헌법적으로 선언한 것으로서 매우 중요한 의미를 갖는다. 헌법과 법률에 따라 일정한 선거운동의 자유가 보장된다고 하더라도, 그에 수반되는 선거비용을 공적으로 부담하도록 하지 않고 공직선거의 후보자가 사적으로 부담하도록 한다면, 이는 후보자의 선거운동의 자유를 제한하는 것이다.
그러므로 헌법 제116조 제2항에 따라 입법자가 후보자에게 선거비용을 부담시키는 법률을 제정할 수 있다고 하더라도, 그 정도가 지나칠 경우 그 법률은 후보자의 선거운동의 자유를 침해할 수 있다.
따라서 아래에서는 선거비용 보전 제한조항이 지역구국회의원선거 후보자들에게 부담하도록 하는 예비후보자 선거비용의 정도가 지나쳐, 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하는 것인지 여부를 살펴보도록 한다.
(3) 선거운동의 자유 침해 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
선거공영제 아래에서 공직선거를 치를 때에는 기본적으로 국가 예산을 투입하게 되므로, 국민의 부담인 세금을 합리적이고 효율적으로 집행할 필요가 있다. 따라서 입법자가 어떠한 선거비용을 보전 대상에 포함시킬지 여부를 결정할 경우, 우리의 선거문화와 정치문화, 국가의 재정상황 등을 종합적으로 고려하여 국가가 부담하는 비용이 무분별하게 사용되지 않도록 하여야 한다. 그리고 헌법 제116조 제2항이 규정하고 있는 바와 같이, 입법자는 필요한 경우 법률로써 일정한 선거비용을 후보자에게 부담시킬 수 있다(헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491 참조).
한편 공직선거법은 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자의 선거운동을 허용하면서도 일정한 선거운동에 한정하고 있다. 이는 예비후보자의 선거운동방법을 제한하지 않을 경우, 선거가 조기에 과열되어 향후 선거 과정이 혼탁해질 수 있기 때문이다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마526 참조).
따라서 예비후보자 선거비용의 부담 주체를 정하고 있는 선거비용 보전 제한조항의 입법목적은 선거가 조기에 과열되거나 불필요한 선거운동이 남용되어 선거 과정이 혼탁해지는 것을 방지하는 한편, 선거공영제를 운영함에 있어 국가 예산의 효율적 집행을 도모하기 위한 것이다. 이와 같은 선거비용 보전 제한조항의 입법목적은 정당하고, 선거비용 보전 제한조항이 예비후보자 선거비용을 보전 대상에서 제외하여 후보자에게 부담하도록 하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단에 해당한다.
(나) 침해의 최소성
1) 공직선거법은 예비후보자의 선거운동을 제한적으로만 허용하고 있고, 배우자와 직계존비속의 선거운동을 허용하는 등 비용이 많이 들지 않는 선거운동에 한하여 허용하고 있다. 이는 예비후보자 제도 자체가 선거운동이 조기에 과열되는 것을 방지하면서도 정치신인으로 하여금 유권자들에게 자신을 홍보할 수 있는 기회를 부여하기 위한 것이기 때문이다.
예비후보자는 정치자금법에 따라 후원회를 통하여 후원금을 기부받을 수 있다(정치자금법 제6조 제4호). 선거일 전 120일부터 예비후보자로 등록하여 후원회를 통한 후원금 모집을 할 수 있으므로 후원금을 모금하는 기간이 결코 짧다고 할 수 없다. 지역구국회의원선거 예비후보자의 후원회는 연간 1억 5천만 원의 한도 내에서 모금하여 예비후보자에게 기부할 수 있고(정치자금법 제12조 제1항 제4호, 제2항), 현직 국회의원의 후원회는 공직선거가 있는 연도에 해당 국회의원이 지역구에 후보자로 등록한 경우 별도로 후원회를 둘 수는 없는 대신 연간 모금 기부한도액의 2배를 모금․기부할 수 있다(정치자금법 제6조 제4호, 제13조). 따라서 예비후보자로서는 선거비용을 후보자 개인의 자산이 아닌 후원회 기부금으로부터 지출할 수 있다.
공직선거법은 공직선거에서 선거비용제한액을 설정하여 후보자들로 하여금 그 범위 내에서 선거비용을 지출하도록 정하고 있다(공직선거법 제121조 제1항 제2호, 제2항). 예비후보자 선거비용도 선거비용제한액에 포함된다. 통상 집중적인 선거운동은 선거기간이 개시되면서 이루어지는데, 지역구국회의원선거에 있어서 선거운동기간은 선거일 전 14일 동안이다(공직선거법 제33조 제1항 제2호, 제59조). 이 기간 동안 후보자들은 선거벽보․선거공보․선거공약서 등을 작성하고, 신문이나 방송에 광고할 수 있는 등 비용과 효과가 큰 선거운동에 나설 수 있다. 유권자들로서도 선거기간이 개시된 이후 집중적으로 제공되는 선거정보에 더욱 관심을 기울일 수밖에 없다. 따라서 우리나라 선거제도상 후보자로서는 비용이 많이 들지 않는 선거운동에 한하여 제한적으로만 허용하는 예비후보자 기간 동안의 선거운동 보다, 집중적인 선거운동이 이루어지는 선거일 전 14일 동안의 선거운동에 선거비용을 더 투입할 것으로 예상할 수 있다.
이상과 같은 점을 고려한다면, 선거비용 보전 제한조항이 예비후보자 선거비용을 보전 대상에서 제외한다고 하더라도 후보자에게 지나친 부담이 된다고 할 수는 없다.
2) 우리나라의 선거법제는 선거비용을 국가가 선거일 이후 보전해주는 방식과 함께 일정한 경비를 국가가 직접 부담하는 제도를 마련하고 있어 후보자의 선거비용에 대한 부담을 경감시켜주고 있다(공직선거법 제122조의2 제3항). 또한 선거비용제한액을 설정하여 선거운동이 과열되어 재력의 대결로 비화되는 것을 방지하고, 후보자들이 선거운동을 효율적으로 할 수 있도록 유도하고 있다. 나아가 앞에서 살펴본 바와 같이 예비후보자 단계에서부터 후원회를 둘 수 있도록 하여 선거비용을 공적으로 부담할 수 있는 제도도 마련되어 있다.
이와 같이 선거비용의 상당 부분을 공적으로 부담하고 있거나 선거비용액의 상한을 제한하여 전체적으로 후보자의 부담을 경감시켜주고 있는 점을 고려한다면 예비후보자 선거비용을 후보자가 부담한다고 하더라도 그것이 지나치게 다액이라서 선거공영제의 취지에 반하는 정도에 이른다고 할 수는 없다.
3) 그러므로 선거비용 보전 제한조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
(다) 법익의 균형성
선거비용 보전 제한조항이 달성하려는 공익은 선거가 조기에 과열되거나 불필요한 선거운동이 남용되어 선거 과정이 혼탁해지는 것을 방지하고 선거공영제를 운영함에 있어 국가 예산을 효율적으로 집행하려는 것이다. 예비후보자 선거비용을 보전해줄 경우 선거가 조기에 과열되어 정치신인이 자신을 홍보할 수 있게 해준다는 예비후보자 제도의 취지를 넘어서 선거운동을 하는 수단으로 악용될 수 있다. 그러한 경우 예비후보자 시기에서부터 탈법적인 선거운동이 발생하거나 예비후보자 선거비용이 증가함에 따라 선거비용 제한을 면탈하려는 시도들이 발생할 가능성이 커지는 등 이를 단속하기 위한 행정력의 낭비도 증가할 수 있다.
반면 선거비용 보전 제한조항으로 인하여 후보자가 받는 불이익은 예비후보자 선거비용을 보전받을 수 없어 선거운동에 있어 일부 경제적 부담을 지게 된다는 것이다. 그러나 예비후보자도 후원회를 통해 후원금을 기부받아 선거비용을 지출할 수 있으므로, 그 노력 여하에 따라 상당한 수준의 경제적 부담이 경감될 수 있다.
이처럼 후보자가 선거비용 보전 제한조항으로 인하여 받게 되는 불이익이 보호하려고 하는 공익보다 더 크다고 할 수 없으므로, 선거비용 보전 제한조항은 법익균형성원칙에도 반하지 않는다.
(라) 소결
그러므로 선거비용 보전 제한조항은 후보자에게 선거공영제에 반하는 과도한 부담을 지우는 것이라고 할 수 없으므로, 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.
나. 반환․보전비용 처리조항에 관한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 청구인들은 반환․보전비용 처리조항이 선거공영제에 반하고, 청구인들의 피선거권․자기결정권․평등권을 침해한다고 주장한다. 평등권 침해에 관하여서는 반환․보전비용 처리조항이 지역구국회의원선거에서 당선된 자와 낙선한 자, 예비후보자 선거비용을 후원금으로 지출한 자와 자신의 재산으로 지출한 자를 차별하고 있다고 주장한다.
청구인들이 주장하는 선거공영제 위반, 피선거권 침해 및 예비후보자 선거비용을 후원금으로 지출한 자와 자신의 재산으로 지출한 자 사이의 차별은 반환․보전비용 처리조항이 예비후보자 선거비용을 보전대상에서 제외하기 때문이라는 것인데, 이러한 법적 효과는 앞에서 살펴본 바와 같이 선거비용 보전 제한조항에 의한 것이고 반환․보전비용 처리조항에 의한 것이 아니므로 더 나아가 검토하지 않는다.
또한 이 사건에서 청구인들이 다투고 있는 반환․보전비용은 지역구국회의원선거의 후보자로서 후원회로부터 받은 후원금으로 납부하거나 지출하였던 기탁금과 선거비용이다. 위 반환․보전비용은 정치자금법 상 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출될 수 있도록 목적과 용도, 지출방법 등이 명백히 구분되어 관리되고 있는 정치자금에 해당한다. 따라서 청구인들이 위 반환․보전비용을 관할 선거관리위원회로부터 수령하였다고 하더라도, 반환․보전비용 처리조항이 청구인들이 자신의 재산으로 지출한 선거비용 등을 공제할 수 있도록 하기 위해 반환․보전비용 전액을 지급하도록 정하였기 때문에 일시적으로 보유하게 된 것이지, 위 반환․보전비용이 청구인들의 소유가 되거나 청구인들의 관리권한이 미치는 금전이 되는 것은 아니다. 그러므로 반환․보전비용 처리조항이 반환․보전비용을 소속 정당에 인계하거나 국고에 귀속시키도록 한 것이 청구인들의 자기결정권을 제한하는 것은 아니다. 다만 반환․보전비용 처리조항은 지역구국회의원선거에서 낙선한 후보자들로 하여금 당선된 후보자들과 달리 후원금을 보유하거나 정치자금으로 사용할 수 없도록 하고 처분의 방법을 일률적으로 정하고 있으므로, 이에 대해서는 아래의 평등권 침해 여부에서 함께 판단하도록 한다.
(나) 결국 반환․보전비용 처리조항은 지역구국회의원선거에서 낙선한 자가 당선된 자와 달리 반환․보전비용을 소속 정당에 인계하거나 국고에 귀속시키도록 하고 있으므로, 이것이 청구인들의 평등권을 침해하는 것인지 문제된다.
(2) 평등권 침해 여부
(가) 정치자금법은 정치자금을 수입․지출하는 주체를 정당의 대표자, 후원회의 대표자, 후원회를 둔 국회의원, 대통령선거경선후보자․당대표경선후보자등, 공직선거의 후보자․예비후보자와 선거연락소장으로 엄격히 한정하고 있다(정치자금법 제34조). 이들은 회계책임자를 선임하여 원칙적으로 회계책임자에 의해서만 정치자금을 수입․지출하여야 하고(정치자금법 제34조, 제36조), 회계장부를 비치하고 관할 선거관리위원회에 회계보고를 해야 하는 등(정치자금법 제37조, 제40조) 매우 엄격한 제한을 받고 있다. 이는 정치자금법이 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하려는 목적에서 제정되었기 때문이다(정치자금법 제1조).
따라서 정치자금법제상 지역구국회의원선거에서 낙선한 후보자는 위의 정치자금 수입․지출 주체에 포함되지 않기 때문에 정치자금을 보유할 수도, 지출할 수도 없다. 반환․보전비용이 정치자금에 해당하는 이상, 낙선한 후보자가 이를 정치자금으로 보유하고 사용할 수 있는 예외를 인정한다면, 이는 음성적이고 탈법적인 정치자금을 허용하는 것에 해당하므로, 정치자금의 투명성을 확보하여 부정을 방지하고자 하는 정치자금법의 기본 이념에 심히 배치되는 결과를 가져오게 된다. 반면 당선된 후보자로서는 향후 국회의원의 지위에서 정치활동을 하며 정치자금법상 후원회를 둘 수 있고, 정치자금법에 따른 엄격한 통제 아래 정치활동을 위해서만 지출할 수 있도록 제한되어 있으므로, 낙선한 후보자와 달리 당선된 후보자가 반환․보전비용을 정치자금으로 사용할 수 있도록 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
(나) 헌법은 정당의 기능에 상응하는 지위와 권한을 보장하고 있고(헌재 1997. 5. 29. 96헌마85 참조), 지역구국회의원선거에서 후보자가 정당추천을 표방하는 것은 유권자들이 선거권을 행사하는 데 있어서 참고할만한 중요한 사항을 제공하는 것이다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286 참조). 따라서 후원자로서도 후원금을 기부할 때 그 후보자가 소속된 정당을 중요하게 고려하게 된다. 설령 후원자가 정당에 대해서는 지지하지 않으면서 후보자 개인을 지지하기 위해 후원금을 기부한 것이더라도, 낙선한 후보자는 향후 정당을 통하여 정치활동을 지속할 수 있으므로, 반환․보전비용을 정당에 인계하도록 한 것이 불합리하다고 할 수 없다.
또한 후원회의 후원금은 공직선거라는 국가의 공적 업무를 수행하는 기회에 제공된 것이고, 궁극적으로 선거에 관한 경비를 국민들 스스로 부담하는 과정에서 마련된 것이다. 따라서 이미 그 재원의 목적이 국가의 공적 업무 수행을 원활히 하는 데 있기 때문에, 이를 국고에 귀속시킨다고 하여 국가가 부당한 이익을 취하는 것이라고 볼 수 없다.
(다) 이는 현직 국회의원인 사람 중에서 지역구국회의원선거에서 낙선한 자와 당선된 자 사이에서도 마찬가지이다. 낙선한 자는 향후 국회의원으로 활동할 것이 예정되어 있지 않기 때문에, 정치자금 수입․지출 주체를 엄격히 제한하고 있는 정치자금법의 취지에 따라 반환․보전비용을 정치자금으로 사용할 수 없도록 한 것이므로, 반환․보전비용 처리조항이 양자를 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있다.
(라) 따라서 반환․보전비용 처리조항이 지역구국회의원선거에서 낙선한 후보자와 당선된 후보자를 달리 취급하고 있다고 하더라도, 이를 불합리하다거나 자의적이라고 볼 수 없다.
그러므로 반환․보전비용 처리조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
5. 결 론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

[별지] 청구인 명단
(2016헌마524)
1. 정○길
2. 김○선
3. 박○희
4. 최○재

(2016헌마537)
1. 이○석
2. 구○찬
3. 심○철

16. 교정직공무원 승진임용 규정 제7조 제1항 위헌확인
[2018. 7. 26. 2016헌마930]
【판시사항】
가. 승진 제한에 필요한 사항을 대통령령 등으로 정하도록 한 국가공무원법 제40조 제3항 중 ‘승진 제한’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 갖추었는지 여부(소극)
나. 7급 교정직공무원으로의 승진시험 응시횟수를 3회로 제한하고 있는 ‘교정직공무원 승진임용 규정’ 제7조 제1항 중 ‘7급 공무원으로의 승진시험’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제한조항’이라 한다)이 8급 교정직공무원인 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 이 사건 위임조항은 승진 제한에 관한 사항을 대통령령 등으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이므로, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 위임조항에 따른 대통령령의 제정에 의하여 발생하는 것이지, 이 사건 위임조항 그 자체에 의하여 직접 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 통상 공무원의 직급은 담당하는 직무의 난이도⋅책임의 정도 등에 따라 구분되는 점, 5급 교정직공무원으로의 승진은 시험승진 방식에 의해서만 가능하고, 6급 교정직공무원으로의 승진은 시험승진 이외에 근속승진 방식에 의해서도 가능하나 승진소요최저연수 2년을 포함하여 11년 이상 7급에서 재직하여야 6급 근속승진이 가능한 반면, 7급 교정직공무원으로의 승진은 승진소요최저연수 2년을 포함하여 7년 이상 8급에서 재직하면 근속승진을 할 수 있는 점을 고려하면, 이 사건 제한조항이 6급⋅7급과는 달리 8급 교정직공무원에 대해 승진시험 응시횟수를 3회로 제한한 것에는 합리적 이유가 있다.
한편, 교정직공무원은 국가공무원법상 일반직공무원에 속하지만, 교정업무의 특수성, 임용권자, 승진방식 등에서의 차이를 고려할 때, 교정직공무원과 다른 일반직공무원을 본질적으로 동일한 비교집단으로 보기 어렵다. 나아가 경찰공무원의 경우 국가공무원법상 특정직공무원으로서, 교정직공무원과는 다른 법령에 의해 규율됨에 따라 별도의 계급 및 정년체계 내에서 인사제도가 운영되고 있는 점을 고려할 때, 교정직공무원과 경찰공무원 역시 본질적으로 동일한 비교집단으로 보기 어렵다.
그렇다면 이 사건 제한조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
【심판대상조문】
국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정된 것) 제40조 제3항 중 ‘승진 제한’에 관한 부분
교정직공무원 승진임용 규정(2012. 8. 3. 대통령령 제24022호로 전부개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘7급 공무원으로의 승진시험’에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제11조 제1항
교정직공무원 승진임용 규정(2012. 8. 3. 대통령령 제24022호로 전부개정된 것) 제1조, 제3조, 제6조, 제7조
공무원임용령(2017. 1. 31. 대통령령 제27822호로 개정된 것) 제31조 제1항, 제35조의4 제1항, 제36조
【참조판례】
가. 헌재 2010. 10. 28. 2009헌마544, 판례집 22-2하, 285, 295헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374, 판례집 28-1하, 360, 370헌재 2017. 6. 29. 2015헌마654, 판례집 29-1, 305, 318
나. 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538, 판례집 22-1상, 561, 572-573
【당 사 자】
청 구 인 송○석대리인 변호사 최은식
【주 문】
1. 국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정된 것) 제40조 제3항 중 ‘승진 제한’에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2006. 8. 7.부터 법무부 광주지방교정청 ○○교도소에 근무하고 있는 교정직공무원으로, 2011. 12. 19. 8급(교사)으로 승진 임용되었다. 청구인은 2014년, 2015년, 2016년에 각각 7급 교정직공무원(교위) 승진시험에 응시하였으나 모두 불합격하였다.
청구인은 7급 또는 8급 교정직공무원으로의 승진시험의 경우 해당 계급에서 3회 불합격한 사람은 같은 계급에서 이후 실시되는 승진시험에 응시할 수 없도록 규정한 ‘교정직공무원 승진임용 규정’ 제7조 제1항이 행복추구권, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2016. 10. 26. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 이후 청구인이 선임한 대리인은 2016. 11. 30. 보충서면을 제출하여 국가공무원법 제40조 제3항이 포괄위임금지원칙에 위반된다는 취지의 주장을 추가하였다.
2. 심판대상
청구인은 8급 교정직공무원으로서 7급 승진시험에서 3회 불합격하였고, 더 이상 7급 승진시험에 응시할 수 없는 제한에 대하여 다투고 있으므로, 심판대상을 청구인과 관련된 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정된 것) 제40조 제3항 중 ‘승진 제한’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다), ‘교정직공무원 승진임용 규정’(2012. 8. 3. 대통령령 제24022호로 전부개정된 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제7조 제1항 중 ‘7급 공무원으로의 승진시험’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제한조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정된 것)
제40조(승진) ③ 승진에 필요한 계급별 최저 근무연수, 승진 제한, 그 밖에 승진에 필요한 사항은 대통령령 등으로 정한다.
교정직공무원 승진임용 규정(2012. 8. 3. 대통령령 제24022호로 전부개정된 것)
제7조(승진시험 응시제한) ① 7급 또는 8급 공무원으로의 승진시험의 경우 해당 계급에서 3회 불합격한 사람은 같은 계급에서 이후 실시되는 승진시험에 응시할 수 없다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 위임조항
이 사건 위임조항은 승진 제한에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하면서도 어떠한 형태의 승진 제한이 이루어질 것인지에 대해서는 전혀 규정하지 않아 포괄위임금지원칙에 위반된다.
나. 이 사건 제한조항
교정직공무원으로 하여금 본연의 직무를 성실히 수행할 것을 담보하기 위해서는 복무규정, 상급자의 직무감독 등의 제도적 장치를 활용할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 제한조항은 7급 승진시험에서 3회 불합격하면 이후 같은 계급에서 실시되는 승진시험에 응시할 수 없도록 하여 과잉금지원칙에 위반하여 행복추구권을 침해한다.
6급 또는 7급 교정직공무원의 경우 승진시험에서 3회 불합격하더라도 같은 계급에서 최종 시험응시일 이후 실시되는 3회의 승진시험 응시만이 제한되는 점, 국가공무원법상 다른 일반직공무원에 대해서는 승진시험 응시횟수를 제한하지 않는 점, 교정직공무원과 근무형태가 가장 유사한 경찰공무원의 경우에도 승진시험 응시횟수를 제한하지는 않는 점 등을 고려할 때, 이 사건 제한조항은 청구인과 같은 8급 교정직공무원을 차별 취급하여 평등권을 침해한다.
나아가 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위반되어 위헌이므로, 이 사건 위임조항에 근거한 이 사건 제한조항도 위헌이다.
4. 이 사건 위임조항에 대한 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다. 여기에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법률규정이 행정입법, 자치조례 등의 위임입법 내지 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성은 인정되지 않는다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374).
이 사건 위임조항은 승진 제한에 관한 사항을 대통령령 등으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이므로, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 위임조항에 따른 대통령령의 제정에 의하여 발생하는 것이지, 이 사건 위임조항 그 자체에 의하여 직접 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마544; 헌재 2017. 6. 29. 2015헌마654 참조).
5. 이 사건 제한조항에 대한 판단
가. 국가공무원법상 공무원의 구분 및 승진방식
(1) 공무원의 구분
국가공무원법상 국가공무원은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분된다(제2조 제1항). 경력직공무원은 다시 일반직공무원과 특정직공무원으로 나뉘는데, 일반직공무원은 기술⋅연구 또는 행정 일반 업무를 담당하는 공무원, 특정직공무원은 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원을 의미한다(제2조 제2항).
일반직공무원은 대체로 고위공무원부터 9급까지의 계급으로 구분되고, 직군과 직렬별로 분류되며(제4조 제1항), 일반직공무원의 각 계급의 직무의 종류별 명칭은 대통령령 등이 정하도록 되어 있다(제4조 제4항). 그 위임에 따라 제정된 대통령령인 공무원임용령 제3조 제1항 [별표1]에 의하면, 행정부 소속 일반직공무원은 행정⋅기술⋅관리운영직군으로 나뉘고, 행정직군에는 교정⋅보호⋅검찰⋅마약수사⋅출입국관리⋅철도경찰⋅행정⋅직업상담⋅세무⋅관세⋅사회복지⋅통계⋅사서⋅감사⋅방호직렬이 존재한다.
청구인과 같은 교정직공무원은 일반직공무원 중 행정직군 – 교정직렬에 소속되어 교정업무를 담당하는 공무원이다.
(2) 승진방식
국가공무원법은 승진원칙, 승진방법, 승진심사 등 승진임용 제도와 관련된 사항들을 직접 규정하면서도 구체적 내용의 상당 부분을 공무원임용령 등에 위임하고 있다(국가공무원법 제40조 내지 제41조, 공무원임용령 제31조 내지 제35조의4). 위 규정들에 의하면, 승진방식은 크게 시험승진, 심사승진, 특별승진, 근속승진으로 나뉜다.
우선, 5급 승진임용은 승진시험을 거치도록 하되, 필요하다고 인정되면 승진심사위원회의 심사를 통해서도 할 수 있다. 6급 이하 공무원으로의 승진임용의 경우에는 승진심사를 거치도록 하고, 이때 소속 장관은 필기시험 또는 실기시험을 병용(竝用)할 수 있다(국가공무원법 제40조 제1항, 제2항, 공무원임용령 제33조).
특별승진은 청렴한 공직생활을 통해 다른 공무원의 귀감이 되거나 직무수행 능력이 탁월한 자 등을 승진임용하거나 일반 승진시험에 우선 응시할 수 있게 하는 승진방식이다(국가공무원법 제40조의4).
한편, 근속승진은 7급 이하 공무원에 대하여 한 계급에서 승진소요최저연수를 포함하여 일정 기간 경과한 사람 중 근속승진 제외사유에 해당하지 않는 자를 승진임용하는 방식이다(공무원임용령 제35조의4 제1항). 계급별 승진소요최저연수는 4급은 3년, 5급은 4년, 6급은 3년 6개월, 7급 및 8급은 2년, 9급은 1년 6개월로(공무원임용령 제31조 제1항 제1호), 승진소요최저연수를 포함하여 7급은 11년 이상, 8급은 7년 이상, 9급은 5년 6개월 이상 해당 계급에 재직할 경우 근속승진할 수 있다.
이와 같은 국가공무원법, 공무원임용령상 규정들은 일반직공무원에 적용된다. 그런데 공무원임용령 제36조는 일반직공무원 중 6급 이하 교정직공무원의 승진임용 및 특별승진에 대해서는 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라 이 사건 규정이 별도로 제정되어 있고, 이 사건 규정에 규정되지 아니한 사항에 대해서는 공무원임용령이 적용된다(이 사건 규정 제1조, 제2조).
나. 교정직공무원의 승진방식
5급 이하 교정직공무원으로의 승진은 시험승진에 의하고, 6급 이하 교정직공무원으로의 승진은 심사승진을 병행할 수 있으며(이 사건 규정 제3조 제1항), 특별승진과 근속승진도 가능하다(이 사건 규정 제5조 제1항, 공무원임용령 제35조의4 제1항).
구체적으로 살펴보면, 승진시험 요구일 현재를 기준으로 5급부터 8급까지의 승진후보자 명부 중에서 승진소요최저연수가 지난 사람은 승진시험에 응시할 수 있다(이 사건 규정 제6조). 다만, 7급 또는 8급 승진시험의 경우 해당 계급에서 3회 불합격한 사람은 같은 계급에서 이후 실시되는 승진시험에 응시할 수 없고, 5급 또는 6급 승진시험의 경우 해당 계급에서 3회 불합격한 사람은 같은 계급에서 최종 시험응시일 이후 실시되는 3회의 승진시험에 응시할 수 없다(이 사건 규정 제7조 제1항, 제2항). 그리고 6급 이하 교정직공무원으로의 심사승진은 근무성적⋅경력⋅훈련성적, 그 밖의 능력의 실증에 따른 승진후보자 명부에 의한다(이 사건 규정 제3조 제2항).
한편, 7급 이하 교정직공무원은 수용자의 자해행위 또는 재난 등의 위험으로부터 수용자의 신체⋅생명 보호, 수용자의 도주⋅이탈기도 방지 또는 도주⋅이탈한 수용자의 검거⋅복귀, 외부로부터의 수용자 탈취 또는 수용시설 침투의 방지 등에 공이 있는 경우 특별승진할 수 있다(이 사건 규정 제5조 제1항). 나아가 7급 이하 교정직공무원은 공무원임용령 제35조의4 제1항에 따른 근속승진도 가능하다.
다. 이 사건 제한조항의 입법취지
8급 또는 9급 교정직공무원이 7급 또는 8급 승진시험에서 3회 불합격하면 이후의 추가 응시가 제한되고, 6급 또는 7급 교정직공무원이 5급 또는 6급 승진시험에서 3회 불합격하면 이후 실시되는 3회의 승진시험에의 응시가 제한된다(이 사건 규정 제7조 제1항, 제2항). 이처럼 교정직공무원의 승진시험 응시횟수를 제한하는 제도는 이 사건 규정이 2012. 8. 3. 대통령령 제24022호로 전부 개정되면서 도입되었다.
한편, 이 사건 규정이 2012. 8. 3. 전부 개정되기 전까지는 7급 승진시험은 승진소요최저연수에 도달되고 승진임용 제한사유에 해당되지 아니하는 8급 교정직공무원 중 승진후보자 명부의 고순위자순으로 승진임용하고자 하는 결원수의 2배수 내지 5배수의 범위 안에서 법무부장관이 정하는 배수에 해당되는 자를 대상으로 실시되었으나[구 ‘교정직공무원 승진임용규정’(2006. 12. 29. 대통령령 제19787호로 개정되고, 2012. 8. 3. 대통령령 제24022호로 전부개정되기 전의 것) 제2조 제2항], 2012. 8. 3. 전부개정으로 승진시험 요구일 현재를 기준으로 승진후보자 명부 중에서 승진소요최저연수가 지난 사람이면 승진시험에 응시할 수 있게 됨으로써(이 사건 규정 제6조), 승진시험의 응시자격요건이 완화되었다.
이와 같은 개정 경위에 비추어 볼 때, 이 사건 제한조항의 입법취지는 다수의 교정직공무원이한꺼번에조기승진을위한 시험 준비에 장기간 몰두할 경우 발생할 업무 지장 등의 부작용을 최소화하고, 교정시설 안팎의 수형자 관련 사고의 방지 및 대처를 위해 일상적으로 고도의 집중력을 발휘해야 할 필요성이 큰 교정업무의 특성을 고려하여 보다 충실한 직무 수행을 담보하기 위한 것으로 해석된다.
라. 쟁점
(1) 청구인은 이 사건 제한조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 그런데 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권이다. 그렇다면 7급 교정직공무원으로의 승진시험의 응시횟수를 3회로 제한하고 있는 것이 포괄적 의미의 자유권적 성격을 가진 행복추구권의 향유와 관련이 있다고 보기는 어렵다(헌재 2008. 12. 26. 2006헌마1192; 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마565 참조).
(2) 청구인은 이 사건 제한조항이 청구인과 같은 8급 교정직공무원을 6급 또는 7급 교정직공무원과 차별 취급하고, 다른 일반직공무원 및 경찰공무원과도 차별 취급한다고 주장하므로, 아래에서는 이 사건 제한조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
마. 평등권 침해 여부
(1) 6급 또는 7급 교정직공무원과의 차별
(가) 통상 공무원의 직급은 담당하는 직무의 난이도⋅책임의 정도 등에 따라 구분된다. 5급(교정관) 및 6급(교감)교정직공무원과7급(교위)교정직공무원은 그 업무내용과 요구되는 업무능력에 있어 차이가 있고, 5급 및 6급은 일선 교정기관에서 간부급의 직무에 배치된다. 이러한 차이로 인해 승진시험에 있어서도 직급이 높아질수록 응시자는 숙련된 업무능력을 보다 철저히 검증받을 것이 요청되고, 시험 난이도나 시험 준비에 소요되는 기간도 직급에 따라 달라질 수 있음이 충분히 예상될 수 있다. 따라서 승진시험 응시횟수를 제한하는 방법은 직급을 고려하여 달리 정할 수 있다.
(나) 한편, 6급 이하 교정직공무원으로의 승진은 시험승진뿐만 아니라 특별승진, 근속승진 등의 방식에 의해서도 가능하다. 반면, 5급 교정직공무원으로의 승진은 시험승진 방식에 의해서만 가능하다.
이에 6급 교정직공무원이 5급 승진시험에서 3회 불합격할 경우 승진시험 응시횟수 제한 제도의 도입 취지상 이후 실시되는 3회의 승진시험 응시를 제한하기는 하지만, 시험승진 외에는 다른 승진 방법이 없는 점을 감안하여 그 이후에는 재차 승진시험에 응시할 수 있도록 함으로써 승진 기회를 주고 있는 것이다. 이러한 점을 고려하면 6급 교정직공무원의 경우 재차 승진시험에 응시할 기회를 줌으로써 시험승진 외에도 근속승진의 기회가 있는 8급 교정직공무원의 경우와 다르게 취급하는 것에는 합리적 이유가 있다.
7급 교정직공무원의 경우는 시험승진 외에 근속승진도 가능하지만, 승진소요최저연수 2년을 포함하여 11년 이상의 장기간 동안 7급에서 재직하여야 6급 승진이 가능하므로 승진소요최저연수 2년 경과 직후부터 매년 연속하여 3회 승진시험에 불합격할 경우 근속승진까지 대략 6년(11년 – 2년 – 3년) 동안의 장기간을 기다려야 한다. 이는 8급 교정직공무원의 경우 2년의 승진소요최저연수를 포함하여 7년 이상 8급에서 재직하면 근속승진을 할 수 있어 2년 경과 직후부터 매년 연속하여 3회 승진시험에 불합격하더라도 대략 2년(7년 – 2년 – 3년) 후면 근속승진이 가능한 것과 비교해 볼 때, 승진시험 3회 연속 불합격 후 근속승진까지 남은 기간이 6년과 2년이라는 현격한 차이가 발생한다(공무원임용령 제31조 제1항, 제35조의4 제1항).
따라서 승진시험 3회 연속 불합격 후 근속승진까지 6년이나 기다려야 하는 7급 교정직공무원의 경우 승진시험에 3회 불합격하더라도 이후 3회의 승진시험 응시만을 제한한 뒤에 재차 승진시험에 응시할 기회를 부여하고, 승진시험 3회 연속 불합격 후 근속승진까지 2년만 기다리면 되는 8급 교정직공무원의 경우 승진시험에 3회 불합격한 이후에는 더 이상 승진시험 응시기회를 부여하지 않는 것에도 합리적 이유가 있다.
(다) 그렇다면 이 사건 제한조항이 합리적 이유 없이 자의적으로 8급 교정직공무원과 6급 또는 7급 교정직공무원을 차별한다고 보기 어려우므로, 이 사건 제한조항은 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 다른 일반직공무원과의 차별
(가)공무원임용령 제3조 제1항 [별표1]에 의하면, 행정부 소속 일반직공무원은 행정⋅기술⋅관리운영직군으로 나뉘고, 교정직렬이 포함된 행정직군에는 교정직렬 외에도 보호⋅검찰⋅마약수사⋅출입국관리⋅철도경찰⋅행정⋅직업상담⋅세무⋅관세⋅사회복지⋅통계⋅사서⋅감사⋅방호직렬이 존재하여, 같은 일반직공무원 행정직군이라 하더라도 직렬별로 업무 영역이 서로 구별된다.
또한 각 부처의 장관은 6급 이하 소속 공무원에 관한 모든 임용권을 가지므로(국가공무원법 제32조 제1항, 제2항), 각 부처마다 6급 이하 공무원은 서로 다른 임용권자가 임용한 공무원일 뿐만 아니라, 각 부처는 업무환경, 인사정책, 업무실태 등이 모두 다르다. 이에 따라 각 부처의 장관은 위와 같은 모든 점들을 고려하여 임용권을 행사하는 것이 예정되어 있다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538 참조).
(나) 나아가 교정직공무원은 폐쇄된 교정시설 안에서 엄격한 지휘체계 아래 상시 수용자들을 감시⋅관리하고 수형자 도주⋅자해⋅소요 등의 사고 발생에 대처하여야 하는 업무 특성상, 그 업무환경 및 지휘⋅명령체계가 다른 일반직공무원과 차이가 있다.
이와 같은 차이는 승진방식에 관한 규정에도 반영되어 있다. 즉, 국가공무원법 및 공무원임용령에서는 7급 이하 일반직공무원의 심사승진(국가공무원법 제40조, 공무원임용령 제33조)과 근속승진(공무원임용령 제35조의4), 일반직공무원의 특별승진(공무원임용령 제35조의2) 등에 관한 사항을 규정하고 있는 반면, 6급 이하 교정직공무원의 승진임용 등에 대해서는 교정직공무원의 특수성을 고려하여 애초에 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라(공무원임용령 제36조), 이 사건 규정에서는 6급 이하 교정직공무원의 시험승진, 심사승진, 특별승진에 관한 사항이 별도로 정해져 있는 것이다.
(다) 그렇다면 교정직공무원은 다른 일반직공무원과 그 업무내용, 임용권자, 승진방식 등 많은 측면에서 차이가 있으므로, 이 사건에서 교정직공무원과 다른 일반직공무원을 본질적으로 동일한 비교집단으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 제한조항이 교정직공무원과 다른 일반직공무원을 차별 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다는 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 아니한다.
(3) 경찰공무원과의 차별
(가)경찰공무원은국가공무원법상특정직공무원에 해당하며(제2조 제2항 제2호), 국민의 생명⋅신체 및 재산의 보호, 범죄의 예방⋅진압 및 수사, 경비⋅요인 경호 및 대간첩⋅대테러 작전 수행, 치안정보의 수집⋅작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 외국 정부기관 및 국제기구와의 협력 등의 임무를 수행한다(경찰법 제3조). 반면, 교정직공무원은 국가공무원법상 일반직공무원으로, 수용자에 대한 지도⋅처우⋅계호, 교정시설의 경계, 교정시설의 운영⋅관리, 그 밖의 교정행정에 관한 사무를 담당한다(‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제10조, 교도관직무규칙 제2조, 제25조).
이처럼 경찰공무원과 교정직공무원은 국가공무원법상 구분될 뿐만 아니라, 법령에 의해 부여된 고유의 구체적인 업무 내용도 서로 다르다.
(나) 또한, 경찰공무원에 대해서는 경찰법과 경찰공무원법에서 정한 인사제도에 따라 별도의 계급체계 및 정년제도가 운영되고 있다. 경찰법 제23조는 경찰공무원의 계급을 치안총감⋅치안정감⋅치안감⋅경무관⋅총경⋅경정⋅경감⋅경위⋅경사⋅경장⋅순경으로 총 11개로 나누고(제1항), 경찰공무원의 임용⋅교육훈련⋅복무⋅신분보장 등에 관한 사항을 따로 법률로 정하도록 하고 있다(제2항). 이러한 사항을 정할 목적으로 제정된 경찰공무원법은 경찰공무원을 직무의 종류에 따라 경과(警科)에 의하여 구분하고(제3조), 경정 이하 경찰공무원의 임용권자를 경찰청장 또는 해양경찰청장으로 정하고 있으며(제6조 제2항), 계급정년 제도를 두고 있기도 하다(제24조 제1항 제2호).
(다) 이와 같이 교정직공무원과 경찰공무원은 각기 다른 법령에 의해 규율됨에 따라 각자의 계급 및 정년체계 내에서 인사제도가 운영되고 있는 점을 고려할 때, 이 사건에서 교정직공무원과 경찰공무원을 본질적으로 동일한 비교집단으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 제한조항이 교정직공무원과 경찰공무원을 차별 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다는 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 아니한다.
바. 청구인의 나머지 주장에 대한 판단
청구인은 이 사건 제한조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는 이 사건 위임조항에 근거하고 있기 때문에 위헌이라는 취지로도 주장한다.
앞서 언급한 것과 같이, 국가공무원법상 경력직공무원은 일반직공무원과 특정직공무원으로 나뉘는 점, 그 중 일반직공무원은 고위공무원부터 9급까지의 계급으로 구분되고 다양한 직군과 직렬별로 분류되며, 각 부처의 장관은 6급 이하 소속 공무원에 관한 모든 임용권을 가지는 점 등에 비추어 볼 때, 공무원 조직체계 및 업무 등에 관해 전문성을 가진 행정부 스스로가 각 부처의 업무내용, 인사정책, 승진방식, 계급 및 직군⋅직렬별 특성 등을 고려하여 공무원의 승진 제한에 관한 사항을 대통령령에서 탄력적으로 정하도록 위임할 필요성이 인정된다.
나아가 국가공무원법상 승진임용은 근무성적평정⋅경력평정, 그 밖에 능력의 실증에 따른다는 승진임용의 원칙(제40조 제1항), 심사승진, 특별승진, 시험승진과 같은 승진임용의 방식(제40조의2, 제40조의4, 제41조), 징계처분을 받은 공무원에 대한 승진임용 등의 제한(제80조)에 관한 규정 등을 종합하여 보면, 이 사건 위임조항의 위임을 받아 제정된 대통령령에서는 승진임용의 방식, 승진임용 제한 사유의 경중 등을 고려하여 승진의 가능성을 일정 기간 동안 제한하거나 승진의 기회를 일정 횟수로 제한하는 등의 내용이 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
따라서 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위반됨을 전제로 이 사건 제한조항이 위헌이라는 청구인의 주장은 이유 없다.
6. 결 론
그렇다면 이 사건 위임조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 제한조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항
공무원임용령(2017. 1. 31. 대통령령 제27822호로 개정된 것)
제31조(승진소요최저연수) ① 공무원이 승진하려면 다음 각 호의 구분에 따른 기간 동안 해당 계급에 재직하여야 한다.
1. 일반직공무원(우정직공무원은 제외한다)
가. 4급: 3년 이상
나. 5급: 4년 이상
다. 6급: 3년 6개월 이상
라. 7급 및 8급: 2년 이상
마. 9급: 1년 6개월 이상
제35조의4(근속승진임용)①「행정기관의조직과 정원에 관한 통칙」제26조 제2항에 따라 공무원의 정원을 통합⋅운영하는 경우의 승진임용대상자는 제31조에 따른 승진소요최저연수를 경과하여야 하며, 승진소요최저연수를 포함하여 다음 각 호의 구분에 따른 기간(이하 “근속승진기간”이라 한다) 동안 해당 계급에 재직하여야 한다.
1. 7급: 11년 이상
2. 8급: 7년 이상
3. 9급: 5년 6개월 이상
제36조(6급 이하 교정직렬 공무원의 승진임용) 제33조, 제34조 및 제35조의2에도 불구하고 법 제40조에 따른 6급 이하 교정직렬 공무원의 승진임용 및 법 제40조의4 제1항 제2호에 따른 6급 이하 교정직렬 공무원의 특별승진임용에 관하여는 따로 대통령령으로 정한다.
교정직공무원 승진임용 규정(2012. 8. 3. 대통령령 제24022호로 전부개정된 것)
제1조(목적) 이 영은「공무원임용령」제36조에 따라 6급 이하 교정직렬 공무원의 승진임용 및 특별승진임용에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제3조(승진임용의 방법) ① 5급 이하 공무원으로의 승진은 승진시험에 의한 승진(이하 “시험승진”이라 한다)에 의한다. 다만, 6급 이하 공무원으로의 승진은 승진 심사에 의한 승진(이하 “심사승진”이라 한다)을 병행할 수 있다.
② 6급 이하 공무원으로의 심사승진 임용은 근무성적⋅경력⋅훈련성적, 그 밖의 능력의 실증(實證)에 따른 승진후보자 명부에 의하여 한다.
제6조(승진시험 응시대상) 승진시험 요구일 현재를 기준으로 5급부터 8급까지의 승진후보자 명부 중에서 임용령 제31조 제1항 제1호에 따른 승진소요최저연수가 지난 사람은 승진시험에 응시할 수 있다. 다만, 제7조의 응시제한사유에 해당하거나 임용령 또는 임용시험령 등에 따른 승진임용 제한사유나 응시자격 정지사유에 해당하는 사람은 그러하지 아니하다.
제7조(승진시험 응시제한) ② 5급 또는 6급 공무원으로의 승진시험의 경우 해당 계급에서 3회 불합격한 사람은 같은 계급에서 최종 시험응시일 이후 실시되는 3회의 승진시험에 응시할 수 없다.

17. 변호사법 제98조의5 제1항 위헌확인 등
[2018. 7. 26. 2016헌마1029]
【판시사항】
가.대한변호사협회 징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’)의 징계결정(이하 ‘이 사건 징계결정’)에 대한 심판청구가 보충성을 갖추었는지 여부(소극)
나.변호사가 위임장 등을 공공기관에 제출할 때 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조(이하 ‘지방변회 경유조항’)에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)
다. 징계의 종류로 3천만 원 이하의 과태료를 정한 변호사법 제90조 제4호와 징계사유를 정한 변호사법 제91조 제2항(이하 ‘징계종류 및 사유조항’)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 갖추었는지 여부(소극)
라. 변호사에 대한 징계결정정보를 인터넷 홈페이지에 공개하도록 한 변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제98조의5 제3항과 징계결정정보의 공개범위와 시행방법을 정한 변호사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23528호로 개정된 것) 제23조의2(이하 ‘징계결정 공개조항’)가 청구인의 인격권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 변협징계위원회의 징계결정에 불복하는 징계혐의자는 법무부 변호사징계위원회(이하 ‘법무부징계위원회’)에 이의신청을 할 수 있고, 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 경우에는 행정소송법으로 정하는 바에 따라 행정법원에 소를 제기할 수 있으므로, 청구인으로서는 이 사건 징계결정에 대해서 법률에 규정된 구제절차를 모두 거친 후에야 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그럼에도 청구인은 이 사건 징계결정에 관하여 법무부징계위원회의 결정이 있기 이전에 헌법소원심판을 청구하였고, 이후 법무부징계위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기하였으나 그 소송절차가 종료되지 아니하였으므로, 징계결정에 대한 심판청구는 보충성을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 청구인은 지방변회 경유조항이 시행된 후에 변호사업무를 개시하였으므로, 법령이 시행된 뒤에야 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생한 때에 해당한다. 청구인이 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’은 늦어도 이 사건 징계결정의 원인이 된 사건에서 ‘변호인선임서 또는 위임장을 재판부에 제출한 날’이라고 할 것인데, 청구인은 그로부터 1년이 지나서야 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 지방변회 경유조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
다. 청구인이 주장하는 기본권 침해는 징계종류 및 사유조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라,변협징계위원회의과태료결정이라는구체적 집행행위를 통해 비로소 현실적이고 구체적으로 발생하는 것이다. 그러므로 징계종류 및 사유조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.
라.징계결정 공개조항은 전문적인 법률지식, 윤리적 소양, 공정성 및 신뢰성을 갖추어야 할 변호사가 징계를 받은 경우 국민이 이러한 사정을 쉽게 알 수 있도록 하여 변호사를 선택할 권리를 보장하고, 변호사의 윤리의식을 고취시킴으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 국민의 기본권을 보호하며 사회정의를 실현하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 또 대한변호사협회 홈페이지에 변호사에 대한 징계정보를 공개하여 국민으로 하여금 징계정보를 검색할 수 있도록 하는 것은 그 입법목적을 달성하는데 있어서 유효⋅적절한 수단이다. 또한 징계정보 공개조항은 공개되는 정보의 범위, 공개기간, 공개영역, 공개방식 등을 필요한 범위로 제한하고 있고, 입법목적의 달성에 동일한 효과가 있으면서 덜 침해적인 다른 대체수단이 존재하지 아니하므로, 침해 최소성의 원칙에 위배되지 않는다. 나아가 징계결정 공개조항으로 인하여 징계대상 변호사가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성에 위배되지도 아니한다. 따라서 징계결정 공개조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 인격권을 침해하지 아니한다.
【심판대상조문】
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조, 제90조 제4호, 제91조 제2항
변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제98조의5 제3항
변호사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23528호로 개정된 것) 제23조의2
【참조조문】
헌법 제10조, 제37조 제2항
변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제25조, 제29조의2, 제92조, 제98조의4, 제98조의5 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제100조 제1항, 제4항
변호사징계규칙(2013. 2. 25. 개정된 것) 제35조
【참조판례】
나. 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 584헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716, 판례집 24-1하, 763
다. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000, 판례집 29-2하, 488, 497
라. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586-587, 594-595헌재 2008. 12. 26. 2006헌마462, 판례집 20-2하, 755헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359, 판례집 21-2하, 315헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454, 판례집 24-2하, 108, 114-115
【당 사 자】
청 구 인 이○교(변호사)
피청구인 대한변호사협회 징계위원회대리인 법무법인 도시와 사람 담당변호사 이승태 외 1인
【주 문】
1. 변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제98조의5 제3항, 변호사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23528호로 개정된 것) 제23조의2에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【주 문】
가. 청구인은 2006. 11. 28. 제48회 사법시험에 합격하여 2009. 1. 31. 사법연수원을 수료한 후, 2009. 3. 17. 서울지방변호사회 소속변호사로 변호사등록을 하였다가 2010. 9. 28. 경남지방변호사회로 소속을 변경하여 변호사업무를 수행하고 있다.
나. 청구인은 김○권으로부터 창원지방법원 2014가단76987호 사건을 수임하여 그 사무를 수행하던 중, 김○권의 별도 사건인 창원지방법원 2014가단83077호 사건(이하 ‘2014가단83077호 사건’이라 한다)도 수임하게 되자 위 사건에 관한 변론재개신청서와 소송위임장을 법원에 제출하면서 소속 지방변호사회를 경유하지 아니하였고, 위 법원은 변론을 재개하지 아니한 채 김○권에 대해 패소판결을 선고하였다.
다. 피청구인 대한변호사협회 징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’라 한다)는 2016. 8. 22. 청구인에 대하여, 소속 지방변호사회를 경유하지 않은 채 소송위임장과 변론재개신청서를 법원에 접수하여 변호사법을 위반하였고, 변론이 종결된 사건의 변론을 재개해주겠다는 이유로 사건을 수임하였으나 변론이 재개되지 않아 별다른 업무를 진행한 바 없는데도 수임료 반환요청을 거부하는 등 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 하였다는 징계사유로, 변호사법 제24조 제1항, 제25조, 제29조, 제91조 제2항, 대한변호사협회 회칙 제9조 제1항, 제6항, 변호사윤리장전 중 윤리규약 제3조, 제5조, 제23조 제2항, 변호사징계규칙 제9조 제3호, 제4호, 제5호를 적용하여 과태료 200만 원의 징계결정을 하고, 2016. 9. 7. 청구인에게 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 징계결정’이라 한다).
라. 청구인은 이 사건 징계결정에 대하여 2016. 10. 7. 법무부 변호사징계위원회(이하 ‘법무부징계위원회’라 한다)에 이의신청을 하였으나 법무부징계위원회는 2017. 11. 24. 위 이의신청을 기각하는 결정을 하였고, 위 기각결정은 2018. 1. 25. 청구인에게 송달되었다. 이에 청구인은 2018. 4. 24. 법무부징계위원회를 상대로 서울행정법원 2018구합62607호로 위 기각결정의 취소를 구하는 징계처분 취소의 소를 제기하여 현재 위 소송이 진행 중이다.
마.한편 대한변호사협회의 장(이하 ‘변협회장’이라 한다)은 대한변호사협회가 운영하는 인터넷 홈페이지(이하 ‘변협홈페이지’라 한다)에 ‘청구인의 성명 : 이○교, 생년월일 : ○○. ○○. ○○.生, 소속회 : 경남, 사무소 주소 및 명칭 : 경남 창원시 성산구 ○○동 ○○(○○빌딩○○호), 변호사 이○교 법률사무소, 징계결정의 내역 : 과태료 200만 원, 징계사유요지 : [성실의무 위반 등] 혐의자는 변호인선임서 등의 지방변호사회의 경유 의무를 위반하였고, 의뢰인과 사건위임계약 체결 후 수임료를 받았음에도 소송 업무를 진행하지 않아 변호사로서의 품위를 손상하였다, 징계결정 효력발생일 : 2018. 1. 25.’이라는 징계결정정보를 게시하였다.
바. 청구인은 법무부징계위원회의 이의신청에 대한 기각결정이 있기 이전인 2016. 11. 7. 헌법재판소에 변협징계위원회와 법무부징계위원회를 피신청인으로 하여 징계사실 인터넷게재금지를 구하는 가처분신청(2016헌사777)을 하였고, 2016. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 이 사건 징계결정, 변호사법 제29조, 제90조 제4호, 제91조 제2항, 제98조의5 제1항, 제2항, 제3항, 변호사법 시행령 제23조의2에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 청구인은 위 조항들 중 변협회장이 변호사에 대한 징계를 집행하도록 한 변호사법 제98조의5 제1항과 강제집행권원에 관한 같은 조 제2항에 대하여는 독자적인 위헌사유를 주장하고 있지 아니하므로, 이는 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 징계결정, ② 변호사가 위임장 등을 공공기관에 제출할 때 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조(이하 ‘지방변회 경유조항’이라 한다), ③ 변호사징계의 종류로 3천만 원 이하 과태료를 정한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제90조 제4호와 그 사유를 규정한 같은 법 제91조 제2항(이하 ‘징계종류 및 사유조항’이라 한다), ④ 변협회장이 징계결정을 인터넷 홈페이지에 공개하도록 한 변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제98조의5 제3항 및 징계결정의 공개범위와 시행방법을 정한 변호사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23528호로 개정된 것) 제23조의2(이하 ‘징계결정 공개조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제29조(변호인선임서 등의 지방변호사회 경유) 변호사는 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속지방변호사회를 경유하여야 한다. 다만, 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에 변호인선임서나 위임장 등을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속지방변호사회의 경유확인서를 제출하여야 한다.
제90조(징계의 종류) 변호사에 대한 징계는 다음 다섯 종류로 한다.
4. 3천만원 이하의 과태료
제91조(징계사유)
② 제90조 제2호부터 제5호까지의 규정에 해당하는 징계사유는 다음 각 호와 같다.
1. 이 법을 위반한 경우
2.소속 지방변호사회나 대한변호사협회의 회칙을 위반한 경우
3.직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우
변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것)
제98조의5(징계의 집행) ③ 대한변호사협회의 장은 징계결정을 하면 이를 지체 없이 대한변호사협회가 운영하는 인터넷 홈페이지에 3개월 이상 게재하는 등 공개하여야 한다.
변호사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23528호로 개정된 것)
제23조의2(징계결정의 공개 범위와 시행 방법) ① 대한변호사협회의 장은 법 제98조의5 제3항에 따라 변호사 징계결정에 관한 다음 각 호의 정보(이하 ‘징계결정정보’라 한다)를 징계결정의 확정일부터 2주일 이내에 인터넷 홈페이지에 게재하고, 해당 징계결정의 확정일 이후 최초로 발간하는 대한변호사협회 발행 정기간행물에 게재하여야 한다.
1. 징계결정을 받은 변호사의 성명⋅생년월일⋅소속지방변호사회 및 사무실의 주소⋅명칭[해당 변호사가 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합(이하 ‘법무법인등’이라 한다)에 소속되어 있거나 그 구성원인 경우에는 그 법무법인등의 주소⋅명칭을 말한다]
2. 징계결정의 내용 및 징계사유의 요지(위반행위의 태양 등 그 사유를 구체적으로 알 수 있는 사실관계의 개요를 포함한다)
3.징계결정의 효력발생일. 다만, 징계의 종류가 정직인 경우에는 정직개시일 및 정직기간으로 한다.
② 제1항에 따라 징계결정정보를 인터넷 홈페이지에 게재하는 기간은 최초 게재일부터 기산하여 다음 각 호의 구분에 따른 기간으로 한다.
1. 영구제명⋅제명 : 3년
2.정직 : 1년. 다만, 정직기간이 1년보다 장기인 경우에는 그 정직기간으로 한다.
3. 과태료 : 6개월
4. 견책 : 3개월
③ 대한변호사협회의 장은 제1항 및 제2항에 따라 징계결정정보를 인터넷 홈페이지에 공개할 경우 홈페이지 최상단 메뉴에 변호사 정보란을, 그 하위 메뉴로 변호사 징계 내역을 두고, 변호사 징계 내역 메뉴에 징계결정정보를 기재하는 방법으로 게재하여야 한다.
④대한변호사협회의 장은 제3항에 따라 설치되는 변호사 징계 내역 메뉴에서 변호사의 성명 및 사무실의 명칭(해당 변호사가 법무법인등에 소속되어 있거나 그 구성원인 경우에는 그 법무법인등의 명칭을 말한다)으로 징계결정정보가 검색될 수 있도록 하여야 한다.
[관련조항]
변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것)
제24조(품위유지의무 등) ① 변호사는 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다.
제25조(회칙준수의무) 변호사는 소속 지방변호사회와 대한변호사협회의 회칙을 지켜야 한다.
제29조의2(변호인선임서 등의 미제출 변호 금지) 변호사는 법원이나 수사기관에 변호인선임서나 위임장 등을 제출하지 아니하고는 다음 각 호의 사건에 대하여 변호하거나 대리할 수 없다.
1. 재판에 계속(係屬) 중인 사건
2.수사 중인 형사사건[내사(內査) 중인 사건을 포함한다]
제92조(변호사징계위원회의 설치) ① 변호사의 징계는 변호사징계위원회가 한다.
② 대한변호사협회와 법무부에 각각 변호사징계위원회를 둔다.
제98조의4(징계 의결 등) ① 변협징계위원회는 사건 심의를 마치면 위원 과반수의 찬성으로써 의결한다.
② 변협징계위원회는 징계의 의결 결과를 징계혐의자와 징계청구자 또는 징계개시 신청인에게 각각 통지하여야 한다.
③징계혐의자가 징계 결정의 통지를 받은 후 제100조 제1항에 따른 이의신청을 하지 아니하면 이의신청 기간이 끝난 날부터 변협징계위원회의 징계의 효력이 발생한다.
제98조의5(징계의 집행) ① 징계는 대한변호사협회의 장이 집행한다.
② 제90조 제4호의 과태료 결정은 민사집행법에 따른 집행력 있는 집행권원과 같은 효력이 있으며, 검사의 지휘로 집행한다.
④ 대한변호사협회의 장은 변호사를 선임하려는 자가 해당 변호사의 징계결정 사실을 알기 위하여 징계정보의 열람⋅등사를 신청하는 경우 이를 제공하여야 한다.
⑤ 징계결정의 공개 범위와 시행 방법, 제4항에 따른 변호사를 선임하려는 자의 해당 여부, 열람⋅등사의 방법 및 절차, 이에 소요되는 비용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제100조(징계 결정에 대한 불복) ① 변협징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인은 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있다.
④ 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 행정소송법으로 정하는 바에 따라 그 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정법원에 소(訴)를 제기할 수 있다.
변호사징계규칙(2013. 2. 25. 개정된 것)
제35조(징계결정의 효력발생) 징계결정은 이의신청기간이 만료한 때 또는 법무부변호사징계위원회의 이의신청에 대한 결정을 송달받은 날부터 효력을 발생한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 징계결정
이 사건 징계결정은 사실과 다른 이유를 전제로 한 것으로서 부당하고, 징계결정의 근거조항들이 위헌이므로, 이 사건 징계결정도 헌법에 위반된다.
나. 징계종류 및 사유조항
법원의 확정판결 등에 의하여 사실이나 권리가 확정되지 아니하였음에도 사적 단체인 대한변호사협회가 변호사에 대하여 행정형벌인 과태료를 부과할 수 있도록 규정한 변호사법 제90조 제4호는 법의 체계정당성과 이중처벌금지원칙에 위배되고, 변호사에 대한 징계사유를 규정한 변호사법 제91조 제2항은 명확성원칙, 적법절차원칙, 무죄추정의 원칙, 포괄위임금지원칙, 사적자치의 원칙 등에 위배되며, 청구인의 재판받을 권리를 침해한다.
다. 지방변회 경유조항
변호사법 제29조는 위임장 제출시기에 대하여 규정하지 아니하여 그 의미가 모호하고, 변호사법 제91조 제2항에 규정된 징계사유와 결합하여 자의적인 징계결정을 가능하게 하므로 명확성원칙에 위배된다.
라. 징계결정 공개조항
변호사에 대한 징계결정정보를 변협홈페이지에 게재하여 누구나 볼 수 있도록 공개하도록 규정한 징계결정 공개조항은 청구인의 인격권, 영업권, 재산권, 명예권, 행복추구권, 평등권을 침해할 뿐만 아니라, 무죄추정원칙, 적정절차원칙, 체계정당성의 원리에 위배되고, 청구인의 재판받을 권리를 침해한다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 징계결정 부분
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법소원심판을 청구함에 있어서, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다’라고 규정하고 있다.
변협징계위원회의 징계결정에 불복하는 징계혐의자는 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있고[변호사법(이하 ‘법’이라 한다) 제100조 제1항], 법무부 징계위원회의 결정에 불복하는 경우 행정소송법으로 정하는 바에 따라 그 통지를 받은 날로부터 90일 이내, 징계결정이 있었던 날부터 1년 이내에 행정법원에 소를 제기할 수 있다(법 제100조 제4항). 따라서 청구인으로서는 이 사건 징계결정에 대해서 법률에 규정된 구제절차를 모두 거친 후에야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 예외적으로 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제철차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차의 이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당하지도 아니한다.
그런데 청구인은 이 사건 징계결정에 관하여 법무부징계위원회에 이의신청을 한 후 법무부징계위원회의 이의신청에 대한 결정이 있기 이전에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법소원심판의 심리 중에 내려진 법무부징계위원회의 이의신청에 대한 기각결정에 대하여 행정소송을 제기하였으나 그 소송절차가 종결되지 아니하였으므로, 이 부분 심판청구는 보충성을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 지방변회 경유조항 부분
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484). 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716).
지방변회 경유조항은 2008. 9. 29. 시행되었으나, 청구인은 2009. 1. 31. 사법연수원을 수료한 후 2009. 3. 17. 서울지방변호사회 소속변호사로 변호사등록을 하고 변호사업무를 개시하였으므로, 법령이 시행된 뒤에야 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생한 때에 해당한다. 그런데 변호사법 제29조는 ‘법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때’에 소속 지방변호사회를 경유할 의무를 부과하고 있으므로, 청구인이 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’은 늦어도 이 사건 징계결정의 원인이 된 2014가단83077호 사건에서 ‘변호인선임서 또는 위임장을 재판부에 제출한 날’인 2015. 1. 16.이다.
그러나 청구인은 위 일자로부터 1년이 경과한 2016. 11. 30.에서야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
다. 징계종류 및 사유조항 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접⋅현재⋅자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등; 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 참조).
변호사법 제90조 제4호는 변호사에 대한 징계의 한 종류로 3천만 원 이하의 과태료를, 제91조 제2항은 그 징계사유로 ‘이 법 위반’, ‘회칙 위반’, ‘품위 손상행위’를 각 규정한 조항으로서, 청구인에 대한 현실적이고 구체적인 기본권 침해의 효과는 위 조항들에 따른 과태료결정이라는 구체적인 집행행위를 통해 비로소 발생하는 것이지 위 조항들 그 자체로 인하여 직접 발생하는 것이 아니다.
따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.
라. 소결
그러므로 이 사건 징계결정, 지방변회 경유조항, 징계종류 및 사유조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.
5. 징계결정 공개조항에 대한 판단
가. 변호사 징계절차의 개요
(1) 변호사직무의 특수성
변호사법은, ‘변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하며 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다(법 제1조).’라고 규정하여 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의실현에 있음을 분명히 하고, ‘변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다(법 제2조).’라고 규정하여 그 직무의 공공성 및 독립성을 강조하고 있다. 또한 변호사법은 변호사가 위와 같은 변호사의 사명을 충실히 수행하고 직무의 공공성 및 독립성을 지킬 수 있도록 변호사의 자격을 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자, 판사 또는 검사의 자격이 있는 자, 변호사시험에 합격한 자로 엄격히 제한하고 있고(법 제4조), 직무수행에 있어서도 회칙준수의무(법 제25조), 비밀유지의무(법 제26조), 품위유지의무(법 제24조) 등의 각종 의무를 부과함은 물론, 겸직제한(법 제38조), 일정한 경우 수임제한(법 제31조) 등의 제한을 가하고 있으며, 이를 위반하는 경우에는 제명 등의 징계에 기하여 그 직무수행으로부터 배제시킴으로써(법 제90조 이하) 변호사에 대하여 직무를 공정하게 수행할 것을 요구하고 있다.
이와 같이 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키는 한편 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위한 것이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997; 헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454 참조).
(2) 변호사징계절차와 징계결정 공개조항
변호사에 대한 징계는 변협회장의 청구에 따라 개시된다(법 제97조). 지방검찰청 검사장, 지방변호사회의 장은변협회장에게변호사에대한 징계개시를 신청할 수 있고(법 제97조의2), 의뢰인 등은 지방변호사회장에게 징계개시신청을 청원할 수 있으며, 지방변호사회장이 청원을 기각한 경우 등에는 변협회장에게 재청원할 수 있다(법 제97조의3). 징계가 개시되면 변협징계위원회는 징계심의기일에 심의를 개시하여 징계혐의자에 대한 심문 등 심의를 마친 후 과반수의 찬성으로 의결함으로써 징계결정을 한다(법 제98조의4). 변협징계위원회의 징계결정에 대하여 불복하는 징계혐의자는 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있고(법 제100조 제1항), 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 행정법원에 소를 제기할 수 있으며(법 제100조 제4항), 징계혐의자가 취소소송을 제기한 경우 위 결정의 효력이나 집행 또는 절차의 속행의 정지를 신청할 수 있다(행정소송법 제23조 제2항).
변협징계위원회의 징계결정은 징계혐의자가 법무부징계위원회에 이의신청을 하지 아니하면 이의신청기간이 끝난 날부터 그 효력이 발생하고(법 제98조의4), 이의신청을 한 경우는 법무부징계위원회의 이의신청에 대한 결정을 송달받은 날부터 효력이 발생한다(변호사징계규칙 제35조). 징계는 변협회장이 집행하는데(법 제98조의5 제1항), 변협회장은 징계처분을 하면 이를 지체없이 변협홈페이지에 3개월 이상 게재하는 등 공개하여야 한다(법 제98조의5 제3항). 이에 따라 변협회장은 징계결정정보를 징계결정의 확정일부터 2주일 이내에 변협홈페이지에 게재하고, 징계결정의 확정일 이후 최초로 발간하는 대한변호사협회 발행 정기간행물에 게재하여야 한다[변호사법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제23조의2 제1항].
공개되는 정보는 ① 징계결정을 받은 변호사의 성명⋅생년월일⋅소속지방변호사회 및 사무실의 주소⋅명칭, ② 징계결정의 내용 및 징계사유의 요지(위반행위의 태양 등 그 사유를 구체적으로 알 수 있는 사실관계의 개요를 포함한다), ③ 징계결정의 효력발생일(징계의 종류가 정직인 경우에는 정직개시일 및 정직기간)이다. 인터넷 홈페이지에 게재하는 기간은 최초 게재일부터 기산하여 영구제명⋅제명의 경우는 3년, 정직은 1년(정직기간이 1년보다 장기인 경우에는 그 정직기간), 과태료는 6개월, 견책은 3개월이다(시행령 제23조의2 제2항).
나. 징계결정 공개조항의 위헌 여부
(1) 쟁점의 정리
(가) 이 사건 징계결정 공개조항에 따라 징계결정정보가 인터넷에 공개되면 공개대상자의 사회적 평가가 저하되고 그로 인하여 청구인의 변호사 영업에 지장이 초래될 수 있으므로, 징계결정 공개조항은 헌법 제10조에서 유래하는 일반적 인격권과 이에 포함되는 명예권 및 직업수행의 자유, 행복추구권을 제한한다.
그런데 이처럼 헌법소원의 대상이 되는 규범에 의하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고, 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 검토하면 족한 것이고, 관련 기본권을 모두 심사할 필요는 없다(헌재 2008. 12. 26. 2006헌마462; 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359).
이 사건에서 징계결정 공개조항과 가장 밀접하게 관련되고 가장 침해 정도가 큰 기본권은 일반적 인격권이므로 이를 중심으로 과잉금지원칙위반 여부를 판단한다.
(나) 청구인은 이외에도 이 사건 징계결정 공개조항으로 인하여 청구인의 재산권이 침해된다고 주장한다. 그러나 청구인이 주장하는 변호사 영업에의 타격은 인격권의 침해에 따른 사실적 효과에 불과하고, 징계결정 공개조항이 직접 청구인의 재산권을 제한하는 것은 아니다.
또한 청구인은 일반 공무원들에 대해서는 징계정보가 공개되지 않고, 성범죄자의 신상정보도 일정한 조건 하에서만 공개되는 것에 반하여 변호사의 징계정보를 인터넷에 공개하는 것은 합리적 이유 없는 차별로써 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 변호사에 대한 징계결정정보 공개제도는 공무원에 대한 징계제도 및 성범죄자 신상정보 공개제도와는 그 입법취지와 목적 및 공개의 방식 등이 전혀 달라 비교대상이 되지 아니한다. 그뿐만 아니라 청구인의 위 주장은 징계결정정보 공개로 인하여 청구인의 인격권 등 기본권이 침해된다는 주장과 같은 내용으로서 인격권의 침해 여부에 대하여 판단함으로써 함께 판단될 수 있으므로, 이에 대하여 별도로 판단하지 아니한다.
(다) 그 밖에 청구인은 징계결정 공개조항이 무죄추정원칙, 적정절차원칙, 체계정당성의 원리에 위배되고, 청구인의 재판청구권을 침해한다고 주장한다.
그러나 징계결정의 공개는 형벌이 아니므로 무죄추정원칙과는 관련이 없다. 적정절차원칙, 체계정당성의 원리와 관련하여서는 청구인이 구체적인 주장을 하고 있지 아니하나, 심판청구서의 내용에 비추어 징계결정정보와 함께 성명⋅주소 등 민감한 개인정보를 인터넷에 공개하는 것이 가혹하다는 주장으로 해석되고, 이는 징계결정 공개조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권 등 기본권을 침해한다는 주장과 실질적으로 동일하다고 할 것이므로, 별도로 판단하지 아니한다.
또한 청구인으로서는 변협징계위원회의 징계결정에 대하여 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있고, 법무부징계위원회의 결정에 대하여는 행정소송을 제기하면서 집행정지를 신청할 수 있으며, 이 사건 징계결정 공개조항으로 인하여 위 불복절차에 어떠한 제한을 가져오는 것은 아니므로, 징계결정 공개조항이 청구인의 재판받을 권리를 제한하고 있지도 아니하다.
(2)징계결정 공개조항이 과잉금지원칙을 위반하여 인격권을 침해하는지 여부
(가) 입법목적의 정당성
앞서 본 바와 같이 변호사법은 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위하여 법률사무전반을 공공성을 지닌 법률전문직인 변호사에게 독점시키면서,회칙준수⋅비밀유지⋅품위유지등의각종 의무를 부과하고, 이를 위반하는 경우에는 제명⋅정직⋅과태료 등의 징계에 처하도록 하여 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있다.
징계결정 공개조항은 위와 같이 전문적인 법률지식과 윤리적 소양 및 공정성과 신뢰성을 갖추어야 할 변호사가 변론 불성실, 비밀누설 등 직무상 의무 또는 직업윤리를 위반하여 징계를 받은 경우, 국민이 이러한 사정을 쉽게 알 수 있도록 하여 법률사무를 맡길 변호사를 선택할 권리를 보장하고 변호사의 윤리의식을 고취시킴으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위한 것이다. 따라서 징계결정 공개조항의 입법목적은 정당하다.
(나) 수단⋅방법의 적절성
법률수요자인 일반 국민이 변호사에게 법률사무를 위임함에 있어서 변호사가 그 업무를 수행함에 적합한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 갖추고 있는지를 판단하기 위해서는 그 전제로 변호사에 대한 충분한 정보가 제공되어야 한다. 변호사가 징계결정을 받은 사실은 개인정보이기는 하나, 다른 한편 변호사의 직무상 의무 내지 직업윤리위반을 그 이유로 하는 것이므로 공공 이익에 관한 사실에 해당하고, 법률수요자의 입장에서는 법률사무를 위임하기에 적합한 변호사인지 여부를 판단하기 위한 중요한 자료가 된다. 따라서 변협홈페이지에 변호사에 대한 징계정보를 공개하여 국민으로 하여금 변호사의 징계전력을 쉽게 검색할 수 있도록 하는 것은 변호사의 정보에 대한 접근성을 강화하여 변호사를 선택할 권리를 보장하는데 있어서 적절한 방법이라고 할 것이다. 그뿐만 아니라 잠재적인 고객인 법률수요자들이 변호사에 대한 징계정보를 지득할 수 있도록 하는 것은 변호사의 윤리의식 제고를 위하여서도 유효⋅적절한 수단이 된다.
(다) 침해의 최소성
1) 변호사법 제98조의5 제3항은 변협회장으로 하여금 징계결정을 변협홈페이지에 3개월 이상 게재하는 등 공개하도록 규정하고, 변호사법 시행령 제23조의2는 이를 구체화하여 징계결정을 받은 변호사의 성명⋅생년월일⋅소속지방변호사회 및 사무실의 주소⋅명칭, 징계결정의 내용 및 징계사유의 요지, 효력발생일을 공개하도록 하고 있다(시행령 제23조의2 제1항).
위 규정에 의하면 공개되는 징계결정정보의 범위는 징계처분의 내용과 징계대상자를 특정하기 위하여 필요한 최소한의 내용으로서, 법률수요자들의 법률사무를 위임하기에 적절한 변호사를 선택하기 위하여 최소한도로 제공받아야 할 공익적 가치가 있는 개인적 및 직업적 정보라고 할 것이다.
또한 시행령은 징계의 종류와 정도에 따라 그 공개기간을 달리하여 견책은 3개월, 과태료는 6개월 등으로 공개기간을 제한하고 있을 뿐만 아니라(시행령 제23조의2 제2항), 공개가 이루어지는 영역도 변협홈페이지로 제한하고, 그 공개방식도 홈페이지 최상단 메뉴에 변호사 정보란을, 그 하위 메뉴로 변호사 징계 내역을 두고 변호사 징계 내역 메뉴에 징계결정정보를 기재하는 방법으로 게재하여, 변협홈페이지를 방문하여 변호사 정보란을 검색하는 법률수요자에 대하여만 징계결정 정보를 공개하도록 함으로써(시행령 제23조의2 제3항) 공개되는 정보의 범위, 공개기간, 공개영역, 공개방식을 모두 한정하고 있다.
그 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 징계대상자는 법무부징계위원회의 결정에 불복하여 행정소송을 제기하고 위 결정의 효력이나 집행 또는 절차의 속행의 정지를 신청할 수도 있다.
2)법률수요자에게 변호사의 징계정보를 제공하는 제도로는 징계결정 공개조항에 의한 인터넷 공개제도 외에 해당 징계결정의 확정일 이후 최초로 발간하는 대한변호사협회 발행 정기간행물에 게재하는 제도(시행령 제23조의2 제1항)와 변호사의 징계정보의 열람⋅등사신청제도(법 제98조의5 제4항)가 있다. 그러나 대한변호사협회가 발행하는 정기간행물은 일반 법률수요자가 접근하기에 용이하지 아니하여 위와 같은 방법만으로는 법률수요자가 변호사의 징계결정정보를 인지하기 어렵다. 또한 징계정보의 열람⋅등사신청제도는, 열람⋅등사를 신청할 수 있는 자격이 ‘해당 변호사와 면담하였거나 사건 수임계약을 체결하는 등 변호사를 선임하였거나 선임하려는 자 등’으로 한정되어 있고, 열람⋅등사신청을 위하여서는 신청권자의 주민등록증 사본 등 신분확인 서류, 변호사 선임의사 확인서 등 서류를 제출하여야 하므로(시행령 제23조의3), 일반 법률수요자에게는 그 접근가능성이 제한되어 있을 뿐만 아니라, 절차가 복잡하여 정보를 취득하기까지 시간과 노력이 많이 소요된다. 따라서 정기간행물에 게재하는 방법이나 열람⋅등사신청제도만으로는 변호사의 징계정보를 국민이 쉽게 알게 함으로써 법률사무를 맡길 변호사를 선택할 권리를 보장하고 변호사의 윤리의식을 제고함으로써 법률사무의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보한다는 입법목적을 달성하는데 충분하지 아니하다.
위와 같이 징계정보 공개조항은 공개되는 정보의 범위, 공개기간, 공개영역, 공개방식 등을 필요한 범위로 제한하고 있고, 입법목적의 달성에 동일한 효과가 있으면서 덜 침해적인 다른 대체수단이 존재하지 아니하므로, 침해 최소성의 원칙에 위배되지 않는다.
(라) 법익의 균형성
징계결정 공개조항이 변호사의 인격권을 일정 부분 제한하기는 하나 위 조항이 보호하고자 하는 공익은 변호사의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보함으로써 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하는 것이므로, 이를 종합적으로 비교하면 징계결정 공개조항으로 인하여 징계대상 변호사가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 징계결정 공개조항은 법익의 균형성에 위배되지 아니한다.
(3) 소결론
따라서 징계결정 공개조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 인격권을 침해하지 아니한다.
6. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 이 사건 징계결정, 변호사법 제29조, 제90조 제4호, 제91조 제2항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 변호사법 제98조의5 제3항, 변호사법 시행령 제23조의2에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

18. 신용협동조합법 제28조 위헌확인
[2018. 7. 26. 2017헌마452]
【판시사항】
가. 신용협동조합법(2015. 1. 10. 법률 제13067호로 개정된 것) 제28조 제1항 제5호 및 제2항 중 각 ‘신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제3항을 위반하여 벌금형을 선고받은 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나.심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 신용협동조합은 다른 협동조합에 비하여 다수의 일반 국민을 대상으로 금융업을 하는 금융기관 유사의 지위에 있다는 특성이 강하게 나타나므로, 임원에 대한 높은 수준의 윤리․준법의식을 제고하고 선거제도의 청렴성과 공정성을 확보하기 위해서는 선거와 관련된 위반행위에 대하여 엄격한 제재 규정을 둘 필요가 있다. 또한 선거범죄로 형사처벌을 받은 임원에게 어느 정도의 신분상 불이익을 가할 것인가는 입법자가 결정할 문제로 벌금형의 하한을 100만 원 이상으로 정하지 않았다 하여 입법재량을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없으며, 비록 벌금형의 하한이 규정되어 있지 아니하여 법관이 형을 선고할 때 임원직 수행의 적합성을 판단 요소로 함께 고려할 수 없다는 문제가 발생하기는 하나, 선거로 선출된 임원의 직무 수행 계속 여부를 평가하는 것이 법원의 기본적인 역할이라 할 수 없으므로, 심판대상조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 농업협동조합, 수산업협동조합 등 다른 협동조합들의 경우 ‘100만 원 이상의 벌금형’을 임원의 당연퇴임사유로 규정하고 있기는 하지만, 이러한 협동조합들은 일정한 직업군에 속한 조합원들의 지위 향상 등을 목적으로 하는 반면 신용협동조합은 보다 금융기관과 유사한 지위에 있으므로 이들을 다르게 취급하는 것은 합리적인 이유가 있다. 이처럼 각 협동조합은 그 목적이나 조직, 업무 등이 전혀 달라 조합의 특성에 따라 충분히 다르게 규율될 수 있는 것이다. 따라서 심판대상조항이 벌금형의 하한을 정하지 않고 있다 하여 이를 불합리한 차별이라고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견
신용협동조합, 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합, 새마을금고는 모두 상호금융기관에 속하는바, 임원 지위의 공공성, 청렴성, 선거의 공정성이라는 입법목적과의 관계에서 새마을금고는 신용협동조합과 본질적인 차이가 없고 농업협동조합 등의 임원 또한 같은 상호금융기관의 임원으로서 다르다고 볼 수 없음에도, 심판대상조항은 본질적으로 같은 대상을 다르게 취급하고 있다. 나아가 입법자는 선거운동 제한 규정을 위반한 행위에 대한 가벌성의 정도에 대해서는 신용협동조합 임원을 작거나 동일하게 판단하면서도 그로 인한 임원의 자격제한 기준에 대해서만 더 엄격하게 판단하고 있는데, 이는 입법자의 판단이 서로 배치되고 있는 것이다. 새마을금고의 임원 또한 법 개정으로 ‘100만 원 이상의 벌금형’을 선고받는 것으로 입법개선이 이루어졌다는 점을 고려하면, 신용협동조합 임원만을 다르게 취급할 합리적인 이유가 없으므로 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한다.
【심판대상조문】
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제28조 제1항 제5호, 제2항
【참조조문】
헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제27조의2 제2항, 제3항
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제99조 제3항
【참조판례】
가. 나. 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마612등, 판례집 22-2하, 197
【당 사 자】
청 구 인 최○규대리인 변호사 여운철, 고봉민
【주 문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2016. 2. 27. 실시한 대전 ○○ 신용협동조합 이사장 선거에 출마하여 당선된 사람이다.
나. 신용협동조합법에 따르면 누구든지 신용협동조합 임원 선거와 관련하여 신용협동조합법에서 정한 방법 외의 방법으로는 선거운동을 할 수 없고, 후보자 등록 마감일 다음날(2016. 2. 16.)부터 선거일 전일(2016. 2. 26.)까지만 선거운동을 할 수 있다.
다. 그런데 청구인은 2016. 1. 21. 13:30경 대전 ○○ 신용협동조합 건물 2층 하모니카 강습장에서 조합원 이○영 등 3명이 모인 자리에서 이사장 선거에 대한 지지를 호소함으로써, 신용협동조합법에서 규정하고 있지 않은 방법으로 선거운동을 하고 선거운동 기간이 아님에도 선거운동을 하였다는 이유로 기소되어 2017. 1. 11. 신용협동조합법위반죄로 벌금 30만 원을 선고받았고(대전지방법원 2016고단2636), 항소하였으나 2018. 6. 21. 기각되었으며(대전지방법원 2017노165), 현재 상고심 계속 중이다.
라. 위 형사사건에서 벌금형이 확정될 경우 청구인은 신용협동조합법 제28조에 의하여 신용협동조합 이사장 직위에서 면직되므로, 청구인은 위 조항이 청구인의 평등권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하며 2017. 4. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 신용협동조합법 제28조 전체를 심판대상으로 구하고 있으나, 청구인은 신용협동조합의 임원이 신용협동조합법 중 선거와 관련된 조항을 위반하여 벌금형을 선고받은 경우에도 벌금액수와 상관없이 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 5년이 지나지 아니한 경우 그 사유가 발견되거나 발생되었을 때 즉시 임원에서 면직되도록 한 부분의 위헌성만을 다투고 있으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제28조 제1항 제5호 및 제2항 중 각 신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제3항을 위반하여 벌금형을 선고받은 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것)
제28조(임원 등의 자격 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 조합의 임원이나 발기인이 될 수 없다.
5. 이 법 또는 대통령령으로 정하는 금융 관련 법령(이하 “금융관계법령”이라 한다)을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
② 임원에게서 제1항(제9호는 제외한다)의 사유가 발견되거나 발생되었을 때에는 해당 임원은 즉시 면직된다.
[관련조항]
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것)
제27조의2(임원의 선거운동 제한) ② 누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견개진, 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 업무행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선전 벽보의 부착
2. 선거 공보의 배부
3. 합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최
4.전화(문자메시지를 포함한다) 또는 컴퓨터 통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소
5.도로․시장 등 금융위원회가 정하여 고시하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부
③ 제2항에 따른 선거운동은 정관에서 정하는 경우를 제외하고는 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지만 할 수 있다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 임원이 선거 관련 범죄를 범한 경우에도 벌금액수에 하한을 두지 아니하고 벌금형 이상의 형을 선고받으면 결격사유에 해당한다고 하여 임원이 벌금형을 선고받아 확정되는 즉시 신용협동조합 이사장에서 면직되도록 하였으므로, 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
심판대상조항과 유사한 당연퇴임조항을 두고 있는 농업협동조합법, 수산업협동조합법, 산림조합법, 새마을금고법 등은 선거 관련 범죄를 범한 경우 모두 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 것을 임원결격사유 및 당연퇴임사유로 규정하고 있는 데 반하여, 심판대상조항은 벌금액수의 다과에 관계없이 벌금형을 받기만 하면 임원에서 면직된다고 규정하고 있어 합리적인 이유 없이 신용협동조합 임원을 차별하고 있으므로, 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판 단
가. 제한되는 기본권
(1) 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 직업은 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미하며 그 종류나 성질은 묻지 아니한다. 이러한 직업의 개념표지들은 개방적 성질을 지녀 엄격하게 해석할 필요는 없다. ‘계속성’에 관해서는 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 등도 이에 포함되고, ‘생활수단성’에 관해서는 단순한 여가활동이나 취미활동은 직업의 개념에 포함되지 않으나 겸업이나 부업은 삶의 수요를 충족하기에 적합하므로 직업에 해당한다고 본다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519 참조).
구 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14824호로 개정되기 전의 것) 제27조 제6항 및 같은 법 시행령(2015. 7. 20. 대통령령 제26424호로 개정되고, 2017. 10. 17. 대통령령 제28390호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제3항에 따르면 청구인이 소속된 대전 ○○ 신용협동조합은 1명의 상임임원만을 둘 수 있고, 현재 위 조합의 상임임원은 이사장이 아닌 임원이 하도록 되어 있어 청구인은 2016년 실시된 선거에서 비상임 이사장에 당선되었다. 비상임 임원은 구 신용협동조합법 제27조 제12항 및 신용협동조합 정관 제57조에 의하여 고정적인 보수가 아닌 실비의 변상만을 받도록 되어 있기는 하나, 청구인이 지급받은 보수의 액수와 그 계산방식, 신용협동조합 이사장의 직무권한이나 범위, 근무형태 등을 고려하여 보면 이는 지속적 소득활동인 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 신용협동조합 비상임 이사장의 직은 직업의 자유의 보호대상이 되는 직업에 해당하므로, 심판대상조항은 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다.
(2)한편, 심판대상조항은 선거 관련 범죄를 범한 경우 100만 원 이상의 벌금형을 선고받을 것을 임원결격사유 및 당연퇴임사유로 규정하고 있는 농업협동조합법, 수산업협동조합법 등과 달리 벌금액수의 다과에 관계없이 벌금형을 받기만 하면 임원에서 면직된다고 규정하고 있어 신용협동조합 임원인 청구인을 차별 취급하고 있으므로, 평등권 침해 여부가 문제된다.
따라서 이하에서는 심판대상조항이 청구인의 직업의 자유 및 평등권을 침해하는지에 관하여 살펴보기로 한다.
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
신용협동조합은 공동유대를 바탕으로 하는 신용협동조직의 건전한 육성을 통하여 그 구성원의 경제적⋅사회적 지위를 향상시키고 지역주민에게 금융편의를 제공함으로써 지역경제의 발전에 이바지할 것을 목적으로 설립된 비영리법인이다(신용협동조합법 제1조, 제2조 제1호). 신용협동조합은 일정한 사업을 협동으로 영위함으로써 조합원의 권익을 향상하고 지역 사회에 공헌하고자 하는 사업조직인 협동조합(협동조합 기본법 제2조 제1호)에 속하고, 농업협동조합, 수산업협동조합 등과 마찬가지로 신용사업과 공제사업을 운영하는 상호금융기관에 속한다(‘상호금융업감독규정’, 2018. 1. 31. 금융위원회고시 제2018-2호).
신용협동조합은 다른 조합들과 달리 특정 직업군의 지위 향상이나 산업의 경쟁력 강화를 도모하지 않고 지역주민에게 금융편의를 제공함으로써 지역경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(신용협동조합법 제1조), 주된 사업이 신용사업으로서, 신용사업과 함께 운영한다 하더라도 특정 산업에 대한 교육․지원 사업, 경제사업 등을 주로 수행하는 다른 협동조합들과 구별되며(위 법 제39조 참조), 일정한 직업군에 속하지 않는다 하더라도 조합원이 될 수 있다는 점에서(위 법 제11조, 위 법 시행령 제13조) 다른 조합들과 차이가 있고, 다른 조합들에 비해 다수의 일반 국민들을 대상으로 금융업을 하는 금융기관 유사의 지위에 있다는 특성이 강하게 나타난다.
이와 같이 신용협동조합의 목적, 사업 내지 업무의 내용이나 규모, 경제적 기능 및 조합원의 자격 등을 고려하여 보면, 신용협동조합이 금융기관에 준하는 공공성을 가지므로 지역신협의 운영을 책임지는 임원은 공정한 선거에 의하여 선출될 필요가 있다.
심판대상조항은 신용협동조합법 중 선거운동의 기간 및 방법에 관한 규정 등 선거와 관련된 조항을 위반한 자를 임원직에서 즉시 면직시킴으로써 신용협동조합 임원의 사회적 책임 및 임원에 대한 국민의 신뢰를 제고하고, 임원 선거의 공정성을 담보하기 위하여 규정된 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 이를 위하여 선거와 관련된 법 위반행위로 벌금형을 선고받은 자를 임원직에서 배제하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
심판대상조항은 면직의 기준으로 벌금액수의 하한을 정하지 아니하고 금액과 상관없이 벌금형의 선고를 받기만 하면 신용협동조합 임원직에서 면직되도록 하고 있어, 청구인의 기본권을 과도하게 제한한 것인지 문제된다.
금융기관 임원의 경우에는 임원이 사익을 취하기 위하여 금융기관에 손해를 끼칠 경우 비단 해당 금융기관 또는 그 기관 내 회원들에게만 영향을 미치는 것이 아니라 금융기관을 신뢰하여 거래를 하려는 수많은 사람들에게 영향을 미치기 때문에 그 경영을 책임지는 임원은 고도의 윤리성 내지 준법의식을 가져야 하고, 임원에 대한 국민의 신뢰를 보호할 필요성이 크다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208 참조). 신용협동조합은 기본적으로는 협동조합에 속하나 그 금융기관성을 고려하면 임원 또한 일반 금융기관 임원에 준하는 지위에 있다 할 수 있으므로, 임원에 대한 높은 수준의 윤리․준법의식을 제고하고 선거과정에서 나타나는 부정․타락행위를 방지하며, 선거제도의 청렴성과 공정성을 확보하기 위해서는 선거와 관련된 위반행위에 대한 엄격한 제재 규정을 둘 필요가 있다.
해당 임원이 선거의 공정성을 침해한 것은 그 행위 자체에 대한 비난가능성이 클 뿐만 아니라 불법적인 선거운동을 통하여 당선된 이상 당선 자체의 적법성 내지 정당성을 인정하기 어렵고, 앞으로 직무를 정당하게 수행할 것이라는 것에 대한 신뢰가 이미 침해되었다고 볼 수 있으므로, 임원을 면직시키는 방식의 엄격한 제재를 하는 것은 불가피한 측면이 있다.
또한 선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 임원 중 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 신분상 불이익을 가할 것인가는 신용협동조합 자체의 고유한 설립목적 및 기능, 임원 지위의 공공성 등을 고려하여 입법자가 결정할 문제로(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 참조), ‘벌금형’을 면직 또는 당연퇴임의 결격사유로 규정하면서 다만 그 하한을 ‘100만 원 이상’으로 규정하지 않았다 하여 입법재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 할 수 없다. 벌금형의 하한을 어느 정도로 설정해야 과도한 제한이 아니라고 볼 것인지를 산술적으로 평가하는 것은 상당히 어렵기 때문이다.
비록 심판대상조항이 벌금형의 하한을 두지 아니하여 법관이 벌금형을 선고할 때 임원직 수행의 적합성을 판단 요소로 함께 고려할 수 없다는 문제가 발생하기는 하나, 사안이 경미한 경우 벌금형의 선고유예를 받을 여지도 있으므로, 벌금형의 하한이 규정되어 있지 않다는 이유만으로 구체적 사안의 개별성을 고려하는 것을 불가능하게 하여 법관의 판단을 제한하는 것은 아니다. 나아가 선거 관련 위반행위에 대하여 법률로 면직사유를 규정하는 것은 선거의 공정성과 정당성을 확보하고자 하는 입법자의 의지로서, 법원은 양형을 함에 있어 법정형과 여러 양형 요소를 참작하여 위반행위에 상응하는 형벌을 선고하는 것일 뿐 선거로 선출된 임원의 직무 수행 계속 여부를 평가하는 것이 법원의 기본적 역할이 아니라는 점 또한 고려되어야 한다.
따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다.
(3) 법익 균형성
금융기관과 유사한 지위에 있는 신용협동조합 임원의 준법의식과 임원에 대한 국민의 신뢰를 제고하고 선거의 공정성을 담보하고자 하는 공익은 선거운동의 기간 및 방법에 관한 규정을 위반하여 임원 지위에서 면직되는 사람에게 제한되는 사익보다 훨씬 크므로, 법익의 균형성도 인정된다.
다. 평등권 침해 여부
서로 비교될 수 있는 두 사실관계가 일정 요소에 있어서만 동일한 경우에, 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지는 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4 참조).
심판대상조항은 협동조합 임원 지위의 공공성, 청렴성 및 선거제도의 공정성 등을 보호하기 위하여 선거에 관한 신용협동조합법 조항을 위반하여 벌금형을 선고받은 자는 즉시 면직되도록 한 것이다. 이와 같은 심판대상조항의 목적을 고려하면, 마찬가지로 조합원의 선거로 임원을 선출하고, 신용협동조합과 같이 상호금융기관에 속하며, 조합의 근거 법률에서 임원이 선거 관련 조항을 위반하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 당연퇴임된다고 규정하고 있는 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합의 각 선출 임원(이하 ‘다른 협동조합 임원’이라 한다)과 신용협동조합 임원은 평등문제에 있어 비교집단이 될 수 있다.
그런데 신용협동조합은 위에서 본 바와 같이 다른 협동조합들에 비해 금융기관 유사의 지위에 있다는 특성이 강하게 나타난다. 따라서 신용협동조합 임원의 경우 다수의 국민을 상대로 하는 일반 금융기관 임원에 준하는 지위에 있다고 볼 수 있어 그 지위의 공공성 및 직무의 완전성이 특히 요구되고, 이 점에서 다른 협동조합 임원과 차이가 있으므로 이들을 다르게 취급하는 것은 합리적인 이유가 있다. 특히 신용협동조합은 다른 협동조합과 같이 상호금융기관이라는 점에서 공통성을 갖고 있고 금융기관이라는 점이 비교집단으로 삼는 이유라면 임원이 ‘금융관계법령’을 위반한 경우도 같게 취급되어야 할 것인데, 이 경우 신용협동조합 임원은 벌금형 이상을 선고받으면 자격이 제한되지만 다른 협동조합 임원은 그러한 자격 제한 규정을 두고 있지 않아 양자를 다르게 취급하고 있는바, 마찬가지로 같은 금융기관적 성격을 가진 협동조합이라고 하여 선거관계법령 위반행위에 대하여 같게 취급하여야 할 논리적 필연성은 없는 것이다.
또한 각 협동조합은 그 목적이나 조직, 업무 등이 전혀 달라 협동조합에 속한다고 하여 반드시 동일한 규율을 받아야 하는 것은 아니고, 각 조합의 특성에 따라 충분히 다르게 규율될 수 있다. 임원의 결격사유를 정하는 것은 입법자의 재량이 인정될 수 있는 영역으로서, 심판대상조항에서 다른 협동조합 임원과 달리 벌금형 액수의 하한을 두지 않았다는 이유만으로 입법재량을 현저히 일탈하였다고 볼 수는 없다.
따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결 론
이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견
가. 우리는 심판대상조항이 법정의견과 달리 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
나. 청구인과 같은 신용협동조합 임원과 동질적인 비교집단으로는 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합, 새마을금고 임원을 들 수 있다. 이들은 모두 상호금융업에 속하는 금융기관의 임원인바, 그 지위에 요구되는 공공성, 고도의 청렴성, 임원으로 선출되는 과정에서의 공정성이라는 입법목적과의 관계에서 볼 때, 신용협동조합 임원과 이들 비교집단 사이에 본질적인 차이가 있는지 본다.
신용협동조합은 일정한 직업군에 속하는 자로 조합원의 자격을 제한하지 않고 특정 산업의 발전을 목적으로 하지 않는 등 일반 국민들을 대상으로 금융업을 하는 금융기관 유사의 지위에 있다는 특성이 강하게 나타나기는 한다. 그런데 이들 비교집단 중 새마을금고 임원의 경우에는 새마을금고와 신용협동조합이 이러한 특성에 있어서 동일하므로(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마612등 참조), 그 지위에 요구되는 공공성, 고도의 청렴성, 임원으로 선출되는 과정에서의 공정성이라는 입법목적과의 관계에서 보아 신용협동조합 임원과 본질적인 차이가 없다. 그리고 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합 임원의 경우에는 국민의 경제생활에 영향을 미치는 금융기관으로서의 금융업무 이외에 소속 조합원들의 해당 직역에 대한 각종 권익보호라는 또다른 중요한 이익을 입법목적으로 하고 있는 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 해당 조합의 임원에게 상호금융업에 속하는 금융기관의 임원으로서 요구되는 공공성, 윤리의식의 정도가 달라진다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 이들 임원들도 선거에 의하여 선출되는 이상 공정한 선거절차를 마련해야 할 공익적 필요 또한 신용협동조합 임원에게 요구되는 그것과 특별한 차이가 없으므로, 신용협동조합 임원과 이들 비교집단 사이에도 본질적인 차이는 없다.
그럼에도 심판대상조항은 이들 비교집단의 경우와 달리 벌금액 하한이 없이 벌금형 이상의 형을 선고받기만 하면 임원직에서 당연면직되도록 하는 불이익을 가하고 있으므로, 이는 본질적으로 같은 대상을 차별취급한 것에 해당한다.
다. 나아가 위와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 본다.
(1) 선거운동에 관한 조항의 위반행위에 대해서는 신용협동조합법은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고(제99조 제3항), 새마을금고법은 2년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며(제85조 제3항), 다른 협동조합들의 근거 법률은 모두 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(농업협동조합법 제172조 제2항, 수산업협동조합법 제178조 제2항, 산림조합법 제132조 제2항).
이는 신용협동조합 임원이 이들 비교집단에 비하여 그 지위의 공공성이나 선거제도의 청렴성, 공정성에 미치는 영향이 작거나 같다고 입법자가 판단하였다는 반증으로 볼 수도 있을 것이다. 그런데 이들 비교집단의 경우는 벌금형 100만 원 이하의 형을 선고받을 경우 구제될 수 있는 여지가 있음에 반해, 신용협동조합 임원은 아무리 적은 액수라도 벌금형을 선고받기만 하면 당연면직되도록 되어 있으므로, 당연면직 기준에 관해서는 이들 비교집단의 경우보다 신용협동조합 임원의 경우를 오히려 엄격하게 적용시키고 있다.
이와 같이 입법자는 선거운동 제한 규정을 위반한 행위에 대한 가벌성의 정도에 대해서는 신용협동조합 임원과 이들 비교집단을 작거나 동일하게 판단하면서도, 그로 인한 임원의 자격제한 기준에 대해서만 더 엄격하게 판단하고 있는 등 입법자의 판단이 서로 배치되고, 그로 인하여 자격제한 기준에 있어서 불균형이 초래되고 있다.
(2) 법정의견은 가벼운 사안의 경우 선고유예의 형을 받거나 사회상규에 반하지 않는 정당행위로 인정되어 위법성이 조각될 여지도 있으므로 당연면직을 면할 수 있다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 선고유예의 형을 선고받기 위해서는 자격정지 이상의 형을 선고받은 전과가 없어야 하고 개전의 정상이 현저해야 하는 등(형법 제59조 제1항) 요건이 엄격하게 정해져 있으며, 개전의 정상이 현저함에도 선고유예의 형을 선고하지 않았다는 당사자의 주장은 양형부당에 관한 사유로서 대법원에 상고할 적법한 이유도 되지 못한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체판결 참조). 이처럼 법원이 선고유예를 선고할 수 있는 경우가 매우 제한적일 뿐만 아니라, 선고유예의 형을 선고해 달라고 대법원에 상고할 수 있는 길도 없다.
그리고 어떠한 행위가 정당행위로 인정되기 위해서는 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 참조), 실무상 신용협동조합법 선거운동에 관한 조항의 위반행위가 이러한 엄격한 요건을 충족하여 그 위법성이 조각될 가능성은 매우 희박하다.
이와 같이 심판대상조항에서 규정하고 있는 당연면직 기준은 당사자의 권리구제에 있어서도 매우 부족하다.
(3) 위에서 본 바와 같이 새마을금고 임원은 특정 직업군의 지위 향상이나 산업의 경쟁력 강화를 도모하지 않고 일정한 직업군에 속하지 않는다고 하더라도 조합원이 될 수 있는 등 일반 국민들을 대상으로 금융업을 하는 금융기관 유사의 지위에 있다는 점에서 신용협동조합의 임원과 동일한 지위에 있다. 선거 관련 위반죄로 벌금형을 선고받은 새마을금고의 임원의 경우 새마을금고법 제21조 제1항에서 2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정되기 전에는 벌금형의 액수에 관계없이 당연퇴임하도록 규정하고 있었으나, 개정된 후에는 다른 상호금융업의