헌법재판소 공보 제261호(2018.06)

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헌법재판소 공보 제261호(2018.06)

 

 

이 곳에 게재된 판시사항, 결정요지, 심판대상조문, 참조조문 및 참조판례 등은 독자의 편의를 위하여 작성한 것으로서 헌법재판소결정 원문의 일부가 아님을 밝힙니다.

(판례집 9-1, 611 …………… 헌법재판소판례집 제9권1집 611쪽)

(판례집 9-1, 90, 96-98 …… 헌법재판소판례집 제9권1집 90쪽부터 시작되는 판례의 96~98쪽)

(공보23, 602 …………………헌법재판소공보 제23호 602쪽)

【자료총괄과 ☎ 2075-2215】

 

 

 判    例
  1. 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호 위헌제청 등 985

[2018. 6. 28. 2015헌가28, 2016헌가5(병합)]

가. 국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 금지하고 위반시 처벌하는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제3호, 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지장소 조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

나. 국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 한 경우를 해산명령의 대상으로 삼아, 그 해산명령에 불응할 경우 처벌하는 집시법 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 해산명령불응죄 조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

다. 헌법불합치 결정을 하되 계속 적용을 명한 사례

  1. 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등 위헌제청 등 992

[2018. 6. 28. 2016헌가8, 2017헌바476]

사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우처벌하는‘건강기능식품에관한법률’ (2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분, 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분이 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(적극)

  1. 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 제11조 제1항 제2호 등 위헌제청 1002

[2018. 6. 28. 2016헌가14]

보훈보상대상자의 부모에 대한 유족보상금 지급 시 수급권자를 1인에 한정하고 나이가 많은 자를 우선하도록 규정한 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것) 제11조 제1항 제2호 중 ‘부모 중 선순위자 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’, 같은 법 제12조 제2항 제1호 중 ‘부모 중 나이가 많은 사람을 우선하는 부분’이 나이가 적은 부모 일방을 합리적 이유없이 차별하는지 여부(적극)

  1. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제17조 제1항 위헌제청 1007

[2018. 6. 28. 2016헌가15]

가.온라인서비스제공자가자신이관리하는 정보통신망에서 아동․청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치(이하 ‘발견의무’라 한다)를 취하지 아니하거나 발견된 아동․청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치(이하 ‘삭제 및 전송방지 조치’라 한다)를 취하지 아니한 경우 처벌하는 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’ (2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제17조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다) 중 발견의무에 관한 부분이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항 중 삭제 및 전송방지 조치에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

다. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

  1. 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조 단서 위헌제청 1015

[2018. 6. 28. 2017헌가19]

민법 제404조에 따른 채권자가 등록사항 정정 대상 토지에 관하여 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 없도록 한 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정된 것) 제87조 단서 중 제4호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

  1. 병역법 제88조 제1항 등 위헌소원 등 1017

[2018. 6. 28. 2011헌바379, 383, 2012헌바15, 32, 86, 129, 181, 182, 193, 227, 228, 250, 271, 281, 282, 283, 287, 324, 2013헌바273, 2015헌바73, 2016헌바360, 2017헌바225(병합); 2012헌가17, 2013헌가5, 23, 27, 2014헌가8, 2015헌가5(병합)]

가. 병역의 종류를 규정한, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되기 전의 구 병역법부터 현행 병역법까지의 병역법 제5조 제1항(이하 모두 합하여 ‘병역종류조항’이라 한다)이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하고 있지 않음을 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구가 진정입법부작위를 다투는 청구인지 여부(소극)

나.병역종류조항의 위헌여부가 양심적 병역거부자에 대한 형사 재판의 전제가 되는지 여부(적극)

다.병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정하여 규정하고 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(적극)

라.현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 3일이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우를 처벌하는, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 구 병역법부터 현행 병역법까지의 병역법 제88조 제1항 본문 제1호, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 구 병역법 및 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 구 병역법의 각 제88조 제1항 본문 제2호(이하 모두 합하여 ‘처벌조항’이라 한다)가 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)

마.병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정을 하되 계속 적용을 명한 사례

  1. 유통산업발전법 제12조의2 위헌소원 1076

[2018. 6. 28. 2016헌바77, 78, 79(병합)]

가.특별자치시장⋅시장⋅군수⋅구청장(이하 ‘특별자치시장등’이라한다)으로하여금 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업을 명할 수 있도록 한 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다.심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

  1. 구 상속세 및 증여세법 제45조의3 제1항 등 위헌소원 등 1093

[2018. 6. 28. 2016헌바347․471, 2017헌바261(병합)]

가. 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의3 제1항이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나. 구 상증세법 제45조의3 제2항이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

다. 구 상증세법 제45조의3 제3항이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

라. 구 상증세법 제45조의3 제4항이 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

  1. 행정소송법 제20조 제1항 등 위헌소원 1103

[2018. 6. 28. 2017헌바66]

행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘처분 등이 있음을 안 날’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

10.집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항 등 위헌소원 1105

[2018. 6. 28. 2017헌바373]

가. 옥외집회 사전신고제도를 규정한 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분 및 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항‘이라 한다)이 헌법상 사전허가금지에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다.심판대상조항이 과잉형벌에 해당하는지 여부(소극)

11.통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 등 위헌확인 등 1108

[2018. 6. 28. 2012헌마191, 550, 2014헌마357(병합)]

가. 통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것) 제2조 제11호 바목, 사목(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 하고, 위 두 조문에서 규정한 통신사실 확인자료를 ‘위치정보 추적자료’라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)

나. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

다. 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극)

라. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의에 위반되어 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)

마. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 통지조항’이라 한다)이 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(적극)

  1. 통신비밀보호법 제13조 제1항 위헌확인 등 1123

[2018. 6. 28. 2012헌마538]

가. 피청구인이 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 서울교육문화회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착⋅발신한 전화번호, 착⋅발신 시간, 통화시간, 수⋅발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청하고, 위 전기통신사업자들로부터 청구인을 포함한 총 659명의 통신사실 확인자료를 제공받은 행위(이하 ‘이 사건 기지국수사’라 한다)에 대한 심판청구이익 인정 여부(소극)

나.통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극)

다. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의에 위반되어 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)

  1. 경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례 전부개정조례(안) 제3조의 별표2 위헌확인 1132

[2018. 6. 28. 2014헌마166]

가. 자치구⋅시⋅군의회의원 선거구 획정에서 헌법상 허용되는 인구편차의 기준

나. 성남시 지역구 시의원 선거구의 명칭, 의원정수 및 선거구역을 규정한 구 ‘경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례’(2014. 2. 28. 경기도 조례 제4707호로 전부개정되고, 2018. 3. 21. 경기도 조례 제5879호로 개정되기 전의 것) 제3조 [별표 2] 중 “성남시 사선거구” 부분(이하 ‘이 사건 선거구란’이라 한다)이 헌법상허용되는인구편차의허용한계를 일탈하여 청구인들의 평등권, 선거권을 침해하는지 여부(소극)

다. 이 사건 선거구란이 자의적인 선거구 획정으로서 청구인들의 선거권 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

  1. 공직선거법 제26조 제1항 별표2 위헌확인 1137

[2018. 6. 28. 2014헌마189]

구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2018. 3. 9. 법률 제15424호로 개정되기 전의 것) [별표 2]「시․도의회의원지역선거구구역표」중 “서울특별시 송파구 제3선거구”, “서울특별시 송파구 제4선거구” 부분(이하 ‘심판대상 선거구구역표’라 한다)이 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

  1. 독립유공자예우에 관한 법률 제12조 제2항 등 위헌확인 1140

[2018. 6. 28. 2015헌마304]

‘독립유공자예우에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정된 것) 제12조 제2항 제1호 중 ‘손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’ 및 같은 조 제4항 제1호 중 ‘나이가 많은 손자녀를 우선하는 부분’이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

  1. 전기통신사업법 제22조의3 제1항 등 위헌확인1144

[2018. 6. 28. 2015헌마545]

가. 방송통신위원회에 소속 공무원에게 웹하드사업자의 기술적 조치의 운영․관리 실태를 점검하거나 기록 등 필요한 자료의 제출을 명할 수 있는 권한을 부여하는 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제4항(이하 ‘조사권한조항’이라 한다), 웹하드사업자에 대한 제재로 등록 취소, 사업 정지를 할 수 있도록 규정하는 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제3호의2(이하 ‘등록취소 등 조항’이라 한다)에 대하여 기본권침해의 직접성을 부인한 사례

나. 웹하드사업자에 대한 제재로 과태료를 부과할 수 있도록 규정하는 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제104조 제3항 제1호 및 제5항 제2호의2(이하 ‘과태료 조항’이라 한다)에 대하여 기본권침해의 직접성을 부인한 사례

다. 웹하드사업자에게 불법음란정보의 유통방지를 위하여 대통령령으로 정하는 기술적 조치를 할 의무를 부과하는 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제1항, 구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것) 제30조의3 제1항(이하 이들을 합하여 ‘기술적 조치 조항’이라 한다) 및 웹하드사업자에게 기술적 조치의 운영․관리 실태를 자동으로 기록되도록 하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 보관할 의무를 부과하는 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제22조의3 제3항, 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것) 제30조의3 제2항(이하 이들을 합하여 ‘기록보관 조항’이라 한다)이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

  1. 교장임용 제청 기준 강화방안 등 위헌확인1152

[2018. 6. 28. 2015헌마1072]

가.피청구인 교육부장관의 2014. 2. 21.자 ‘교장임용 제청 기준 강화방안(안)(교육부 교원정책과-1185)’ 중 ‘교육공무원이 금품수수 등 4대 비위로 징계를 받은 경우에는 징계기록 말소기간을 불문하고 교장임용 제청 대상에서 배제하기로 한 부분’(이하 ‘이 사건 제청 방안’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

나. 교장 승진후보자 명부에 등재된 청구인이 제기한 ‘대통령의 2015. 9. 1.자 중등교장 승진임용 발령에 관하여 피청구인 교육부장관이 승진임용 제청 대상자에 청구인들을 포함하지 않은 행위’(이하 ‘이 사건 제청 배제’라 한다)에 대한 헌법소원심판 청구가 보충성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

다. 교장 자격을 취득하지 아니한 청구인들이 제기한 이 사건 제청 방안 및 이 사건 제청 배제에 대한 헌법소원심판 청구가 기본권침해의자기관련성요건을갖추었는지 여부(소극)

  1. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제40조 제4호 등 위헌소원 1155

[2018. 6. 28. 2016헌마473]

가. 특정인의 사생활 등을 조사하는 일을 업으로 하는 행위를 금지한 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정된 것) 제40조 후단 제4호 본문(이하 ‘사생활 등 조사업 금지조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

나. 탐정 유사 명칭의 사용 금지를 규정한 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ (2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정된 것) 제40조 후단 제5호(이하 ‘탐정 등 명칭사용 금지조항’이라 한다)가 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

  1. 주방용오물분쇄기의 판매⋅사용 금지 위헌확인1160

[2018. 6. 28. 2016헌마1151]

주방에서 발생하는 음식물 찌꺼기 등을 분쇄하여 오수와 함께 배출하는 주방용오물분쇄기의 판매와 사용을 금지하는 ‘주방용오물분쇄기의 판매⋅사용금지’(2013. 12. 30. 환경부고시 제2013-179호) 제1조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 주방용오물분쇄기를 사용하거나 판매하려는 청구인들의 일반적 행동자유권 또는 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

  1. 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제12조 제1항 등 위헌확인 1165

[2018. 6. 28. 2016헌마1153]

가. 택시운송사업자가 운송비용을 택시운수종사자에게 부담시킨 경우 국토교통부장관이 택시운송사업면허를 취소하는 등의 제재를 명할 수 있도록 정한 ‘택시운송사업의 발전에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12378호로 제정되고, 2017. 11. 28. 법률 제15123호로 개정되어 2018. 11. 29. 시행되기 전의 것, 이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제18조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 제재조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 충족하는지 여부(소극)

나. 택시운송사업자가 운송비용을 택시운수종사자에게 전가할 수 없도록 정한 택시발전법 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 이 사건 금지조항이 평등원칙에 위반하는지 여부(소극)

  1. 아동복지법 제29조의3 제1항 위헌확인 등 1169

[2018. 6. 28. 2017헌마130⋅405⋅989(병합)]

아동학대관련범죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형이 확정된 때부터 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 10년 동안 체육시설 및 ‘초⋅중등교육법’ 제2조 각 호의 학교를 운영하거나 이에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 한 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제29조의3 제1항 제17호 중 ‘아동학대관련범죄로 형을 선고받아 확정된 사람’에 관한 부분, 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되고, 2017. 9. 19. 법률 제14887호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항 제18호 중 ‘아동학대관련범죄로 형을 선고받아 확정된 사람’에 관한 부분, 아동복지법(2017. 9. 19. 법률 제14887호로 개정된 것) 제29조의3 제1항 제18호 중 ‘「초⋅중등교육법」제2조 각 호의 학교’ 가운데 ‘아동학대관련범죄로 형을 선고받아 확정된 사람’에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)

  1. 공권력 행사 등 위헌확인 1174

[2018. 6. 28. 2017헌마181]

가. 청구인이 2016. 12. 7. 서울중앙지방법원에 출정할 때 피청구인인 ○○교도소장이 청구인에게 가랑이 아래쪽 부분을 약 15㎝ 박음질한 형태의 남자 수용자의 평상복 겨울용 하의(이하 ‘도주방지복’이라 한다)를 착용하도록 한 행위(이하 ‘출정 시 도주방지복 착용 강제행위’라 한다)에 대한 심판청구에 권리보호이익이 인정되는지 여부(소극)

나. 위 출정 시 피청구인인 ○○교도소장이 민사법정 내에서 청구인으로 하여금 양손수갑 2개를 앞으로 사용하고 상체승을 한 상태에서 변론을 하도록 한 행위(이하 ‘민사법정 내 보호장비 사용행위’라 한다)가 법률유보원칙에 위반되어 청구인의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 민사법정 내 보호장비 사용행위가 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

  1. 고용보험법 제10조 제1호 위헌확인 1178

[2018. 6. 28. 2017헌마238]

실업급여에 관한 고용보험법의 적용에 있어 ‘65세 이후에 새로이 고용된 자’를 그 적용대상에서 배제한 고용보험법(2013. 6. 4. 법률 제11864호로 개정된 것) 제10조 제1호 중 ‘65세 이후에 고용된 자’ 부분이 65세 이후 고용된 사람의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

  1. 공직선거법 제16조 제2항 등 위헌확인 등 1180

[2018. 6. 28. 2017헌마1362, 2018헌마406(병합)]

가. 국회의원의 피선거권 연령을 25세 이상으로 정한 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제16조 제2항 및 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 피선거권 연령을 25세 이상으로 정한 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13479호로 개정된 것) 제16조 제3항 중 ‘25세 이상’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)에 대하여, 국회의원 보궐선거가 포함된 전국동시지방선거일에 이미 25세에 이르게 되는 청구인들이 제기한 헌법소원심판청구에 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)

나. 이 사건 법률조항들이 선거일 현재 25세 미만인 국민의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

  1. 기소유예처분취소 1184

[2018. 6. 28. 2016헌마59]

청구인의 업무방해 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

  1. 기소유예처분취소 1187

[2018. 6. 28. 2017헌마506]

청구인의 업무방해 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

  1. 불기소처분취소 1190

[2018. 6. 28. 2017헌마595]

피의자들의 강도상해 및 특수강도 피의사실에 대한 피청구인의 혐의없음 불기소처분이 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다고 본 사례

  1. 기소유예처분취소 1194

[2018. 6. 28. 2017헌마1131]

피청구인의 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

1.집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호 위헌제청 등

[2018. 6. 28. 2015헌가28, 2016헌가5(병합)]

【판시사항】

가.국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 금지하고 위반시 처벌하는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제3호, 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지장소 조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

나.국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 한 경우를 해산명령의 대상으로 삼아, 그 해산명령에 불응할 경우 처벌하는 집시법 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 해산명령불응죄 조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

다. 헌법불합치 결정을 하되 계속 적용을 명한 사례

【결정요지】

가. 국무총리는 대통령의 권한대행자, 대통령의 보좌기관 및 행정부 제2인자로서의 지위를 가지는바, 이러한 국무총리의 헌법상 지위를 고려하면 이 사건 금지장소 조항은 국무총리의 생활공간이자 직무수행 장소인 공관의 기능과 안녕을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 그리고 국무총리 공관 인근에서 행진을 제외한 옥외집회․시위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관의 기능과 안녕을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 옥외집회․시위의 경우’, ‘국무총리를 대상으로 하는 옥외집회․시위가 아닌 경우’까지도 예외 없이 옥외집회․시위를 금지하고 있는바, 이는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다. 또한 이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관 인근에서의 ‘행진’을 허용하고 있으나, 집시법상 ‘행진’의 개념이 모호하여 기본권 제한을 완화하는 효과는 기대하기 어렵다. 또한 집시법은 이 사건 금지장소 조항 외에도 집회의 성격과 양상에 따른 다양한 규제수단들을 규정하고 있으므로, 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위를 예외적으로 허용한다 하더라도 국무총리 공관의 기능과 안녕을 충분히 보장할 수 있다.

이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 금지장소 조항은 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 집회까지도 이를 일률적․전면적으로 금지하고 있다고 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

이 사건 금지장소 조항을 통한 국무총리 공관의 기능과 안녕 보장이라는 목적과 집회의 자유에 대한 제약 정도를 비교할 때, 이 사건 금지장소 조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 집회의 자유 정도보다 크다고 단정할 수는 없으므로 이 사건 금지장소 조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

따라서 이 사건 금지장소 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.

나. 이 사건 해산명령불응죄 조항은 이 사건 금지장소 조항을 위반하여 국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 한 경우를 해산명령의 대상으로 삼아, 그 해산명령에 불응할 경우를 처벌하도록 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 금지장소 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하므로, 이 사건 금지장소 조항을 구성요건으로 하는 이 사건 해산명령불응죄 조항 역시 집회의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

다. 심판대상조항이 가지는 위헌성은 국무총리 공관의 기능과 안녕을 보호하는 데 필요한 범위를 넘어 국무총리 공관 인근에서의 집회를 일률적․전면적으로 금지하는 데 있다. 즉, 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위를 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있는 것이다. 그런데 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위 중 어떠한 형태의 옥외집회․시위를 예외적으로 허용할 것인지에 관하여서는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 2019. 12. 31. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 심판대상조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.

【심판대상조문】

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제3호, 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분, 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항

집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정된 것) 제11조, 제17조, 제20조, 제23조

【참조판례】

가. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등, 판례집 15-2하, 41, 52-54헌재 2009. 12. 29. 2006헌바20등, 판례집 21-2하, 745, 753

【당 사 자】

제청법원서울중앙지방법원

제청신청인정○우(2016헌가5)

당해사건서울중앙지방법원 2014고단4122 일반교통방해등

【주 문】

  1. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제3호, 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분, 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
  2. 위 법률조항들은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.

【이 유】

  1. 사건개요

2015헌가28 사건의 당해사건 피고인이자, 2016헌가5 사건의 제청신청인(이하 ‘신청인’이라 한다)은 2014. 6. 10. 옥외집회․시위 금지장소인 국무총리 공관 경계로부터 60미터 지점에서 ○○회, ○○연대 등 회원 약 100명과 함께 손피켓 등을 소지하고 구호를 외치며, 휴대용 스피커를 이용해 시위를 선동하여 이끄는 등으로 ‘6․10 청와대 만인대회 시위’를 주최하고 이에 대하여 해산명령을 받았음에도 불응하였다는 공소사실로 기소되었다.

신청인은 제1심 형사재판 계속 중(서울중앙지방법원 2014고단4122), 국무총리 공관 인근 옥외집회․시위에 관한 해산명령불응죄의 처벌근거가 된 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제20조 제1항 제1호, 제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위에 대한 해산명령을 위반한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였다. 제청법원은 2015. 9. 9. 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 함과 동시에(2016헌가5) 국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 주최한 자를 처벌하는 집시법 제23조 제1호 중 제11조 제3호 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다(2015헌가28).

  1. 심판대상

가. 2015헌가28

제청법원은 처벌 조항인 집시법 제23조 제1호 중 ‘제11조 제3호’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 그러나 제청이유를 살펴보면 국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 금지하는 것 자체를 문제 삼고 있으므로 집시법 제11조 제3호도 함께 심판대상으로 삼는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제3호 및 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분(이를 합하여 이하 ‘이 사건 금지장소 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

나. 2016헌가5

이 사건 심판의 대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 해산명령불응죄 조항’이라 하고, 이 사건 금지장소 조항과 이 사건 해산명령불응죄 조항을 합하여 이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)

제11조 (옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

  1. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.

제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금⋅구류 또는 과료에 처한다.

  1. 제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또는 제20조 제2항을 위반한 자

[관련조항]

집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정된 것)

제11조 (옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

  1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소

2.대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관

  1. 생략

4.국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.

가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우

나.대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우

다.외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우

제20조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다.

  1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위

2.제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위

3.제8조 제5항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위

4.제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위

5.제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위

② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다.

③ 제1항에 따른 자진 해산의 요청과 해산 명령의 고지(告知) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

2.질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금⋅구류 또는 과료

3.그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금⋅구류 또는 과료

집회 및 시위에 관한 법률 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20307호로 전부개정된 것)

제17조(집회 또는 시위의 자진 해산의 요청 등) 법 제20조에 따라 집회 또는 시위를 해산시키려는 때에는 관할 경찰관서장 또는 관할 경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 다음 각 호의 순서에 따라야 한다. 다만, 법 제20조 제1항 제1호⋅제2호 또는 제4호에 해당하는 집회⋅시위의 경우와 주최자⋅주관자⋅연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위 장소에 없는 경우에는 종결 선언의 요청을 생략할 수 있다.

  1. 종결 선언의 요청주최자에게 집회 또는 시위의 종결 선언을 요청하되, 주최자의 소재를 알 수 없는 경우에는 주관자⋅연락책임자 또는 질서유지인을 통하여 종결 선언을 요청할 수 있다.
  2. 자진 해산의 요청제1호의 종결 선언 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청한다.
  3. 해산명령 및 직접 해산제2호에 따른 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우에는 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 참가자들이 해산명령에도 불구하고 해산하지 아니하면 직접 해산시킬 수 있다.
  4. 제청법원의 위헌제청이유

가. 2015헌가28

이 사건 금지장소 조항은 국무총리의 기능 수행과 신체적 안전 보장을 위한 것으로서 입법목적이 정당하고 수단의 적정성도 인정된다. 이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관 인근에서 ‘행진’을 예외적으로 허용하고 있는데 옥외집회가 행진에 비하여 위험성이 높다고 보기 어려운 점, 국무총리 공관 인근에 대통령 관저․헌법재판소장 공관이 위치하고 있어 행진도 금지될 가능성이 큰 점, 국무총리 공관을 대상으로 하지 아니하는 집회․시위의 경우, 대규모 집회․시위로 확산될 우려가 없는 경우, 휴일의 경우에도 예외 없이 금지하고 있는 점, 집시법이나 다른 법률로 국무총리 업무 수행에 지장을 주는 행위를 제한할 수 있는 점에서 피해의 최소성에 위배된다. 국무총리 공관 인근에서 집회․시위를 금지함으로써 얻을 수 있는 국무총리의 기능 수행과 신체적 안전 보장의 효과는 미미한 반면, 제한되는 집회의 자유는 커 법익 사이의 균형도 이루지 못하였다. 따라서 이 사건 금지장소 조항은 집회의 자유를 침해하여 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다.

나. 2016헌가5

이 사건 해산명령불응죄 조항은 이 사건 금지장소 조항을 전제로 하여 집회․시위 참가자에게 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 사건 금지장소 조항의 위헌 여부에 따라 그 위헌 여부가 달라지는바, 위와 같이 이 사건 금지장소 조항이 위헌이므로 이 사건 해산명령불응죄 조항 역시 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다.

  1. 이 사건 금지장소 조항에 대한 판단

가. 이 사건 금지장소 조항 개관

(1) 입법연혁

  1. 12. 31. 법률 제1245호로 제정된 집시법은 국무총리 공관과 대통령 관저, 국회의장 공관, 대법원장 공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소의 경계지점으로부터 주위 2백 미터 이내의 장소에서 옥외집회․시위를 금지하고(제7조 제2호), 이를 위반하는 자를 처벌하도록 하였다(제15조). 이후 집시법이 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되면서 국무총리 공관과 국내주재 외국의 외교사절의 숙소를 분리하여 인근에서 행진을 허용하는 한편, 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서 옥외집회․시위를 금지하도록 범위를 축소하였다(제11조 제3호). 2004. 1. 29. 법률 제7123호로 집시법이 개정되면서 위 조항은 헌법재판소의 위헌결정(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67)에 따라 국내주재 외국의 외교사절의 숙소에 대한 예외를 규정하기 위해 제4호로 옮기면서 국무총리 공관에 대하여는 예외를 규정함이 없이 제3호에 그대로 두었고, 제3호는 이후 일부 자구 수정을 거치는 외에는 그 내용이 그대로 유지되어 이 사건 금지장소 조항에 이르고 있다.

(2) 이 사건 금지장소 조항의 내용

국무총리 공관은 국무총리의 주거용으로 사용하는 공용재산으로서, 국무총리의 집무실, 접견실, 회의실, 오․만찬장 등이 있어 국무총리와 그 가족의 생활공간인 동시에 국무총리의 직무 수행 장소로서의 역할을 하고 있다.

이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관 경계지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서 옥외집회․시위를 금지하고, 이를 위반한 경우 주최자, 질서유지인, 그 사실을 알면서 참가한 자인지 여부에 따라 각기 다른 법정형을 부과하여 처벌할 수 있도록 하고 있다.

이 사건 금지장소 조항에 의한 집회․시위의 제한은 개별적인 경우에 구체적인 위험 상황이 발생하였는지를 고려하지 않고, 국무총리 공관 인근이라는 특정한 장소에서 옥외집회가 행하여진다는 사실만으로 이를 일괄적으로 금지하는 내용으로서, 절대적인 집회금지장소를 설정한 것이다.

이 사건 금지장소 조항에도 불구하고 국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 주최하고자 신고하는 경우에는 관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 ‘관할경찰관서장’이라 한다)은 주최자에게 금지통고를 할 수 있고(집시법 제8조 제1항 제1호), 이 사건 금지장소 조항을 위반한 집회에 대하여 그 집회의 해산을 명령할 수 있다(집시법 제20조 제1항 제1호). 이를 위반하여 옥외집회․시위를 주최한 사람 등은 이 사건 금지장소 조항 위반에 따른 처벌 이외에 별도의 집시법 위반으로 처벌될 수 있다(집시법 제22조 제2항, 제24조 제5호).

한편, 국무총리 공관의 인근에서는 예외적으로 행진이 허용된다(집시법 제11조 제3호 단서). 집시법상 ‘행진’이라는 용어는 그 밖에 시위에 관한 정의 조항(제2조 제2호), 교통소통을 위하여 집회․시위를 금지할 수 없는 경우에 관한 조항(제12조 제2항)에 등장하나, 집시법은 ‘행진’의 개념에 대하여 어떠한 정의도 하고 있지 않다. 집시법 제2조 제2호는 ‘시위’를 정의하면서 ‘여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다’고 규정하고 있을 뿐이다. 이와 같이 집시법상 행진의 개념, 행진과 시위와의 관계가 불분명함에 따라 이에 대한 해석도 일치되어 있지 않다.

집시법 제11조 제3호 단서의 입법취지는 옥외집회․시위 중 ‘행진’의 경우 특정 장소에 머무는 시간이 짧아 그 장소에 대한 위험을 발생시킬 가능성이 낮아 ‘행진’을 허용하여도 무방한 것으로 보고 집회의 자유를 가급적 보장하기 위하여 집회금지 장소의 예외를 둔 것으로 보인다. 위와 같은 입법 취지를 고려하면 이 사건 금지장소 조항에서 허용되는 행진을 장소이동적 시위를 모두 포함하는 것으로 볼 수는 없고 ‘장소이동적 시위 중 공공의 안녕질서 또는 국무총리 공관의 기능이나 안녕에 미치는 영향이나 위험이 비교적 작은 행위’를 의미하는 것으로 볼 수 있다.

나. ‘집회의 장소’ 제한의 헌법적 의미

(1)헌법 제21조 제1항은 ‘모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회․결사의 자유를 가진다.’고 규정하여 집회의 자유를 보장하고 있다.

인간의 존엄과 가치를 최고의 헌법적 가치로 삼고 있는 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 하며, 나아가 정치․사회 현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 집회의 자유는 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수 집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 대의제 민주국가에서는 언론․출판의 자유와 더불어 필수적 구성요소가 된다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 참조). 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단이라고 할 수 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조).

(2) 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정하는 것을 보장하는 것으로, 구체적으로 보호되는 주요 행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소․시간의 선택이다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).

이 가운데 집회의 장소는 일반적으로 집회의 목적․내용과 밀접한 내적 연관관계를 가질 수 있다. 집회는 특별한 상징적 의미 또는 집회와 특별한 연관성을 가지는 장소, 예를 들면, 집회를 통해 반대하고자 하는 대상물이 위치하거나 집회의 계기를 제공한 사건이 발생한 장소 등에서 행해져야 이를 통해 다수의 의견표명이 효과적으로 이루어질 수 있으므로, 집회의 장소에 대한 선택은 집회의 성과를 결정짓는 주요 요인이 될 수 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 따라서 집회의 장소를 선택할 자유는 집회의 자유의 한 실질을 형성한다고 할 수 있다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17 참조).

(3) 이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위를 절대적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 형사처벌을 예정하고 있으므로 집회의 자유를 장소적으로 제한하는바, 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권 제한의 한계 내에 있는지 여부가 문제된다(헌재 2009. 12. 29. 2006헌바20등 참조).

다. 집회의 자유 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

국무총리는 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에 그 권한을 대행하고(헌법 제71조) 대통령을 보좌하며, 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다(헌법 제86조 제2항). 또한 국무회의의 부의장이 되고(헌법 제88조 제3항), 행정각부의 장 임명을 대통령에게 제청하며(헌법 제94조), 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령을 발할 수 있다(헌법 제95조). 이와 같이 국무총리는 대통령의 권한대행자, 대통령의 보좌기관 및 행정부 제2인자로서의 지위를 가진다.

이러한 국무총리의 헌법상 지위를 고려하면 국무총리 공관 인근에서 국가의 주요 정책과 이해관계를 가진 자들에 의해 옥외집회․시위가 개최될 가능성이 높고, 이로 인하여 국무총리의 업무수행에 장애가 초래되거나 신체적 안전이 위협될 개연성이 크다. 따라서 이 사건 금지장소 조항은 국무총리의 생활공간이자 직무수행 장소인 공관의 기능과 안녕을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 그리고 국무총리 공관 인근에서 행진을 제외한 옥외집회․시위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

집회의 자유는 대의제 민주주의의 기능을 강화․보완하고 사회통합에도 기여하는 등 언론․출판의 자유와 더불어 대의제 민주국가의 필수적 구성요소라고 할 것이므로, 국무총리의 헌법적 지위와 중요성을 고려한다 하더라도 국무총리 공관 인근에서 집회의 장소를 제한하는 것은 필요최소한에 그쳐야 한다.

(가) 헌법재판소는 ‘집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 집회참가자 수의 제한, 집회 대상과의 거리 제한, 집회 방법․시기․소요 시간의 제한 등과 같은 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.’라고 판시하였다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 이러한 헌법재판소의 결정에 비추어 보았을 때, 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위가 이 사건 금지장소 조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있는 경우라면, 입법자로서는 예외적으로 옥외집회․시위가 가능할 수 있도록 이 사건 금지장소 조항을 규정하여야 할 것이다.

예를 들어, 국무총리 공관의 기능과 안녕을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 옥외집회․시위’의 경우 국무총리에게 물리적인 압력이나 위해를 가할 가능성 또는 국무총리 공관의 출입이나 안전에 위협을 가할 위험성은 일반적으로 낮다. 이러한 소규모 옥외집회․시위가 일반 대중의 합세로 인하여 대규모 집회․시위로 확대될 우려나 폭력집회․시위로 변질될 위험이 없는 때에는 그 집회․시위의 금지를 정당화할 수 있는 헌법적 근거를 발견하기 어렵다. 그리고 ‘국무총리를 대상으로 한 옥외집회․시위가 아닌 경우’에도 국무총리 공관에 대한 직접적․간접적 물리력이 행사될 가능성이 낮다. 이처럼 옥외집회․시위에 의한 국무총리 공관의 기능이나 안녕이 침해될 가능성이 부인되거나 또는 현저히 낮은 경우에는, 입법자로서는 이 사건 금지장소 조항으로 인하여 발생하는 집회의 자유에 대한 과도한 제한이 완화될 수 있도록 그 금지에 대한 예외를 인정하여야 한다.

그럼에도 불구하고 이 사건 금지장소 조항은 전제되는 위험 상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우까지도 예외 없이 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위를 금지하고 있는바, 이는 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이라고 할 것이다.

(나) 이 사건 금지장소 조항은 예외적으로 국무총리 공관 인근에서의 행진을 허용하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 집시법상 ‘행진’의 정의를 명확히 규정하고 있지 아니하여 그 개념이 모호함에 따라 허용되는 ‘행진’과 금지되는 ‘시위’의 구별이 곤란하다. 즉 여러 사람이 국무총리 공관 인근 장소를 행진하는 경우에도 국무총리 공관의 기능이나 안녕에 미치는 영향이나 위험이 어느 정도인지에 따라 허용되는지 여부가 달라지는바, 판단하는 사람에 따라 동일한 행위도 허용되는 행진 또는 금지되는 시위 어디에 포섭될 것인지 달라질 수 있다. 따라서 이 사건 금지장소 조항이 옥외집회․시위 중 행진을 예외적으로 허용하고 있다 하더라도 기본권 제한을 완화하는 효과는 기대하기 어렵다.

(다) 이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관의 기능과 안녕을 보호하는 것을 입법목적으로 하고 있는바, 집시법은 이 사건 금지장소 조항 외에도 집회의 성격과 양상에 따른 다양한 규제수단들을 규정하고 있다.

즉, 집시법 제5조는 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회․시위의 주최를 금지하고(제1항), 누구든지 제1항에 따라 금지된 집회․시위를 선전하거나 선동하여서는 안 된다고 규정하고 있다(제2항). 집시법 제6조는 옥외집회․시위를 주최하려는 사람으로 하여금 관할 경찰서장에게 그에 관한 신고를 하도록 하고 있고, 제8조는 관할경찰관서장으로 하여금 신고된 옥외집회․시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하다고 판단되는 경우 그 집회․시위의 금지를 통고할 수 있도록 하고 있다(제1항). 집시법은 제14조에서 확성기 등을 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음 발생을 제한하고 있고, 제16조 내지 제18조에서는 주최자, 질서유지인, 참가자로 하여금 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위 및 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 등을 하지 못하도록 규정하고 있으며, 제20조에서는 집회․시위에 대한 사후적인 통제수단으로 관할경찰관서장의 해산명령에 관하여 규정하고 있다. 집시법은 이러한 제한을 위반한 경우에 처벌하는 규정을 두고 있고(제22조, 제24조), 집회․시위 과정에서의 폭력행위나 업무방해행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.

그렇다면 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위를 예외적으로 허용한다고 하더라도 위와 같은 수단들을 통하여 이 사건 금지장소 조항이 달성하려는 국무총리 공관의 기능과 안녕은 충분히 보장될 수 있다고 할 것이므로, 단지 폭력적 옥외집회․시위의 가능성이 있다는 이유만으로 이 사건 금지장소 조항에 의한 일률적․절대적 옥외집회․시위의 금지가 정당화되는 것은 아니다.

(라) 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 금지장소 조항은 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 집회까지도 이를 일률적․전면적으로 금지하고 있다고 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(3) 법익의 균형성

표현의 자유에 속하는 집회의 자유를 제한하는 경우에는 그 제한을 통해 보호하려는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 우월하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 금지장소 조항은 국무총리의 업무수행이나 신체적 안전을 저해할 우려가 있는 옥외집회․시위를 금지하는 것에 머무르지 않고, 그 밖의 평화적이고 정당한 옥외집회․시위까지 전면적으로 제한함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고 있다.

이처럼 이 사건 금지장소 조항을 통한 국무총리 공관의 기능과 안녕 보장이라는 목적과 집회의 자유에 대한 제약 정도를 비교할 때, 이 사건 금지장소 조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 집회의 자유 정도보다 크다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 이 사건 금지장소 조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

(4) 소결론

이 사건 금지장소 조항은 입법 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다고 하더라도, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 반한다고 할 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.

  1. 이 사건 해산명령불응죄 조항에 대한 판단

집시법 제20조 제1항에 의하면 관할경찰관서장은 일정한 집시법 위반의 집회․시위에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다. 또한 집시법은 해산명령의 실효성 확보를 위하여, 적법한 해산명령에도 불구하고 집회․시위의 참가자가 이에 응하지 아니하면 형사처벌하도록 규정하였다(제24조 제5호). 그 중 이 사건 해산명령불응죄 조항은 이 사건 금지장소 조항을 위반하여 국무총리 공관 인근에서 옥외집회․시위를 한 경우를 해산명령의 대상으로 삼아, 그 해산명령에 불응할 경우를 처벌하도록 규정하고 있다.

이 사건 금지장소 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하는 점은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 이 사건 금지장소 조항을 구성요건으로 하는 이 사건 해산명령불응죄 조항 역시 집회의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

  1. 헌법불합치결정

가. 앞서 본바와 같이 심판대상조항이 가지는 위헌성은 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위 중 국무총리 공관의 기능과 안녕을 침해할 가능성이 없거나 현저히 낮은 경우까지 과도하게 금지하는 데 있다. 즉, 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위를 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있는 것이다.

그런데 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위 중 어떠한 형태의 옥외집회․시위를 예외적으로 허용함으로써 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한할 것인지에 관하여서는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 입법자로 하여금 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위를 개최하는 사람의 수, 국무총리 공관의 기능과 안녕이 침해될 우려가 없는 구체적 상황 등 제반 사정을 감안하여 어떠한 경우 예외적으로 옥외집회․시위가 허용된다고 할 것인지를 밝히도록 하는 것이 심판대상조항의 위헌성을 제거하면서도 입법자의 입법재량을 존중하는 것이기 때문이다.

따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 심판대상조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으므로 입법자가 2019. 12. 31. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 심판대상조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.

나. 이 사건 헌법불합치결정으로 인하여 일선 법원이나 검찰․경찰 등 법집행기관에서 심판대상조항을 해석․적용함에 있어 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회․시위 중 어떠한 옥외집회․시위가 허용되고 어떠한 옥외집회․시위가 심판대상조항에 저촉되는지 이를 판단하는 데 혼선이 있을 수 있다.

심판대상조항의 합헌적 해석․적용은 원칙적으로 법집행기관에게 맡겨진 사명이라 할 것이지만, 위와 같은 법적 혼란 상태를 예방하기 위하여서는 해당 옥외집회․시위로 인하여 국무총리 공관의 기능과 안녕이 침해될 가능성이 부인되거나 또는 현저히 낮은 경우, 즉 앞서 언급한 바와 같이 국무총리 공관의 기능을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 옥외집회․시위’, ‘국무총리의 활동을 대상으로 한 집회가 아닌 옥외집회․시위’ 등과 같은 경우에는 이를 허용되는 적법한 옥외집회․시위로 보아 심판대상조항에 위배되지 않는다고 해석․적용함이 적절하다고 할 것이다.

  1. 결 론

심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고함과 동시에 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관들의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

2.건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등 위헌제청 등

[2018. 6. 28. 2016헌가8, 2017헌바476]

【판시사항】

사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분, 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분이 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(적극)

【결정요지】

현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다.

광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다. 건강기능식품법상 기능성 광고의 심의는 식약처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식약처장이며, 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회의 구성에 관하여도 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다. 식약처장이 심의기준 등의 제정과 개정을 통해 심의 내용과 절차에 영향을 줄 수 있고, 식약처장이 재심의를 권하면 심의기관이 이를 따라야 하며, 분기별로 식약처장에게 보고가 이루어진다는 점에서도 그 심의업무의 독립성과 자율성이 있다고 어렵다.

따라서 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.

재판관 조용호의 반대의견

사전검열금지원칙은 헌법이 언론⋅출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 건강기능식품의 기능성 광고와 같이 규제 필요성이 큰 표현에 대해 국민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여, 사전심의절차를 법률로 규정하였다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.

건강기능식품 기능성광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 한국건강기능식품협회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성을 인정하기 어려우므로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다.

잘못된 건강기능식품 기능성 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 피해가 크므로, 미리 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내라 할 것이어서, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

【심판대상조문】

건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제16조 제1항, 제3항 내지 제5항, 제16조의2 제18조, 제28조, 제39조, 제44조 제4호

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2014. 5. 21. 법률 제12669호) 제1조, 제3조

건강기능식품에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15480호) 제1조, 제3조, 제4조, 제5조

식품 등의 표시⋅광고에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15483호) 제1조, 제2조

【참조판례】

헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284

헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402-403

헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124

헌재 2000. 3. 30. 99헌마143, 판례집 12-1, 404, 410

헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506, 판례집 20-1하, 397, 409-415

헌재 2008. 10. 30. 2004헌가18, 판례집 20-2상, 664, 679

헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75, 판례집 27-2하, 627, 638

【당 사 자】

제청법원부산지방법원(2016헌가8)

제청신청인전○호부산 동구 초량로 100-2(초량동)

청 구 인주식회사 ○○홈쇼핑대표이사 정○선, 강○석대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 송우철 외 4인

당해사건1.부산지방법원 2015노3499 건강기능식품에 관한 법률 위반(2016헌가8)

2.서울행정법원 2016구합80205 영업정지처분취소 청구의 소(2017헌바476)

【주 문】

건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분, 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 2016헌가8 사건

제청신청인은 ‘2014. 12. 27.자 조선일보 6면과 같은 달 30.자 일간스포츠 2면에 주식회사 ○○가 판매하는 ‘□□’이라는 상품에 대한 광고를 하면서 2013. 10. 1. 사단법인 한국건강기능식품협회 기능성표시광고심의위원회에서 “건강정보는 제품정보와 연결되지 않도록 한 곳(맨뒤)에 모아 구획을 나누어 광고할 것”으로 심의를 받고도 구획을 나누어 광고하지 않아 심의받은 내용과 다른 내용의 표시⋅광고를 하였다.’라는 공소사실로 기소되어 2015. 9. 23. 1심에서 벌금 1백만 원의 형을 선고받았다(부산지방법원 2015고정1923).

제청신청인은 항소심(부산지방법원 2015노3499) 계속 중 사전심의 받은 내용과 다른 내용으로 표시⋅광고하는 행위를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 부과하고 있는 건강기능식품에 관한 법률(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제18조 제1항 제6호 중 ‘광고부분’ 및 같은 법 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘광고부분’이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였고(부산지방법원 2016초기1211), 제청법원은 이를 받아들여 2016. 6. 2. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 2017헌바476 사건

청구인은 각종 상품을 TV 홈쇼핑 등을 통해 판매하는 회사로서, ‘2014. 12. 28.경부터 2015. 7. 24.경까지 건강기능식품인 “△△” 등을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 ①사실과 다르거나 과장된 표시⋅광고, ②소비자를 기만하거나 오인⋅혼동시킬 우려가 있는 표시⋅광고, ③심의받은 내용과 다른 내용의 표시⋅광고를 하였다’는 이유로 2016. 11. 8. 서울 강동구청장으로부터 건강기능식품법 제18조 제1항 제1호, 제3호, 제6호, 같은 법 제32조 제1항 제3호에 따른 영업정지 2개월의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다.

청구인은 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(2016구합80205), 소송 계속 중 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호 등이 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2017. 10. 26. 기각되자(2017아10509), 2017. 11. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

제청법원은 건강기능식품법(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 표시⋅광고’부분 및 위 법 제44조 제4호 중 ‘제18조 제1항 제6호를 위반하여 심의받은 내용과 다른 내용의 표시⋅광고’부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였고, 청구인은 위 법 제18조 제1항 제6호 및 제32조 제1항 제3호에 대하여 위헌확인을 구하였다.

그런데 위 각 당해사건에 적용되는 부분은 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), 구 건강기능식품법(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제재조항’이라 한다)이다.

따라서 심판대상은 이 사건 금지조항, 이 사건 처벌조항 및 이 사건 제재조항이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

제18조(허위⋅과대⋅비방의 표시⋅광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위⋅과대⋅비방의 표시⋅광고를 하여서는 아니 된다.

  1. 제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시⋅광고

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것)

제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는특별자치시장⋅특별자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄(제6조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

  1. 제18조 제1항을 위반한 경우

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것)

제44조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4.제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위⋅과대⋅비방의 표시⋅광고를 한 자

[관련조항] 별지 기재와 같다.

  1. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장

가. 제청법원의 위헌제청이유

상업광고라도 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호대상이 되며 제2항의 사전검열도 금지된다. 건강기능식품법 제16조 제1항은 건강기능식품의 기능성에 대한 광고를 하려는 자는 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 식품의약품안전처장(이하 ‘식약처장’이라 한다)의 심의를 받도록 하고 있는바, 이 사건 금지조항은 허가받지 않은 의사표현을 금지하고 있으며, 이 사건 처벌조항은 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단이라고 볼 수 있다. 건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고의 심의업무의 심의주체, 해당 위원회의 구성, 심의기관의 보고절차 및 보고대상, 식약처장의 재심의 권고와 심의기관의 재심의 의무, 이의신청 절차 등에 비추어 보면 식약처장은 심의 내용에 영향을 줄 수 있으므로 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재한다고 판단된다.

그렇다면 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 헌법이 금지하고 있는 사전검열로서 위헌이라고 볼 만한 상당한 이유가 있다.

나. 청구인의 주장

사전검열금지원칙은 절대적으로 적용되는 헌법상 대원칙이므로, 건강기능식품의 기능성 광고 역시 사전검열금지원칙의 적용대상에 포함이 되는데, 건강기능식품 기능성 광고에 대한 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 위헌이다.

이 사건 금지조항은 사전심의와 다른 내용의 광고를 전면적으로 금지하므로 청구인의 표현의 자유를 침해하며, 이 사건 제재조항은 영업정지처분을 가능하게 하는 바, 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

  1. 건강기능식품 광고에 대한 사전심의제도

가. 건강기능식품에 대한 규제

‘건강기능식품’이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함)한 식품으로 여기에서 식품이란 의약으로 취급되는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다(건강기능식품법 제3조 제1호, 식품위생법 제2조 제1호). ‘기능성’이란 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다(건강기능식품법 제3조 제2호).

우리나라는 종래 건강기능식품을 식품위생법에 의한 일반식품의 범주에 포섭시켜 식품안전관리체계상으로 일반식품과 동등하거나 유사한 정도로 규제하여 왔으나, 국민의 건강증진 및 질병예방에 보다 직접적인 영향을 미치는 건강기능식품에 대한 안전성 및 기능성에 대한 과학적 증명과 운영관리시스템을 확보함으로써 국민의 건강증진을 도모할 필요성이 제기되자, 2002. 8. 26. 건강기능식품법을 제정하여 2003. 8. 27.부터 시행하고 있다.

나. 건강기능식품 광고에 대한 사전심의 및 제재

  1. 3. 13. 법률 제15480호로 건강기능식품법이 개정되고, 같은 날 법률 제15483호로 ‘식품 등의 표시⋅광고에 관한 법률’이 제정되어 2019. 3. 14.부터 위 법률들이 시행되게 되었다. 그 시행일인 2019. 3. 14.부터는 건강기능식품법상 기능성 광고에 대한 사전심의제 폐지 및 ‘식품 등의 표시⋅광고에 관한 법률’ 제10조 등에 의한 자율심의제도의 시행이 예정되어 있다. 그러나 당해 사건들에서 문제되고 있는 것은 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 건강기능식품법상 기능성 광고에 대한 사전심의제도이므로, 이하에서 현재 시행되고 있는 위 개정 전 건강기능식품법에 의한 기능성 광고 사전심의제도에 관하여 살피기로 한다.

라디오⋅텔레비전⋅신문⋅잡지⋅음성⋅음향⋅영상⋅인터넷⋅인쇄물⋅간판 또는 그 밖의 방법으로 건강기능식품의 기능성에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위는 기능성 광고로서(건강기능식품법 제3조 제2호, 제4호), 그러한 광고를 하려는 자는 식약처장이 정한 건강기능식품 표시⋅광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다(같은 법 제16조 제1항).

식약처장은 건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고 심의에 관한 업무를 소비자기본법 제29조에 따라 등록한 소비자단체 또는 건강기능식품법 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있고(같은 법 제16조 제2항), 건강기능식품법에 의해 설립된 사단법인 한국건강기능식품협회(이하 ‘한국건강기능식품협회’라 한다)가 현재 심의업무를 위탁받아 이를 수행하고 있다.

건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고심의 업무를 위탁받은 자(이하 ‘심의기관’이라 한다)는 기능성 표시⋅광고심의위원회를 설치⋅운영하여야 하는바(같은 법 제16조 제3항), 이에 따라 한국건강기능식품협회는 위 법률조항 및 ‘건강기능식품 표시 및 광고 심의기준’(식품의약품안전처 고시 제2014-29호, 2014. 2. 12. 일부개정, 이하 ‘심의기준’이라 한다) 제9조 등에 의한 건강기능식품의 기능성 표시⋅광고심의위원회(이하 ‘표시⋅광고심의위원회’라 한다)를 설치하여 운영하고 있다.

표시⋅광고심의위원회의 위원은, 건강기능식품 및 광고와 관련한 학식과 경험이 풍부한 사람, 건강기능식품 관련 단체의 장이 추천한 사람, 시민단체의 장이 추천한 사람, 건강기능식품 관련 학회 또는 대학의 장이 추천한 사람 중에서 식약처장의 승인을 받아 심의기관의 장이 위촉한다. 이 경우 산업계에 소속된 사람은 3분의 1미만으로 한다(같은 법 제16조 제4항). 표시⋅광고심의위원회는 위원장 1명과 부위원장 1명을 포함한 25명 이내의 위원으로 구성되고, 위원장 및 부위원장은 위원 중에서 호선한다(같은 법 시행규칙 제20조의5). 식약처장은 표시⋅광고심의위원회의 위원이 심신장애로 인하여 직무를 수행할 수 없게 된 경우, 직무와 관련된 비위사실이 있는 경우, 직무태만, 품위손상이나 그 밖의 사유로 인하여 위원으로 적합하지 아니하다고 인정되는 경우, 제척사유에 해당하는 경우, 위원 스스로 직무를 수행하는 것이 곤란하다고 의사를 밝힌 경우 해당 위원을 해촉할 수 있다(같은 법 시행규칙 제20조의7).

건강기능식품의 기능성 광고를 하고자 하는 자는 심의기관인 한국건강기능식품협회에 기능성 광고 심의를 신청하고, 한국건강기능식품협회는 신청받은 날부터 10일 이내(공휴일 제외)에 표시⋅광고심의위원회의 심의를 거쳐 결과를 신청인에게 문서로 통지하여야 한다(심의기준 제4조, 제5조).

신청인은 위 심의결과에 대하여 이의가 있는 경우에는 심의결과를 통지 받은 날부터 1개월 이내에 심의기관에 재심의를 요청할 수 있고, 심의기관은 심의기준에 따라 표시⋅광고심의위원회 심의를 거쳐 그 결과를 신청 받은 날부터 10일 이내에 재심의 신청인에게 문서로 통지하여야 한다(심의기준 제6조).

심의기관은 위 심의결과 및 재심의 결과를 신청인의 영업소 관할 영업허가 또는 신고기관에 통보하여야 하는데(심의기준 제5조 제4항), 그 통보를 받은 영업허가 또는 신고기관은 심의기준에 맞지 아니하다고 판단되는 경우에는 그 내용을 식약처장에게 보고하여야 한다. 이를 보고받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있다. 이 경우 재심의를 권고받은 심의기관은 특별한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다(심의기준 제6조의2).

심의 및 재심의 결과에 이의가 있는 자는 심의결과를 통지받은 날부터 1개월 이내에 식약처장에게 이의를 신청할 수 있다. 식약처장은 이의신청을 받은 날로부터 10일 이내에 이의신청을 심사하고 그 결과(‘수용’ 또는 ‘불수용’)를 이의신청인에게 통지하여야 하고, 수용결정이 내려진 경우에는 심의를 필한 것으로 본다(건강기능식품법 제16조의2, 심의기준 제7조).

심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고하여야 한다(심의기준 제15조).

누구든지 심의를 받지 아니하고 건강기능식품의 기능성에 대한 광고를 하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하여서는 아니 된다(같은 법 제18조 제1항 제6호). 심의를 받지 않거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 경우, 식약처장 또는 특별자치시장⋅특별자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장은 필요하다고 인정할 때에는 시정을 명할 수 있고(같은 법 제29조), 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다(같은 법 제32조 제1항 제3호, 제8호). 형사적 제재로는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금형에 처해지게 되며, 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다(같은 법 제44조 제4호, 제46조).

  1. 판 단

가. 이 사건의 쟁점

심판대상조항들은 사전심의받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성 광고를 금지하고 그 위반에 대해 영업 취소⋅정지 등의 행정제재와 형벌을 부과하는 것을 내용으로 하고 있다.

그러므로 건강기능식품의 기능성 광고가 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호범위에 포함되는지, 같은 조 제2항의 사전검열금지원칙의 적용대상이 되는지, 나아가 그 대상이 된다고 할 경우 건강기능식품법상의 사전심의제도가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부가 문제된다.

나. 건강기능식품의 기능성 광고와 표현의 자유 및 사전검열금지 원칙의 적용

헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론⋅출판의 자유를 가진다고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현⋅전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며, 그 제한이 없다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17). 광고도 사상⋅지식⋅정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론⋅출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이고(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2), 상업적 광고표현 또한 보호 대상이 된다(헌재 2000. 3. 30. 99헌마143; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75).

그리고 헌법재판소는 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정에서, 현행 헌법이 사전검열을 금지하는 규정을 두면서 1962년 헌법과 같이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두고 있지 아니한 점, 표현의 특성이나 이에 대한 규제의 필요성에 따라 언론⋅출판의 자유의 보호를 받는 표현 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성을 담보할 수 없어 종국적으로는 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제할 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 들어, 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다는 입장을 명시적으로 밝힌 바 있다.

따라서 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다.

다. 사전검열금지원칙 위반 여부

(1) 헌법상 사전검열금지원칙의 의미 및 요건

헌법 제21조 제2항은 언론⋅출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능하다.

사전검열금지원칙이 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지한다. 헌법재판소는 헌법이 금지하는 사전검열의 요건으로 첫째, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것, 둘째, 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재할 것, 셋째, 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것, 넷째, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것을 들고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌가6; 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 등 참조).

(2) 건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 사전검열에 해당하는지 여부

이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열의 4가지 요건을 충족하는지 여부를 본다.

(가) 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 있는지 여부

건강기능식품법 제16조 제1항은, 건강기능식품의 기능성에 대한 광고를 하려는 자에게 식약처장이 정한 건강기능식품 표시⋅광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받도록 하고 있고, 이에 따라 식약처장이 정한 심의기준 제4조는 건강기능식품의 기능성에 대한 광고를 하려는 자는 신청서에 해당 기능성 광고 내용을 첨부하여 심의기관에 제출하도록 하고 있다. 이는 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무를 부과한 것에 해당한다.

(나) 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지하는지 여부

이 사건 금지조항은 누구든지 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 이는 허가받지 않은 의사표현을 금지하는 것에 해당한다.

(다) 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재하는지 여부

심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 경우, 이 사건 제재조항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소⋅정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있도록 하고, 이 사건 처벌조항은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 행정제재나 형벌의 부과는 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다.

(라) 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재하는지 여부

1) 헌법상 사전검열금지원칙은 검열이 행정권에 의하여 행하여지는 경우에 한하여 적용되므로, 건강기능식품 기능성 광고의 심의기관인 한국건강기능식품협회의 사전심의가 행정권이 주체가 된 사전심사에 해당하는지 여부에 대해 살펴본다.

광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 한다. 따라서 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도, 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 그 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술상의 문제에 지나지 않음에도 불구하고 정부가 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 사전검열을 하면서도 헌법상 사전검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때문이다(헌재 2008. 10. 30. 2004헌가18등 참조). 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 이 역시 행정기관의 사전검열에 해당하게 된다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 참조). 또한 민간심의기구가 사전심의를 담당하고 있고, 현재에는 행정기관이 그 업무에 실질적인 개입을 하고 있지 않더라도 행정기관의 자의에 의해 언제든지 개입할 가능성이 열려 있다면, 개입 가능성의 존재 자체로 민간심의기구는 심의 업무에 영향을 받을 수밖에 없을 것이기 때문에, 이 경우 역시 헌법이 금지하는 사전검열이라는 의심을 면하기 어렵다(헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 참조).

2) 건강기능식품법은 건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고를 하려는 자가 받아야 하는 심의의 기준, 방법 및 절차 형성의 권한을 식약처장에게 부여하고(건강기능식품법 제16조 제1항), 식약처장은 그 표시⋅광고 심의업무를 건강기능식품법 제28조에 따라 설립된 단체 등에 위탁할 수 있도록 규정하고 있다(같은 조 제2항).

위 법률 규정에 따라 현재 민간단체인 한국건강기능식품협회가 식약처장으로부터 건강기능식품 기능성 표시⋅광고 심의를 위탁받아 수행하고 있다. 그런데 위와 같이 업무위탁을 통하여 민간단체가 기능성 표시⋅광고 심의를 담당하고 있지만 여전히 건강기능식품법상으로는 행정기관인 식약처장이 심의업무의 주체이므로, 식약처장은 언제든지 심의업무의 위탁을 철회하고, 건강기능식품 기능성 표시⋅광고 사전심의에 전면적으로 개입할 가능성이 열려 있다.

3)게다가 건강기능식품법은 심의업무를 위탁받은 심의기관이 심의업무를 위하여 표시⋅광고심의위원회를 설치하도록 하면서도, 심의기관의 장이 위원을 위촉함에 있어 식약처장의 승인을 받도록 하고(건강기능식품법 제16조 제3항 및 제4항), 식약처장은 위원이 직무태만, 품위손상이나 그 밖의 사유로 인하여 위원으로 적합하지 아니하다고 인정되는 경우 등에 해당 위원을 해촉할 수 있으며(같은 법 시행규칙 제20조의7), 위원의 수와 구성 비율, 위원의 자격과 임기, 위원장과 부위원장의 위촉 방식 등 표시⋅광고심의위원회의 구성에 관하여 총리령으로 규율하고 있다(같은 법 제16조 제5항, 같은 법 시행규칙 제20조의5). 이와 같은 법령을 통해 행정권이 표시⋅광고심의위원회의 구성에 개입할 뿐만 아니라 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다.

4) 그리고 건강기능식품 표시⋅광고 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있으므로(건강기능식품법 제16조 제1항), 식약처장은 심의기준 등의 제정 및 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 정하거나 변경함으로써 심의기관인 한국건강기능식품협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있다.

5) 실제로 식약처장이 심의기준을 제정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점(심의기준 제3조), 심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 위 심의기준에 맞지 않는다고 판단되는 경우 식약처장에게 보고하여야 하고, 보고를 받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있으며, 심의기관은 특별한 사유가 없으면 이를 따라야 하는 점(심의기준 제6조의2), 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고하여야 하는 점(심의기준 제15조) 등에 비추어 볼 때 건강기능식품 광고 심의업무가 행정기관으로부터 독립적, 자율적으로 운영되고 있다고 보기 어렵다.

6) 이상과 같은 사정들을 종합하여 보면, 한국건강기능식품협회나 위 협회에 설치된 표시⋅광고심의위원회가 사전심의업무를 수행함에 있어서 식약처장 등 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 건강기능식품 기능성광고 심의는 행정권이 주체가 된 사전심사라고 할 것이다.

(3) 소결

따라서 한국건강기능식품협회가 행하는 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다. 종래 이와 견해를 달리하여 건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차를 규정한 구 건강기능식품법 관련조항이 헌법상 사전검열금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 우리 재판소 결정(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75)은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

  1. 재판관 조용호의 반대의견

나는 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 사건에서 이미 반대의견으로 밝힌 바와 같이, 상업적 광고는 표현의 자유에 의해 보호를 받는 대상이 되지 않는다고 생각한다. 그런데 우리 재판소의 선례가 상업적 광고에 대하여 표현의 자유의 보호대상이 된다는 점을 긍정하여 왔는바, 이를 전제로 하더라도 이 사건 심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 사전검열금지원칙 위배 여부

(1) 건강기능식품 기능성광고에 대한 사전검열금지원칙의 적용 여부

사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 ‘사전검열행위’ 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라, ‘사전검열금지원칙이 적용될 대상’ 역시 헌법이 언론⋅출판의 자유를 보장하고, 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 그렇지 않으면 표현의 자유에 있어서 표현의 대상이나 내용, 표현매체나 형태 등이 어떠하건 간에 헌법 제21조 제1항의 언론⋅출판에 해당하기만 하면 같은 조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 무조건 금지된다는 부당한 결론에 이르거나, 헌법이 표현의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 진정한 목적에 전혀 맞지 않게 사전검열금지원칙을 운용하는 결과가 될 수 있고, 표현의 자유가 생명권, 건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우에도 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있기 때문이다.

건강기능식품 광고의 경우 제품 판매자의 입장에서는 판매 촉진을 위해 존재하지도 않는 ‘기능성’이 있다고 허위 광고를 하거나, 있는 ‘기능성’도 과장하여 광고를 함으로써 소비자들로 하여금 제품의 효능이나 효과 등에 대하여 오인⋅혼동케 하여 판매량을 늘리고 싶은 유혹이 큰 광고 분야이다. 반면에, 일반 소비자의 입장에서 이러한 ‘기능성’이나 건강기능식품에 관하여 판매자가 제공하는 정보는 전문적인 영역에 대한 정보로서 제공되는 정보가 지니는 의미나 그 진위 등을 판별하기 어렵고, 소비자들이 의약품으로 오인⋅혼동하지 않더라도 제품의 효능, 효과 등에 관하여 실제와 다른 잘못된 믿음을 갖거나 과신하고 오⋅남용할 가능성이 크다.

그런데 건강기능식품의 허위⋅과장 광고로 인한 피해는 경제적인 손실 정도에 그치지 않고, 오⋅남용으로 인하여 건강이 악화되거나 심한 경우 생명, 신체나 건강에 심각한 위험이 초래될 경우도 있을 수 있다.

더구나 건강기능식품은 방문판매, 다단계판매, 인터넷, 홈쇼핑 등 다양한 방법으로 유통⋅판매되고 있어서 허위⋅과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 피해를 보는 등 광범위한 피해가 초래될 수 있는 반면, 광고가 이루어진 후 행정적인 제재나 형사처벌 등의 사후적인 제재를 하거나 허위⋅과장 광고 등을 수정⋅삭제하더라도 이미 판매되고 소비된 건강기능식품의 수거도 어려울 뿐더러 소비자들이 신체⋅건강상으로 이미 입은 피해는 회복이 사실상 불가능한 경우도 있을 수 있으므로 사후적 규제로는 실효성이 없을 가능성이 크다.

한편, 건강기능식품의 기능성광고는 영리목적의 상업적 광고로서 사실이나 지식에 관한 정치적⋅시민적 표현행위 등과 관련이 적고, 건강기능식품의 ‘기능성’, 즉 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건 용도에 유용한 효과를 얻는 것에 관한 광고에 지나지 않는 것(건강기능식품법 제3조 제2호 참조)이어서 학문이나 예술 등 문화적 활동과는 거리가 멀기 때문에 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 문화적 창조 활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다.

따라서 이와 같이 규제의 필요성이 큰 표현에 대해, 국민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여, 사전심의절차를 법률로 규정하였다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.

이와 같은 취지에서 우리 재판소는 건강기능식품의 기능성 표시⋅광고의 사전심의절차에 관하여 규정한 건강기능식품법 관련 조항에 대하여 합헌 결정을 한 바 있고(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 참조), 이를 변경할 아무런 사정변경도 없다.

(2)건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부

건강기능식품 기능성 광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다. 우리 재판소는 사전검열금지원칙 적용에 있어서, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재, 허가 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재 등의 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되는 것이라고 판시하여 왔다.

그런데 건강기능식품 기능성 광고에 대한 한국건강기능식품협회나 그 산하 표시⋅광고심의위원회는 아래와 같은 이유에서 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 행정주체성이 인정되지 아니하므로 이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사전심의는 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 사전검열에 해당하지 않는다.

첫째, 건강기능식품법 제16조 제1항이 건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고를 하려는 자는 식약처장이 정한 심의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다고 규정하고 있지만, 이는 건강기능식품의 기능성 표시⋅광고 심의제도를 주무관청인 식약처장이 형성하라는 취지일 뿐이고, 그 심의의 주체가 반드시 식약처장이 되어야 한다는 뜻은 아니다. 건강기능식품법 제16조 제2항은 건강기능식품의 기능성 광고 심의업무를 민간단체에 위탁할 근거를 마련함으로써 이를 명확히 하고 있다. 실제로 식약처장의 위탁에 따라 영업자들로 구성된 순수한 민간단체인 한국건강기능식품협회가 심의업무를 수행하고 있으며, 건강기능식품의 기능성 광고에 대한 심의에 관하여 식약처장의 업무지시를 받지 않는다.

둘째, 기능성 광고의 사전심의업무를 실제 수행하는 표시⋅광고심의위원회의 구성에 있어서도 건강기능식품 및 광고와 관련한 학식과 경험이 풍부한 사람, 건강기능식품 관련 단체의 장이 추천한 사람, 시민단체의 장이 추천한 사람, 건강기능식품 관련 학회 또는 대학의 장이 추천한 사람과 같은 민간 전문가들 중에서 한국건강기능식품협회장이 식약처장의 승인을 받아 위촉하도록 되어 있고(심의기준 제10조 제3항), 위원장, 부위원장은 식약처장의 승인 등의 절차 없이 위원들 간에 자유롭게 호선하도록 되어 있어서(건강기능식품법 시행규칙 제20조의5), 심의기구 구성에 있어 식약처장의 관여는 최소화되어 있다.

셋째, 건강기능식품 표시⋅광고의 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정한다 하더라도 이는 법률의 위임에 따라 제정되고 심의 이전에 이미 공표되어 심의의 객관적인 기준이 될 뿐이므로 이로써 심의 자체의 독립성이나 자율성이 훼손된다고 볼 수 없다.

넷째, 심의 또는 재심의를 필한 신청인은 그 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관의 보고에 이은 식약처장의 재심의 권고가 있다고 하더라도 그 권고에 따른 심의기관의 재심의 결과를 기다리지 않고 즉시 해당 광고를 발표하는 데 아무런 장애가 없다고 보이므로, 해당 광고의 발표 여부가 식약처장의 위 권고에 따른 재심의 결과에 달려 있는 것이 아니고, 위와 같은 재심의는 사후심사의 성격을 갖는다고 볼 수 있다. 한편 심의기준 제15조에 따른 심의기관장의 식약처장에 대한 보고는 단순히 심의 및 재심의 결과의 총괄(제품종류별 신청건수/부적합 건수) 및 업체별 내역에 관한 것으로 업무처리 통계 보고에 지나지 않으므로(심의기준 별지 2호 서식 참조), 이러한 보고의무로 인해 심의기관이 심의업무에 관한 독립성이나 자율성에 무슨 영향을 받는다고 볼 수 없다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부

다만, 건강기능식품 기능성 광고도 헌법 제21조의 표현의 자유의 보호영역에 포함되므로 이에 대하여 사전심의제도를 두는 것과 같은 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장⋅질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써만 할 수 있고, 따라서 과잉금지원칙이 적용된다. 그런데 이와 같은 상업적 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현 행위와는 차이가 있으므로 그 광고의 규제에 대한 과잉금지원칙 위배 여부를 심사함에 있어서는, 그 기준이 다소 완화된다(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 등 참조).

앞서 본 바와 같이 건강기능식품의 특성이나 그 광고의 특수한 성격 등을 감안할 때 그 기능성에 관한 광고 등의 경우 규제의 필요성이 크다는 점이 인정되고, 이에 대한 사전심의를 규정한 심판대상조항들은, 건강기능식품에 대한 올바른 정보를 제공하고 허위⋅과장 등 유해한 광고를 사전에 차단함으로써 국민의 건강권을 보호하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

이와 같은 입법목적을 달성하기 위해 민간단체인 한국건강기능식품협회가 구체적인 심의기준에 따라 건강기능식품의 광고 문안에 관하여 사전에 심사하고, 심의결과에 이의가 있는 경우 불복절차 등을 두고 있는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다.

건강기능식품의 기능성에 대한 잘못된 광고로 인해 소비자가 입을 수 있는 신체⋅건강상의 피해가 크고 광범위하며, 사후 제재로는 이미 발생한 신체⋅건강상의 피해를 온전히 회복하기 어렵고, 판매 완료되어 소비까지 되어버린 건강기능식품의 수거 등도 어려운 점 등을 고려하면 사후적인 제재는 실효성 있는 대안으로 보기 어려우며, 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인 것으로 보인다.

건강기능식품의 경우 의사나 약사의 처방과 진단 혹은 상담을 전제로 하지 않고 온전히 소비자의 의사에 의하여 구매나 복용 여부가 결정되는 것이어서 오⋅남용의 우려가 크다. 그럼에도 불구하고 건강기능식품의 기능성 광고의 경우, 주체에 대한 규제가 별도로 없고, 허위⋅과대⋅비방광고를 금지할 뿐이어서 이에 해당하지 않는 내용이기만 하다면 그 광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있더라도 이를 규제할 방법이 없으므로 사전심의의 방법을 통하여 사전적으로 규제할 필요성이 더 크다.

따라서 피해의 최소성의 원칙에도 저촉되지 않는다.

또한 달성하려는 공익은 건강기능식품의 기능성에 대한 잘못된 광고를 사전에 차단하여 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 것으로 그 중요성이 크고, 심의신청절차가 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않은 점, 사전심의결과에 이의가 있는 경우 재심의를 신청하여 다툴 수 있는 제도가 마련되어 있는 점 등을 고려하면 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 작다고 할 수 없으므로 법익 균형성에 반하지 않는다.

심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

다. 결론

그러므로 심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것)

제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“건강기능식품”이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함한다. 이하 같다)한 식품을 말한다.

2.“기능성”이란 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건 용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다.

3.“표시”란 건강기능식품의 용기⋅포장(첨부물과 내용물을 포함한다. 이하 같다)에 기재하는 문자⋅숫자 또는 도형을 말한다.

4.“광고”란 라디오⋅텔레비전⋅신문⋅잡지⋅음성⋅음향⋅영상⋅인터넷⋅인쇄물⋅간판 또는 그 밖의 방법으로 건강기능식품에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위를 말한다.

제16조(기능성 표시⋅광고의 심의) ① 건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시⋅광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다.

③제2항에 따른 기능성에 대한 표시⋅광고 심의 업무를 위탁받은 자(이하 이 조에서 “심의기관”이라 한다)는 건강기능식품의 기능성 표시⋅광고 심의위원회를 설치⋅운영하여야 한다.

④ 제3항에 따른 심의위원회의 위원은 다음 각 호의 사람 중에서 식품의약품안전처장의 승인을 받아 심의기관의 장이 위촉한다. 이 경우 산업계에 소속된 사람은 3분의 1 미만으로 하여야 한다.

1.건강기능식품 및 광고에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람

  1. 건강기능식품 관련 단체의 장이 추천한 사람

3.시민단체(「비영리민간단체지원법」제2조에 따른 비영리민간단체를 말한다)의 장이 추천한 사람

  1. 건강기능식품 관련 학회 또는 대학의 장이 추천한 사람

⑤ 제3항에 따른 심의위원회 위원의 수, 임기, 그 밖에 운영 등에 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

제16조의2(광고심의 이의신청) ① 제16조 제1항에 따른 심의결과에 대하여 이의가 있는 자는 심의결과를 통지받은 날부터 1개월 이내에 식품의약품안전처장에게 이의를 제기할 수 있다.

② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 이의신청을 받았을 때에는 제27조 제1항에 따른 건강기능식품심의위원회에 자문하여 이를 심사하고 그 결과를 신청인에게 알려야 한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 이의신청의 방법, 절차 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 식품의약품안전처장이 정한다.

제18조(허위⋅과대⋅비방의 표시⋅광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위⋅과대⋅비방의 표시⋅광고를 하여서는 아니 된다.

1.질병의 예방 및 치료에 효능⋅효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)⋅혼동할 우려가 있는 내용의 표시⋅광고

  1. 사실과 다르거나 과장된 표시⋅광고

3.소비자를 기만하거나 오인⋅혼동시킬 우려가 있는 표시⋅광고

4.의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시⋅광고

5.다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 표시⋅광고

② 제1항에 따른 허위⋅과대⋅비방의 표시⋅광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

제28조(단체 설립) ① 영업자는 영업의 건전한 발전을 도모함으로써 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질 향상과 국민 보건 증진에 이바지하기 위하여 대통령령으로 정하는 영업의 종류별로 단체를 설립할 수 있다.

② 단체는 법인으로 한다.

③ 단체를 설립하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 회원 자격이 있는 자의 10분의 1(20인을 초과하는 경우에는 20인으로 한다) 이상의 발기인이 정관을 작성하여 식품의약품안전처장의 설립인가를 받아야 한다.

제39조(국고 보조) 식품의약품안전처장은 예산의 범위에서 다음 경비의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다.

1.제20조 제1항 제2호에 따른 건강기능식품 등의 수거에 드는 비용

  1. 삭제

3.건강기능식품의 품질 향상, 허위⋅과대⋅비방의 표시⋅광고 예방, 연구⋅개발의 진흥 등에 드는 경비

4.건강기능식품의 안전성을 높이기 위한 민간단체의 활동에 드는 경비의 지원

제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4.제18조 제1항 제2호부터 제6호까지를 위반하여 허위⋅과대⋅비방의 표시⋅광고를 한 자

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것)

제16조(기능성 표시⋅광고의 심의) ② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고 심의에 관한 업무를 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.

건강기능식품에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것)

제16조(기능성 표시⋅광고의 심의) ② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고 심의에 관한 업무를「소비자기본법」제29조에 따라 등록한 소비자단체 또는 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2014. 5. 21. 법률 제12669호)

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제8조제3항 및 제38조의 개정규정은 2014년 7월 31일부터 시행하고, 법률 제12389호 건강기능식품에 관한법률일부개정법률제8조제1항의개정규정은 2015년 1월 29일부터 시행하며, 제37조의2, 제43조 및 제44조의 개정규정은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제3조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다.

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15480호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제3조(기능성 표시⋅광고의 심의에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 제16조 및 제16조의2에 따라 신청된 건강기능식품의 기능성에 대한 표시⋅광고의 심의 및 이의신청에 관하여는 제16조 및 제16조의2의 개정규정 및「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

제4조(행정처분 및 과징금의 부과⋅징수에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 건강기능식품의 표시 또는 광고와 관련된 위반행위에 대한 행정처분 및 과징금의 부과⋅징수에 관하여는 종전의 규정에 따른다.

제5조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 건강기능식품의 표시 또는 광고와 관련된 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여는 종전의 규정에 따른다.

식품 등의 표시⋅광고에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15483호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(일반적 경과조치) 이 법 시행 전에「건강기능식품에 관한 법률」,「수입식품안전관리 특별법」,「식품위생법」및「축산물 위생관리법」에 따라 행정기관이 행한 식품등의 표시ㆍ광고와 관련된 고시ㆍ행정처분 및 그 밖의 행위와 행정기관에 대한 신청ㆍ신고 및 그 밖의 행위는 그에 해당하는 이 법에 따라 행한 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다.

3.보훈보상대상자 지원에 관한 법률 제11조 제1항 제2호 등 위헌제청

[2018. 6. 28. 2016헌가14]

【판시사항】

보훈보상대상자의 부모에 대한 유족보상금 지급 시 수급권자를 1인에 한정하고 나이가 많은 자를 우선하도록 규정한 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것) 제11조 제1항 제2호 중 ‘부모 중 선순위자 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’, 같은 법 제12조 제2항 제1호 중 ‘부모 중 나이가 많은 사람을 우선하는 부분’이 나이가 적은 부모 일방을 합리적 이유없이 차별하는지 여부(적극)

【결정요지】

국가가 보훈보상대상자 및 그 유족에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준, 보훈보상대상자에 대한 평가기준 등에 따라 정해질 수밖에 없으므로, 보훈보상대상자의 유족보상금 지급에 있어 유족의 생활보호 측면 외에도 국가의 재정부담 능력이 중요한 요소로 고려되어야 하는 것은 사실이다. 그러나 국가의 재정부담 능력 등이 허락하는 한도에서 보상금 총액을 일정액으로 제한하되, 그 범위 내에서 적어도 같은 순위의 유족들에게는 생활정도에 따라 보상금을 분할해서 지급하는 방법이 가능하다. 만약 다른 유족에 비하여 특별히 경제적으로 어려운 자가 있고, 그 이외의 유족에게는 생활보호의 필요성이 인정되지 않는다는 별도의 소명이 존재한다면 그 경우에는 보상금 수급권자의 범위를 경제적으로 어려운 자에게 한정하는 방법도 가능하다. 이처럼 국가의 재정부담을 늘리지 않으면서도 보훈보상대상자 유족의 실질적인 생활보호에 충실할 수 있는 방안이 존재하는 상황에서, 부모에 대한 보상금 지급에 있어서 예외 없이 오로지 1명에 한정하여 지급해야 할 필요성이 크다고 볼 수 없다. 심판대상조항이 국가의 재정부담능력의 한계를 이유로 하여 부모 1명에 한정하여 보상금을 지급하도록 하면서 어떠한 예외도 두지 않은 것에는 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다.

심판대상조항 중 나이가 많은 자를 우선하도록 한 것 역시 문제된다. 나이에 따른 차별은 연장자를 연소자에 비해 우대하는 전통적인 유교사상에 기초한 것으로 보이나, 부모 중 나이가 많은 자가 나이가 적은 자를 부양한다고 일반화할 합리적인 이유가 없고, 부모 상호간에 노동능력 감소 및 부양능력에 현저히 차이가 있을 정도의 나이 차이를 인정하기 어려운 경우도 많다. 오히려 직업이나 보유재산에 따라 연장자가 경제적으로 형편이 더 나은 경우에도 그 보다 생활이 어려운 유족을 배제하면서까지 연장자라는 이유로 보상금을 지급하는 것은 보상금 수급권이 갖는 사회보장적 성격에 부합하지 아니한다.

심판대상조항은 나이가 적은 부모 일방의 평등권을 침해하여 헌법에 위반되나, 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 보훈보상대상자의 유족인 부모에 대한 보상금 지급의 근거 규정이 사라지게 되어 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생할 수 있다. 또한, 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 어떠한 기준 및 요건에 의해 보상금 수급권자를 결정하고, 수급권자의 범위를 어떻게 정할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이므로 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 그 효력을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다.

【심판대상조문】

보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것) 제11조 제1항 제2호 중 ‘부모 중 선순위자 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’, 같은 법 제12조 제2항 제1호 중 ‘부모 중 나이가 많은 사람을 우선하는 부분’

【참조조문】

헌법 제11조 제1항

보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것) 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제12조

【참조판례】

헌재 2013. 10. 24. 2011헌마724, 판례집 25-2하, 263

【당 사 자】

제청법원광주고등법원

제청신청인이○민

당해사건광주고등법원 2015누7523 보훈보상대상자 선순위유족비해당결정처분취소

【주 문】

  1. ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것) 제11조 제1항 제2호 중 ‘부모 중 선순위자 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’, 같은 법 제12조 제2항 제1호 중 ‘부모 중 나이가 많은 사람을 우선하는 부분’은 헌법에 합치되지 아니한다.
  2. 위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

【이 유】

  1. 사건개요

가.제청신청인(1962. 4. 22.생)과 장○진(1956. 1. 13.생)은 1987. 10. 13. 혼인하였다가 2000. 8. 3.경 이혼하였는데, 제청신청인과 장○진 사이에서 1988. 2. 18. 망 장현성(이하 ‘망인’이라 한다)이 출생하였다. 망인은 2008. 12. 1. 입대하여 군 복무 중 악성 림프종이 발생하여 2009. 10. 10. 사망하였고, 2013. 6. 4. 보훈심사위원회에서 망인이 재해사망군경에 해당하는 것으로 의결되었다.

나. 제청신청인과 장○진은 각자 ‘자신이 망인을 주로 부양하거나 양육하였다’고 주장하였고, 보훈심사위원회는 2013. 12. 5. ‘제청신청인과 장○진 어느 누구도 망인을 주로 부양 또는 양육한 것으로 볼 수 없다’는 취지로 심의․의결하였다. 이에 따라 광주지방보훈청장은 2013. 12. 20. 제청신청인과 장○진 중 나이가 더 많은 장○진을 선순위 유족으로 결정하는 취지의 보훈보상대상자 선순위유족결정처분을 하였다.

다. 제청신청인은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데 1심 패소(광주지방법원 2014구단10519) 후 항소하여(당해 사건) 그 재판 계속 중 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 제12조 제2항 제1호 중 ‘나이가 많은 사람을 우선하는 부분’에 대하여 위헌법률심판제청신청(광주고등법원 2016아311)을 하였다. 제청법원은 제청신청인이 주장하는 위헌성은 보상금 지급대상 유족을 ‘1명에게 한정’하는 것과 ‘나이가 많은 사람을 우선’하는 것이 결합하여 발생하는 것이므로 보훈보상자법 제11조 제1항 제2호 중 ‘선순위자 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’도 직권으로 위헌제청 대상에 추가하여 위헌법률심판을 제청하였다.

  1. 심판대상

당해사건에서는 보상금 지급대상 유족 중 재해사망군경의 부모간의 순위가 문제되고 있으므로 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것) 제11조 제1항 제2호 중 ‘부모 중 선순위자 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’, 같은 법 제12조 제2항 제1호 중 ‘부모 중 나이가 많은 사람을 우선하는 부분’(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것)

제11조(보상금) ① 다음 각 호에 해당하는 사람에게는 보상금을 지급한다. 다만, 이 법 또는 다른 법률에 따라 보상금 지급대상에서 제외되는 사람은 그러하지 아니하다.

  1. 재해사망군경의 유족 중 선순위자 1명

제12조(보상금 지급순위) ② 제1항에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위자가 2명 이상이면 다음 각 호의 구분에 따라 보상금을 지급한다.

1.나이가 많은 사람을 우선하되, 보훈보상대상자를 주로 부양하거나 양육한 사람을 우선한다.

[관련조항]

보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것)

제2조(적용 대상 보훈보상대상자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족(다른 법률에서 이 법에 규정된 지원 등을 받도록 규정된 사람을 포함한다)은 이 법에 따른 지원을 받는다.

1.재해사망군경: 군인이나 경찰⋅소방 공무원으로서 국가의 수호⋅안전보장 또는 국민의 생명⋅재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병으로 사망한 사람을 포함한다)

제3조(유족 또는 가족의 범위) ① 이 법에 따라 지원을 받는 보훈보상대상자의 유족이나 가족의 범위는 다음 각 호와 같다.

  1. 배우자
  2. 자녀
  3. 부모
  4. 성년인 직계비속이 없는 조부모
  5. 60세 미만의 직계존속과 성년인 형제자매가 없는 미성년 제매(弟妹)

제12조(보상금 지급순위) ① 보상금을 받을 유족의 순위는 제3조 제1항 각 호의 순위로 한다.

② 제1항에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위자가 2명 이상이면 다음 각 호의 구분에 따라 보상금을 지급한다.

  1. 나이가 많은 사람을 우선하되, 보훈보상대상자를 주로 부양하거나 양육한 사람을 우선한다.

2.제1호에도 불구하고 같은 순위 유족 간의 협의에 의하여 같은 순위 유족 중 1명을 보상금을 받을 사람으로 지정한 경우에는 그 사람에게 보상금을 지급한다. 이 경우 유족 간 협의의 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 보상금을 받을 유족이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 다음 순위의 유족에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 보상금을 지급한다.

  1. 사망한 경우

2.제3조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하게 된 경우

  1. 1년 이상 계속하여 행방불명인 경우
  2. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유

심판대상조항은 본질적으로 동일한 보훈보상대상자의 유족에게 보상금을 지급함에 있어 그 중 1명에게만 보상금을 지급하도록 하면서, 같은 순위의 유족이 2명 이상인 경우에는 그 중 나이가 많은 자를 우선하도록 하여 이에 해당하지 않은 나머지 유족을 보상금 수급대상에서 제외하고 있다. 이는 ① 국가의 재정부담을 늘리지 않으면서도 보상금 수급권자를 수적으로 확대할 수 있는 어떠한 예외도 두지 아니한 점, ② 같은 순위인 경우 나이가 많은 사람을 우선하도록 하는 것은 합리적인 기준이라고 볼 수 없는 점, ③ 나이를 기준으로 보상금 지급 여부를 결정하는 것에 따른 문제점을 시정하기 위하여 보훈보상자법 제12조 제2항에서 보훈대상자를 주로 부양, 양육한 자나 같은 순위의 유족들 사이의 협의에 의하여 지정된 자를 보상금 수급권자로 할 수 있도록 일정한 예외 조항을 두고 있으나, 같은 순위의 유족의 경우 보훈보상대상자를 공동으로 부양하거나 양육하는 것이 일반적이며, 연장자와 협의가 되지 않을 경우 여전히 나이에 따른 차별의 문제가 발생한다는 점에서 예외 조항의 실효성을 인정하기 어려운 점에 비추어 보면, 합리적 이유가 없는 자의적인 차별에 해당하여 제청신청인의 평등권을 침해한다.

성년인 자녀나 이혼한 부 또는 모가 나머지 같은 순위의 유족을 부양하는 일이 일반적이지 않은 것이 현실인 점, 보상금을 생활 수준 등에 따라 차등하여 지급하거나 균분하여 지급할 수 있음에도 일률적으로 나이가 많은 유족 1명에게만 보상금을 지급하도록 한 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항은 입법형성권의 범위를 벗어나 나이가 적은 같은 순위 유족의 사회보장수급권을 침해한다.

  1. 판 단

가. 제한되는 기본권

심판대상조항은 보훈보상대상자의 부모 중 1명에 한정하여 유족보상금을 지급하도록 하면서 그 중 나이가 많은 자를 우선하도록 하고 있다. 이는 동일한 보훈보상대상자의 부모간에 유족보상금의 지급 여부를 달리하는 것이므로 평등권의 침해 여부가 문제된다. 한편, 제청법원은 유족보상금을 지급받지 못하는 부모 일방의 사회보장수급권을 침해한다고도 하나, 이는 심판대상조항이 부모에 대한 보상금 지급을 나이가 많은 1명에 한정함으로써 발생하는 차별을 다른 측면에서 지적하는 것에 불과하여 평등권 침해 여부 심사에서 판단하면 충분하므로, 별도로 판단하지 아니한다.

나. 평등권 침해 여부

(1) 심사기준

보훈(報勳)대상 중 국가의 수호⋅안전보장 또는 국민의 생명⋅재산보호와 직접 관련이 없는 보훈보상대상자의 희생에 대해서는 국가유공자와 구분되는 보훈보상을 하려는 취지로 2011. 9. 15. 법률 제11042호로 보훈보상자법이 제정되었다. 보훈보상자법은 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족에게 합당한 지원을 함으로써 이들의 생활안정과 복지향상에 이바지함을 목적으로 한다(보훈보상자법 제1조). 보훈보상대상자 및 그 유족 또는 가족에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준, 보훈보상대상자에 대한 평가기준 등에 따라 정해질 수밖에 없다.

따라서 법률이 정하고 있는 보상수준이 보훈보상대상자 및 그 유족 또는 가족에게 인간다운 생활에 필요한 최소한의 물질적인 수요를 충족시켜 주고, 헌법상의 사회보장, 사회복지의 이념에 명백히 어긋나지 않는 한, 입법자는 이를 정함에 있어 광범위한 입법재량권을 행사할 수 있다. 그러나 국가가 보훈보상대상자와 그 유족 또는 가족에 대한 지원에 있어서 최소한의 합리적인 내용도 이행하지 않거나 현저히 자의적으로 의무를 이행한다면, 그러한 국가의 작위 또는 부작위는 헌법상 기본권을 침해하는 것이 된다.

(2) 차별취급의 존부

심판대상조항은 본질적으로 동일한 보훈보상대상자의 부모에게 보상금을 지급함에 있어서 그 중 1명에게만 보상금을 지급하도록 하면서 나이가 많은 자를 우선하도록 하여 이에 해당하지 않는 부모 일방을 유족보상금의 수급대상에서 제외하고 있다. 이러한 측면에서 심판대상조항에 의한 차별취급이 존재한다.

(3) 차별취급에 대한 합리적 이유의 존부

보훈보상자법상 유족보상금을 지급함에 있어 유족이 여러 명 있을 경우에는 국가의 재정부담 능력 등이 허락하는 한 원칙적으로 모두 수급자로 정하고, 생활정도에 따라 보상금의 액수를 달리하여 지급하는 것이 보상금 수급권이 가지는 사회보장적 성격에 비추어 볼 때 바람직하다. 만약 이와 달리 불가피하게 유족 중 1명에게 한정하여 보상금을 지급하는 경우에는 국가의 재정부담 능력, 보상금 수급권의 실효성 보장 등 그 선정기준을 정당화할 만한 별도의 합리적 이유가 요구된다. 그런데 심판대상조항은 보훈보상대상자의 부모에게 보상금을 지급함에 있어 어떠한 예외도 두지 않고 1명에게만 한정하여 보상금을 지급하도록 하고, 그 중 나이가 많은 자를 우선하도록 하고 있는바, 다음과 같은 이유에서 그 합리성을 인정하기 어렵다.

(가) 국가가 보훈보상대상자 및 그 유족 또는 가족에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준, 보훈보상대상자에 대한 평가기준 등에 따라 정해질 수밖에 없으므로, 보훈보상대상자의 유족보상금 지급에 있어 유족의 생활보호 측면 외에도 국가의 재정부담 능력이 중요한 요소로 고려되어야 하는 것은 사실이다.

그러나 국가의 재정부담 능력 등이 허락하는 한도에서 보상금 총액을 일정액으로 제한하되, 그 범위 내에서 적어도 같은 순위의 유족들에게는 생활정도에 따라 보상금을 분할해서 지급하는 방법이 가능하다. 만약 다른 유족에 비하여 특별히 경제적으로 어려운 자가 있고, 그 이외의 유족에게는 생활보호의 필요성이 인정되지 않는다는 별도의 소명이 존재한다면 그 경우에는 보상금 수급권자의 범위를 경제적으로 어려운 자에게 한정하는 방법도 가능하다. 이처럼 국가의 재정부담을 늘리지 않으면서도 보훈보상대상자 유족의 실질적인 생활보호에 충실할 수 있는 방안이 존재하는 상황에서, 부모에 대한 보상금 지급에 있어서 예외 없이 오로지 1명에 한정하여 지급해야 할 필요성이 크다고 볼 수 없다.

부모 중 1명에게만 보상금을 지급할 경우 보상금을 지급받게 되는 자의 입장에서는 경제적으로 유용하고 효과적일 수 있을지 몰라도, 소액의 보상금조차 전혀 지급받지 못하는 나머지 부모 일방의 생활보호는 미흡하게 된다. 특히 보상금의 액수가 상당한 금액에 이르는 경우에 이를 부모 중 어느 일방에게 독점시킴으로써 다른 일방의 생활보호를 외면하는 것은 보훈보상대상자 유족의 생활안정과 복지향상이라는 보훈보상자법의 입법취지에도 정면으로 배치된다. 나아가, 부모는 통상 2명 이하이므로 분할지급의 경우 보상금 액수가 지나치게 소액이 되어 그 실효성을 상실한다거나 보상금 수급권자 급증에 따른 국가재정부담의 증가가 우려된다는 이유는 타당하지 않다.

이러한 점들을 고려하면, 심판대상조항이 국가의 재정부담능력의 한계를 이유로 하여 부모 1명에 한정하여 보상금을 지급하도록 하면서 어떠한 예외도 두지 않은 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다.

(나) 심판대상조항 중 나이가 많은 자를 우선하도록 한 것 역시 문제된다. 나이에 따른 차별은 연장자를 연소자에 비해 우대하는 전통적인 유교사상에 기초한 것으로 보이나, 부모 중 나이가 많은 자가 나이가 적은 자를 부양한다고 일반화할 합리적인 이유가 없고, 부모 상호간에 노동능력 감소 및 부양능력에 현저히 차이가 있을 정도의 나이 차이를 인정하기 어려운 경우도 많다. 오히려 직업이나 보유재산에 따라 연장자가 경제적으로 형편이 더 나은 경우에도 그 보다 생활이 어려운 유족을 배제하면서까지 연장자라는 이유로 보상금을 지급하는 것은 보상금 수급권이 갖는 사회보장적 성격에 부합하지 아니한다.

(다)보훈보상자법에서는 나이를 기준으로 보상금 지급을 달리하는 것에 따른 문제점을 시정하기 위하여, 보훈보상대상자를 주로 부양하거나 양육한 사람을 우선하도록 하거나 같은 순위 유족 간의 협의에 의하여 같은 순위 유족 중 1명을 보상금을 받을 사람으로 지정한 경우에는 그 사람에게 보상금을 지급하도록 하는 일정한 예외조항을 마련해 놓고 있다(보훈보상자법 제12조 제2항 제1호 단서 및 제2호). 그러나 부모는 특별한 사정이 없는 한 보훈보상대상자를 함께 부양하거나 양육함이 일반적이고, 부모간에 협의가 되지 않을 경우 여전히 나이에 따른 차별 문제가 발생한다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 예외조항의 실효성을 인정하기도 어렵다.

(4) 소결

그렇다면 심판대상조항은 국가가 보훈보상대상자의 유족인 부모에게 보상금을 지급함에 있어 합리적인 이유 없이 보상금 수급권자의 수를 일률적으로 제한하고, 부모 중 나이가 많은 자와 그렇지 않은 자를 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 나이가 적은 부모의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다.

다. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령의 필요성

법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대한 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다. 심판대상조항은 나이가 적은 부모 일방의 평등권을 침해하여 헌법에 위반되나, 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 보훈보상대상자의 유족인 부모에 대한 보상금 지급의 근거 규정이 사라지게 되어 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생할 수 있다. 나아가 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 어떠한 기준 및 요건에 의해 보상금 수급권자를 결정하고, 수급권자의 범위를 어떻게 정할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 그 효력을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용되도록 함이 상당하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

  1. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제17조 제1항 위헌제청

[2018. 6. 28. 2016헌가15]

【판시사항】

가. 온라인서비스제공자가 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동․청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치(이하 ‘발견의무’라 한다)를 취하지 아니하거나 발견된 아동․청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치(이하 ‘삭제 및 전송방지 조치’라 한다)를 취하지 아니한 경우 처벌하는 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제17조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다) 중 발견의무에 관한 부분이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.심판대상조항 중 삭제 및 전송방지 조치에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

다.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동음란물을 발견하는 조치의 구체적 방법은 전문적․기술적 사항으로서 구체적․세부적 사항은 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. 한편, 심판대상조항의 수범자인 ‘온라인서비스제공자’의 범위는 법률 단계에서 이미 명확하게 규정하고 있으며, 발견의무와 관련하여 대통령령에 정해질 내용은, 온라인서비스제공자가 직접 정보통신망을 통하여 전송되는 자료의 명칭 등을 통하여 아동음란물을 발견하는 조치, 서비스이용자로부터 신고를 받는 방법을 마련할 조치 등이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항 중 발견의무에 관한 부분은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

나.온라인서비스제공자는 일단 아동음란물로 밝혀진 자료에 대해서는 즉시 삭제하고 더는 전송되지 않도록 하는 조치를 하여야 한다. 온라인서비스제공자는 ‘즉시 삭제’ 부분과 관련하여, 해당 아동음란물이 저장된 위치에서 이를 제거하여 다른 이용자들이 이를 내려받거나 재생하는 등 이용 행위를 하지 못하도록 조치하면 되고, ‘전송을 방지 또는 중단’ 부분과 관련해서는, 자신이 제공하는 서비스 유형에 적합한 방법으로 자료의 이동을 막아 해당 아동음란물이 다른 이용자의 이용 상태에 놓이지 않도록 조치하면 된다. 따라서 심판대상조항 중 삭제 및 전송방지 조치에 관한 부분은 온라인서비스제공자 누구나 금지․처벌하는 행위가 무엇인지 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있으므로 명확성원칙에 위반되지 않는다.

다.심판대상조항은 온라인서비스제공자의직업의 자유, 구체적으로는 영업수행의 자유를 제한하며, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 제한한다.

온라인서비스제공자가 정보통신망을 제공하는 등 직․간접적으로 아동음란물 유통을 돕거나 방치하는 행위를 처벌함으로써 정보통신망에서 아동음란물의 유통을 억제․차단하여 아동․청소년을 성범죄로부터 보호하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 심판대상조항은 그 폐해가 특히 심각한 아동음란물만을 대상으로 하여 그 보관․유통에 관여한 온라인서비스제공자를 수범자로 하고 있으므로 영업의 자유를 과도하게 제한한다고 단정할 수 없다. 심판대상조항 중 단서는 처벌의 예외를 규정하고 있으므로, 온라인서비스제공자가 자신이 제공하는 서비스 안에서 아동음란물을 빠짐없이 발견하여야 한다거나, 기술적 한계를 뛰어넘어 아동음란물의 유통을 완전히 차단할 수 있는 조치까지 하여야 하는 의무를 부담하고 있는 것은 아니다. 아동음란물의 특성상 자료가 이미 확산되어 버린 이후에는 관련된 아동․청소년의 인권 침해를 막기 어려우며, 온라인서비스제공자에게 적극적 발견 의무를 부과함으로써 선제적으로 대응하지 않으면 아동음란물의 광범위한 확산에 효과적으로 대응할 수 없으므로, 아동음란물의 보관․유통을 실효적으로 차단하기 위해서는 온라인서비스제공자에게 적극적 의무를 부과하는 것이 필요하고, 입법자가 온라인서비스제공자에게 이러한 적극적 의무를 부과하고 형벌로 대응하는 것이 입법재량의 한계를 넘은 것이라 할 수 없다. 심판대상조항을 통하여 아동음란물의 광범위한 유통․확산을 사전적으로 차단하고 이를 통해 아동음란물이 초래하는 각종 폐해를 방지하며 특히 관련된 아동․청소년의 인권 침해 가능성을 사전적으로 차단할 수 있는바, 이러한 공익이 사적 불이익보다 더 크다. 따라서 심판대상조항은 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제17조 제1항

【참조조문】

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제18조, 제21조, 제37조 제2항, 제75조

헌법재판소법 제41조

아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8호

전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정된 것) 제2조 제2호, 제8호, 제5조

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호, 제3호.

아동․청소년의 성보호에 관한 법률 시행령(2013. 5. 31. 대통령령 제24567호로 전부개정된 것) 제2조, 제3조

【참조판례】

가. 헌재 1998. 2. 27. 97헌마64, 판례집 10-1, 187, 194-195헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5등, 판례집 14-1, 478, 486-487헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 290헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416, 판례집 27-2상, 159, 166헌재 2017. 9. 28. 2016헌가20, 판례집 29-2상, 392, 399

나. 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748

다. 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229헌재 1999. 5. 27. 96헌바16, 판례집 11-1, 529, 538-539헌재 2006. 6. 29. 2002헌바80등, 판례집 18-1하, 196, 206 헌재 2007.11.29. 2006헌가13, 판례집 19-2, 535, 540헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등, 판례집 27-1하, 402, 416-418

【당 사 자】

제청법원수원지방법원 성남지원

당해사건수원지방법원성남지원2015고단2430 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물온라인서비스제공)

【주 문】

아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제17조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가.당해사건 피고인 이○우는 2011. 11. 11.부터 2014. 9. 30.까지 주식회사 ○○의 대표이사로 재직한 사람이다. 주식회사 ○○는 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’상 다른 사람들이 정보통신망을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 ‘온라인서비스제공자’에 해당한다(제2조 제8호). 온라인서비스제공자는 위 법 제17조 제1항에 따라 자신이 관리하는 정보통신망에서 ‘아동․청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치’, ‘발견된 아동․청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치’를 할 의무를 부담한다.

나.이○우는 위와 같은 조치를 하지 않음으로써 2014. 6. 14.경부터 같은 해 8. 12.경까지 주식회사 ○○가 관리하는 서비스인 ‘○○그룹’ 내 15개 그룹에서 7,115명에게 745개의 아동․청소년이용음란물이 제공․배포, 공연히 상영되도록 하였다는 공소사실로 2015. 11. 4. 기소되었고(수원지방법원 성남지원 2015고단2430), 법원은 2016. 8. 19. 위 공소사실에 적용된 위 법 제17조 제1항에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

  1. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제17조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같고 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제17조(온라인서비스제공자의 의무) ① 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동․청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하지 아니하거나 발견된 아동․청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동․청소년이용음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나 발견된 아동․청소년이용음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

  1. 법원의 위헌법률심판제청 이유

심판대상조항은 수범자인 ‘온라인서비스제공자’의 범위와 이들이 정보통신망을 이용하여 제공하는 서비스의 범위가 지나치게 넓고, 수범자가 해야 하는 조치의 내용이 명확하지 않으며 시행령에 포괄적으로 위임하고 있다. ‘온라인서비스제공자’는 정보 유통의 매개자에 불과한데, 아동․청소년 이용 음란물 유통에 적극적으로 관여하거나 이를 조장하지 않은 경우에도 형벌로까지 처벌하는 것은 지나치다. 또한, 아동․청소년 이용 음란물 유통을 발견하기 위한 명목으로 온라인서비스 이용자의 통신에 대한 광범위한 제한과 감시를 할 수 있도록 하고 있다.

이러한 점을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 온라인서비스제공자의 직업수행의 자유와 온라인서비스를 이용하는 사람(이하 ‘서비스이용자’라 한다)의 통신의 비밀, 표현의 자유를 침해하고, 집행기관과 법관의 자의적 해석에 따라 처벌이 결정될 위험이 있어 죄형법정주의에도 위반된다.

  1. 판 단

가. 심판대상조항의 내용

(1) 심판대상조항의 수범자

심판대상조항이 규정하는 의무는 ‘온라인서비스제공자’가 부담한다. 온라인서비스제공자는 다른 사람들이 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호의 정의에 따른 정보통신망을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 자로서[아동․청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제2조 제8호], ① 전기통신사업법에 따른 허가를 받거나 등록․신고를 하고 전기통신역무를 제공하는 기간통신사업자, 별정통신사업자, 부가통신사업자 등 전기통신사업자와(전기통신사업법 제2조 제8호, 제5조 참조), ② 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자를 말한다(청소년성보호법 시행령 제2조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호 참조).

(2) 심판대상조항에 따른 의무

(가) 심판대상조항은 온라인서비스제공자에게 자신이 관리하는 정보통신망에서 ① 아동․청소년 이용 음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치, ② 발견된 아동․청소년 이용 음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 하도록 하고, 이러한 조치를 하지 않은 경우 처벌한다.

(나) 아동․청소년 이용 음란물(이하 ‘아동음란물’이라 한다)이란 아동⋅청소년 또는 아동⋅청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여, 성교 행위, 유사 성교 행위, 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 신체의 접촉⋅노출 행위, 자위 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름⋅비디오물⋅게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상⋅영상 등의 형태로 된 것을 말한다(청소년성보호법 제2조 제4호, 제5호). “아동⋅청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 실제 아동⋅청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미하고, “아동⋅청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 아동⋅청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동⋅청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등).

(다)아동음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치(이하 ‘발견의무’라 한다)에 대하여 본다. 온라인서비스제공자는 ① 이용자가 아동음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 자신에게 상시 신고할 수 있도록 하는 조치(청소년성보호법 시행령 제3조 제1항 제1호, 이하 ‘신고접수조치’라 한다), ② 온라인 자료의 특징 또는 명칭을 분석하여 기술적으로 아동음란물로 인식되는 자료를 찾아내도록 하는 조치(동 시행령 제3조 제1항 제2호, 이하 ‘인식 목적 기술적 조치’라 한다)를 하여야 한다. 다만 동 시행령은 다른 법률에서 정한 조치를 함으로써 아동음란물을 발견할 수 있는 경우에는 위 각 조치의 전부 또는 일부를 하지 아니할 수 있다고 규정한다(제3조 제1항 단서).

신고접수조치나 인식 목적 기술적 조치를 구체적으로 어떻게 적용할 것인지는 온라인서비스제공자의 재량에 맡겨져 있다. 온라인서비스제공자들은 일반적으로 신고접수조치와 관련하여, 신고 접수센터나 대표 전화․이메일 등을 개설․공지하여 서비스이용자로부터 아동음란물 등 ‘음란한 부호․문언․음향․화상 또는 영상을 배포․판매․임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’(이하 ‘불법음란정보’라 한다) 일반에 대한 신고를 받고 있다. 또한, 인식 목적 기술적 조치와 관련해서는, 특정 검색어를 기반으로 불법음란정보와 같은 특정 자료의 검색․전송을 차단하는 기술(이하 ‘금칙어 인식 기술’이라 한다), 또는 이미 불법음란정보를 담고 있는 것으로 판정된 자료의 데이터를 일정한 함수에 따라 짧은 길이의 데이터로 변환한 해시값(hash)이나 데이터의 고유 특성을 추출한 특징값(DNA)목록과 대조하여 일치되는 자료를 차단하는 기술(이하 ‘대조 인식 기술’이라 한다) 등을 자신의 서비스에 적용하고 있으며, 이러한 기술의 성능은 꾸준히 개선되고 있다.

(라)발견된 아동음란물을 즉시 삭제하고, 다른 이용자가 이용하지 못하도록 전송을 방지 또는 중단하는 기술적 조치(이하 ‘삭제 및 전송방지 조치’라 한다)를 구체적으로 어떻게 적용할 것인지도 온라인서비스제공자의 재량에 맡겨져 있다. 다만, 온라인서비스제공자가 아동음란물 등 불법음란정보를 일단 발견한 이상, 그 전송을 방지․중단하는 것은 기술적으로 큰 어려움이 없는 것으로 보인다.

(3) 심판대상조항의 면책사유

심판대상조항에 따른 조치의 구체적 적용 방법은 온라인서비스제공자에게 맡겨져 있는데, 그 중 특정한 자료가 아동음란물 등 불법음란정보에 해당함을 판정하는 조치, 즉 인식 목적 기술적 조치는 현재 널리 적용되는 기술이 불법음란정보를 빠짐없이 판정하는 데는 미흡하며 오류나 누락의 가능성이 상존한다.

심판대상조항 중 단서 부분은 이를 고려하여, 정보통신망에서 아동음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나, 발견된 아동음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 처벌하지 않는다는 예외를 규정하고 있다.

나. 심판대상조항 중 발견의무에 관한 부분이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부

(1) 형벌법규의 명확성이 단순히 구성요건의 일부를 위임하고 있는 부분만 문제되는 경우에는, 헌법 제75조에 의한 포괄위임금지원칙과 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙이 서로 경합한다고 보아(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5등 참조), 처벌법규가 위임입법의 한계를 준수하였는지 여부를 기준으로 그 위헌성을 판단하되, 다만 헌법이 죄형법정주의를 정하고 있는 취지를 고려하여 위임입법이 허용되는 위임의 필요성과 예측가능성이라는 기준을 엄격하게 적용하여야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌가20 등 참조)

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.

위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나, 예측가능성이 있는지는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적․체계적으로 종합적으로 살펴보아야 하며, 대상법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64 참조).

(2) 온라인서비스제공자의 범위가 넓고 이들이 제공하는 서비스 태양도 다양하므로, 여러 유형의 온라인서비스제공자가 자신이 관리하는 전기통신망에서 아동음란물과 같은 특정 정보를 발견하는 기술적 조치에도 다양한 방법이 있을 수 있다. 또 정보통신망을 통하여 정보를 전송하는 방법은 매우 빠른 속도로 발전하고 있고, 변화하는 정보통신망의 특성에 발맞추어 정보통신망을 통해 유통되는 특정 정보를 발견하는 기술적 조치 역시 빠른 속도로 발전하고 있다.

결국 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동음란물을 발견하는 조치의 구체적 방법은 전문적․기술적 사항으로서 이를 법률에서 직접 모두 규정하기보다는, 각 온라인서비스의 특성과 관련 기술의 발전에 탄력적으로 대응할 수 있도록 구체적․세부적 사항은 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조).

(3) 법률에서 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구성요건을 구체적으로 정하였는지 살펴본다.

앞서 본 바와 같이, 심판대상조항의 수범자인 ‘온라인서비스제공자’는 다른 사람들이 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호의 정의에 따른 정보통신망을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 자로서 대통령령으로 정하는 자이다(청소년성보호법 제2조 제8호).

관련 법 조항을 살피면, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제3호에서는 “정보통신서비스 제공자”를 “① 전기통신사업법 제2조 제8호에 따른 전기통신사업자와 ② 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자”로 정의하고 있다. 이처럼 심판대상조항의 수범자의 범위는 법률에서 이미 명확하게 규정하고 있다. 심판대상조항의 위임에 따른 청소년성보호법 시행령 제2조는 온라인서비스제공자를 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제3호에 따른 정보통신서비스제공자와 동일한 것으로 재확인하고 있을 뿐이다.

이 중 전기통신사업법 제2조 제8호에 따른 전기통신사업자는 전기통신사업법에 따른 허가를 받거나 등록․신고를 하고 전기통신역무를 제공하는 전기통신사업자로, 같은 법 제5조에서 기간통신사업자, 별정통신사업자, 부가통신사업자 등을 상세히 정의하고 구분하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 불명확성이 있다거나 그 해석에 별다른 문제점이 존재하지 아니한다.

또한, 후자의 경우, ‘영리 목적’은 재산상 이익을 취득하거나 이윤을 추구하려는 목적이 있는 것을, ‘정보제공’은 각종 정보를 게시․전송․대여․공유하는 등의 행위를, ‘정보제공 매개’는 정보를 제공하려는 자와 받으려는 자를 연결하는 행위를 말하는 것이 명백하므로, 그 의미를 이해하고 수범자의 범위를 예측하는 데 어려움이 없다.

(4) 이러한 온라인서비스제공자가 해야 하는 조치는 ‘자신이 관리하는 정보통신망에서 아동음란물을 발견하기 위한’ 조치이다. 아동음란물을 ‘발견’하는 것은 온라인서비스제공자가 스스로 할 수도 있겠지만, 본질적으로 온라인서비스제공자는 정보통신망 또는 이를 이용할 수 있는 수단을 제공할 뿐이고 이러한 수단을 통하여 실제 정보를 주고받는 것은 서비스이용자이므로, 유통되는 정보의 구체적 내용은 온라인서비스제공자보다 서비스이용자가 손쉽게 알 수 있는 경우도 있다. 이를 고려하면, 심판대상조항의 위임에 의하여 대통령령에 정해질 내용은, 온라인서비스제공자가 직접 정보통신망을 통하여 전송되는 자료의 명칭 등을 통하여 아동음란물을 발견하는 조치, 서비스이용자로부터 신고를 받는 방법을 마련할 조치 등이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.

(5) 이처럼 심판대상조항 중 발견의무에 관한 부분은 대통령령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체로 예측 가능하다. 따라서 심판대상조항 중 발견의무에 관한 부분은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

다. 심판대상조항 중 삭제 및 전송방지 조치에 관한 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부

(1) 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 도출되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며, 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확해야 함을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 참조).

(2)온라인서비스제공자는 일단 아동음란물로 밝혀진 자료에 대해서는 즉시 삭제하고 더는 전송되지 않도록 하는 조치를 하여야 한다. ‘즉시 삭제’는 특정 자료가 온라인서비스제공자가 관리하는 정보통신망에 전부 또는 일부가 전송되어 현재 저장되어 있는 것을 전제로 하므로, 온라인서비스제공자는 저장된 위치에서 해당 아동음란물을 제거하여 다른 이용자들이 이를 내려받거나 재생하는 등 이용 행위를 하지 못하도록 조치하면 된다. 또 ‘전송을 방지 또는 중단’은 특정 자료가 온라인서비스제공자 관리의 정보통신망을 거쳐 이동 중임을 전제로 하므로, 온라인서비스제공자는 자신이 제공하는 서비스 유형에 적합한 방법으로 자료의 이동을 막아 해당 아동음란물이 다른 이용자의 이용 상태에 놓이지 않도록 조치하면 된다.

(3) 이처럼 심판대상조항의 삭제 및 전송방지 조치 의무 부분은 온라인서비스제공자 누구나 금지․처벌하는 행위가 무엇인지 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확하게 규정되어 있으므로, 명확성원칙에 위반되지 않는다.

라. 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유의 침해 여부

(1) 제한되는 기본권

심판대상조항은 온라인서비스제공자에게 발견의무와 삭제 및 전송방지 조치 의무를 부과함으로써 직업의 자유, 구체적으로는 영업수행의 자유를 제한한다. 또한, 심판대상조항은 그러한 과정에서 서비스이용자가 자유롭게 자료를 검색하거나 전송하는 행위를 통제하고, 특히 서비스이용자가 아동음란물을 전송하는지 확인하기 위하여 결국 서비스이용자의 통신 내용을 파악할 여지가 있으므로 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 제한한다.

심판대상조항은 온라인서비스제공자를 직접 수범자로 하고 있으므로, 이하에서는 과잉금지원칙에 위배되어 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유가 침해되는지 여부를 중심으로 하여, 서비스이용자의 통신의 비밀, 표현의 자유 침해 여부도 함께 본다.

(2) 목적의 정당성

불법음란정보는 노골적이고 적나라한 성표현을 통하여 그 자체로 인간 존엄을 훼손할 뿐 아니라, 이를 열람하는 사람이 성에 대한 왜곡된 인식을 가지게 하며, 잘못된 성적 흥미를 추구하게 함으로써 성범죄를 유발하는 측면이 있다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조). 특히 아동음란물은 아동․청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식과 비정상적 가치관 형성에 영향을 줄 수 있고, 이것이 결국 아동․청소년을 대상으로 하는 성범죄로 연결될 수 있으므로 더욱 그 폐해가 크다고 할 수 있으며, 아동․청소년을 성범죄로부터 보호하기 위해서는 아동음란물에 대한 엄격한 규제가 필요하다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).

심판대상조항은 온라인서비스제공자가 정보통신망을 제공하는 등 직․간접적으로 아동음란물 유통을 돕거나 방치하는 행위를 처벌함으로써 정보통신망에서 아동음란물의 유통을 억제․차단하여 아동․청소년을 성범죄로부터 보호하려는 목적을 가지고 있는바, 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

(가) 수단의 적합성은 입법자가 선택한 방법이 목적 달성에 최적의 것이 아니라 하더라도 그 수단이 입법목적 달성에 유효한 수단이라면 인정된다(헌재 2006. 6. 29. 2002헌바80등 참조). 그러므로 설사 온라인서비스제공자가 심판대상조항에 따른 조치를 하여도 미처 발견할 수 없는 아동음란물이 있다거나, 서비스이용자가 온라인서비스제공자의 기술적 조치를 우회하여 아동음란물을 보관․전송하는 것이 가능하더라도, 그것이 부분적으로 차단되거나 손쉽게 되지 않음으로써 아동음란물 유통․확산이 어느 정도 억제될 수 있다면 입법목적 달성에 유효한 수단이라 할 수 있다.

(나) 특히 인식 목적 기술적 조치의 기술적 불완전성 내지 한계가 문제된다. 그러나 가장 기초 단계의 기술적 조치라고 할 수 있는 ‘금칙어 인식 기법’만 하더라도, 아동음란물에 해당하는 자료로 추단할 수 있는 단어․문구의 목록과, 온라인서비스를 통해 유통되고 있는 당해 자료의 파일명 등에 사용된 단어․문구를 대조하여 일치되는 경우, 곧바로 이를 아동음란물로 인식․발견할 수 있으므로, 입법목적 달성에 유용한 수단이 된다. 또한, ‘대조 인식 기법’의 경우에도, 비록 차단을 회피하기 위한 서비스이용자의 의도적 자료 변형에 다소 취약하기는 하지만 아동음란물 인식․발견에 유용한 수단이다. 그리고 이러한 기술적 조치는 꾸준히 개선되어 향후 더 효과적으로 아동음란물을 인식․발견할 수 있을 것이라는 전망도 가능하다.

따라서 심판대상조항의 수단의 적합성은 인정된다.

(4) 침해의 최소성

(가)아동음란물은 아동․청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식과 비정상적 가치관 형성에 영향을 주는 결정적 수단이고, 이를 시청하는 것은 아동․청소년을 대상으로 하는 성범죄 발생의 주된 원인 중 하나로 알려져 있다. 정보통신기술의 급속한 발전으로 정보통신망은 아동음란물이 대량 유통되는 주요 경로로 지목된다. 아동․청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동․청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식 형성을 막기 위하여, 정보통신망을 매개로 한 아동음란물의 보관․유통을 적극적으로 억제할 필요성이 인정된다.

(나) 아동음란물은 그 제작 과정에서 아동⋅청소년의 성적 자기결정권을 침해하는 학대행위가 발생하게 되고, 아동⋅청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 성적 행위를 담고 있는 것으로서 잠재적으로 아동⋅청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있어서, 단순히 건전한 성풍속을 해하기 때문에 형사처벌 대상이 되는 일반적인 음란물보다 그 죄질이 나쁘고 비난가능성이 더 크다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조). 인터넷 공간에서 음란물이 유포되는 현상의 심각성 등에 비추어 볼 때, 온라인서비스제공의 개별 단계마다 아동음란물의 보관․유통을 적극적으로 억제할 필요성이 있다. 이에 따라 심판대상조항은 특정한 유형의 정보통신사업자에 한정하지 않고 아동음란물의 보관․유통에 관여할 여지가 있는 정보통신망과 관련된 사업자의 대부분을 수범자로 하여 의무를 부과하고 있다.

이와 같이 심판대상조항은 그 폐해가 특히 심각한 아동음란물만을 대상으로 하여 그 보관․유통에 관여한 온라인서비스제공자를 수범자로 하고 있으므로 영업의 자유를 과도하게 제한한다고 단정할 수 없다.

(다)심판대상조항은 온라인서비스제공자에게 발견의무와 삭제 및 전송방지 조치 의무를 부과하면서도, 단서에서 온라인서비스제공자를 처벌하지 않는 면책사유를 설정하고 있다. 심판대상조항 중 단서는 현재 널리 이용되고 있는 인식 목적 기술적 조치의 경우 불법음란정보를 판별하는 데 있어 오류나 누락의 가능성이 있다는 점을 고려하여, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나, 발견된 아동음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 처벌하지 않는다는 예외를 규정한다.

따라서 심판대상조항에 따라 온라인서비스제공자가 자신이 제공하는 서비스 안에서 아동음란물을 빠짐없이 발견하여야 한다거나, 기술적 한계를 뛰어넘어 아동음란물의 유통을 완전히 차단할 수 있는 조치까지 하여야 하는 의무를 부담하고 있는 것은 아니다.

(라) 아동음란물의 특성상 자료가 이미 확산되어 버린 이후에는 관련된 아동․청소년의 인권 침해를 막기 어려우며, 온라인서비스제공자에게 적극적 발견 의무를 부과함으로써 선제적으로 대응하지 않으면 아동음란물의 광범위한 확산에 효과적으로 대응할 수 없다.

그런데 저작권법 제102조 제3항에서 온라인서비스제공자가 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다고 규정하고 있는 방식과 같이, 온라인서비스제공자에게 아동음란물을 적극적으로 발견할 의무를 부과하지 않고, 단지 서비스이용자로부터 아동음란물의 삭제 또는 전송 차단 요청이 있는 경우 이에 응할 의무만을 부과하는 방법 등은 심판대상조항과 같은 정도로 입법목적을 달성할 수 없다.

또한 아동음란물 보관․유통을 억제하는 일정한 조치가 서비스이용자에게 이용상 불편을 초래할 수 있는 점을 고려하면, 서비스이용자로부터 일정한 대가를 받아 이윤을 창출하는 온라인서비스제공자가 이윤 감소를 감수하면서까지 아동음란물 보관․유통을 규제하는 방안을 자율적으로 도입할 것을 기대하기 어렵다. 그러므로 아동음란물 보관․유통에 대한 대응을 온라인서비스제공자의 자율적 규제에 맡기는 데에는 한계가 있고, 실효적이지도 않다.

따라서 아동음란물의 보관․유통을 실효적으로 차단하기 위해서는 온라인서비스제공자에게 적극적 의무를 부과하는 것이 필요하고, 그 과정에서 심판대상조항과 같은 효과를 거두면서 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다고 할 수 있다.

(마) 제재의 측면에서 심판대상조항은 발견의무 또는 삭제 및 전송방지 조치 의무 위반시 과태료 부과 등의 더 경미한 수단을 규정하지 않고 오로지 형벌 부과만을 규정하고 있다. 헌법재판소는 형벌 법규에 대한 입법권의 범위와 한계에 관하여 “어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야” 라고 일관되게 판시하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24; 헌재 1999. 5. 27. 96헌바16; 헌재 2007. 11. 29. 2006헌가13 등 참조).

심판대상조항이 온라인서비스제공자의 발견의무 또는 삭제 및 전송방지 조치 의무 위반을 범죄로 규정하고 형벌로 대응하는 것은, 입법자가 아동음란물 보관․유통이 가져오는 폐해가 심각하다고 보고, 날로 발전하는 정보통신기술과 고도화하는 정보통신망이 이러한 실태를 더욱 악화시킬 소지가 있다는 점을 고려하여, 온라인서비스제공자를 직접 수범자로 하여 의무를 부과하고 형벌이라는 강력한 제재수단을 통하여 실효성을 확보할 필요가 있다고 판단한 데 따른 것이다.

결국 심판대상조항이 온라인서비스제공자에게 적극적 의무를 부과하고 형벌로 대응한다고 하여 입법자의 재량의 한계를 넘은 것이라 할 수 없다.

(바) 이러한 점을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

(5) 법익의 균형성

심판대상조항으로인하여온라인서비스제공자들은 아동음란물 발견을 위한 조치와 발견된 아동음란물의 삭제 및 전송방지 조치를 적용하여야 하는 부담을 갖게 되고 이에 따른 비용이 발생하며, 기술적 조치가 미흡한 경우에는 처벌까지 받을 수도 있는 사적 불이익이 초래된다. 또한, 온라인서비스제공자가 아동음란물을 발견하기 위하여 서비스이용자로부터 아동음란물로 의심되는 자료에 대한 신고를 받고, 자료의 특징․명칭을 기술적으로 분석하는 과정에서 서비스이용자의 통신이 온라인서비스제공자의 감시 아래 놓이게 되어, 서비스이용자의 통신의 비밀이나 표현의 자유가 다소 위축되는 등의 사적 불이익이 초래될 여지도 있다.

그러나 심판대상조항을 통하여 달성되는 이익, 즉 아동음란물의 광범위한 유통․확산을 사전적으로 차단하고 이를 통해 아동음란물이 초래하는 각종 폐해를 방지하며 특히 관련된 아동․청소년의 인권 침해 가능성을 사전적으로 차단하는 공익이 위와 같이 초래되는 사적 불이익보다 더 크며, 서비스이용자의 통신의 비밀, 표현의 자유가 침해될 수 있는 점은 온라인서비스제공자에게 비밀 유지 의무 등을 부과하는 별도의 법령을 통하여 보장함으로써 대처할 문제이다.

따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다.

(6) 소결론

심판대상조항은온라인서비스제공자의영업수행의 자유, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

  1. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

  1. “아동⋅청소년의 성을 사는 행위”란 아동⋅청소년,아동⋅청소년의성(性)을사는행위를 알선한 자 또는 아동⋅청소년을 실질적으로 보호⋅감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무⋅편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동⋅청소년을 대상으로 하거나 아동⋅청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.

가. 성교 행위

나. 구강⋅항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위

다.신체의 전부 또는 일부를 접촉⋅노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위

라. 자위 행위

5.“아동⋅청소년이용음란물”이란 아동⋅청소년 또는 아동⋅청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름⋅비디오물⋅게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상⋅영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

  1. “온라인서비스제공자”란 다른 사람들이 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.

아동․청소년의 성보호에 관한 법률 시행령(2013. 5. 31. 대통령령 제24567호로 전부개정된 것)

제2조(온라인서비스제공자의 범위)「아동․청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조 제8호에서 “대통령령으로 정하는 자”란「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제2조 제1항 제3호에 따른 정보통신서비스 제공자를 말한다.

제3조(아동․청소년이용음란물 발견을 위한 조치) ① 법 제17조 제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 조치”란 다음 각 호의 모든 조치를 말한다. 다만, 다른 법률에서 정한 조치를 함으로써 아동․청소년이용음란물을 발견할 수 있는 경우에는 다음 각 호에 해당하는 조치의 전부 또는 일부를 하지 아니할 수 있다.

1.이용자가 아동․청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치

  1. 온라인 자료의 특징 또는 명칭을 분석하여 기술적으로 아동․청소년이용음란물로 인식되는 자료를 찾아내도록 하는 조치

② 온라인서비스제공자는 아동․청소년이용음란물로 판단하기 어려운 온라인 자료에 대해서는「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제18조에 따른 방송통신심의위원회에 심의를 요청할 수 있다.

③ 여성가족부장관은 온라인서비스제공자가 아동․청소년이용음란물을 발견하고 삭제 등의 조치를 하는 데 필요한 행정적 지원을 할 수 있으며, 이를 위하여 온라인서비스제공자, 관계기관 및 관련단체와 협력체계를 구축할 수 있다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“정보통신망”이란「전기통신사업법」제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집․가공․저장․검색․송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다.

3.“정보통신서비스 제공자”란「전기통신사업법」제2조 제8호에 따른 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자를 말한다.

전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2.“전기통신설비”란 전기통신을 하기 위한 기계․기구․선로 또는 그 밖에 전기통신에 필요한 설비를 말한다.

8.“전기통신사업자”란 이 법에 따른 허가를 받거나 등록 또는 신고(신고가 면제된 경우를 포함한다)를 하고 전기통신역무를 제공하는 자를 말한다.

제5조(전기통신사업의 구분 등) ① 전기통신사업은 기간통신사업, 별정통신사업 및 부가통신사업으로 구분한다.

②기간통신사업은 전기통신회선설비를 설치하고, 그 전기통신회선설비를 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업으로 한다.

③ 별정통신사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업으로 한다.

1.제6조에 따른 기간통신사업의 허가를 받은 자(이하 “기간통신사업자”라 한다)의 전기통신회선설비 등을 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업

2.대통령령으로 정하는 구내(構內)에 전기통신설비를 설치하거나 그 전기통신설비를 이용하여 그 구내에서 전기통신역무를 제공하는 사업

④ 부가통신사업은 부가통신역무를 제공하는 사업으로 한다.

  1. 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조 단서 위헌제청

[2018. 6. 28. 2017헌가19]

【판시사항】

민법 제404조에 따른 채권자가 등록사항 정정 대상 토지에 관하여 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 없도록 한 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정된 것) 제87조 단서 중 제4호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

【결정요지】

제청법원은 심판대상조항으로 말미암아 측량감정이 불가능하다는 것을 전제로 위헌법률심판제청을 하였다. 그러나 사건 해결에 필요한 측량이 불가능하다고 보기 어렵고 일반측량만으로도 재판을 진행할 수 있는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

【심판대상조문】

공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정된 것) 제87조 단서

【참조조문】

공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령(2015. 6. 1. 대통령령 제26302호로 개정된 것) 제82조 제3항

【참조판례】

헌재 2011. 8. 30. 2009헌가10, 판례집 23-2상, 214

【당 사 자】

제청법원춘천지방법원

제청신청인김○숙대리인 변호사 황수현

당해사건춘천지방법원 2015가단51336 통행권확인

【주 문】

이 사건 위헌법률심판제청을 각하한다.

【이 유】

  1. 사건개요

제청신청인은 2015. 3. 31. 제청법원에 춘천시 사북면 ○○리 ○○ 임야(다음부터 ‘이 사건 임야’라고 한다) 소유자와 그 지상에 건축물을 건축하고 있는 건축주를 상대로 이 사건 임야 중 약 30㎡ 부분 지상에 대한 통행권이 있음을 확인하고 그 통행에 방해되는 행위의 금지를 구하는 당해소송을 제기하였다. 제청법원은 제청신청인이 주장하는 통행로를 특정하기 위하여 한국국토정보공사 춘천지사에 측량감정을 촉탁하였다. 그런데 한국국토정보공사는 ‘이 사건 임야는 지적공부상 면적과 실제 면적이 달라 소유자가 등록사항 정정 신청을 하지 않는 한 지적측량을 할 수 없다’고 답변하였다. 이에 제청법원은 김○일을 측량감정인으로 지정하고 감정이 가능한지 사실조회를 하였는데, 김○일은 ‘지적공부상 면적의 오류를 바로잡지 않은 상태에서 실시한 측량도면은 법적 효력은 없으나 해당 도면을 참조하여 통행로를 구현하여 범위를 특정하는 것은 가능하다’고 답변하였다.

제청신청인은 2017. 1. 18. 지적공부 등록사항 정정 대상토지에 대하여는 토지소유자가 아닌 한 등록사항 정정 신청을 할 수 없도록 규정하고 있는 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’(다음부터 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제87조 단서가 평등원칙에 위배된다는 취지의 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제청법원은 이 신청을 받아들여 2017. 5. 4. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

  1. 심판대상

제청법원은 공간정보관리법 제87조 단서에 대하여 위헌제청을 하였다. 그러나 당해사건에서 문제가 되는 것은 공간정보관리법 제87조 단서 중 제4호에 관한 부분이므로, 이 사건 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정된 것)

제87조(신청의 대위) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이 법에 따라 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 있다. 다만, 제84조에 따른 등록사항 정정 대상토지는 제외한다.

4.「민법」제404조에 따른 채권자

  1. 제청법원의 제청이유

가. 당해사건에서 제청신청인의 청구를 판단하려면 다툼의 대상이 되는 이 사건 임야 안의 통행로가 특정되어야 하고, 이를 위해서는 측량감정이 진행되어야 한다. 이 사건 임야는 등록사항 정정 대상토지로서 등록사항 정정이 되어야 측량감정을 실시할 수 있다. 그런데 이 사건 임야 소유자인 당해사건 피고가 등록사항 정정 신청을 할 것을 기대하기 어렵고, 심판대상조항으로 인하여 제청신청인이 등록사항 정정 신청을 대위할 수도 없다. 제청신청인이 등록사항 정정 신청을 하고 그 결과를 바탕으로 측량감정이 진행되려면 심판대상조항의 위헌 여부에 대한 판단이 전제되어야 하므로, 재판의 전제성이 인정된다.

나. 2014년 공간정보관리법으로 개정되기 전의 구 ‘측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률’은 채권자가 채무자 소유 토지의 지적공부 등록사항 정정 신청을 대위할 수 있도록 규정하고 있었다. 그런데 공간정보관리법으로 개정되면서 심판대상조항이 신설되었는데 그 개정이유를 알 수 없다. 심판대상조항으로 말미암아 ‘등록사항 정정 대상토지에 대한 이해관계인’은 ‘등록사항 정정 대상토지 이외의 토지에 대한 이해관계인’과 달리 이해관계 있는 토지에 대한 등록사항 정정 신청을 할 수 없게 되었다. 이는 합리적 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위반된다.

  1. 판 단

가. 등록사항 정정 대상토지 측량

이 사건 임야는 지적공부상 면적이 66,550㎡인데 전자평판측량에 따라 산출된 결정 면적은 65,428㎡로 허용 오차범위(±1,046.3㎡)를 넘는 1,121.5㎡의 오차가 있어 면적을 정정해야 하는 등록사항 정정 대상토지에 해당한다. 등록사항 정정 대상토지에 대해서는 그 정정이 완료될 때까지 지적소관청이 지적측량을 정지시킬 수 있다(공간정보관리법 시행령 제82조 제3항). 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 토지의 경계점을 지상에 복원하기 위하여 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량을 말한다(공간정보관리법 제2조 제4호). 등록사항 정정 대상토지에 대해 지적측량을 하려고 하는 경우, 지적측량수행자는 지적소관청의 별도 처분이 없더라도 측량 의뢰를 거부하는 방법으로 측량이 정지되도록 하고 있다. 당해사건에서 한국국토정보공사도 이런 이유로 지적측량을 할 수 없다고 답변하였다.

지적측량을 하면 공간정보관리법 제25조 제1항에 따라 지적소관청으로부터 측량성과에 대한 검사를 받아야 하는데, 지적공부를 정리하지 아니하는 지적현황측량의 경우에는 지적소관청의 검사를 받을 필요가 없다(공간정보관리법 제25조 제1항 단서, 지적측량 시행규칙 제28조 제1항). 당해사건은 주위토지통행권의 인정 여부와 범위를 정하는 민사소송으로서, 이 사건 임야의 경계와 주위토지 통행에 필요한 부분을 특정하기 위한 측량은 ‘지적공부를 정리하지 아니하는 지적현황측량’에 해당한다. 따라서 당해사건에서 이 사건 임야에 관련된 측량은 지적소관청의 검사를 받을 필요가 없다.

또한 이 사건 임야는 실제 면적이 공부상 면적과 달라 등록사항 정정 대상토지에 해당하지만, 경계 표시는 등록사항 정정 대상에 포함되지 않는다. 따라서 당해사건에서는 측량감정인 김○일의 답변과 같이, 이 사건 임야에 대하여 제청법원이 원하는 측량을 실시하고 그 결과를 도면으로 표시하는 것 자체에는 문제가 없다.

나. 재판의 전제성

법원이 위헌법률심판제청을 한 경우 위헌 여부가 문제되는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추었는지 여부는 되도록 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이다. 하지만 재판의 전제성에 관한 제청법원의 견해를 유지하는 것이 명백히 곤란한 때에는 그 제청을 각하할 수밖에 없다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌가10 참조).

제청법원은 심판대상조항으로 말미암아 이 사건 임야에 대한 측량감정이 불가능하다는 것을 전제로 위헌법률심판제청을 하였다. 그러나 이 사건 임야에 대해서는 등록사항 정정 측량성과도와 결과도가 작성되어 있으므로 당해사건 해결에 필요한 경계 및 통행로 측량이 불가능하다고 보기 어렵다. 당해사건에서 지적소관청의 검사를 받아야 하는 지적측량이 반드시 필요하다고 볼 만한 자료가 없고, 일반측량만으로도 제청신청인의 당해사건에서의 청구 범위를 특정하고 재판을 진행할 수 있는 것으로 보인다.

심판대상조항은 당해사건에서 재판 결과에 영향을 미치는 법률조항은 아니고, 제청법원이 지적하는 것처럼 측량감정 진행에 방해가 되는 것으로 볼 수 있는 법률조항일 뿐이다. 그런데 당해사건에서 지적측량이 반드시 필요하다고 보기 어렵고, 심판대상조항이 있더라도 일반측량을 실시하는 데는 문제가 없다. 그렇다면 심판대상조항이 당해사건의 재판 진행을 방해하는 법률조항이라고 보기도 어려우므로, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다.

  1. 결 론

이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

  1. 병역법 제88조 제1항 등 위헌소원 등

[2018. 6. 28. 2011헌바379, 383, 2012헌바15, 32, 86, 129, 181, 182, 193, 227, 228, 250, 271, 281, 282, 283, 287, 324, 2013헌바273, 2015헌바73, 2016헌바360, 2017헌바225(병합); 2012헌가17, 2013헌가5, 23, 27, 2014헌가8, 2015헌가5(병합)]

【판시사항】

가. 병역의 종류를 규정한, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되기 전의 구 병역법부터 현행 병역법까지의 병역법 제5조 제1항(이하 모두 합하여 ‘병역종류조항’이라 한다)이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하고 있지 않음을 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구가 진정입법부작위를 다투는 청구인지 여부(소극)

나. 병역종류조항의 위헌여부가 양심적 병역거부자에 대한 형사 재판의 전제가 되는지 여부(적극)

다. 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정하여 규정하고 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(적극)

라. 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 3일이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우를 처벌하는, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 구 병역법부터 현행 병역법까지의 병역법 제88조 제1항 본문 제1호, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 구 병역법 및 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 구 병역법의 각 제88조 제1항 본문 제2호(이하 모두 합하여 ‘처벌조항’이라 한다)가 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)

마. 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정을 하되 계속 적용을 명한 사례

【결정요지】

가. 비군사적 성격을 갖는 복무도 입법자의 형성에 따라 병역의무의 내용에 포함될 수 있고, 대체복무제는 그 개념상 병역종류조항과 밀접한 관련을 갖는다. 따라서 병역종류조항에 대한 이 사건 심판청구는 입법자가 아무런 입법을 하지 않은 진정입법부작위를 다투는 것이 아니라, 입법자가 병역의 종류에 관하여 입법은 하였으나 그 내용이 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 포함하지 아니하여 불완전⋅불충분하다는 부진정입법부작위를 다투는 것이라고 봄이 상당하다.

나. 병역종류조항이 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 양심적 병역거부자가 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 후 3일 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응하더라도 대체복무의 기회를 부여받지 않는 한 당해 형사사건을 담당하는 법원이 무죄를 선고할 가능성이 있으므로, 병역종류조항은 재판의 전제성이 인정된다.

다.병역종류조항은, 병역부담의 형평을 기하고 병역자원을 효과적으로 확보하여 효율적으로 배분함으로써 국가안보를 실현하고자 하는 것이므로 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

병역종류조항이 규정하고 있는 병역들은 모두 군사훈련을 받는 것을 전제하고 있으므로, 양심적 병역거부자에게 그러한 병역을 부과할 경우 그들의 양심과 충돌을 일으키는데, 이에 대한 대안으로 대체복무제가 논의되어 왔다. 양심적 병역거부자의 수는 병역자원의 감소를 논할 정도가 아니고, 이들을 처벌한다고 하더라도 교도소에 수감할 수 있을 뿐 병역자원으로 활용할 수는 없으므로, 대체복무제를 도입하더라도 우리나라의 국방력에 의미 있는 수준의 영향을 미친다고 보기는 어렵다. 국가가 관리하는 객관적이고 공정한 사전심사절차와 엄격한 사후관리절차를 갖추고, 현역복무와 대체복무 사이에 복무의 난이도나 기간과 관련하여 형평성을 확보해 현역복무를 회피할 요인을 제거한다면, 심사의 곤란성과 양심을 빙자한 병역기피자의 증가 문제를 해결할 수 있으므로, 대체복무제를 도입하면서도 병역의무의 형평을 유지하는 것은 충분히 가능하다. 따라서 대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

병역종류조항이 추구하는 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 공익은 대단히 중요하나, 앞서 보았듯이 병역종류조항에 대체복무제를 도입한다고 하더라도 위와 같은 공익은 충분히 달성할 수 있다고 판단된다. 반면, 병역종류조항이 대체복무제를 규정하지 아니함으로 인하여 양심적 병역거부자들은 최소 1년 6월 이상의 징역형과 그에 따른 막대한 유⋅무형의 불이익을 감수하여야 한다. 양심적 병역거부자들에게 공익 관련 업무에 종사하도록 한다면, 이들을 처벌하여 교도소에 수용하고 있는 것보다는 넓은 의미의 안보와 공익실현에 더 유익한 효과를 거둘 수 있을 것이다. 따라서 병역종류조항은 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하였다.

그렇다면 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.

헌법재판소는 2004년 입법자에 대하여 국가안보라는 공익의 실현을 확보하면서도 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지 검토할 것을 권고하였는데, 그로부터 14년이 경과하도록 이에 관한 입법적 진전이 이루어지지 못하였다. 그사이 여러 국가기관에서 대체복무제 도입을 검토하거나 그 도입을 권고하였으며, 법원에서도 양심적 병역거부에 대해 무죄판결을 선고하는 사례가 증가하고 있다. 이러한 사정을 감안할 때 국가는 이 문제의 해결을 더 이상 미룰 수 없으며, 대체복무제를 도입함으로써 기본권 침해 상황을 제거할 의무가 있다.

라. [재판관 강일원, 재판관 서기석의 합헌의견]

병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서 현재의 대법원 판례에 따라 양심적 병역거부자를 처벌한다면, 이는 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것이다. 따라서 지금처럼 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서는 양심적 병역거부를 처벌하는 것은 헌법에 위반되므로, 양심적 병역거부는 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 결국 양심적 병역거부자에 대한 처벌은 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항의 입법상 불비와 양심적 병역거부는 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 법원의 해석이 결합되어 발생한 문제일 뿐, 처벌조항 자체에서 비롯된 문제가 아니다. 이는 병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정과 그에 따른 입법부의 개선입법 및 법원의 후속 조치를 통하여 해결될 수 있는 문제이다.

이상을 종합하여 보면, 처벌조항은 정당한 사유 없이 병역의무를 거부하는 병역기피자를 처벌하는 조항으로서, 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다.

[재판관 안창호, 재판관 조용호의 합헌의견]

처벌조항은 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 국가의 안전보장과 국토방위를 통해 헌법상 인정되는 중대한 법익을 실현하고자 하는 것으로 입법목적이 정당하고, 입영기피자 등에 대한 형사처벌은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

양심을 빙자한 병역기피자를 심사단계에서 가려내는 것은 지극히 개인적⋅주관적인 양심의 형성과정을 추적해야 하는 쉽지 않은 일이다. 나아가 생명과 신체에 대한 위험 속에서 이행하는 병역의무와 등가성이 확보된 대체복무를 설정하는 것은 사실상 불가능하거나 매우 까다로운 일이다.

대체복무제의 도입은 국가공동체가 양심적 병역거부에 대한 합법성과 정당성을 인정하는 문제이므로, 그 도입여부는 규범적 평가 이전에 국민적 합의가 선행되어야 하는데, 아직 이에 관한 국민적 합의가 이루어지지 못한 것으로 보인다. 이와 같은 상황에서 양심적 병역거부자에 대해 형벌을 부과한다고 하여 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다고 볼 수 없다.

병역거부는 양심의 자유를 제한하는 근거가 되는 다른 공익적 가치와 형량할 때 우선적으로 보호받아야 할 보편적 가치를 가진다고 할 수 없다. 반면 처벌조항에 의하여 달성되는 공익은 국가공동체의 안전보장과 국토방위를 수호함으로써, 헌법의 핵심적 가치와 질서를 확보하고 국민의 생명과 자유, 안전과 행복을 지키는 것이다. 따라서 처벌조항에 의하여 제한되는 사익이 달성하려는 공익에 비하여 우월하다고 할 수 없으므로, 처벌조항은 법익의 균형성 요건을 충족한다.

그렇다면 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 양심의 자유를 침해하지 아니한다.

[재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 일부위헌의견]

병역종류조항은 처벌조항의 의미를 해석하는 근거가 되고, 처벌조항은 병역종류조항의 내용을 전제로 하므로, 병역종류조항의 위헌 여부는 처벌조항의 위헌 여부와 불가분적 관계에 있다. 따라서 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정을 하는 이상, 처벌조항 중 양심적 병역거부자를 처벌하는 부분에 대하여도 위헌 결정을 하는 것이 자연스럽다.

처벌조항은 양심적 병역거부자에 대한 처벌의 예외를 인정하지 않고 일률적으로 형벌을 부과하고 있으나, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 처벌조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단되므로, 처벌조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 공익은 중요하나, 양심적 병역거부자에 한정하여 볼 때 형사처벌이 특별예방효과나 일반예방효과를 가지지 못하는 것으로 보이므로, 처벌조항이 위 공익 달성에 기여하는 정도는 그다지 크다고 하기 어렵다. 반면, 형사처벌로 인한 불이익은 매우 크므로, 처벌조항은 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.

따라서 처벌조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하므로, 처벌조항 중 ‘양심적 병역거부자를 처벌하는 부분’은 헌법에 위반된다.

[재판관 김창종의 각하의견]

청구인들의 주장은 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하였을 경우 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 보는 법원의 법령 해석⋅적용은 잘못된 것이고, 그렇게 해석하면 청구인들의 양심의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 취지이다. 이는 처벌조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라, 법원의 처벌조항에 대한 해석⋅적용이나 재판결과를 다투는 것에 불과하므로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로는 부적법하다.

제청법원들의 위헌제청 역시 대법원판결과 같이 양심적 입영거부를 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는 것으로 해석하는 한 처벌조항이 위헌이라는 취지로서, 처벌조항 중 ‘정당한 사유’의 포섭이나 해석⋅적용의 문제에 관하여 헌법재판소의 해명을 구하는 것에 불과하므로 부적법하다. 나아가 제청법원들은 처벌조항의 ‘정당한 사유’의 합헌적 해석을 통하여 양심적 병역거부자들에 대하여 무죄를 선고함으로써 그들의 기본권 침해를 방지할 수 있음에도, 자신의 합헌적 법률해석에 일반적 구속력을 얻기 위하여 헌법재판소에 위헌제청을 한 것에 불과하므로, 이러한 관점에서도 제청법원들의 위헌제청은 부적법하다.

마. 병역종류조항에 대해 단순위헌 결정을 할 경우 병역의 종류와 각 병역의 구체적인 범위에 관한 근거규정이 사라지게 되어 일체의 병역의무를 부과할 수 없게 되므로, 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 더욱이 입법자는 대체복무제를 형성함에 있어 그 신청절차, 심사주체 및 심사방법, 복무분야, 복무기간 등을 어떻게 설정할지 등에 관하여 광범위한 입법재량을 가진다. 따라서 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2019. 12. 31.까지는 대체복무제를 도입하는 내용의 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 병역종류조항은 2020. 1. 1.부터 효력을 상실한다.

재판관 안창호, 재판관 조용호의 병역종류조항에 대한 반대의견

청구인 등이 주장하는 대체복무는 일체의 군 관련 복무를 배제하는 것이므로, 국방의무 및 병역의무의 범주에 포섭될 수 없다. 따라서 병역종류조항에 대체복무를 규정하라고 하는 것은 병역법 및 병역종류조항과 아무런 관련이 없는 조항을 신설하라는 주장이다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위와 같은 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로, 병역종류조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

재판관 김창종의 병역종류조항에 대한 반대의견

병역종류조항은 당해사건의 공소사실을 유죄로 판단할 때 적용된 법률조항이 아니고 법원이 이를 적용하지 않더라도 당해사건 해결을 위한 재판을 하는데 아무런 지장이 없으므로, 병역종류조항의 위헌 여부는 당해사건을 해결하기 위하여 필요한 선결문제가 아니다.

병역종류조항이 위헌으로 결정되면 그에 근거한 병역처분은 후발적으로 위법하게 되는 하자가 있게 되지만, 그러한 병역처분의 하자는 독립적인 후속처분인 입영처분에 승계된다고 볼 수 없으므로, 병역종류조항에 대한 위헌결정으로 인하여 입영처분까지 위법한 처분으로 된다고 볼 수 없다. 당해사건 법원은 입영처분이 적법, 유효한 이상, 그 입영처분에 따른 의무의 이행을 거부한 청구인들에게 ‘정당한 사유’가 없다면 처벌조항에 따라 유죄판결을 선고할 수밖에 없는 것이고, 병역종류조항에 대한 위헌결정이 있다는 이유만으로 청구인들에게 당연히 무죄판결을 선고하여야 하는 것은 아니다. 그러므로 청구인들의 병역종류조항에 대한 심판청구는 당해사건 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 각하하여야 한다.

재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 병역종류조항 법정의견에 대한 보충의견

병역종류조항은 처벌조항의 의미를 해석하는 근거가 되고, 처벌조항은 병역종류조항의 내용을 전제로 한다. 만약 병역종류조항이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 처벌조항이 이행을 강제하는 병역의무의 내용 역시 대체복무제를 포함하여야 하는 것으로 달라지게 되고, 그에 따라 처벌조항 중 대체복무의 기회를 부여하지 않고 양심적 병역거부자를 처벌하는 부분 역시 위헌으로 결정되어야 한다. 따라서 병역종류조항의 위헌 여부는 처벌조항의 위헌 여부와 불가분적 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 병역종류조항은 당해 사건에 간접 적용되는 조항으로서 재판의 전제성이 인정된다.

재판관 서기석의 병역종류조항 법정의견에 대한 보충의견

처벌조항에 대한 합헌의견에서 본 바와 같이, 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서 현재의 대법원 판례에 따라 양심적 병역거부자를 처벌한다면, 이는 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다. 따라서 대체복무제를 규정하지 아니한 현행 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고함으로써 대체복무제가 도입되도록 할 필요가 있다.

한편, 대체복무제가 도입되지 아니한 현 상황에서 법원이 현재의 견해를 변경하여 양심적 병역거부자에 대하여 무죄 판결을 선고한다면, 양심적 병역거부자는 결과적으로 병역의무도 면제받고 대체복무도 이행하지 않게 됨으로써, 군복무를 이행하는 사람과 비교하여 형평에 어긋나는 결과를 초래하게 된다. 따라서 이러한 위헌적인 결과가 발생하는 것을 막기 위해서도 대체복무제를 규정하지 아니한 현행 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하여야 하는 것이다.

이와 같이 양심적 병역거부자를 처벌조항에 의하여 처벌하든지, 처벌하지 않든지 간에 위헌적인 상황이 발생하는 것을 막기 위해서는 대체복무제가 도입되어야 하므로, 병력종류조항에 대하여는 헌법불합치 결정이 선고되어야 한다고 본다.

재판관 조용호의 병역종류조항 반대의견에 대한 보충의견

병역의 종류를 어떻게 형성할 것인지는 병력의 구체적 설계, 안보상황의 예측 및 이에 대한 대응 등에 있어서 매우 전문적이고 정치적인 사항에 관한 규율이므로, 입법자가 광범위한 입법형성의 재량 하에 결정할 사항이다.

입법자에게 법률의 제정 시 개인적인 양심상의 갈등의 여지가 발생할 수 있는 사안에 대하여 사전에 예방적으로 양심의 자유를 고려하는 일반조항을 둘 것을 요구할 수는 없다. 양심의 자유에서 파생하는 입법자의 의무는 단지 입법과정에서 양심의 자유를 고려할 것을 요구하는 ‘일반적 의무’이지 구체적 내용의 대안을 제시해야 할 헌법적 입법의무가 아니므로, 양심의 자유는 입법자가 구체적으로 형성한 병역의무의 이행을 양심상의 이유로 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 아니다.

그렇다면 처벌조항과 달리 양심에 반하는 행위를 강제하는 효력이 없는 병역종류조항에 대하여 입법자가 대체복무제를 규정하지 않았음을 이유로 위헌확인을 할 수는 없다. 나아가 입법자가 국가안보를 위태롭게 하지 않고서는 양심의 자유를 실현할 수 없다는 판단에 이르렀기 때문에 대체복무의 가능성을 제공하지 않았다면, 이러한 결단은 국가안보라는 공익의 중대함에 비추어 정당화될 수 있는 것으로서 위헌이라고 할 수 없다.

재판관 안창호의 병역종류조항 반대의견 및 처벌조항 합헌의견에 대한 보충의견

처벌조항에 대한 합헌의견을 토대로, 국가공동체가 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 인정하기 전에라도 다음과 같이 형사처벌 이외의 법적 제재를 완화함으로써 양심적 병역거부자의 기본권 제한을 경감하는 방안을 검토해 볼 수 있다.

예컨대 ① 학계⋅법조계⋅종교계 등으로 구성된 전문위원회가 형 집행 종료 즈음에 형 집행 과정에서 취득한 자료 등에 기초하여 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판정하고, 양심적 병역거부자인 경우에는 사면을 하는 방법, ② 공직 임용, 기업의 임⋅직원 취임, 각종 관허업의 특허 등 취득 등과 관련하여 양심적 병역거부자에 대한 불이익의 예외를 인정하는 방법, ③ 양심적 병역거부자가 징역형을 선고받고 정역에 복무할 때, 그 정역을 대체복무에서 고려될 수 있는 내용으로 함으로써, 일정부분 대체복무제를 도입한 효과를 거둘 수 있게 하는 방법 등을 고려할 수 있다. 이런 불이익 완화 조치는 ‘평상시’에만 양심적 병역거부자에 대한 법적 제재를 완화하여 국가안보의 위험성을 최소화 할 수 있다. 나아가 위 조치는 양심적 병역거부에 대하여 합법성과 정당성을 인정하는 것은 아니므로 국민적 합의가 필요하다 하더라도 그 합의는 상대적으로 쉽게 이루어질 수 있을 것이다.

합헌의견은 민주주의의 포용성과 다양성을 포기하려는 것이 아니라, 민주주의의 가치와 질서를 수호하여 이를 바탕으로 그 포용성과 다양성을 확대하기 위한 것이며, 이를 통해 우리와 우리 자손들이 자유롭고 평등한 가운데 안전하고 행복하게 살 수 있는 터전을 마련하기 위한 것이다.

【심판대상조문】

구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6290호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

구 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제5조 제1항

구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제1호

구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제1호

병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제88조 제1항 본문 제1호

구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제2호

구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제2호

【참조조문】

헌법 제19조, 제37조 제2항

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항

병역법(2017. 2. 8. 법률 제14555호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호 내지 제3호, 제3조 제1항, 제2항, 제26조 제1항, 제29조 제3항, 제33조의7 제1항, 제34조 제1항, 제34조의6 제1항, 제55조 제1항, 제76조 제1항 제2호, 제2항, 제81조의2 제1항 제3호, 제93조 제1항

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제33조 제3호

국방개혁에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8097호로 제정된 것) 제25조 제1항

지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것) 제31조 제3호

병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제108조

국방개혁에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19961호로 제정된 것) 제14조 제1항

【참조판례】

가. 헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 868

나. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌바476, 판례집 23-2하, 18, 22-23

다. 헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1, 판례집 16-2상, 141, 151헌재 2004. 10. 28. 2004헌바61등헌재 2011. 8. 30.2008헌가22등, 판례집 23-2상, 174, 188-191,198

【당 사 자】

제청법원1. 창원지방법원 마산지원(2012헌가17)

  1. 서울북부지방법원(2013헌가5)
  2. 서울남부지방법원(2013헌가23)
  3. 울산지방법원(2013헌가27)
  4. 서울동부지방법원(2014헌가8)
  5. 전주지방법원 정읍지원(2015헌가5)

제청신청인[별지 1] 제청신청인 명단과 같다.

청 구 인[별지 2] 청구인 명단과 같다.

당해사건[별지 3] 당해사건 목록과 같다.

【주 문】

  1. 구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6290호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제5조 제1항은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
  2. 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제1호, 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제1호, 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제88조 제1항 본문 제1호, 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제2호, 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 위헌제청 사건

(1) 2012헌가17 사건

제청신청인 김○인은 2010. 10. 7. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 8. 17. 경남지방병무청장으로부터 2011. 9. 20.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(창원지방법원 마산지원 2011고단596). 위 제청신청인은 재판계속 중 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2012초기8), 제청법원은 2012. 8. 9. 위 신청을 받아들여 병역법 제88조 제1항 제1호가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(2) 2013헌가5 사건

제청신청인 강○왕은 2008. 10. 9. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 7. 4. 서울지방병무청장으로부터 2011. 8. 14.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(서울북부지방법원 2012고단2397). 위 제청신청인은 재판계속 중 구 병역법 제3조 제1항, 제2항, 제5조 제1항, 병역법 제88조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2012초기1554), 제청법원은 2013. 1. 14. 위 신청 중 일부를 받아들여 병역법 제88조 제1항 제1호가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(3) 2013헌가23 사건

제청신청인 김○형은 2011. 10. 19. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2012. 9. 28. 서울지방병무청장으로부터 2012. 11. 13.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(서울남부지방법원 2012고단4636). 위 제청신청인은 재판계속 중 병역법 제88조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2013초기641), 제청법원은 2013. 7. 9. 위 신청을 받아들여 병역법 제88조 제1항 제1호가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(4) 2013헌가27 사건

당해사건 피고인인 정○윤은 2011. 8. 23. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2012. 11. 19.경 자신의 거주지에서 2012. 12. 24.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(울산지방법원 2013고단601). 제청법원은 그 심리 중 당해사건에 적용되는 병역법 제88조 제1항이 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 2013. 8. 27. 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(5) 2014헌가8 사건

제청신청인 이○린은 2012. 11. 30. ‘현역병입영대상’ 처분을 받고 2012. 12. 31. 보충역으로 병역처분이 변경된 사람으로, 2013. 4. 2.경 병무청으로부터 2013. 5. 16.까지 소집에 응하라는 공익근무요원 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도록 소집에 응하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(서울동부지방법원 2013노1256). 위 제청신청인은 재판계속 중 병역법 제88조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2014초기30), 제청법원은 2014. 2. 20. 위 신청을 받아들여 위 조항이 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(6) 2015헌가5 사건

제청신청인 박○범은 2011. 10. 18. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2014. 9. 15. 전북지방병무청장으로부터 2014. 10. 28.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(전주지방법원 정읍지원 2014고단559). 위 제청신청인은 재판계속 중 병역법 제88조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2015초기3), 제청법원은 2015. 1. 26. 위 신청을 받아들여 위 조항이 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 위헌소원 사건

(1) 2011헌바379 사건

청구인 차○화는 2002. 11. 4. ‘현역병입영대상’처분을받은사람으로, 2010. 4. 22.경 경남지방병무청장으로부터 2010. 6. 7.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(창원지방법원 2010고단1965). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(창원지방법원 2010노2192), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2011. 10. 27. 기각되자(2010초기980), 2011. 12. 1. 병역법 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 위 청구인은 2011. 12. 5. 병역법 제3조, 제5조에 대한 심판청구를 청구취지에 추가하는 내용의 청구취지추가서를 제출하였다.

(2) 2011헌바383 사건

청구인 김○호는 2007. 7. 12. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2009. 5. 초순경 경기북부병무지청장으로부터 2009. 6. 8.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되어 재판을 받던 중(의정부지방법원 고양지원 2009고단1584), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2011. 11. 3. 기각되자(2009초기1110), 2011. 12. 8. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2012헌바15 사건

청구인 홍○석은 2003. 3. 20. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 7. 29. 서울지방병무청장으로부터 2011. 8. 23.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되어 재판을 받던 중(서울중앙지방법원 2011고단6033), 병역법 제88조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2011. 12. 22. 기각되자(2011초기4656), 2012. 1. 4. 병역법 제88조 제1항 제1호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 2012헌바32 사건

청구인 윤○환은 2006. 8. 9. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2010. 8. 24. 경남지방병무청장으로부터 2010. 10. 19.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(창원지방법원 2010고단3598). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(창원지방법원 2011노2349), 병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2011. 12. 16. 기각되자(2011초기983), 2012. 1. 18. 병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 위 청구인은 2015. 6. 28. 병역법 제65조 제1항 제2호에 대한 심판청구를 청구취지에서 제외하는 내용의 청구취지변경서를 제출하였다.

(5) 2012헌바86 사건

청구인 김○원은 2002. 5. 21. ‘보충역’ 처분을 받은 사람으로, 2010. 10. 19.경 경기북부병무지청장으로부터 2010. 11. 25.까지 소집에 응하라는 공익근무요원 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도록 소집에 응하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(의정부지방법원 고양지원 2011고단42). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(의정부지방법원 2011노2265), 병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 1. 31. 그 신청이 각하 및 기각되자(2012초기81), 2012. 3. 5. 병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 위 청구인은 2015. 6. 28. 병역법 제65조 제1항 제2호에 대한 심판청구를 청구취지에서 제외하는 내용의 청구취지변경서를 제출하였다.

(6) 2012헌바129 사건

청구인 이○원은 2010. 3. 16. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 7. 14. 인천경기지방병무청장으로부터 2011. 8. 23.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(수원지방법원 2011고단4165). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(수원지방법원 2011노5398), 병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 2. 23. 그 신청이 각하 및 기각되자(2012초기240), 2012. 3. 30. 병역법 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(7) 2012헌바181 사건

청구인 심○수는 2007. 5. 11. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 7. 18. 서울지방병무청장으로부터 2011. 8. 29.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(서울북부지방법원 2011고단2614). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(서울북부지방법원 2011노1831), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 4. 19. 그 신청이 각하 및 기각되자(2012초기423), 2012. 5. 23. 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(8) 2012헌바182 사건

청구인 김○환은 2003. 4. 30. ‘현역병입영대상’ 처분을 받고 2010. 11. 22. 보충역으로 병역처분이 변경된 사람으로, 2011. 7. 13. 서울지방병무청장으로부터 2011. 8. 25.까지 소집에 응하라는 공익근무요원 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도록 소집에 응하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(서울북부지방법원 2011고단2284). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(서울북부지방법원 2012노95), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 4. 19. 그 신청이 각하 및 기각되자(2012초기422), 2012. 5. 23. 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(9) 2012헌바193 사건

청구인 김□환은 2008. 6. 9. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 10. 4. 인천경기지방병무청장으로부터 2011. 11. 15.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(인천지방법원 부천지원 2011고단2229). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(인천지방법원 2012노730), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 5. 4. 그 신청이 각하 및 기각되자(2012초기970), 2012. 6. 11. 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(10) 2012헌바227 사건

청구인 조○찬은 2008. 10. 29. ‘보충역’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 8. 22. 대전충남지방병무청장으로부터 2011. 9. 19.까지 소집에 응하라는 공익근무요원 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도록 소집에 응하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로기소되었다(대전지방법원천안지원 2011고단1763). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(대전지방법원 2012노41), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 5. 17. 기각되자(2012초기306), 2012. 6. 22. 병역법 제3조, 제5조 제1항, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(11) 2012헌바228 사건

청구인 조○호는 2004. 8. 16. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2009. 10. 16. 서울지방병무청장으로부터 2009. 11. 10.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일이 경과하도록입영하지아니하였다는범죄사실(병역법위반죄)로기소되었다(서울동부지방법원2009고단3648). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(서울동부지방법원 2011노284), 병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 5. 18. 그 신청이 각하 및 기각되자(2011초기639), 2012. 6. 25. 병역법 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(12) 2012헌바250 사건

청구인 서○은 2008. 10. 17. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 7. 12. 서울지방병무청장으로부터 2011. 8. 16.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(서울동부지방법원 2011고단2727). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(서울동부지방법원 2012노58), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 5. 17. 기각되자(2012초기424), 2012. 7. 2. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(13) 2012헌바271 사건

청구인 이○빈은 2010. 6. 30. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 9. 27. 대전충남지방병무청장으로부터 2011. 11. 8.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는범죄사실(병역법위반죄)로기소되었다(대전지방법원 논산지원 2011고단829). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(대전지방법원 2012노608), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 6. 14. 기각되자(2012초기643), 2012. 7. 18. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(14) 2012헌바281 사건

청구인 이○찬은 2010. 3. 24. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 10. 14. 인천경기지방병무청장으로부터 2011. 11. 8.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록입영하지아니하였다는범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(수원지방법원 평택지원 2011고단1528). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(수원지방법원 2012노662), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 4. 19. 기각되자(2012초기512), 2012. 7. 27. 병역법 제3조, 제5조 제1항, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(15) 2012헌바282 사건

피고인 이○로는 2007. 10. 18. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 7. 15. 인천경기지방병무청장으로부터 2011. 8. 9.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(수원지방법원 안산지원 2011고단2891). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(수원지방법원 2011노5778), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 4. 24. 그 신청이 각하 및 기각되자(2012초기513), 2012. 7. 27. 병역법 제3조, 제5조 제1항, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(16) 2012헌바283 사건

청구인 박○영은 2007. 8. 30. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2010. 5. 27. 인천경기지방병무청장으로부터 2010. 6. 29.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(수원지방법원 성남지원 2010고단1857). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(수원지방법원 2011노4661), 병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 1. 12. 그 신청이 각하 및 기각되자(2011초기2415), 2012. 7. 27. 병역법 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(17) 2012헌바287 사건

청구인 서○○원은 2010. 7. 19. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 9. 4. 서울지방병무청장으로부터 2011. 10. 18.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(서울동부지방법원 2011고단2876). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(서울동부지방법원 2012노195), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 6. 28. 기각되자(2012초기470), 2012. 8. 2. 병역법 제3조, 제5조 제1항, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(18) 2012헌바324 사건

청구인 손○빈은 2002. 5. 22. ‘현역병입영대상’ 처분을 받고 2007. 9. 6. ‘보충역’으로 병역처분이 변경된 사람으로, 2008. 8. 13. 강원지방병무청장으로부터 2008. 9. 22.까지 소집에 응하라는 공익근무요원 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 경과하도록 소집에 불응하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(춘천지방법원 2008고단777). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하였으나 항소기각된 후(춘천지방법원 2011노803), 대법원에 상고하여 재판계속 중(대법원 2012도6813), 병역법 제3조, 제5조 제1항, 제88조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 7. 26. 기각되자(2012초기366), 2012. 8. 30. 병역법 제3조, 제5조 제1항, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(19) 2013헌바273 사건

청구인 최○규는 2006. 9. 1. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2011. 6. 14. 서울지방병무청장으로부터 2011. 8. 1.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(서울중앙지방법원 2011고단5520). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(서울중앙지방법원 2012노581), 병역법 제3조, 제5조, 제88조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2013. 7. 19. 기각되자(2012초기1483), 2013. 8. 19. 병역법 제3조 제1항 및 제2항, 제5조 제1항, 제88조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(20) 2015헌바73 사건

청구인 박○훈은 2004. 2. 16. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2013. 9. 16. 부산지방병무청장으로부터 2013. 10. 8.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 등의 범죄사실(병역법위반죄 등)로 기소되었다[서울서부지방법원 2014고단178, 2013고단3320(병합)]. 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하였으나 항소심에서도 같은 형을 선고받은 후[서울서부지방법원 2014노433, 1188(병합)], 대법원에 상고하여 재판계속 중(대법원 2014도16132), 병역법 제88조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2015. 1. 29. 기각되자(2014초기762), 2015. 2. 23. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(21) 2016헌바360 사건

청구인 김○만은 2006. 7. 26. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2016. 4. 16.경 부산지방병무청장으로부터 2016. 4. 19.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되어 재판을 받던 중(부산지방법원 2016고단2368), 병역법 제88조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2016. 9. 8. 기각되자(2016초기2374), 2016. 10. 10. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(22) 2017헌바225 사건

청구인 홍○훈은 2009. 10. 28. ‘현역병입영대상’ 처분을 받은 사람으로, 2016. 11. 9.경 인천병무지청장으로부터 2016. 12. 5.까지 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되어 재판을 받던 중(서울중앙지방법원 2017고단470) , 병역법 제88조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2017. 4. 20. 기각되자(2017초기597), 2017. 5. 23. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

가. 병역법 제3조 및 제5조의 경우

일부 청구인들은, 병역법 제3조 및 제5조가 양심적 병역거부자에게 대안을 선택할 기회를 부여하지 아니하고 일률적으로 병역의무를 부과하여 청구인들의 양심의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위 조항들의 위헌확인을 구한다.

그런데 청구인들의 주장은 병역의무를 완전히 면제해 달라는 것이 아니라 집총 등 군사적 역무를 수반하지 아니하는 대체복무를 이행하게 해 달라는 것인바, 대한민국 국민인 남성에 대해 성실히 병역의무를 수행할 것을 주된 내용으로 규정하고 있는 병역법 제3조는 그러한 주장과는 무관하므로 심판대상에서 제외한다. 한편, 청구인들의 주장과 관련되는 부분은 병역법 제5조 전체가 아니라 병역의 종류를 설정하고 구분하는 병역법 제5조 제1항이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다.

제청법원들과 일부 청구인들은 병역법 제88조 제1항에 대하여만 위헌법률심판을 제청하거나 헌법소원심판을 청구하였을 뿐, 병역법 제5조 제1항에 대하여는 그러한 심판제청이나 심판청구를 하지 아니하였다. 그러나 앞서 보았듯이 청구인들 중 일부가 병역법 제5조 제1항의 위헌확인을 구하여 해당 사건들에서 이를 심판대상으로 삼는 이상, 나머지 사건들에 대하여도 병역법 제5조 제1항을 심판대상으로 삼는 것이 소송경제 및 당사자의 권리 구제를 위하여 바람직할 뿐만 아니라, 이 사건은 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하지 아니하고 그들을 처벌하는 것이 헌법에 위반되는지가 핵심 쟁점인 사건으로서, 병역의 종류를 정하고 있는 병역법 제5조 제1항은 위 핵심쟁점과 밀접한 관련이 있으므로, 병역법 제5조 제1항의 위헌확인을 구하지 않은 사건들에 대하여도 이를 심판대상으로 삼아 판단하기로 한다.

그렇다면 병역법 제5조 제1항과 관련한 개별 사건들의 심판대상조항은 다음과 같다.

(1)2011헌바379, 2012헌바15, 2012헌바32, 2012헌바86, 2012헌바228, 2013헌바273, 2015헌바73, 2016헌바360 사건

위 사건들의 심판대상조항은 구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6290호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항이다.

(2)2013헌가5, 2011헌바383, 2012헌바181, 2012헌바193, 2012헌바227, 2012헌바250, 2012헌바282, 2012헌바283, 2012헌바324, 2017헌바225 사건

위 사건들의 심판대상조항은 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항이다.

(3)2012헌바129, 2012헌바271, 2012헌바281, 2012헌바287 사건

위 사건들의 심판대상조항은 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항이다.

(4)2012헌가17, 2013헌가23, 2013헌가27, 2014헌가8, 2015헌가5, 2012헌바182 사건

위 사건들의 심판대상조항은 구 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항이다.

한편, 구 병역법 제5조 제1항은 2013. 6. 4. 법률 제11849호로, 2016. 1. 19. 법률 제13778호로, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 각각 개정되었으나, 그 개정내용은 ‘제1국민역’을 ‘병역준비역’으로, ‘제2국민역’을 ‘전시근로역’으로, ‘공익근무요원’을 ‘사회복무요원’으로 바꾸는 등 용어를 변경하고, 국제협력 분야와 예술⋅체육 분야 공익근무요원을 각각 ‘국제협력봉사요원’과 ‘예술⋅체육요원’으로 구분하여 별도의 보충역 편입대상자로 분류하였다가 관련법의 폐지에 따라 보충역의 종류에서 ‘국제협력봉사요원’ 및 ‘국제협력의사’를 삭제하는 등 경미한 것들일 뿐이고, 위 조항의 실질적 내용에는 변화가 없이 현재에 이르고 있다. 따라서 위 개정된 조항들도 그 위헌 여부에 관하여 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 구 병역법 제5조 제1항과 결론을 같이할 것이 명백하므로, 이를 심판대상에 포함시키기로 한다.

나. 병역법 제88조 제1항의 경우

제청법원들 및 청구인들은 병역법 제88조 제1항 전체 또는 그 중 제1호, 제2호에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 제청신청인들, 당해사건의 피고인 및 청구인들(이하 ‘이 사건 청구인 등’이라 한다)과 관련되는 부분은 병역법 제88조 제1항 본문 제1호 또는 제2호이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다.

따라서 위 조항들과 관련한 개별 사건들의 심판대상조항은 다음과 같다.

(1) 2011헌바383, 2012헌바228 사건

위 사건들의 심판대상조항은 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제1호이다.

(2)2012헌가17, 2013헌가5, 2013헌가23, 2013헌가27, 2015헌가5, 2011헌바379, 2012헌바15, 2012헌바32, 2012헌바129, 2012헌바181, 2012헌바193, 2012헌바250, 2012헌바271, 2012헌바281, 2012헌바282, 2012헌바283, 2012헌바287, 2013헌바273, 2015헌바73, 2016헌바360 사건

위 사건들의 심판대상조항은 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제1호이다.

(3) 2017헌바225 사건

위 사건의 심판대상조항은 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제88조 제1항 본문 제1호이다.

(4) 2012헌바324 사건

위 사건의 심판대상조항은 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제2호이다.

(5) 2014헌가8, 2012헌바86, 2012헌바182, 2012헌바227 사건

위 사건들의 심판대상조항은 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제2호이다.

다. 소결

그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6290호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제5조 제1항(이하 모두 합하여 ‘병역종류조항’이라 한다), ② 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제1호, 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제1호, 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제88조 제1항 본문 제1호, 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제2호, 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 본문 제2호(이하 모두 합하여 ‘처벌조항’이라 하고, 병역종류조항과 처벌조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

[별지 4] 기재와 같다.

[관련조항]

[별지 5] 기재와 같다.

  1. 제청법원들의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장 요지

가. 제청법원들의 위헌제청이유

양심적 병역거부자에 대해서는 처벌조항이 부과하는 형벌이 병역의무 이행을 강제하는 효과를 가지지 못하고, 형벌의 일반예방 및 특별예방효과도 기대하기 어려운 것으로 보이므로, 양심적 병역거부자를 형사처벌하는 것은 국가안보라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 수 없다.

세계의 많은 나라들은 오래 전부터 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하여 성공적으로 운영하여 왔다. 군의 전체 병력 수에 비추어 양심적 병역거부자들은 극히 소수에 불과하므로, 대체복무제를 도입한다 하여 국방력이 약화된다고 볼 수 없고, 대체복무기간과 복무 강도 등을 적절히 조절하여 양심을 빙자한 병역기피자가 생기는 것을 막을 수 있다. 이처럼 대체복무제 등 대안을 통하여 양심의 자유와 병역의무의 형평성 사이의 갈등관계를 조화롭게 해결할 수 있는데도, 양심적 병역거부자에 대하여 아무런 대안의 제시 없이 오로지 가장 강력한 제재수단인 형사처벌만을 감수하도록 하는 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 인간의 존엄과 가치, 양심의 자유, 평등권을 침해한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다.

나. 청구인들의 주장 요지

(1) 병역종류조항은 직접 적용되는 처벌조항과 규범적으로 내적 관련성이 있는 간접 적용되는 조항이므로 재판의 전제성이 인정된다.

(2) 남북이 대치하고 있는 안보상황이 대체복무제를 도입하지 못하는 근거가 될 수 없고, 대체복무제 도입으로 양심적 병역거부자 또는 양심을 빙자한 병역기피자가 증가할 것이라는 우려는 실증된 바 없다. 심사의 곤란성을 이유로 대체복무제 자체가 허용될 수 없다는 결론에 이를 수 있는 것도 아니다. 이 사건 법률조항을 양심적 병역거부자에게 강제하여 얻는 이익은 거의 없거나 매우 추상적인 반면, 양심적 병역거부자가 겪어야 하는 불이익은 1년 6개월의 수형생활 및 출소 이후 각종 유⋅무형의 불이익으로서 구체적이고 심대하다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 양심의 자유, 종교의 자유, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권을 침해하고, 국가의 기본권 보장의무를 규정한 헌법 제10조 제2문에 위반된다.

(3)우리나라가 가입한 ‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조 및 그에 관한 자유권규약위원회, 국제연합 인권위원회 및 인권이사회의 반복된 결의에 따르면 위 규약의 당사국은 양심적 병역거부권을 인정하고 대체복무제를 도입할 의무가 있으므로, 양심적 병역거부자를 형사처벌하는 것은 국제인권규범을 위반한 것이며 국제법 존중주의를 규정한 헌법 제6조 제1항에 위배된다.

(4)그 밖의 내용은 제청법원들의 위헌제청이유와 대체로 같다.

  1. 법원의 위헌법률심판제청신청 각하․기각이유 및 이해관계인의 의견

가. 법원의 위헌법률심판제청신청 각하․기각이유

(1)서울북부지방법원(2012초기422, 2012초기423)의 병역종류조항에 대한 각하이유

병역종류조항은 처벌조항에 따른 형사처벌 여부가 문제되는 당해사건의 재판에 적용되는 규정이 아니므로, 재판의 전제성이 없다.

(2) 이 사건 법률조항에 대한 기각 이유

병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 재량이 유보되어 있다.

남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병역자원의 손실 문제, 병역거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해할 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익의 달성에 지장이 없다는 판단을 쉽게 내릴 수 없다. 따라서 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌을 한다고 하여 이들의 양심의 자유 및 종교의 자유, 인간의 존엄과 가치, 평등권을 침해한다거나 국가의 기본권 보호의무를 위반한 것이라 볼 수 없다.

‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 볼 수 없으므로, 양심적 병역거부자를 처벌한다고 하여 헌법 제6조 제1항에 위배된다고 할 수 없다.

나. 국방부장관의 의견 요지

처벌조항은 입영을 기피하는 현역 입영대상자에게 형벌을 부과함으로써 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 국가의 안전보장을 실현하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 병역의무 부담의 막중함과 열악한 복무여건 등을 고려할 때, 병역의무 이행의 강제를 위해서는 병역기피 행위에 대한 형사처벌이 불가피하다. 처벌조항이 추구하는 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 공익은 대단히 중요하고, 양심적 병역거부는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 크다. 따라서 양심적 병역거부자를 형사처벌한다고 하더라도 과잉금지원칙에 반하여 그들의 양심의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다.

그 밖의 내용은 법원의 위헌법률심판제청신청 각하⋅기각이유와 대체로 같다.

다. 병무청장의 의견 요지

헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22 결정과 의견을 같이하며, 위 결정 이후 특별한 사정변경이 있었다고 보기 어렵다.

라. 창원지방검찰청 검사장, 의정부지방검찰청 고양지청장, 서울중앙지방검찰청 검사장 등의 의견 요지

법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 및 국방부장관의 의견과 대체로 같다.

  1. 적법요건에 대한 판단

가. 병역종류조항에 대한 판단

(1) 진정입법부작위를 다투는 것인지 여부

헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정하고 있으나, ‘국방의 의무’ 및 ‘병역의무’가 무엇인지에 관하여는 따로 정의하고 있지 않다.

그런데 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 국방의 의무를 진다고 하고, 병역법 제3조 제1항은 “대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다.”고 하므로, 결국 ‘국방의 의무’ 및 ‘병역의무’의 내용과 범위는 입법자가 헌법에 위반되지 않는 범위에서 어떠한 내용을 ‘국방의 의무’ 또는 ‘병역의무’로 규정하느냐에 따라 결정된다고 볼 수 있다.

국방의 의무는 외부의 적대세력의 직접적⋅간접적인 위협으로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무를 말한다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80 참조). 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민 전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점, 그리고 오늘날 국가안보의 개념이 군사적 위협뿐만 아니라 자연재난이나 사회재난, 테러 등으로 인한 안보 위기에 대한 대응을 포함하는 포괄적 안보 개념으로 나아가고 있는 점 등을 고려할 때, 국방의 의무의 내용은 군에 복무하는 등의 군사적 역무에만 국한되어야 한다고 볼 수 없다. 즉, 전시⋅사변 또는 이에 준하는 비상사태, 재난사태 발생 시의 방재(防災)⋅구조⋅복구 등 활동이나, 그러한 재난사태를 예방하기 위한 소방⋅보건의료⋅방재(防災)⋅구호 등 활동도 넓은 의미의 안보에 기여할 수 있으므로, 그와 같은 비군사적 역무 역시 입법자의 형성에 따라 국방의 의무 또는 그 주요한 부분을 이루는 병역의무의 내용에 포함될 수 있다.

뒤에서 보듯이 현행 병역법에 의하면 보충역의 일종인 사회복무요원은 30일 이내의 군사교육소집기간을 제외한 대부분의 복무기간을 국가기관⋅지방자치단체⋅공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건⋅의료, 교육⋅문화, 환경⋅안전 등 사회서비스업무의 지원업무 등 비군사적 역무에 종사하고(제26조 제1항), 이는 예술⋅체육요원(제33조의7), 공중보건의사(제34조), 공익법무관(제34조의6) 등 다른 보충역의 경우도 마찬가지이다. 이와 같이 현행 병역법은 이미 비군사적 역무를 국방의 의무 및 병역의무의 내용으로 상당 부분 포함하고 있다고 볼 여지가 있다.

청구인들은 병역종류조항의 병역의무가 제한적으로 규정되어 양심적 병역거부자에게 집총 등 군사훈련이 수반되지 않는 대체복무의 선택 기회가 제공되지 아니하기 때문에 기본권이 침해된다고 주장하고 있다.

비군사적 성격을 갖는 복무 역시 입법자의 형성에 따라 병역의무의 내용에 포함될 수 있음은 앞에서 살펴 본 바와 같다. 나아가 대체복무제는 병역의무의 부과를 전제로 그에 대한 대체적 이행을 허용하는 제도이므로, 그 개념상 병역의무의 내용에 포함된다고 봄이 타당하고, 이는 결국 병역의 종류를 규정한 병역종류조항과 밀접한 관련을 갖는다.

따라서 청구인들의 위 주장은 입법자가 아무런 입법을 하지 않은 진정입법부작위를 다투는 것이 아니라, 입법자가 병역의 종류에 관하여 입법은 하였으나 그 내용이 양심적 병역거부자를 위한 비군사적 내용의 대체복무제를 포함하지 아니하여 불완전⋅불충분하다는 부진정입법부작위를 다투는 것이라고 봄이 상당하다.

(2) 재판의 전제성이 인정되는지 여부

당해사건은 형사사건으로서 공소장에 적용법조로 기재되지 않은 병역종류조항은 당해사건에 직접 적용되는 조항이 아니지만, 심판청구된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 또는 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률조항에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바476 참조).

병역종류조항이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 양심적 병역거부자가 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 후 3일 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응하더라도 대체복무의 기회를 부여받지 않는 한 당해 형사사건을 담당하는 법원이 무죄를 선고할 가능성이 있으므로, 병역종류조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 결과가 달라질 수 있다. 따라서 병역종류조항은 재판의 전제성이 인정된다.

나. 처벌조항에 대한 판단

이 사건 청구인 등은 현역입영통지서, 공익근무요원 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 3일이 지나도록 입영을 하지 아니하거나 소집에 응하지 아니하였다는 이유로 처벌조항에 따라 기소되었다. 따라서 처벌조항은 당해사건 재판에 적용되고, 처벌조항이 위헌으로 결정될 경우 당해사건의 피고인들은 무죄판결을 선고받는 등 주문이 달라질 수 있으므로 처벌조항은 재판의 전제성이 인정된다.

다. 소결

그 밖에 다른 적법요건의 흠결이 없으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.

  1. 본안 판단

가. 양심과 양심의 자유의 의미

헌법상 보호되는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심을 말한다. 즉, ‘양심상의 결정’이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.

이때 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적⋅합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범⋅도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1; 헌재 2004. 10. 28. 2004헌바61등; 헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

이처럼 개인의 양심은 사회 다수의 정의관⋅도덕관과 일치하지 않을 수 있으며, 오히려 헌법상 양심의 자유가 문제되는 상황은 개인의 양심이 국가의 법질서나 사회의 도덕률에 부합하지 않는 경우이므로, 헌법에 의해 보호받는 양심은 법질서와 도덕에 부합하는 사고를 가진 다수가 아니라 이른바 ‘소수자’의 양심이 되기 마련이다.

특정한 내적인 확신 또는 신념이 양심으로 형성된 이상 그 내용 여하를 떠나 양심의 자유에 의해 보호되는 양심이 될 수 있으므로, 헌법상 양심의 자유에 의해 보호받는 ‘양심’으로 인정할 것인지의 판단은 그것이 깊고, 확고하며, 진실된 것인지 여부에 따르게 된다. 그리하여 양심적 병역거부를 주장하는 사람은 자신의 ‘양심’을 외부로 표명하여 증명할 최소한의 의무를 진다.

물론 그렇게 형성된 양심에 대한 사회적⋅도덕적 판단이나 평가는 당연히 가능하며, ‘양심’이기 때문에 무조건 그 자체로 정당하다거나 도덕적이라는 의미는 아니다. 양심의 자유 중 양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한, 절대적으로 보호되는 기본권이라 할 수 있는 반면, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률에 의하여 제한될 수 있다.

나. 양심적 병역거부의 의미와 대체복무제

일반적으로 양심적 병역거부는 병역의무가 인정되는 징병제 국가에서 종교적⋅윤리적⋅철학적 또는 이와 유사한 동기로부터 형성된 양심상의 결정을 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 가리킨다.

그런데 일상생활에서 ‘양심적’ 병역거부라는 말은 병역거부가 ‘양심적’, 즉 도덕적이고 정당하다는 것을 가리킴으로써, 그 반면으로 병역의무를 이행하는 사람은 ‘비양심적’이거나 ‘비도덕적’인 사람으로 치부하게 될 여지가 있다. 하지만 앞에서 살펴 본 양심의 의미에 따를 때, ‘양심적’ 병역거부는 실상 당사자의 ‘양심에 따른’ 혹은 ‘양심을 이유로 한’ 병역거부를 가리키는 것일 뿐이지 병역거부가 ‘도덕적이고 정당하다’는 의미는 아닌 것이다. 따라서 ‘양심적’ 병역거부라는 용어를 사용한다고 하여 병역의무이행은 ‘비양심적’이 된다거나, 병역을 이행하는 거의 대부분의 병역의무자들과 병역의무이행이 국민의 숭고한 의무라고 생각하는 대다수 국민들이 ‘비양심적’인 사람들이 되는 것은 결코 아니다.

양심적 병역거부는 인류의 평화적 공존에 대한 간절한 희망과 결단을 기반으로 하고 있다. 사유를 불문하고 일체의 살상과 전쟁을 거부하는 사상은 역사상 꾸준히 나타났으며, 비폭력⋅불살생⋅평화주의 등으로 표현된 평화에 대한 이상은 그 실현가능성과 관계없이 인류가 오랫동안 추구하고 존중해온 것이다. 우리 헌법 역시 전문에서 ‘항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함’을 선언하여 이러한 이념의 일단을 표명하고 있다. 뒤에서 보듯이 세계의 많은 나라들이 양심적 병역거부를 인정해왔고 국제기구들에서도 끊임없이 각종 결의 등을 통해 그 보호 필요성을 확인해온 것은, 이 문제가 위와 같은 인류 보편의 이상과 연계되어 있음을 시사한다.

한편, 양심적 병역거부를 인정하는 것이 여호와의 증인 등을 비롯한 특정 종교나 교리에 대한 특별취급을 하는 것이 아니냐는 의문이 제기되기도 한다. 그러나 이는 앞서 본 것처럼 인류 공통의 염원인 평화를 수호하기 위하여 무기를 들 수 없다는 양심을 보호하고자 하는 것일 뿐, 특정 종교나 교리를 보호하고자 하는 것은 아니다.

또한, 양심적 병역거부를 인정한다고 해서 양심적 병역거부자의 병역의무를 전적으로 면제하는 것은 아니다. 양심적 병역거부를 인정하는 징병제 국가들은 대부분 양심적 병역거부자로 하여금 비군사적 성격의 공익적 업무에 종사하게 함으로써 병역의무의 이행에 갈음하는 제도를 두고 있는데, 이를 대체복무제라고 한다.

양심적 병역거부자들은 병역의무를 단순히 거부하는 것이 아니라 자신의 양심을 지키면서도 국민으로서의 국방의 의무를 다할 수 있도록 집총 등 군사훈련을 수반하는 병역의무를 대신하는 제도를 마련해달라고 국가에 호소하고 있다. 따라서 이들의 병역거부를 군복무의 고역을 피하기 위한 핑계라거나 국가공동체에 대한 기본의무는 이행하지 않으면서 국가의 보호만을 바라는 무임승차라고 볼 수는 없다. 즉, 양심적 병역거부자들은 단순히 군복무의 위험과 어려움 때문에 병역의무 이행을 회피하고자 하는 다른 병역기피자들과는 구별된다고 보아야 한다.

양심적 병역거부자들은 현재의 대법원 판례에 따를 때 이 사건 법률조항에 의해 형사처벌을 받게 되고 이후에도 공무원이 될 기회를 가질 수 없게 되는 등 여러 부가적 불이익마저 받게 된다. 그럼에도 불구하고 국가는 양심적 병역거부자들의 절박한 상황과 대안의 가능성을 외면하고 양심을 지키려는 국민에 대해 그 양심의 포기 아니면 교도소에의 수용이라는 양자택일을 강요하여 왔을 뿐이다. 국가에게 병역의무의 면제라는 특혜와 형사처벌이라는 두 개의 선택지밖에 없다면 모르되, 국방의 의무와 양심의 자유를 조화시킬 수 있는 제3의 길이 있다면 국가는 그 길을 진지하게 모색하여야 할 것이다.

다. 국제인권규범에 비추어 본 양심적 병역거부

(1) 1966년 국제연합(UN)에서 채택한 ‘시민적⋅정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 ‘자유권규약’이라 한다)’ 제18조는 사상, 양심 그리고 종교의 자유를 보장하고 있고, 1993년 자유권규약위원회(Human Rights Committee)는 사상, 양심, 종교의 자유에 관한 일반의견 제22호에서, 자유권규약 제18조에서 양심적 병역거부권이 도출될 수 있다고 하였다. 우리나라는 1990년 위 규약에 제18조에 대한 아무런 유보 없이 가입하였다.

국제연합 인권위원회(United Nations Commission on Human Rights)도 반복된 결의를 통하여 같은 입장을 밝혔다. 예를 들면, 위 위원회는 1989년 제59호 결의에서 양심적 병역거부권을 자유권규약 제18조에 규정된 사상, 양심, 종교의 자유의 정당한 권리행사로 인정하였고, 1998년 제77호 결의에서는 양심적 병역거부 행위의 진정성을 판단할 독립적이고 공정한 결정기관의 설립, 비전투적 또는 민간적 성격을 띤 대체복무제의 도입, 양심적 병역거부자에 대한 구금 및 반복적 형벌부과 금지 등을 각국에 요청하였으며, 그 외에도 수차례의 결의를 통하여 위와 같은 내용을 재확인하였다.

또한 2006년부터 국제연합 인권위원회를 대신하게 된 국제연합 인권이사회(United Nations Human Rights Council)는 2013. 9. 27. 양심적 병역거부에 관한 결의를 통하여 앞서 살펴본 인권위원회의 결의 내용들을 다시 언급하면서, 양심적 병역거부자에 대한 처벌을 중단하고 현재 수감 중인 양심적 병역거부자들을 석방할 것, 대체복무제를 도입할 것 등을 각국에 촉구하였다.

한편, 유럽연합의회는 2000. 12. 7. 채택한 ‘유럽연합 기본권헌장(Charter of Fundamental Rights of the European Union)’에서 “양심적 병역거부권은 인정되며, 그 권리의 행사는 각국의 국내법에 따른다.”(제10조 제2항)라고 규정하여 양심적 병역거부권을 인정하고 있다. 위 기본권헌장은 2009. 12. 1. 발효된 새로운 유럽연합조약(Treaty on European Union) 제6조 제1항에 따라 유럽연합 회원국에 대해 법적 구속력을 가지게 되었다.

유럽인권재판소는 2011. 7. 7. 양심적 병역거부가 유럽인권협약 제9조에 의하여 보장된다고 판단하면서, 진지한 종교적 신념을 이유로 병역의무를 거부하는 사람에게 대체복무를 부과하지 않고 형사처벌을 하는 것은 민주사회에서 필요한 제한이라고 볼 수 없어 유럽인권협약 제9조를 위반한 것이라고 판단하였다[Bayatyan v. Armenia (Application no. 23459/03)].

(2) 자유권규약위원회는 2006년 자유권규약 관련 대한민국의 제3차 국가보고서에 대한 최종견해에서, 양심적 병역거부자가 형사처벌을 받고 국가기관 및 공공기관의 채용에서 배제되며 전과자의 낙인을 안고 살아가는 것에 대해 우려를 표한다고 하면서, 대한민국에게 양심적 병역거부자를 군복무에서 면제하고 자유권규약 제18조에 부합하는 입법조치를 취할 것을 권고하였고, 2015년에도 대한민국의 제4차 국가보고서에 대한 최종견해를 통하여 양심적 병역거부자를 석방하고, 그들의 전과기록을 말소하고 적절한 보상을 하며, 민간적 성격의 대체복무제를 도입할 것을 권고하였다.

한편, 자유권규약위원회는 처벌조항에 따라 유죄확정판결을 받은 여호와의 증인인 우리 국민 2인이 제기한 개인통보에 대해 2006. 11. 3. 채택한 견해에서, 대한민국이 자유권규약 제18조 제1항을 위반하였다고 하면서, 대한민국은 위 국민들에게 효과적인 구제조치를 하고 유사한 위반이 장래에 또 발생하지 않도록 할 의무가 있다고 하였다. 그 후 자유권규약위원회는 양심적 병역거부와 관련하여 우리 국민이 제기한 모든 개인통보 사건들에서 같은 취지의 견해를 채택하였다.

라. 제한되는 기본권 및 심사기준

(1) 제한되는 기본권

이 사건 법률조항 중 병역종류조항은 국민이 부담하는 병역의 종류를 현역⋅예비역⋅보충역⋅병역준비역⋅전시근로역으로 규정하고, 처벌조항은 위와 같은 병역의무의 이행을 강제하고자 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 3일이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다.

처벌조항은 그 자체로는 ‘정당한 사유 없이’ 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니하는 경우만을 처벌하도록 하고 있으나, 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 것은 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 확고한 판례이므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조), 양심적 병역거부자도 일반 병역기피자와 마찬가지로 처벌조항에 의하여 처벌되고 있다.

이 사건 청구인 등이 자신의 종교관⋅가치관⋅세계관 등에 따라 일체의 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 내적 확신을 형성하였다면, 그들이 집총 등 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 결정은 양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 윤리적 결정이며, 병역의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다. 이와 같이 병역종류조항에 대체복무제가 마련되지 아니한 상황에서, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 이 사건 청구인 등이 현재의 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 형벌을 부과받음으로써 양심에 반하는 행동을 강요받고 있으므로, 이 사건 법률조항은 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하고 있다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

한편, 헌법 제20조 제1항은 양심의 자유와 별개로 종교의 자유를 따로 보장하고 있고, 이 사건 청구인 등의 대부분은 여호와의 증인 또는 카톨릭 신도로서 자신들의 종교적 신앙에 따라 병역의무를 거부하고 있으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 이들의 종교의 자유도 함께 제한된다. 그러나 종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적⋅윤리적 판단을 동반하는 것인 한 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있고, 앞서 보았듯이 양심적 병역거부의 바탕이 되는 양심상의 결정은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적⋅철학적 또는 이와 유사한 동기로부터도 형성될 수 있는 것이므로, 이 사건에서는 양심의 자유를 중심으로 기본권 침해 여부를 판단하기로 한다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

청구인들은 이 사건 법률조항이 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다는 주장도 하고 있으나, 양심의 자유는 인간의 존엄과 가치와 불가분의 관계에 있는 정신적 기본권이고, 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조), 양심의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 인간의 존엄과 가치나 행복추구권 침해 여부는 판단하지 아니한다.

(2) 심사기준

이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 구체적으로 형성하는 것이면서 또한 동시에 양심적 병역거부자들의 양심의 자유를 제한하는 것이기도 하다. 이 사건 법률조항으로 인해서 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있는 국방의 의무와 개인의 인격과 존엄의 기초가 되는 양심의 자유가 상충하게 된다. 이처럼 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 입법자는 두 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 그것이 불가능해 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다. 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건 법률조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

마. 병역종류조항의 위헌 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

병역종류조항은 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정적으로 열거하고 그에 대한 어떠한 예외도 규정하지 않음으로써, 병역의무자는 병역법에 따라 특별히 병역을 면제받는 경우를 제외하고는 누구라도 그 중 자신에게 해당되는 병역을 이행하도록 하고 있다.

위와 같은 병역종류조항은, 병역의 종류와 각 병역의 내용 및 범위를 법률로 정하여 병역부담의 형평을 기하고, 병역의무자의 신체적 특성과 개인적 상황, 병력수급 사정 등을 고려하여 병역자원을 효율적으로 배분할 수 있도록 함과 동시에, 병역의 종류를 한정적으로 열거하고 그에 대한 예외를 인정하지 않음으로써 병역자원을 효과적으로 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이는 궁극적으로 국가안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이므로 위와 같은 입법목적은 정당하고, 병역종류조항은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

병역종류조항은 앞에서 본 바와 같이 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정적으로 열거하고, 그 이외에 다른 병역의 종류나 내용을 상정하지는 않고 있다. 그런데 위 병역들은 모두 군사훈련을 받는 것을 전제하고 있으므로, 양심적 병역거부자에게 병역종류조항에 규정된 병역을 부과할 경우 필연적으로 그들의 양심과 충돌을 일으킬 수밖에 없다.

입법자는 기본권을 제한하는 경우에도 입법목적 실현에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다. 양심적 병역거부자로 하여금 비군사적 성격의 공익적 업무에 종사하게 함으로써 병역의무의 이행에 갈음하도록 하는 대체복무제는 국방의 의무와 양심의 자유의 보장 사이에 발생하는 헌법적 가치의 충돌 문제를 해결하는 유력한 수단으로 오래전부터 제시되어 왔다. 이러한 대체복무제는 군사훈련을 수반하는 병역의무를 일률적으로 부과하는 것에 비하여 양심의 자유를 덜 제한하는 수단임이 명백하므로, 이하에서는 대체복무제를 도입할 경우 현재의 병역종류조항과 동등하게 입법목적을 달성할 수 있는지에 관하여 검토한다.

종래 대체복무제를 도입하면 국방력의 저하, 병역의무의 형평성 저해가 우려된다는 주장이 제기되어 왔다.

(가) 우선 대체복무제의 도입이 우리나라의 국방력에 미치는 영향에 대하여 본다.

2016년 국방백서에 의하면 우리나라의 병력은 대략 육군 49만 명, 해군(해병대 포함) 7만 명, 공군 6만 5천 명으로 총 62만 5천 명에 이르는 한편, 병무청 통계에 의할 때 2016년 병역판정검사를 받은 인원은 총 34만 명(현역 28만 1천 명, 보충역 4만 3천 명, 전시근로역 8천 명 등으로 판정)에 달한다. 이에 비하여 우리나라의 양심적 병역거부자는 연평균 약 600명 내외일 뿐이므로 병역자원이나 전투력의 감소를 논할 정도로 의미 있는 규모는 아니다.

더구나 양심적 병역거부자들을 처벌한다고 하더라도 이들을 교도소에 수감할 수 있을 뿐 입영시키거나 소집에 응하게 하여 병역자원으로 활용할 수는 없으므로, 대체복무제의 도입으로 양심적 병역거부자들이 대체복무를 이행하게 된다고 해서 병역자원의 손실이 발생한다고 할 수 없다.

물론 대체복무제가 도입됨으로써 처벌 및 그에 따른 불이익이 두려워 그동안 자신의 양심상의 확신을 외부로 드러내지 못했던 사람들이 대체복무를 신청하여 종전보다 양심적 병역거부자가 늘어날 수는 있을 것이다. 그러나 뒤에서 보듯 공정하고 객관적인 심사절차, 현역복무와 대체복무 사이의 형평성 확보 등을 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 이를 가장한 병역기피자를 제대로 가려낸다면, 양심적 병역거부자의 숫자가 지금보다 다소 늘어나더라도 우리의 국방력에 영향을 미칠 수준에 이를 것이라고 보기는 어렵다.

한편, 급격한 출산율 감소로 인해 향후 예상되는 병역자원의 감소를 감안할 때 양심적 병역거부를 인정하기 어렵다는 지적도 있다. 그러나 오늘날의 국방력은 인적 병역자원에만 의존하는 것은 아니고, 현대전은 정보전⋅과학전의 양상을 띠므로, 전체 국방력에서 병역자원이 차지하는 중요성은 상대적으로 낮아지고 있다. 이는 우리의 실제 국방정책에도 그대로 반영되고 있다. 2006. 12. 28. 제정되어 2018년 현재까지 그대로 유지되고 있는 ‘국방개혁에 관한 법률’ 제25조 제1항 및 같은 법 시행령 제14조 제1항은 국군의 상비병력 규모를 연차적으로 감축하여 2020년까지 50만 명 수준이 되도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 국방부는 2018년 업무보고에서, 군 구조 개편과 방위사업 혁신을 추진함과 동시에 2017년 현재 61만 8천 명인 상비병력을 2022년까지 50만 명 수준으로 단계적으로 감축할 계획이라고 하였다. 이러한 사정을 고려하면, 양심적 병역거부자에게 대체복무를 부과하더라도 우리나라의 국방력에 의미 있는 수준의 영향을 미친다고 보기는 어려울 것이다.

(나)다음으로 대체복무제를 도입함으로써 발생할 수 있는 병역의무의 형평성 문제에 관하여 본다.

양심적 병역거부자에 대하여 대체복무를 인정하면, 양심적 병역거부를 빙자한 병역기피자들이 증가하여 국방의무의 평등한 이행확보가 어려울 수 있고, 국민개병제를 바탕으로 한 전체 병역제도의 실효성이 훼손될 수 있다는 우려가 제기된다.

이러한 우려는, 진정한 양심적 병역거부자와 양심을 가장한 병역기피자를 심사를 통하여 가려내기 어렵고, 이에 따라 대체복무제를 허용할 경우 양심을 가장한 병역기피자가 급증할 것이라는 점에 주된 근거를 두고 있다. 그러나 국가가 관리하는 객관적이고 공정한 사전심사절차와 엄격한 사후관리절차를 갖출 경우, 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 않은 자를 가려내는 데 큰 어려움은 없을 것으로 보인다. 즉, 대체복무를 신청할 때 그 사유를 자세히 소명하고 증빙자료를 제출하게 하고, 신청의 인용 여부는 학계⋅법조계⋅종교계⋅시민사회 등 전문분야의 위원으로 구성된 중립적인 위원회에서 결정하도록 하며, 필요한 경우 서면심사 뿐만 아니라 대면심사를 통하여 신청인⋅증인⋅참고인으로부터 증언 또는 진술을 청취할 수 있도록 하는 등 위원회에 폭넓은 사실조사 권한을 부여하고, 신청인⋅증인⋅참고인 등의 자료나 진술이 허위인 것으로 사후에 밝혀지는 경우 위원회가 재심사를 통하여 종전의 결정을 번복할 수 있도록 하는 등의 제도적 장치를 마련한다면, 양심을 가장한 병역기피자를 가려낼 수 있을 것이다.

무엇보다, 현역복무와 대체복무 사이에 복무의 난이도나 기간과 관련하여 형평성을 확보해 현역복무를 회피할 요인을 제거한다면, 심사의 곤란성과 병역기피자의 증가 문제를 효과적으로 해결할 수 있다. 양심적 병역거부를 빙자하여 복무를 기피하는 것은 대체복무에의 종사가 개인적으로 이익이 된다고 판단하기 때문일 것이므로, 대체복무의 부담과 어려움이 커질수록 양심을 빙자한 병역기피자는 줄어들 수밖에 없다. 따라서 대체복무의 기간을 현역 복무기간보다 어느 정도 길게 하거나, 대체복무의 강도를 현역복무의 경우와 최소한 같게 하거나 그보다 더 무겁고 힘들게 함으로써 양심을 가장한 병역기피자가 대체복무 신청을 할 유인을 제거한다면, 심사의 곤란성 문제를 상당 부분 극복하고 병역기피자의 증가도 막을 수 있을 것이다.

다만, 대체복무의 기간이나 고역의 정도가 과도하여 양심적 병역거부자라 하더라도 도저히 이를 선택하기 어렵게 만드는 것은, 대체복무제를 유명무실하게 하거나 징벌로 기능하게 할 수 있으며 또 다른 기본권 침해 문제를 발생시킬 수 있다는 점에 유의할 필요가 있다.

따라서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입할 경우 병역기피자가 증가하고 병역의무의 형평성이 붕괴되어 전체 병역제도의 실효성이 훼손될 것이라는 견해는 다소 추상적이거나 막연한 예측에 가깝다. 반면, 이미 상당한 기간 동안 세계의 많은 나라들이 양심적 병역거부를 인정하면서도 여러 문제들을 효과적으로 해결하여 징병제를 유지해오고 있다는 사실은, 대체복무제를 도입하면서도 병역의무의 형평을 유지하는 것이 충분히 가능하다는 사실을 강력히 시사한다.

(다) 한반도의 특수한 안보상황을 고려할 때 대체복무제를 도입하기 어렵다는 주장에 관하여 살펴본다.

한반도는 6⋅25 전쟁 이후 남북으로 분단되어 60년이 넘는 세월 동안 휴전상태로 대치하여 왔다. 최근 이러한 상황에 대한 변화의 토대가 마련되었으나 항구적인 평화의 정착을 위해서는 아직 해결해야 할 과제가 많고, 우리나라 및 주변국들을 둘러싼 국제정세도 예측하기 어려운 것이 사실이다.

그런데 앞서 보았듯이 대체복무제의 도입이 우리나라의 국방력에 유의미한 영향을 미친다거나 병역제도의 실효성을 떨어뜨린다고 보기 어려운 이상, 위와 같은 특수한 안보상황을 이유로 대체복무제를 도입하지 않거나 그 도입을 미루는 것이 정당화된다고 할 수는 없다. 실제로 미국은 제2차 세계대전 중에도 종교적 사유로 참전에 반대하는 사람들에 대하여 전투복무 대신 비전투복무 또는 국가적으로 중요한 민간업무에 복무하도록 하였고, 통일 전 서독은 동서냉전이 진행 중이던 1949년 및 1956년 각각 양심적 병역거부와 대체복무제에 관한 내용을 기본법에까지 규정하였다. 아르메니아는 아제르바이잔과 1994년까지 전쟁 후 휴전하였으나 지금까지도 소규모 무력충돌이 계속되고 있음에도 2003년 대체복무제를 도입하였다. 그리고 중국과 군사적 긴장관계에 있는 대만에서도 2000년 대체복무제를 도입하여 시행하고 있다. 이와 같은 외국의 사례들은, 안보위협이 심각하더라도 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 실시하는 것이 충분히 가능하다는 사실을 실증적으로 뒷받침한다.

(라) 요컨대, 대체복무제를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기는 어려운 반면, 대체복무 편입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계한다면, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단된다. 이와 같이 대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

(3) 법익의 균형성

(가) 병역종류조항이 추구하는 공익이 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 것임은 부정할 수 없다. 그러나 앞서 보았듯이 병역종류조항에 대체복무제를 도입한다고 하더라도 위와 같은 공익은 충분히 달성할 수 있다고 판단된다.

(나)반면, 병역종류조항이 대체복무제를 규정하지 아니함으로 인하여 양심적 병역거부자들이 감수하여야 하는 불이익은 심대하다.

우선 양심적 병역거부자들은 현재의 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 대부분 최소 1년 6월 이상의 징역형을 선고받으며 형 집행이 종료된 이후에도 일정기간 공무원으로 임용될 수 없다(국가공무원법 제33조 제3호, 지방공무원법 제31조 제3호). 또한 병역기피자로 간주되어 공무원 또는 일반 기업의 임⋅직원으로 근무하고 있었던 경우에는 해직되어 직장을 잃게 되고(병역법 제76조 제1항 제2호, 제93조 제1항), 이전에 취득하였던 각종 관허업의 특허⋅허가⋅인가⋅면허 등도 모두 상실한다(같은 법 제76조 제2항). 게다가 병역의무 기피자로서 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등이 병무청 인터넷 홈페이지 등에 공개될 수 있다(같은 법 제81조의2 제1항 제3호). 이러한 법적인 불이익과는 별도로, 처벌 이후 사회생활에서는 징역형을 선고받은 전과자로서 여러 가지 유⋅무형의 냉대와 취업곤란을 포함한 불이익 역시 감수하여야 한다.

더구나 우리나라에서는 병역거부에 관한 종교적 신념을 가족들이 공유하는 경우 위와 같은 피해가 해당 양심적 병역거부자 개인에게 그치지 아니하며, 형제들 모두가 형사처벌 받거나 아버지와 아들이 대를 이어서 처벌되는 가혹한 사례도 발생하고 있는 상황이다.

양심적 병역거부행위는 사회공동체의 법질서에 대한 적극적인 공격행위가 아니라 자신의 양심을 지키려는 소극적이고 방어적인 행위이며, 양심적 병역거부자들은 집총 등 병역의무 이외의 분야에서는 국가공동체를 위한 어떠한 의무도 기꺼이 이행하겠다고 지속적으로 호소한다. 따라서 비록 이들의 병역거부 결정이 국가공동체의 다수의 가치와 맞지 않는다고 하더라도, 양심의 자유를 기본권으로 보장하고 있는 헌법질서 아래에서는 그 결정을 국가가 동원할 수 있는 가장 강력한 수단인 형벌권을 곧바로 발동하여야 할 정도의 반사회적인 행위라고 할 수는 없다.

양심의 자유에서 보호하는 양심은 그 어느 것으로도 대체되지 아니하며, 그에 따라 행동함으로써 자기를 표현하고 인간으로서의 존엄과 가치를 확인하는 의미를 가지는 것이다. 따라서 강요에 의하여 그러한 신념을 의심하고 그 포기 여부를 선택해야 하는 상황에 처하는 것만으로도 개인의 인격에는 큰 타격이 될 수 있다. 자신이 전인격을 걸고 옳은 것이라고 믿는 신념을 변경하지 않을 경우 형벌과 사회생활에서의 제약 등 커다란 피해를 입는 것이 예정되어 있는 상황에 처하면, 개인은 선택의 기로에서 자신의 인격적 존재가치에 회의를 느끼지 않을 수 없고, 이는 결국 인간의 존엄성에 대한 손상으로 이어질 수밖에 없기 때문이다.

(다)한편,양심적병역거부자를처벌하는것보다 이들에게 대체복무를 부과하는 것이 넓은 의미의 국가안보와 공익 실현에 오히려 더 도움이 된다고 할 수 있다.

양심적 병역거부자들을 억지로 입영시키거나 소집에 응하게 할 수 있는 방법은 사실상 없다고 볼 수 있으므로, 현 상황에서는 오로지 이들을 처벌하여 교도소에 수용하는 것만이 가능할 뿐이다. 그런데 양심적 병역거부자들이 오랜 기간 형사처벌 및 이에 뒤따르는 유⋅무형의 막대한 불이익을 겪으면서도 꾸준히 입영이나 집총을 거부하여 왔다는 사실을 고려하면, 형사처벌이 그들에게 특별예방효과나 일반예방효과를 가지지 못한다고 볼 수 있으므로, 병역자원을 단순히 교도소에 수용하고 있는 것은 국가안보나 공익에 거의 아무런 도움이 되지 않는 조치라고 할 수 있다.

앞서 보았듯이, 국방의 의무의 내용은 군사적 역무에 국한되는 것이 아니라 비군사적 역무까지 포함한다고 할 수 있고, 오늘날 국가안보의 개념은 군사적 위협과 같은 전통적 안보 위기뿐만 아니라, 자연재난이나 사회재난, 테러 등으로 인한 안보 위기에 대한 대응을 포함하는 포괄적 안보 개념으로 나아가고 있으며, 현대 국가에서는 후자의 중요성이 점점 더 커지고 있다. 따라서 양심적 병역거부자들에게 소방⋅보건⋅의료⋅방재⋅구호 등의 공익 관련 업무에 종사하도록 한다면, 이들을 일률적으로 처벌하여 단순히 교도소에 수용하고 있는 것보다는 넓은 의미의 안보에 실질적으로 더 유익한 효과를 거둘 수 있을 것이다.

나아가 우리 사회에는 공익을 위하여 누군가는 반드시 해야 할 일이지만, 힘들거나 위험하다는 이유로 대부분의 사람들이 기피하여 인력 부족에 시달리는 업무들이 많이 있다. 예를 들어 노인⋅장애인⋅중증환자 등의 보호⋅치료⋅요양 등 사회복지 관련 업무가 그런 업무에 속할 수 있을 것이다. 양심적 병역거부자들로 하여금 위와 같이 어렵고 힘든 공익업무를 수행하도록 하거나 그 중 전문적인 지식과 능력을 가진 사람들의 경우 그것을 활용하여 또 다른 공익업무에 복무하도록 한다면, 이는 우리 사회에 큰 혜택이 될 것이다.

현행제도에서도 이와 유사한 병역의무 이행방식을 찾아볼 수 있다. 병역법은 사회복무요원(제26조 제1항), 예술⋅체육요원(제33조의7),공중보건의사(제34조),공익법무관(제34조의6) 등으로 복무할 수 있는 보충역 복무규정을 두고 있다. 사회복무요원의 경우를 보면, 이들은 국가기관⋅지방자치단체⋅공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건⋅의료, 교육⋅문화, 환경⋅안전 등 사회서비스업무의 지원업무, 국가기관⋅지방자치단체⋅공공단체의 공익목적에 필요한 행정업무 등의 지원업무 등에 종사한다(제26조 제1항). 이러한 사회복무요원의 복무는 30일 이내의 군사교육소집(제29조 제3항, 제55조 제1항, 병역법시행령 제108조)을 받는다는 점을 제외하면 양심적 병역거부자가 하게 될 대체복무와 그 복무 내용이 크게 다르지 않을 것이다.

결국 양심적 병역거부자들은 대체복무제를 통해 이 사회의 일원으로서 떳떳하게 공익에 기여할 수 있게 되어 국가와 사회에 대한 소속감을 키우고 스스로에 대한 자긍심을 가질 수 있게 될 것이다. 동시에 우리 사회는 이들을 공동체 구성원으로 포용하고 관용함으로써 국가와 사회의 통합과 다양성의 수준도 높아지게 될 것이다.

양심적 병역거부자에 대한 관용은 결코 병역의무의 면제와 특혜의 부여에 대한 관용이 아니다. 대체복무제는 병역의무의 일환으로 도입되는 것이고 현역복무와의 형평을 고려하여 최대한 등가성을 가지도록 설계되어야 하는 것이기 때문이다.

(라) 이상에서 본 바와 같이, 병역종류조항이 추구하는 공익은 대단히 중요한 것이기는 하나, 병역종류조항에 대체복무제를 도입한다고 하더라도 위와 같은 공익은 충분히 달성할 수 있다고 판단되는 반면, 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 않음으로 인하여 양심적 병역거부자가 감수하여야 하는 불이익은 심대하고, 이들에게 대체복무를 부과하는 것이 오히려 넓은 의미의 국가안보와 공익 실현에 더 도움이 된다는 점을 고려할 때, 병역종류조항은 기본권 제한의 한계를 초과하여 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다.

(4) 소결

(가) 따라서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.

(나) 대한민국 병역제도가 생긴 이래 지금까지 양심적 병역거부의 문제는 계속 논의되어 왔고, 또한 대체복무제에 대한 논의도 적어도 2000년대 초반부터는 본격적으로 활발해졌다고 할 수 있다.

헌법재판소는 2004. 8. 26. 선고한 2002헌가1 결정에서 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호에 대하여 합헌 결정을 하면서도, 입법자는 양심의 자유와 국가안보라는 법익의 갈등관계를 해소하고 양 법익을 공존시킬 수 있는 방안이 있는지, 국가안보라는 공익의 실현을 확보하면서도 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지, 우리 사회가 양심적 병역거부자에 대하여 이해와 관용을 보일 정도로 성숙한 사회가 되었는지에 관하여 진지하게 검토하여야 할 것이며, 설사 대체복무제를 도입하지 않기로 하더라도, 법적용기관이 양심우호적 법적용을 통하여 양심을 보호하는 조치를 취할 수 있도록 하는 방향으로 입법을 보완할 것인지에 관하여 숙고하여야 한다고 권고하였다.

한편, 국가인권위원회는 2005. 12. 26. 국회의장과 국방부장관에게 대체복무제 도입을 권고한 바 있고, 그로부터 12년이 지난 2017. 6. 27.에도 다시 그 도입을 권고하였다. 또한, 본 사건과 관련하여 2016. 11. 28. 헌법재판소에 제출한 의견서에서는, 양심적 병역거부권과 국방의 의무가 조화롭게 공존할 수 있는 대체복무제가 마련되어야 하며, 양심적 병역거부자에게 대체복무의 기회를 제공하지 않고 형사처벌하는 것은 양심의 자유를 침해한다고 본다는 입장을 표명하였다.

국방부는 2007. 9. 18. 사회복무제도의 일환으로 종교적 사유 등에 의한 병역거부자에 대한 대체복무제 도입을 공론화과정을 거쳐 추진하겠다는 ‘「병역이행 관련 소수자」의 사회복무제 편입 추진 방안’을 발표하였다. 법무부도 2018. 4. 29.자 ‘제3차 국가인권정책 기본계획’ 초안에서 ‘입영 및 집총거부자’에 대한 합리적 대체복무 방안 도입을 검토하겠다고 발표한 바 있다.

그리고 국회에서는 대체복무 편입결정을 위한 심사기구의 구성, 심사의 절차, 대체복무의 업무영역, 대체복무 기간의 설정 등에 대하여 구체적인 설계가 이루어진 대체복무제를 도입하는 내용의 병역법 개정안이 제17대 국회인 2004. 9. 22. 최초로 발의된 이래 제18대, 제19대, 제20대 국회까지 실제 입법으로 이어지거나 진지한 논의가 이루어지지는 못한 채 끊임없이 발의되고 있다.

법원에서도 최근 하급심에서 양심적 병역거부에 대해 무죄판결을 선고하는 사례가 증가하고 있다.

비록 우리 재판소가 지난 2011년에는 처벌조항에 대하여 합헌 결정을 하였지만(2008헌가22), 이미 2004년에는 대체복무제 도입에 관한 검토를 권고한 바 있고(2002헌가1), 이제 그로부터 약 14년이라는 결코 짧지 않은 시간이 지나고 있다.

이러한 모든 사정을 감안해 볼 때 국가는 이 문제의 해결을 더 이상 미룰 수 없으며 대체복무제를 도입함으로써 병역종류조항으로 인한 기본권 침해 상황을 제거할 의무가 있음이 분명해진다. 양심의 자유와 국가안보라는 공익을 조화시킬 수 있는 대안이 존재하며 그에 관한 우리 사회의 논의가 성숙하였음에도 불구하고, 오로지 개인에게만 책임을 전가하는 것은 국가의 중대한 임무 해태라고 하지 않을 수 없다.

다수결을 기본으로 하는 민주주의 의사결정구조에서 다수와 달리 생각하는 이른바 ‘소수자’들의 소리에 귀를 기울이고 이를 반영하는 것은 관용과 다원성을 핵심으로 하는 민주주의의 참된 정신을 실현하는 길이 될 것이다.

바. 처벌조항의 위헌 여부

(1) 재판관 강일원, 재판관 서기석의 합헌의견

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

처벌조항은 국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 강제하고 관철함으로써 징병제를 근간으로 하는 우리의 병역제도 하에서 병력자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 그리고 정당한 사유 없는 병역의무 불이행에 대하여 형벌을 부과함으로써 병역의무의 이행을 강제하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 할 수 있다.

(나) 침해의 최소성

처벌조항은 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 현역병을 기준으로 할 때, 병역의무를 이행하려면 대부분 20대 초반의 나이에 약 2년간 학업을 중단하거나 안정적 직업 및 직업훈련의 기회를 포기하여야 하고, 열악한 복무여건 속에서 각종 총기사고나 폭발물사고 등 위험에 노출되어 생활하여야 한다. 이처럼 병역의무 이행에 따른 부담이 막중하며, 그러한 부담을 회피하기 위해 병역의무자가 각종 불법행위를 저지르는 경우도 있으므로, 형사처벌 이외에는 병역기피행위를 방지할 수 있는 다른 효과적인 수단을 찾기 어렵다.

한편, 처벌조항은 ‘정당한 사유 없이’ 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니하는 경우를 처벌하도록 하고 있을 뿐, 양심적 병역거부를 처벌하는 내용을 규정하고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 양심적 병역거부자가 처벌되는 것은, 병역종류조항이 대체복무제를 규정하지 않음에 따라 양심적 병역거부자들이 입영을 거부하거나 소집에 불응하고 있고, 이에 대하여 법원이 그와 같은 양심적 병역거부는 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하고 있기 때문이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조).

그런데 앞서 본 바와 같이 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서 현재의 대법원 판례에 따라 양심적 병역거부자를 처벌한다면, 이는 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것이다. 따라서 지금처럼 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서는 양심상의 결정을 이유로 입영을 거부하거나 소집에 불응하더라도 이를 처벌하는 것은 헌법에 위반되므로, 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다.

결국 양심적 병역거부자에 대한 처벌은 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항의 입법상 불비와 양심적 병역거부는 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 법원의 해석이 결합되어 발생한 문제일 뿐, 처벌조항 자체에서 비롯된 문제가 아니다.

향후 병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정을 통하여 병역종류조항에 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하지 않는 대체복무제가 도입된다면, 양심적 병역거부자들은 더 이상 대체복무의 이행을 거부하지 않을 것이다.

그리고 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정이 선고되면, 법원도 더 이상 처벌조항에 따라 양심적 병역거부자를 처벌하지 않을 것으로 보인다. 양심상의 결정을 이유로 입영을 거부하거나 소집에 불응하여 형사재판을 받고 있던 사람에 대하여는, 심리결과 그 양심의 진실성이 인정될 경우 당해 사건 법원은 대체복무제가 도입되기 전이라 하더라도 입영거부 또는 소집불응 행위에 ‘정당한 사유’가 있음을 이유로 무죄를 선고할 것으로 기대된다. 다만 그 사람에 대하여는 향후 병역법의 개정으로 대체복무제가 도입되는 경우, 군복무를 이행하는 사람과의 형평상 다시 현역 입영통지 또는 소집통지를 하여 대체복무를 하게 하여야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정이 선고되는 이상 대체복무제가 도입되는 내용으로 병역법이 개정될 것이므로, 위와 같이 불필요한 절차를 반복하는 것보다는, 당해 사건 법원으로서는 개선입법이 될 때까지 재판절차를 정지하였다가 병역법이 개정되어 대체복무제가 도입되면 개정법이 정한 절차에 따라 사건을 처리하는 방안도 있다고 생각된다.

이와 같이 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌은 처벌조항 자체에서 비롯되는 문제가 아니고, 이는 병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정과 그에 따른 입법부의 개선입법 및 법원의 후속 조치를 통하여 해결될 수 있는 문제이다.

이상을 종합하여 보면, 처벌조항은 정당한 사유 없이 병역의무를 거부하는 병역기피자를 처벌하는 조항으로서, 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.

(다) 법익균형성

처벌조항이 추구하는 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 공익은 대단히 중요하고, 처벌조항으로 인하여 병역기피자가 3년 이하의 징역에 처해진다고 하더라도 그러한 불이익이 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 처벌조항은 법익의 균형성도 갖추었다.

(라) 소결

따라서 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다.

(2) 재판관 안창호, 재판관 조용호의 합헌의견

이에 관하여는 뒤의 ‘재판관 안창호, 재판관 조용호의 병역종류조항에 대한 반대의견 및 처벌조항에 대한 합헌의견’에서 함께 살펴본다.

(3) 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 일부위헌의견

뒤의 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 병역종류조항 법정의견에 대한 보충의견에서 보는 바와 같이, 병역종류조항은 처벌조항의 의미를 해석하는 근거가 되고, 처벌조항은 병역종류조항의 내용을 전제로 하므로, 병역종류조항의 위헌 여부는 처벌조항의 위헌 여부와 불가분적 관계에 있다. 따라서 병역종류조항에 대하여 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하고 있지 않다는 이유로 헌법불합치 결정을 하는 이상, 처벌조항 중 양심적 병역거부자를 처벌하는 부분에 대하여도 위헌 결정을 하는 것이 자연스러운 결론이다.

이하에서는, 처벌조항의 위헌성에 대해 위 논의와는 별도로 더 나아가 살펴본다.

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

처벌조항은 국방의 의무의 이행을 강제하고 관철함으로써 징병제를 근간으로 하는 우리의 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다.

또한 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우 형벌을 부과함으로써 병역의무의 이행을 강제하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 할 수 있다.

(나) 침해의 최소성

처벌조항은 양심적 병역거부자에 대한 처벌의 예외를 인정하지 않고 일률적으로 형벌을 부과하고 있다. 그런데 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있고, 따라서 형벌 아닌 다른 수단으로 입법목적을 달성할 수 있다면 입법자는 마땅히 그 방법을 모색하여야 한다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

양심적 병역거부를 인정하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기는 어려운 반면, 대체복무 편입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계한다면, 그리고 대체복무제 도입 이후 그 이행을 거부하는 경우에는 처벌조항에 따라 처벌할 수 있다는 점을 감안한다면, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 처벌조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단된다.

따라서 대체복무제를 도입하지 아니한 채 양심적 병역거부자에게 오로지 가장 강력한 제재수단인 형사처벌만을 부과하는 처벌조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

(다) 법익의 균형성

처벌조항이 추구하는 공익이 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이고, 처벌조항에 따른 형사처벌이 일반적인 병역기피를 예방하여 위와 같은 공익을 달성하는 데 중요한 기여를 하고 있는 것은 사실이다.

그러나 여타의 병역기피자들이 아닌 양심적 병역거부자에 한정하여 볼 때에는, 처벌조항이 그러한 공익 달성에 기여하는 정도는 그다지 크다고 하기 어렵다. 앞서 보았듯이, 양심적 병역거부자들이 오랜 기간 형사처벌 및 이에 뒤따르는 막대한 불이익을 겪으면서도 꾸준히 입영이나 집총을 거부하여 왔다는 사실은, 형사처벌이 그들에게 특별예방효과나 일반예방효과를 가지지 못한다는 점을 실증적으로 뒷받침하기 때문이다.

일반적인 병역기피 풍조를 방지한다는 일반예방적 차원에서 양심적 병역거부자들에 대한 형사처벌이 필요하다는 주장도 있다. 그러나 양심적 병역거부자를 처벌함으로써 다른 병역기피자의 억제나 병역의무 이행의 형평성 확보 등에 긍정적 영향을 미치게 할 수 있음을 뒷받침하는 자료나 외국사례 등을 쉽사리 찾아보기는 어렵다. 병역기피 풍조를 방지하는 것은 양심을 가장한 병역기피자들을 정확하게 가려내어 처벌함과 동시에 군복무여건을 개선하고 병영 내 악습과 부조리를 철폐하는 등의 방법을 통하여 달성하여야 할 일이지, 양심적 병역거부자들을 처벌함으로써 달성할 성질의 것은 아니다.

반면, 앞서 보았듯이 처벌조항에 따른 형사처벌로 인하여 양심적 병역거부자들이 감수하여야 하는 불이익은 최소 1년 6월 이상의 징역형과 그에 따른 공무원 임용 제한 및 해직, 각종 관허업의 특허⋅허가⋅인가⋅면허 등 상실, 인적사항 공개, 전과자로서의 각종 유⋅무형의 불이익 등 심대하다.

이처럼 처벌조항이 추구하는 공익은 대단히 중요한 것이기는 하나, 양심적 병역거부자를 처벌하는 것이 그러한 공익에 그다지 기여한다고 보기 어려운 반면, 처벌조항에 따른 형사처벌로 인하여 양심적 병역거부자가 감수하여야 하는 불이익은 심대하다는 점을 고려할 때, 처벌조항은 기본권 제한의 한계를 초과하여 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다.

(라) 소결

처벌조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다. 다만 처벌조항이 가지는 위헌성은 병역거부 행위를 처벌하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 처벌하는 데 있으므로, 처벌조항 중 ‘양심적 병역거부자를 처벌하는 부분’은 헌법에 위반된다.

(4) 재판관 김창종의 각하의견

나는 처벌조항에 대하여 본안판단을 한다면 헌법에 위반되지 않는다고 생각하지만, 본안판단을 하기에 앞서 청구인들의 처벌조항에 대한 이 사건 심판청구는 법원의 처벌조항에 대한 해석․적용이나 재판결과를 다투는 경우에 해당하여 부적법하고, 제청법원들의 처벌조항에 대한 위헌법률심판제청은 법원의 합헌적 법률해석 권한이나 위헌법률심판제청의 보충성에 비추어 역시 부적법하므로, 모두 각하하는 것이 옳다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

(가) 위헌소원 사건

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 당해사건 법원에 법률의 위헌 여부 심판 제청신청을 하였으나 그 신청이 기각된 때에 그 신청 당사자가 헌법재판소에 청구하는 것이므로, 그 본질은 헌법소원이라기보다는 위헌법률심판의 일종이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌바36등 참조).

구체적 사건에 관하여 사실관계를 인정하고 법률을 해석하여 적용하는 것은 어디까지나 법원의 역할이고, 헌법재판소는 법원이 구체적 사건에 관한 재판을 할 때 선결문제가 되는 법률의 위헌 여부를 심사하는 것이므로, 법원의 재판규범인 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 다투는 경우가 아닌 한, 단순히 법률의 해석⋅적용을 다투는 것은 헌법재판소의 심판대상이 될 수 없고, 그 최종적인 사법적 해석권한은 법원에 있다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 헌재 2005. 9. 29. 2001헌바60 참조). 따라서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 청구한 당사자가 그 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 그 주장의 실질적인 내용에 비추어 볼 때 법원에 의한 사실관계의 판단과 법률의 해석․적용의 부당함을 주장하는 등 사실상 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙적으로 부적법하고, 그러한 헌법소원심판청구는 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 허용되지 않는다(헌재 2002. 10. 31. 2000헌바76; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117; 헌재 2013. 5. 30. 2012헌바74; 헌재 2018. 1.25. 2016헌바357 등 참조).

대법원은 처벌조항에 정한 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 한다고 하면서, 양심의 결정에 따른 입영거부는 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 일관되게 판시하여 왔다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체판결; 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4522 판결; 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결; 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7981 판결 등 참조). 당해사건 법원 역시 대법원판결과 같은 이유로 청구인들의 처벌조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각하였고, 그러자 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 처벌조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인들은 여러 가지 내용의 주장을 하고 있지만, 그 주된 요지는 결국 대체복무제도와 같은 예외를 두지 않은 채 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하는 행위를 처벌하는 것은 청구인들의 양심의 자유 등을 침해하는 것이 되므로 그 처벌근거규정인 처벌조항이 헌법에 위반된다는 것이다. 청구인들의 위와 같은 주장은 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하였을 경우 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 보는 대법원이나 당해사건 법원의 법령 해석․적용은 잘못된 것이고, 그렇게 해석하면 청구인들의 양심의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반되므로 이를 다툰다는 취지에 불과하다. 이처럼 청구인들이 비록 처벌조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것과 같은 형식을 취하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 실질적인 주장 내용은 처벌조항에 대하여 가능한 해석내용 중 대법원판결에서 일관되게 양심을 이유로 한 입영거부는 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판시하였고 당해사건 법원 역시 대법원판결과 같은 해석을 취하고 있는데 그렇게 해석하는 것이 위헌이라고 주장하고 있는 것이다. 이는 결국 구체적 사건에서 법원의 처벌조항에 대한 해석․적용을 다투기 위한 방편으로 헌법소원심판을 청구한 것에 지나지 않는다. 따라서 청구인들의 처벌조항에 대한 헌법소원심판청구는 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적⋅구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭⋅적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로는 부적법하다.

(나) 위헌제청 사건

1) 법률조항의 포섭․적용에 관한 주장과 위헌제청의 적법성

법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청할 때에는 제청서에 위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률조항과 함께 ‘위헌이라고 해석되는 이유’를 적어야 한다(헌법재판소법 제43조 제4호). 한편, 우리 헌법재판소는 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구도 원칙적으로 적법하나, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별⋅구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제에 대한 주장 없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다고 보고 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조). 마찬가지로 제청법원이 법률이나 법률조항 자체의 고유한 위헌성에 관한 헌법문제를 주장하지 않은 채 개별⋅구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제만을 위헌이라고 해석되는 이유로서 주장하는 경우 그와 같은 위헌법률심판제청도 부적법하다고 할 것이다. 위헌법률심판제청이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 헌법재판소에 위헌심판을 청구하는 주체에 차이가 있을 뿐 그 법적 성질이 ‘위헌법률심판절차’라는 점에서는 동일하므로, 개별적⋅구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭⋅적용에 관한 문제만을 다투는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 부적법한 것처럼, 제청법원의 그러한 위헌법률심판제청도 역시 부적법하다고 보아야 하기 때문이다.

그런데 제청법원들의 제청이유를 살펴보면, 처벌조항 자체의 고유한 위헌성에 관한 주장(예컨대, 죄형법정주의의 명확성원칙 위배, 책임과 형벌의 비례원칙 위배, 평등원칙 위배 등)을 찾아볼 수 없고, 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하는 것은 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 전제 아래 대체복무제와 같은 예외를 두지 않은 채 이를 처벌하는 처벌조항이 위헌이라는 것이다. 이는 결국 대법원판결과 같이 양심적 입영거부를 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는 것으로 해석하는 한 처벌조항이 위헌이라는 취지이다. 따라서 이 사건 제청법원들의 위헌법률심판제청은 처벌조항 자체의 위헌 여부 심판을 제청한 것이 아니라, 실질적으로 개별․구체적 사건에서 처벌조항 중 ‘정당한 사유’의 포섭이나 해석․적용의 문제에 관하여 헌법재판소의 해명을 구하는 것에 불과하므로, 그러한 위헌법률심판제청은 부적법하다.

2)법원의합헌적법률해석과위헌법률심판제청의 보충성

우리 헌법재판소는 구체적 규범통제를 하는 권한 밖에 없고(헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호, 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항), 구체적 규범통제는 당해사건의 재판을 위한 것이므로 위헌법률심판제청은 구체적 소송사건의 해결을 위하여 반드시 필요한 경우에만 정당화된다. 법원이 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하면 당해사건의 재판은 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 정지된다(헌법재판소법 제42조 제1항 본문). 그러므로 당해사건의 피고인의 신속한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제3항)를 보장하기 위해서도 법원은 당해사건 재판 해결에 반드시 필요한 경우에만 위헌법률심판제청을 할 수 있다고 하여야 한다. 이러한 관점에서 법관이 당해사건에 적용되는 법률이나 법률조항에 대하여 위헌의 의심을 가지고 있으나 이를 헌법과 합치하는 방향으로 해석할 수 있고, 이러한 방법으로 해당 법률이나 법률조항에 대한 위헌확인을 피하고 당해사건을 충분히 해결할 수 있는 경우에는 위헌법률심판제청을 할 수 없다고 할 것이다. 이것은 헌법소송의 보충성에서 기인하는 것이다. 구체적 규범통제절차에서 헌법소송의 보충성은 한편으로는 ‘재판의 전제성’의 형태로, 다른 한편으로는 법원의 위헌법률심판제청의 ‘필요불가결성’의 형태로 나타난다.

합헌적 법률해석은 헌법재판소의 독점적 권한이 아니라, 법적 안정을 위하여 법률의 규범력을 유지하면서도 헌법의 최고규범성과 법질서의 통일성을 기하기 위한, 모든 법원의 권한이자 의무이다. 법원은 어떠한 법률조항을 해석⋅적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 한다(대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정; 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362, 2015전도19 판결 참조). 법원은 해당 법률조항에 대한 합헌적 법률해석이 가능하다면 헌법재판소에 그 위헌 여부의 심판을 제청할 필요도 없이 그 법률조항을 합헌적으로 해석․적용하여 당해사건을 해결할 수 있다. 그러므로 법원은 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하기 전에 해당 법률조항의 의미와 목적, 입법배경 및 다른 관련 규정과의 관계 등을 고려한 합헌적 법률해석을 통해서 그 법률조항의 위헌성을 제거할 수 있는지 여부를 먼저 살펴보고 나서, 그러한 합헌적 법률해석이 불가능한 때에만 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 할 수 있다고 할 것이고, 그 법률조항의 위헌성을 제거할 수 있는 해석이 가능한지 여부를 검토하지 않은 채 곧바로 위헌법률심판제청을 하는 것은 부적법한 제청으로서 허용되지 않는다고 하여야 한다. 특히 대법원은 헌법재판소 결정을 통해서 자신이 가능하고 옳다고 생각하는 합헌적 법률해석에 일반적 구속력을 부여하기 위해서 위헌법률심판을 제청할 수 없다고 할 것이다. 마찬가지로 하급심 법원이 대법원의 합헌적 법률해석의 부당성을 주장하면서 헌법재판소 결정을 통해 자신의 합헌적 법률해석의 정당성을 얻기 위하여 위헌법률심판제청을 하는 것도 부적법하다고 할 것이다.

대법원의 합헌적 법률해석에 따른 판단은 ‘해당 사건’에 관하여는 하급심 법원을 기속하고(법원조직법 제8조), 대법원으로부터 파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이지만(대법원 1986. 6. 10. 선고 85도1996 판결 등 참조), 대법원의 판단이 해당 사건이 아닌 다른 사건을 담당하는 하급심 법원을 법적으로 기속하지는 않는다. 물론 대법원판례가 선언한 법률적 판단이 하급심 법원에 대하여 사실상 강한 구속력을 가지고 있고, 법해석의 통일이나 법적 안정성 및 소송경제의 측면에서 사실상의 구속력을 인정할 필요성이 인정되는 것은 사실이다. 그러나 대법원판례가 형성되도록 한 해당 사건이 아닌 다른 사건을 재판하는 하급심 법원은 헌법과 법률에 대한 자신의 판단이 대법원의 견해와 다를 경우 반드시 그 대법원판례를 따를 법률상의 의무는 없다. 특히 대법원판례의 취지가 명백히 불합리하다거나 그러한 판례가 형성되게 된 헌법현실에 커다란 변화가 생겨서 종래의 판례를 따를 경우 부적절하다는 확실한 근거가 있는 경우라든가, 구체적인 사건에서 그 사건만의 특수한 사정이 인정되어 대법원판례가 취하는 일반적인 법해석을 그대로 적용하게 되면 현저히 부당한 결과를 야기하는 경우에는 대법원판례와 다른 새로운 이론적 근거 아래, 최근의 많은 하급심 법원에서 위헌제청을 하지 않고 처벌조항의 ‘정당한 사유’를 헌법에 합치되도록 해석하는 방법을 통하여 종래의 대법원판례와 달리 양심의 결정을 이유로 한 입영거부행위가 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아 무죄를 선고하고 있는 것처럼, 대법원판례와 다른 내용의 재판을 얼마든지 할 수도 있는 것이고, 이러한 과정을 거쳐 하급심 법원의 새로운 판단이 타당하고 설득력이 있다면 대법원판례도 언제든지 바뀔 수 있는 것이다.

대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결은 양심을 이유로 한 입영거부는 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하면서도, 이에 덧붙여 “구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.”라고 판시하고 있다. 이는 장차 우리나라의 안보상황이 변화하고 양심적 병역거부를 인정해도 좋다는 국민적 합의가 성숙된다면 양심적 입영거부도 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당될 수 있음을 간접적으로 표현한 것이라고 할 것이다.

이처럼 제청법원들은 양심의 결정에 따른 입영거부가 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 스스로 판단한다면, 헌법재판소에 처벌조항에 대한 위헌법률심판제청을 하여 헌법재판소의 결정을 받지 않더라도, 처벌조항의 ‘정당한 사유’의 합헌적 해석을 통하여 양심적 병역거부자들에 대하여 무죄를 선고함으로써 당해사건을 해결할 수 있고, 얼마든지 그들의 기본권 침해를 방지할 수 있다.

그러함에도 제청법원들은 처벌조항에 관한 합헌적 법률해석의 의무를 회피한 채 처벌조항에 대한 대법원의 합헌적 법률해석이 부당하다거나 양심의 결정에 따른 입영거부를 처벌해서는 안 된다는 자신의 합헌적 법률해석에 일반적 구속력을 얻기 위해 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 한 것에 불과하다. 따라서 제청법원들의 이 사건 위헌법률심판제청은 부적법하다.

(다) 결론

청구인들의 처벌조항에 대한 이 사건 심판청구와 제청법원들의 처벌조항에 대한 위헌법률심판제청은 모두 부적법하므로 각하하여야 한다.

사. 청구인들의 그 밖의 주장에 관한 판단

(1) 청구인들은, 이 사건 법률조항이 양심적 병역거부자를 일반 병역기피자들과 같이 취급하여 처벌함으로써 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 주장은 결국 ‘양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하지 않은 것이 위헌인지’의 판단 문제로 귀착되고, 앞서 대체복무제를 규정하지 않고 있는 병역종류조항이 헌법에 위반된다고 이미 판단한 이상, 위 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.

(2) 청구인들은 대체복무제를 도입하지 아니하고 양심적 병역거부자를 형사처벌하는 것은 국제인권규범을 위반한 것이며 국제법 존중주의를 규정한 헌법 제6조 제1항에 위배된다고 주장하나, 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 헌법에 위반된다고 이미 판단한 이상, 위 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.

(3) 기본권 보호의무 위반 여부

헌법 제10조 후문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있다. 여기서 기본권 보호의무란 기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제된다. 이 사건은 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손이 문제되는 사안도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 양심의 자유라는 기본권 침해 여부를 판단하였으므로, 기본권 보호의무 위반 여부에 대해서는 따로 판단하지 않는다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

아. 병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정과 잠정적용명령

앞서 본 것처럼 병역종류조항의 위헌성은 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 부작위에 있다. 그런데 위와 같은 부작위의 위헌성을 이유로 병역종류조항에 대해 단순위헌 결정을 할 경우 병역의 종류와 각 병역의 구체적인 범위에 관한 근거규정이 사라지게 되어 일체의 병역의무를 부과할 수 없게 되므로, 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 더욱이 입법자는 대체복무제를 형성함에 있어 그 신청절차, 심사주체 및 심사방법, 심사결과에 대한 이의신청절차, 복무분야, 복무기간 등을 어떻게 설정할지 등에 관하여 광범위한 입법재량을 가진다. 따라서 병역종류조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하는 내용의 개선입법을 해야 할 의무가 있으므로, 늦어도 2019. 12. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 병역종류조항은 2020. 1. 1.부터 효력을 상실한다.

  1. 결 론

그렇다면 병역종류조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용되도록 하고, 처벌조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 안창호, 재판관 조용호의 아래 8.과 같은 병역종류조항에 대한 반대의견 및 처벌조항에 대한 합헌의견, 재판관 김창종의 아래 9.와 같은 병역종류조항에 대한 반대의견, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 아래 10.과 같은 병역종류조항 법정의견에 대한 보충의견, 재판관 서기석의 아래 11.과 같은 병역종류조항 법정의견에 대한 보충의견, 재판관 조용호의 아래 12.와 같은 병역종류조항 반대의견에 대한 보충의견, 재판관 안창호의 아래 13.과 같은 병역종류조항 반대의견 및 처벌조항 합헌의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

  1. 재판관 안창호, 재판관 조용호의 병역종류조항에 대한 반대의견 및 처벌조항에 대한 합헌의견

우리는 다수의견과 달리 병역종류조항은 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 처벌조항은 합헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 병역종류조항에 대한 판단

(1)넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(입법권의 불행사)와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 입법의 내용⋅범위⋅절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80; 헌재 2014. 4. 24. 2012헌바332 참조).

병역종류조항에 대한 헌법불합치 의견(이하 ‘헌법불합치의견’이라 한다)은 국가안보의 개념이 군사적 위협뿐만 아니라 사회재난이나 테러 등으로 인한 안보 위기에 대한 대응을 포함하는 포괄적 안보개념으로 나아가고 있다고 하면서, 이러한 넓은 의미의 안보에 기여할 수 있는 것이라면 비군사적 의무 역시 광의의 병역의무에 포함될 수 있으므로, 청구인들의 주장은 병역종류조항이 비군사적 내용의 대체복무제를 규정하지 아니하여 불완전⋅불충분하다고 문제를 삼는 것으로 부진정입법부작위를 다투는 것이라고 한다.

양심적 병역거부자에 대한 대체복무가 넓은 의미의 국방의무의 내용이 될 수 있는지, 대체복무가 병역의 종류로서 규정될 수 있는 성질의 것인지에 따라 청구인들이 주장하는 입법부작위의 내용이 확정되는 것이므로, 이에 대하여 살펴본다.

(2) 국방의무란 외부 적대세력의 직접적⋅간접적 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라 병역법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성이후 군 작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함한다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80; 헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 참조). 이와 같이 국방의무가 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것은 아니라고 하더라도, 그 의무의 내용이 국가의 안전보장과 국토방위라는 국가과제와 직접 관계가 있는 것이 아닐 경우에는 국방의무 및 그 의무의 가장 직접적인 내용인 병역의무의 범주에 포섭될 수 없다. 이는 국민이 납부한 세금이 국방비로 사용된다고 하여 납세의무를 국방의무라고 하지 아니하는 것과 같은 이치이다.

일반적으로 대체복무제란 양심적 병역거부자로 하여금 국가기관, 공공단체, 사회복지시설 등에서 공익적 업무에 종사하게 함으로써 현행 병역법에 따른 병역의무에 갈음하는 제도를 말한다. 이 사건 청구인 등은 단순히 집총을 거부한 것이 아니라 현역입영이나 사회복무요원 등으로 소집통지를 받고 입영일이나 소집일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 사람들이다. 청구인 등의 대부분을 차지하는 ‘여호와의 증인’신도들은 직⋅간접의 병력형성과 군 작전명령에 대한 복종⋅협력뿐만 아니라, 군사훈련 및 군사업무지원을 거부하고, 군과 관련된 조직의 지휘를 받거나 감독을 받는 민간영역에서의 복무도 거부하고 있다. 이들에게는 현행 병역법상 병역의무의 일부를 줄이는 것만으로는 양심의 자유의 제한을 전혀 완화하지 못한다. 이들에게는 모든 종류의 직․간접의 병력형성과 군 작전명령에 대한 복종⋅협력뿐만 아니라, 군사훈련 및 군사업무지원 등을 거부하는 양심상의 결정은 당위의 요청으로서 진실하고 진지한 것이고, 어떠한 불이익이 주어지더라도 이에 반할 수 없으며, 타협할 수 없는 것이기도 하다. 이들에게는 이러한 의무가 모두 면제되어야 비로소 양심의 자유의 제한이 제거될 수 있다.

현재 대체복무제 도입을 내용으로 하는 병역법 개정안 등은 대체복무요원이 국군조직법에 따른 국군의 업무 등에 복무할 수 없도록 하면서 대체복무의 내용을 사회복지관련 업무 또는 소방⋅재난⋅구호 등의 공익관련 업무로 규정하고 있다. 독일 등 대체복무제를 도입한 많은 나라에서는 본인의 희망에 따라 군대와 관련 없는 대체복무가 가능하도록 하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 유럽인권재판소도 양심적 병역거부자를 군의 관리와 감독을 받는 민간영역에서 복무하게 하는 것도 양심의 자유를 침해한다고 판시하고 있다.

이와 같이 직⋅간접의 병력형성의무, 군 작전명령에 복종⋅협력할 의무, 군사훈련 및 군사업무지원 의무 등을 포함하지 아니하는 대체복무는 국방의무 및 그 의무의 가장 직접적인 내용인 병역의무의 범주에서 벗어난 사회봉사의무를 부과하는 것이며, 병역의무의 조건부 면제로 평가될 수 있을 뿐이다. 한편 병역법상 보충역의 경우 국가의 안전보장 및 국토방위와 관련성이 적은 사회적⋅공익적 서비스에 복무하기도 하지만, 이들은 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 발생하면 언제든지 부대편성이나 작전수요를 위한 병력동원 또는 군사업무지원을 위한 소집대상이 되고, 또한 일정한 경우 군사교육을 위한 소집대상이 된다는 점에서 이들의 복무는 양심적 병역거부와 관련해서 논의되는 대체복무와는 전혀 다른 것이다(병역법 제44조, 제53조, 제55조).

따라서 청구인 등이 주장하는 대체복무는 직⋅간접의 병력형성의무, 군 작전명령에 복종⋅협력할 의무, 군사훈련 및 군사업무지원 의무와는 관계가 없는 것이므로 국방의무 및 병역의무의 범주에 포섭될 수 없다.

(3)병역법은 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 제정되었고(제1조), 병역종류조항은 직⋅간접의 병력형성의무, 군 작전명령에 복종⋅협력할 의무, 군사훈련 및 군사업무지원 의무를 내용으로 하는 병역의 종류를 정하고 있을 뿐이다. 따라서 이 조항에 양심적 병역거부자에 대해 이러한 국가의 안전보장과 국토방위와 직접 관련이 없는 대체복무를 규정하라고 하는 것은 병역법 및 병역종류조항과 아무런 관련이 없는 새로운 조항을 신설하라는 주장이다.

이처럼 종래의 법률에 포섭될 수 없는 전혀 새로운 조항을 신설하라는 주장은 진정입법부작위를 다투는 것으로 보는 것이 헌법재판소의 확고한 입장이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바95; 헌재 2014. 4. 24. 2012헌바332; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바413등 참조). 결국 위와 같은 청구인들의 주장은 진정입법부작위를 다투는 주장과 다름 아닌 것이다. 그런데 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바413등).

(4) 그렇다면 병역종류조항에 대한 심판청구는 법률의 부존재가 위헌임을 주장하는, 즉 진정입법부작위를 다투는 것으로서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서는 그 자체로 허용될 수 없으므로 부적법하다.

나. 처벌조항에 대한 판단

(1) 국방의 의무 개관

(가) 대한민국의 목적과 과제

1) 헌법은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정함으로써(제10조), 인간의 존엄과 가치를 최고의 헌법적 가치로 삼고 있다.

평화는 이러한 헌법의 이념과 가치를 보호하고 지키기 위한 전제이며, 국민은 평화가 유지될 때에만 자유와 평등, 안전과 행복을 누릴 수 있다. 헌법은 전문에서 ‘평화적 통일의 사명’을 언급하고 ‘밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써’라고 하여 평화통일의과제와국제평화주의를 천명하고 있다. 또 헌법은 제4조에서 평화통일의 과제를, 제5조에서 국제평화주의를 다시 구체화하고, 제6조에서 국제법질서를 존중하며 외국인의 법적 지위를 보장함으로써 대한민국이 국제사회의 일원으로서 국제적 평화공존의 질서에 기여하겠다는 의지를 밝히고 있다.

2) 국가공동체는 평화라는 이상적 가치의 공허한 외침만으로 지켜지지 않는다. 평화질서를 공고히 하고 평화통일을 이루기 위해서는 평화를 지킬 힘과 능력이 필요하다. 국가공동체의 독립과 영토의 보전, 구성원의 생명과 자유, 안전과 행복은 그 구성원이 이를 지키려는 의지와 지킬 수 있는 능력을 가질 때 수호될 수 있다. 헌법의 핵심적 가치와 질서를 지키고 국가의 정체성을 확보하는 것은, 외부의 위협이나 침략을 방어하고 내부적으로 평화질서를 확립함으로써 구체적으로는 국가의 안전보장과 국토방위를 통하여 실현될 수 있다(헌법 제5조 제2항 참조).

국가의 안전보장이란 기본적으로 외부의 위협이나 침략으로부터 국가의 존립과 안전을 지키는 것을 의미하고, 국가의 독립, 영토의 보전, 국가적 안전을 확보하는 것을 말하며, 국토방위란 외부의 위협이나 침략으로부터 영토를 보전하는 것을 의미한다. 국가의 안전보장과 국토방위는 국가의 존립과 안전을 지키기 위한 필수적 요건이자, 헌법의 핵심적 가치와 질서를 확보하고 국민의 생명과 자유, 안전과 행복을 보장하며 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 전제조건으로서 헌법상 인정되는 중대한 법익이다.

헌법은 국제평화주의를 선언하면서 침략전쟁을 부인하고 있으나(제5조 제1항), 이것이 방위전쟁까지 금지하는 것은 아니다. 국제법상으로도 국가는 무력공격에 대한 개별적인 또는 집단적인 자위(自衛)의 고유한 권리를 보장받는다(국제연합헌장 제51조).

(나) 헌법상 국방의무와 병역법상 병역의무

1) 국가공동체의 구성원인 국민은 그 공동체의 존립과 영토보전, 국가공동체가 가지는 헌법의 핵심적 가치와 질서의 확보를 위해서 기본의무를 부담한다.

국민의 기본의무는 기본권에 대한 위협이 아니라 기본권을 보장하고 국가공동체가 존속하고 기능하기 위한 필수적 전제조건으로, 국가공동체의 구성원이면 누구나 함께 그리고 균등하게 부담하는 의무이다. 물론 실제로 모든 국민이 기본의무를 부담하는 것은 아니지만, 최소한 국민이 일정한 요건을 충족하면 동등하게 그 의무를 부담해야 한다. 이는 국민의 기본의무가 평등한 자유를 누리는 국민이 공평하게 나누어지는 부담이기 때문이다.

헌법 제11조 제1항 제1문은 모든 국민은 법 앞에 평등하다고 규정한다. 입법자는 모든 국민에 대해 차별 없이 국민으로서의 기본의무를 부과해야 한다.

2) 국방의무는 국가의 안전보장과 국토방위를 위해 구성원인 국민 모두가 균등하게 부담해야 하는 기본의무로서, 국가의 정체성을 확보하고 국민의 생명과 자유, 안전과 행복을 보장하며 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 불가결한 헌법적 가치이다.

헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하고 있다. 여기서 국방의무란, 외부 적대세력의 직⋅간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원 관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군 작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80; 헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45).

그리고 국방의무 가운데 외부 적대세력의 직⋅간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 활동을 가장 직접적으로 규율하고 있는 것은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 하는 병역법이다(제1조). 병역법은 대한민국 국민인 남성이 병역법에 따른 병역의무를 이행하도록 규정하고(제3조 제1항), 병역종류조항을 통하여 구분되는 병역의 종류에 따라 병역의무의 내용을 구체화하고 있다.

3) 헌법은 전문에서 국제평화주의를 천명하면서, 평화적 통일정책을 수립⋅추진하며 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다고 규정하고 있다(제4조 내지 제6조). 헌법상 국방의무에 따른 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에서의 군사적 활동이나 지원은 인명의 살상이나 평화의 파괴를 목적으로 하는 것이 아니다. 다만 외부 적대세력의 직⋅간접적인 침략행위로부터 국가의 독립과 영토를 수호하고 국가의 정체성을 확보하며 국민의 기본권을 최대한 보장하기 위한 것이다.

헌법에 규정된 국방의무와 그 의무의 가장 직접적인 내용으로 병역법에 따라 부과되는 병역의무는 국가의 안전보장과 국토방위를 통하여 대한민국 헌법의 핵심적 가치와 질서를 확보하고 국민의 생명과 자유, 안전과 행복을 보장하며 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 것으로 정당성과 보편성을 가진다.

(2) 제한되는 기본권

(가) 헌법 제19조는 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”라고 하여 양심의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 여기에서의 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심이다(헌재 2002. 4. 25. 98헌마425등; 헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조). 즉 헌법상 양심의 자유에 의하여 보호되는 양심이란 개인의 모든 내적 확신이나 신념을 말하는 것이 아니며, 구체적인 상황에서 개인이 무조건 따라야 하는 것으로 진지하게 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.

이러한 양심은 시대적⋅문화적 맥락에 따라 달리 취급되기도 하며 개인에 있어서도 고정불변한 것이 아니라 변할 수 있는 것이므로, 지극히 개인적⋅주관적일 뿐만 아니라 가변적이라고 할 수 있다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1; 헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조). 개인의 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없고, 양심상의 결정이 이성적⋅합리적인지 또는 법질서나 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.

일반적으로 민주적 다수는 법과 사회의 질서를 그들의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 갈등을 일으키는 양심은 현실적으로 이러한 법질서나 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 진실성 내지 진지성을 전제로 하는 양심상의 결정은 어떠한 종교관⋅세계관 또는 그 밖의 가치체계에 기초하고 있는지와 관계없이, 헌법상 양심의 자유에 의해 보장된다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

(나) 양심의 자유는 내심의 자유인 ‘양심형성의 자유’와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현하는 ‘양심실현의 자유’로 구분된다.

양심형성의 자유는 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인이 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유를 말한다. 양심실현의 자유는 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 모두 포함한다.

양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적으로 보호되는 기본권인 반면, 양심실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적인 자유이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35 등 참조).

(다) 앞서 본 바와 같이 헌법 제39조 제1항은 국방의무를 규정하고 있고, 이를 구체화하기 위한 법률 중 하나로 병역법이 제정되어 있다.

병역법은 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역으로 정하면서, 병역의무의 이행을 강제하기 위하여 처벌조항을 두고 있다. 처벌조항은 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 일정기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 처벌조항은 ‘정당한 사유 없이’ 입영하지 않거나 소집에 응하지 아니하는 경우만을 처벌하도록 하고 있으나, 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 것은 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 확고한 판례이므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조), 양심적 병역거부자도 일반 병역기피자와 마찬가지로 처벌조항에 따라 처벌받게 된다.

자신의 종교관⋅가치관⋅세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, 병역의무의 이행을 거부하는 결정은 양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 윤리적 결정이며, 병역의무를 이행하여야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다. 이러한 상황에서 처벌조항이 병역의무 불이행에 대하여 일률적으로 형벌을 부과함으로써 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있다.

따라서 처벌조항은 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉 ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하는 규정이다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

(3) 양심의 자유 침해 여부

(가) 심사기준

헌법상 보장되는 양심의 자유는 헌법이 실현하고자 하는 가치의 핵심이라고 할 수 있는 인간의 존엄과 가치와 관계있는 기본권이다. 국방의무는 국가의 안전보장과 국토방위를 위해 그 구성원인 국민 모두가 균등하게 부담하는 기본의무로서, 헌법의 핵심적 가치와 질서를 수호하고 국민의 기본권을 보장하며 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 불가결한 헌법적 가치이다. 이와 같이 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 입법자는 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 모색해야 하고, 그것이 불가능해 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다.

헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 처벌조항에 대한 심사는 헌법상 비례원칙을 위반해서는 아니 된다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

다만 처벌조항에 대한 심사를 함에 있어, 헌법 제19조에서 보호되는 양심은 지극히 개인적⋅주관적일 뿐만 아니라 가변적일 수 있는 내적 확신 내지 신념이라는 점, 헌법 제39조 제1항과 제5조 제2항에서 국민의 기본의무로서 국방의무를 규정하고 이를 신성한 의무라고 선언하고 있는 점, 국가의 안전보장 및 국토방위와 관련된 작은 실수나 오판은 국가공동체의 존립과 안전을 치명적으로 훼손할 수 있으며, 그 회복은 영구히 불가능할 수 있다는 점 등이 고려되어야 한다.

(나) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

헌법은 제5조 제2항에서 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 ‘신성한’ 의무를 수행함을 사명으로 한다고 하고, 제39조 제1항에서 국가의 안전보장과 국토방위를 실현하기 위한 중요한 가치로서 국방의무를 규정하고 있다. 이는 국가공동체의 구성원 스스로가 국가공동체를 지키겠다는 국민적 합의의 표현이자 국방의무를 ‘국가공동체의 헌법적 가치’로 확인한 것이다. 또한 헌법은 제76조 제1항에서 국가의 안전보장을 위해 대통령에게 국가긴급권을 부여하고 있고, 제91조에서 대통령의 자문기관으로서 국가안전보장회의를 두도록 규정하는 등 국가의 안전보장을 중대한 헌법적 법익으로 규정하고 있다.

처벌조항은 국민개병제도와 징병제를 근간으로 하는 병역제도 아래에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 국가의 안전보장과 국토방위를 통해 헌법상 인정되는 중대한 법익을 실현하고자 하는 것으로 입법목적이 정당하다. 그리고 병역법에 의하여 직⋅간접의 병력형성의무, 군 작전명령에 복종⋅협력할 의무, 군사훈련 및 군사업무지원 등 병역의무에 관한 사항이 구체화됨에 따라, 처벌조항은 병역의무의 이행에 관한 입영기피 내지 소집불응자를 형사처벌을 하고 있는데, 이는 병역기피를 방지하고 병역의무의 이행을 강제하는 것으로서 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

(다) 침해의 최소성

처벌조항은 국가의 안전보장 및 병역의무의 공평부담이라는 공익을 실현하기 위해 그 위반자를 3년 이하의 징역형에 처하도록 하고 있다. 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법자에게 형성권이 인정되나, 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제하여야 한다. 입법자는 형벌이 아닌 다른 수단으로써 입법목적을 달성할 수 있는지 여부를 검토하여 국민의 기본권 제한을 최소화 하는 방법을 모색할 필요가 있다. 따라서 병역의무와 관련하여 부담의 형평을 유지하면서도 개인의 양심을 지켜줄 수 있는 수단, 즉 양심의 자유와 병역의무라는 상충하는 법익을 조화시키는 방안으로 대체복무제의 도입이 논의되고 있으므로, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무를 허용하더라도 국가의 안전보장과 국토방위라는 중대한 공익의 달성에 지장이 없는지 여부도 판단한다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

1) 형사처벌의 필요성

우리나라와 같이 국민개병제도와 징병제를 근간으로 하는 병역제도 아래에서는 병역의무이행의 실효성을 담보하기 위해 공평하고 공정한 징집이라는 병역상의 정의를 실현하는 것이 무엇보다도 중요하다. 이러한 병역상의 정의를 실현하려면 의무부과가 평등하게 이루어져야 하고, 병역의무의 이행을 확보하는 수단 또한 마련되어야 한다. 병역의무의 이행확보 수단은 복무여건이 어떤가에 따라 강도가 달라질 수 있는데, 복무여건이 위험하고 열악할수록 의무이행을 회피하는 행위에 대하여 강력한 제재가 사용될 수밖에 없다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

우리나라에서 병역의무를 이행하는 사람들은 대부분 20대의 나이에 2년 내지 3년(일부 복무기간의 조정이 가능하고, 훈련기간이 추가되기도 한다)의 의무복무기간 동안 학업을 중단하거나 안정적 직업과 직업훈련의 기회를 포기한 채 병역에 복무해야 한다. 특히 현역병은 상명하복의 엄격한 규율과 열악한 복무환경(특히 우리나라에서는 하향식 의사결정문화가 뿌리 깊게 자리하고 있어 군대의 엄격한 규율과 결합해 열악한 복무환경의 주요 요인이기도 하다)에서 훈련과 총기 취급에 따른 각종 총기사고나 폭발물사고와 같은 위험에 노출되어 있다. 뿐만 아니라 복무기간 동안 군부대 내에서 거주함에 따라(병역법 제18조 제1항), 신체의 자유, 거주이전의 자유, 사생활의 자유 등의 다양한 기본권도 제한받게 된다.

이러한 부담을 회피하기 위해 병역의무를 지게 되는 사람들 가운데 일부는 외국국적을 자진 취득함으로써 국적을 이탈하거나, 스스로 신체를 훼손하거나 또는 의료기록을 조작하는 등 병역기피를 위한 각종 탈법⋅불법행위를 자행하기도 한다. 이와 같은 현실에서 병역기피를 방지하고 군 병력을 일정 수준으로 유지시켜 국가의 독립을 유지하고 영토를 보존하기 위해서는 병역기피행위에 대한 일반적인 강제수단으로서의 형사처벌은 불가피하다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

2) 대체복무제의 도입가능성

가) 대체복무제의 의의

대체복무제란 자신의 종교관⋅가치관⋅세계관 등에 따라 전쟁과 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었고 그 양심에 따라 병역의무를 이행할 수 없다고 결정한 사람(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조), 즉 양심적 병역거부자로 하여금 국가기관, 공공단체, 사회복지시설 등에서 공익적 업무에 종사하게 함으로써 현행 병역법에 따른 병역의무에 갈음하는 제도를 말한다. 앞서 본바와 같이, 직⋅간접의 병력형성의무, 군 작전명령에 복종⋅협력할 의무 등을 전혀 포함하지 아니하는 대체복무는 국가의 안전보장과 국토방위를 위한 국방의무 및 병역의무의 범주에서 벗어난 사회봉사의무를 부과하는 것이며, 병역의무의 조건부 면제로 평가될 수 있을 뿐이다.

그럼에도 일반적으로 양심적 병역거부자의 기본권 침해를 제거하는 수단으로 대체복무제가 논하여지는 이유는, 일정한 불이익이나 부담의 부과가 양심상의 결정을 확인하는 간접적인 지표로 활용될 수 있고 일정한 의무의 부과를 통해 병역기피를 예방할 수 있으며 병역의무를 이행하는 사람과 양심적 병역거부자 사이에 발생하는 부담의 형평에 관한 문제를 완화하는 방편이 될 수 있기 때문이다.

대한민국은 인간의 존엄성과 가치를 존중하고 국민의 기본권을 최대한 보장함으로써, 국민 모두가 자유롭고 평등하며 안전하고 행복한 삶을 영위할 수 있도록 하는 국가공동체이다. 헌법상 국방의무는 인명살상이나 평화파괴를 목적으로 하는 것이 아니라, 부당하고 불의한 침략과 위협으로부터 대한민국의 이념과 가치를 지키고 실현하기 위한 것이다. 이러한 국방의무의 한 내용으로 병역법에 따라 부과되는 병역의무는 대한민국이라는 국가공동체의 존립을 유지하고 그 영토를 보전함으로써 그 구성원인 국민의 생명과 자유, 안전과 행복을 지키고, 인간의 존엄과 가치의 실현의 바탕이 되는 토대를 굳건히 하고자 하는 것으로 정당성과 보편성을 가진다. 이러한 관점에서 본다면, 자신의 종교관⋅가치관⋅세계관에 의해 전쟁과 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었고 양심에 따라 병역의무의 이행을 거부한다 하더라도, 이러한 양심은 지극히 개인적⋅주관적인 것이고, 이에 기초한 병역거부는 보편적으로 받아들여질 수 있는 양심실현행위라고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입은 대한민국이라는 국가공동체가 양심적 병역거부에 대하여 합법성과 정당성을 인정하는 의미를 갖는다.

나) 한반도의 특수상황

우리나라는 대한민국만이라도 독립된 민주정부를 세울 수밖에 없었던 헌법제정 당시의 특수한 상황이 있고, 6⋅25전쟁이라는 동족 간 전면전을 치른 뼈아픈 역사를 가지고 있다. 전쟁의 결과, 수백만의 사상자가 발생하였을 뿐만 아니라, 수많은 기간시설과 산업시설은 파괴되었고 국토는 황폐해졌다. 아직도 전쟁은 끝난 것이 아니라 정전(停戰)인 불안정한 상태이다. 남⋅북한은 정전 이후 현재까지도 이념대립 속에서 적대적 군비경쟁을 통하여 군사력을 축적하고 이를 바탕으로 군사적⋅정치적 대치상태에 있는 분단국가이다. 더욱이 북한의 핵무기 개발, 미사일 발사 등으로 초래되는 한반도의 위기상황은 주변국의 외교⋅안보 상황에도 큰 영향을 미치고 있으며, 얼마 전까지도 계속된 바 있는 각종의 무력 도발에서 보는 바와 같이 북한의 군사적 위협은 간접적⋅잠재적인 것이 아니라 직접적⋅현실적인 것이다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22 등 참조).

한편 북한은 조선노동당에 의한 일당독재 및 세습수령에 의한 일인지배를 정당화하고 주체사상과 선군(先軍)사상에 의해 지배되는 유일지도 이념체제이다. 북한은 주민의 의사가 아니라 수령을 비롯한 노동당의 의사에 의하여 국가의 주요 정책이 결정되는 비민주주의 체제이다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1 참조). 또한 세계 최강의 군사력을 가진 미국, 중국, 러시아, 일본은 한반도를 중심으로 육지 또는 바다로 직⋅간접으로 인접해 있고, 한반도 주변에서 이들 강대국의 패권(覇權)경쟁 및 이해관계에 따라 언제라도 충돌할 수 있다. 이러한 점 등을 고려하면, 북한의 핵무기 및 미사일 개발과 관련하여 남⋅북한 및 국제사회의 협상이 진행된다거나, 6⋅25전쟁에 대해 종전(終戰)이 선언되고 남한⋅북한 및 북한⋅미국 간 평화협정이 체결되어 한반도의 긴장상태가 개선된다 하더라도, 한반도를 중심으로 한 동북아시아에서 평화체제가 공고해지기 전까지는 우리의 안보상황은 여전히 엄중하다고 아니할 수 없다.

이러한 한반도의 특수한 안보상황을 고려할 때, 다른 나라에서 이미 대체복무제를 시행하고 있다는 것이 우리나라가 대체복무제를 도입해야 하는 근거가 될 수 없다. 오히려 우리나라의 특수한 안보상황을 무시하고 양심이라는 주관적인 사유로 병역의무의 예외를 인정하는 경우, 국민들 사이에 이념적인 대립과 갈등을 심화하고 우리나라의 안보상황을 더욱 악화시킬 우려가 있다.

다) 군의 전투력 등에 미치는 영향

ⅰ) 병무청 통계에 의하면 우리나라의 양심적 병역거부자는 연평균 약 600명 내외로 발생하고 있는데, 2016년 병역판정검사를 받은 339,716명 중 281,222명이 현역으로, 42,704명이 보충역으로 판정되었고, 양심적 병역거부자 대부분은 ‘여호와의 증인’ 신도들이다. 단지 양심적 병역거부자의 숫자만을 놓고 본다면, 우리나라의 전체적인 병력규모나 현대전의 특성에 비추어 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입이 국가의 안전보장에 중대한 영향을 미치지 않을 것이라는 주장이나 전망도 이해하지 못할 바는 아니다.

ⅱ) 그러나 앞서 본 바와 같이, 한반도의 역사적⋅정치적 환경 및 지정학적 특수성에 비추어 보면 우리나라의 안보상황은 미국이나 서구 선진국 등과 같이 안정적이라고 할 수 없고 엄중하다고 할 것이다. 나아가 병역의무를 이행하는 군인은 전시는 물론이고 전시가 아니더라도 총기와 폭발물의 취급으로 인해 상시 생명과 신체의 안전이 위험에 노출되어 있으며, 상명하복의 엄격한 규율과 열악한 복무환경에서 신체의 자유, 거주이전의 자유, 사생활의 자유 등 기본권이 제한된 상태로 근무하고 있다.

이러한 사정들과 함께 대체복무제의 도입은 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 인정하는 의미를 가지는 점에 비추어볼 때, 대체복무제를 도입할 경우에는 양심적 병역거부자의 대부분이 특정 종교의 신도였던 지금까지의 현상과 달리, 병역의무를 면제받기 위하여 특정 종교로 개종하는 사람이 나오지 않으리라는 보장이 없다. 또한 자신의 종교에서 일반적으로 받아들이는 교리에 따르면 반드시 병역거부가 요구되는 것은 아님에도 대부분의 종교가 내포하고 있는 생명존중의 사상을 이유로 또는 종교와 관계없이 자신의 가치관과 세계관을 이유로 병역거부를 정당화하고자 하는 사람 역시 그 수가 대폭 증가할 가능성을 배제하기 어렵다.

참고로 독일의 경우, 대체복무자 수는 양심적 병역거부자의 대체복무가 독일 전역에서 가능하게 된 1961년에는 574명에 불과하였으나, 1990년부터 징병제에서 모병제로 전환하기 직전 해인 2010년 사이에는 매년 적게는 74,450명에서 많게는 135,924명에 이르고 있다. 그리고 대만의 경우, 대체복무제가 도입된 해의 이듬해인 2001년부터 2017년 사이 대체복무자 수는 적게는 10,000명에서 많게는 26,941명에 이르고 있는데, 그 기간 동안 종교를 이유로 병역을 거부한 대체복무자 수는 10명에서 87명에 불과하다. 이러한 통계수치가 가지는 의미와 내용은 그 나라 제도의 구체적 내용과 역사적⋅사회적⋅종교적⋅문화적 특수성에 따라 달라지는 것이지만, 다른 나라에서는 대체복무제 도입 이후 특정 종교와 관계없이 대체복무자 수가 크게 증가한 사실이 확인된다.

ⅲ) 국가공동체에 대한 구성원의 가치관과 공동체의식, 국방의무에 대한 국민의 법 감정, 국방의무와 관련된 역사적⋅사회적⋅종교적⋅문화적 가치와 환경 등에 따라, 대체복무제의 도입이 국가공동체의 안보상황에 미치는 영향은 크게 달라질 수 있다.

현행 헌법은 군인⋅군무원 등이 전투⋅훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 이외에 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상을 청구할 수 없다고 하고 있다(헌법 제29조 제2항). 게다가 과거뿐 아니라 현재까지도 국가공동체를 위해 희생⋅헌신한 사람들에 대한 보상 및 예우와 관련된 각종 법령과 법체계에 대한 평가가 반드시 긍정적인 것만은 아니다. 또한 상대적으로 길지 아니한 민주주의의 역사 속에서 적지 않은 사람들이 병역기피를 위해 탈법⋅불법행위를 자행하거나 심지어는 대한민국 국적을 이탈하는 등, 국가공동체를 위한 그 구성원의 연대의식이 제대로 자리를 잡았다고 보기 어려운 측면이 있다. 나아가 우리 사회에서는 최근까지도 정치인, 기업인, 고위 공직자 등 소위 사회지도층과 그 자녀의 병역기피는 사회문제가 되고 있고, 점증하는 국가적 위기 앞에서도 국민들 사이에는 이념⋅지역⋅세대 간의 갈등이 표출되고 있으며, 장애인 학교의 설립이 지역주민들의 반대로 무산되기도 한다. 국민의 공동체의식, 즉 ‘국가공동체의 구성원이라면 누구라도 그 공동체의 존립과 안전을 위해 명예롭게 헌신하고 다른 구성원을 위해 자신을 희생할 수 있다’는 연대의식이 충분히 성숙하였다고 볼 수 있는지 의문이다.

이러한 상황에서, 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입은 국가공동체의 구성원인 국민의 공동체에 대한 책임의식을 치명적으로 훼손할 수 있고, 병역의무를 이행하는 군인 등의 안보관과 사기에 매우 부정적인 영향을 줄 수 있다. 국방의무와 관련하여 역사적⋅종교적 환경이 다르고 국가공동체 구성원의 일체감과 책임 의식 등이 다른 외국에서 국내외의 분쟁 중에도 대체복무제가 시행되었다는 사실은 우리나라가 현 상황에서 대체복무제를 도입해도 국가안보에 위해가 되지 않는다는 근거가 될 수 없다.

ⅳ) 특히 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 상황에서는 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입이 국가의 안전보장과 국토방위에 미칠 부정적 영향은 더욱 엄중할 수 있다.

전쟁의 포화가 빗발치는 전투현장에서 또는 적의 타격 대상이 되는 군사시설 등에서 근무하는 사람 중에는 전쟁의 참혹한 현실을 직시하면서 진정한 양심의 명령에 따라 병역을 거부하는 사람이 나올 수 있다. 양심적 병역거부자가 전투현장 등에서 벗어나 국토방위와 전혀 관련 없는 시설에서 대체복무하게 된다면, 전쟁의 최일선 등에서 생명을 담보로 병역의무를 이행하는 군인의 안보관과 사기는 심각하게 훼손될 수 있으며, 그 결과 양심을 빙자한 병역거부자도 급증할 수 있다. 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입은 양심적 병역거부가 국가공동체로부터 합법성과 정당성을 인정받는 것이며, 그러하지 아니한 지금과는 군인을 비롯한 국가공동체 구성원 모두의 의식에 미치는 영향이 달라지기 때문이다.

ⅴ) 한편 이런 문제를 해소하기 위해, 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하면서, 현행 병역법이 규정하고 있는 병역의무 중 특정 내용(예를 들면 집총훈련)만을 배제하는 대체복무제를 도입하거나, 대체복무자를 일정한 수 이하로 제한하거나, 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에는 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무를 인정하지 아니하는 방안이 주장될 수 있다.

그러나 이러한 주장들은 양심의 자유 및 평등권 침해라는 또 다른 위헌성 논란을 야기할 수 있고 대체복무제 도입의 의미를 형해화하거나 양심적 병역거부 주장 자체의 정당성을 부정하는 것이 될 수 있다. 특히 평상시보다 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에 양심적 병역거부자에 대해 대체복무를 허용하지 아니하는 것은 가장 핵심적이고 본질적인 국면에서 양심적 병역거부를 부인하는 것이 되어, 양심적 병역거부 주장 자체의 정당성을 부정하는 것이 될 수 있으며 그 주장의 논리적 일관성을 상실하게 하는 것이다. 양심적 병역거부자는 자신의 종교관⋅가치관⋅세계관 등에 의해 전쟁과 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심에 따라 병역의무의 이행을 거부하는 사람이고, 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우는 양심적 갈등이 가장 첨예하고 현실화된 상황이므로 양심적 병역거부를 인정하여야 할 당위성이 크다고 할 것이기 때문이다.

따라서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하면서, 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에는 양심적 병역거부자에 대해 대체복무를 인정하지 아니하는 방안은 적어도 대체복무제의 도입을 주장하는 사람이 그 도입에 따라 초래될 안보상황의 위험을 해소하는 방안으로 주장할 수 있는 내용이 아니다.

ⅵ) 이러한 점들에 비추어 보면, 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입은 ‘국가공동체는 반드시 우리 손으로 지켜야 한다.’는 국가공동체 구성원의 책임의식과 병역의무를 이행하고 있는 군인 등의 안보관에 부정적 영향을 주어 양심적 병역거부자와 양심을 빙자한 병역기피자의 급격한 증가를 초래할 수 있다. 나아가 대체복무제의 도입은 이와 같은 병력자원의 감소와 함께 병역의무를 이행하는 군인 등의 사기를 심각하게 훼손하고, 국가가 안보를 위해 필요한 시기에 병력수급을 적절하게 결정할 수 없게 하는 등 군의 전투력에 막대한 손실을 가져와 대한민국의 안보상황에 엄중한 결과를 가져올 수 있다.

라) 양심에 대한 심사의 곤란성

헌법불합치의견은 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하면서, 공정하고 객관적인 심사절차와 엄격한 사후 관리절차를 갖춘다면, 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 않은 자를 가려낼 수 있다고 주장한다.

물론 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 독립성과 전문성이 부여된 위원회에서 판정하도록 하고 그 판정절차를 엄격하게 하는 등 제도적 장치를 마련한다면 ‘일정부분’ 양심을 가장한 병역기피자를 가려낼 수 있을 것이다.

그러나 헌법이 보호하는 양심은 그 주체의 주관적인 관점에서 판단될 수밖에 없다. 지금까지 양심적 병역거부자의 대부분은 특정한 종교의 신도였으므로 그간의 종교활동 등을 근거로 양심적 병역거부자와 병역기피자를 구분할 수 있었을 것으로 보인다. 그러나 앞서 본바와 같이, 양심의 자유에서 보장하는 양심은 반드시 종교적인 신념에 기초한 것을 요하지 않고, 그 밖의 세계관과 가치체계에 기초할 수 있으며, 후천적․경험적으로 체득한 지식이나 깨달음에 의해 형성될 수도 있다. 비종교적 양심을 빙자한 병역기피자를 심사단계에서 가려내는 것은 지극히 개인적⋅주관적인 양심의 형성과정을 추적해야 하는 쉽지 않은 일이다. 또한 조건부 병역거부의 경우, 그 자체는 양심의 실현 문제는 아니라고 볼 수 있으나, 현실적으로는 이를 양심적 병역거부와 구분하는 것이 곤란할 수 있다. 병역거부의 최초 동기는, 특정한 조건에서 비롯된 것이라고 하더라도, 그것이 병역의무의 본질에 대한 윤리적 판단으로 전화(轉化)되어 형성․발전되었다고 주장하는 경우, 그러한 주장의 신뢰성을 판단할 준거를 마련하는 것은 매우 까다로운 문제가 될 수 있다.

더욱이 헌법상 양심의 자유에 의해 보호되는 양심은 시대적⋅문화적 맥락에 따라 전혀 달리 취급되기도 하며 개인에 있어서도 고정불변이 아니라 변할 수 있는 것이다. 특정한 경험으로부터 양심이 형성되거나 ‘양심상의 결정’을 한 시기가 병역거부의 의사를 표시한 때로부터 시간적으로 근접해 있다면, 양심형성의 인과관계나 진지성 등에 관하여 파악할 수 있는 객관적 자료를 얻는 것이 과연 가능한 것인지 의문이다. 특히 전투가 벌어지고 있는 현장에서 전쟁의 참혹한 현실을 보고 갑자기 생명존중과 평화주의에 기반해 양심상의 결정을 하고 이를 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 경우가 있을 수도 있는데, 제3자가 이러한 결정의 바탕이 되는 양심형성의 인과관계나 진지성을 구체적으로 파악하는 것은 불가능한 것일 수 있다.

한편 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입한 후, 양심적 병역거부의 심사과정에서 판단 자료가 부족하다거나 그 판단이 쉽지 아니하다는 이유로 또는 양심의 형성이 상당기간에 걸쳐 형성된 것이 아니라는 이유로 양심적 병역거부를 인정하지 않게 된다면, 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입한 의미가 없어지며, 실질적으로는 특정 종교의 신도만을 보호하는 방편으로 전락할 수 있다. 또 양심적 병역거부의 심사가 지나치게 엄격하게 진행된다면, 이는 또 다른 양심의 자유 침해라는 논란을 야기할 수 있다.

이러한 헌법적 문제를 초래하지 아니하고 진정한 양심적 병역거부자를 특정하는 것은 사실상 불가능하거나 매우 까다로운 일이라고 아니할 수 없으므로, 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제 도입이 이 제도를 악용한 대규모 병역기피로 이어질 가능성을 배제할 수 있는지 의문이다.

마) 대체복무의 등가성

헌법불합치의견은 병역의무와 대체복무 사이의 형평성을 확보함으로써, 대체복무를 통해 병역의무를 회피하려는 요인을 제거한다면, 병역을 거부하는 양심에 대한 심사의 곤란성과 병역기피자의 증가 문제를 효과적으로 해결할 수 있다고 주장한다.

물론 대체복무의 복무 기간 및 강도 등을 현역복무의 그것보다 길고 무겁게 하여 양심을 가장한 병역기피자가 대체복무를 신청할 가능성을 줄일 수 있다. 그러나 대체복무가 너무 무거우면, 이는 양심의 자유를 침해한다거나 형평에 어긋난다는 또 다른 논란을 불러올 수 있다. 이러한 문제 소지가 없도록 병역의무와 대체복무 사이의 등가성이 확보되어야 하는 것은 당연하나, 생명과 신체에 대한 위험 속에서 이행하는 병역의무와 등가성이 확보된 대체복무를 설정하는 것은 매우 까다로운 일이며, 그 기준을 설정함에 있어 국민적 합의가 전제되지 않는다면 사회통합을 해하고 자의적이라는 비판을 면하기 어렵다.

헌법불합치의견은 가능한 대체복무의 내용으로 소방⋅의료⋅재난복구⋅구호 등의 공익관련 업무나 사회복지관련 업무 등을 그 예로 들고 있다.

앞서 본 바와 같이, 국방의무는 외부 적대세력의 직접적⋅간접적 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서 직접적인 병력형성의무와 함께 병역법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 군 작전명령에 복종하고 협력할 의무도 포함한다. 물론 소방⋅의료⋅재난복구⋅구호 등 공익관련 업무가 군 작전명령에 따르는 것이라고 한다면 국방의무에 포함된다고 할 수 있다. 그런데 청구인 등의 대부분을 차지하는 ‘여호와의 증인’ 신도들은 직⋅간접의 병력형성과 군 작전명령에 대한 복종⋅협력뿐만 아니라, 군사훈련 및 군사업무지원을 거부하고, 군과 관련된 조직의 지휘를 받거나 감독을 받는 민간영역에서의 복무도 거부하고 있다. 이들은 현행 병역법이 규정하고 있는 모든 병역의무 및 그 이상의 복무형태를 거부하고 있다고 할 수 있다. 만일 군 작전명령과 관련된 공익관련 업무를 내용으로 하는 대체복무제가 도입된다면, 이들은 이러한 내용의 대체복무에 대해서도 양심상 결정을 이유로 이를 거부하고 지금과 같이 형사처벌을 받을 수밖에 없다. 따라서 헌법불합치의견에서 언급하는 대체복무의 내용이 군 작전명령에 따르는 것이라면, 이러한 대체복무제의 도입은 그 자체로 그 도입의 의미를 형해화하고 그 당위성을 부정하는 것이 될 수 있다. 결국 대체복무의 내용이 될 수 있는 소방⋅의료⋅재난복구⋅구호 등 공익관련 업무는 군 작전명령 등과 관계없는 것이어야 한다. 서구 선진국에서도 소방⋅의료⋅재난복구⋅구호 등 공익관련 업무를 대체복무의 내용으로 하면서도 군 작전명령 등과 관련이 없도록 한 것으로 보인다.

그렇다면 이와 같이 군 작전명령 등과 관계없는 공익관련 업무를 내용으로 하는 대체복무를 상명하복의 엄격한 규율과 열악한 복무환경에서 각종 총기사고나 폭발물사고와 같은 위험에 노출되어 생명과 신체가 상시적으로 위협받고 있는 군인 등의 병역의무와 어떠한 방법으로 등가성을 확보할 수 있는지 의문이다.

더욱이 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우, 군인 등은 정당한 사유없이 수소(守所) 또는 직무를 이탈하거나, 상관의 정당한 명령에 반항 또는 복종하지 아니할 때에는, 법정형이 최고 사형에 이르는 엄중한 법적 책임을 지게 되고(군형법 제28조, 제30조 제1항, 제31조, 제44조, 제45조 등), 생명과 신체의 위험이 구체적으로 현실화된 상황에서 그 무엇과도 바꿀 수 없는 생명을 담보로 의무를 이행하게 되므로, 이러한 병역의무와 그러하지 아니한 대체복무 사이에 등가성이 확보될 수 없다.

따라서 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 상황까지 포함한다면, 대체복무와 병역의무 사이에 등가성에 의문이 제기되지 아니하도록 대체복무제를 설계하는 것은 사실상 불가능하거나 매우 까다로운 일이라고 아니할 수 없다.

그렇다고 하여, 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무를 허용하지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같이 가장 핵심적이고 본질적인 국면에서 양심적 병역거부를 부인하는 것이 된다.

바) 대체복무제 도입과 국민적 합의

ⅰ) 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하기 위해서는 이에 대한 국민적 합의가 전제되어야 한다.

앞서 본 바와 같이, 헌법은 제5조 제2항에서 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 ‘신성한’ 의무를 수행함을 사명으로 한다고 하고, 제39조 제1항에서 국가의 안전보장과 국토방위를 실현하기 위한 중요한 가치로서 국방의무를 규정하고 있다. 이는 국가공동체 구성원 스스로가 국가공동체를 지키겠다는 국민적 합의의 표현이자 국방의무를 공동체적 헌법가치로 확인한 것이다. 그렇다면 양심적 병역거부자에 대해 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 면제하는 대신 대체복무를 부담하게 하는 것은 국민적 합의가 있을 때만 가능한 것이다.

또한 대체복무제의 도입은 국가공동체가 양심적 병역거부에 대한 합법성과 정당성을 인정하는 문제이고, 국방의무는 외부 적대세력의 침략과 위협으로부터 대한민국이라는 국가공동체의 존립과 안전을 수호하는 문제이며, 국가공동체의 정체성을 확보하고 그 구성원의 생명과 자유, 안전과 행복을 보장하는 문제이므로, 대체복무제의 도입여부는 규범적 평가 이전에 국민적 합의가 선행되어야 할 영역이다.

더욱이 우리나라는 국민개병제도과 징병제를 채택함으로써 병역문제와 관련하여 국민 모두가 직⋅간접적으로 연관되어 있다는 점에서, 병역부담의 형평에 대한 사회적 요구가 다른 어떤 나라보다 강력하고 절대적이다. 국민적 합의가 전제되지 않는 한, 대체복무제의 도입은 사회통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있고, 나아가 국민개병제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수도 있다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22 등 참조).

따라서 대체복무제의 도입여부와 양심적 병역거부자에 대한 처벌문제는 단순히 양심적 병역거부를 인정할 필요가 있다는 규범적 요청만을 근거로 판단할 사안이 아니다. 사법기관인 헌법재판소가 이러한 문제의 해결에 있어 전면에 나서서 국회로 하여금 대체복무제의 도입을 실질적으로 강제하는 것은 권력분립의 원칙이나 헌법재판소의 기능적 한계를 벗어난 것이다. 만일 국회의 입법 등을 통한 양심적 병역거부자에 대한 문제 해결을 기대하기 어려우므로, 헌법재판소가 그 역할을 담당할 수밖에 없다고 주장한다면, 그 주장 자체로 아직은 대체복무제의 도입에 대한 국민적 합의가 이루어지지 않았음을 방증하는 것이기도 하다. 참고로 다른 서구선진국가에서 헌법이나 법률로 대체복무제가 도입되지 않은 상황에서 사법기관이 대체복무제를 도입하도록 결정한 사실은 없다.

ⅱ) 병역의무와 대체복무 사이의 등가성에 대해서도 구체적으로 국민적 합의가 필요하다. 만일 병역의무와 대체복무 사이의 등가성에 대해서 국민적 합의가 전제되지 아니한다면, 이와 관련된 새로운 헌법적 문제가 초래될 수 있을 뿐만 아니라, 사회통합에도 저해요인이 될 수 있다.

군복무의 형태 및 기간과의 관계에서, 대체복무의 내용을 무엇으로 할 것인지, 대체복무의 기간은 어느 정도로 설정하여야 할 것인지 등에 대한 국민적 합의가 있어야 한다. 또한 현역복무에 상응하는 수준의 기본권 제한이 수반되어야 한다는 이유로 대체복무에 합숙의무를 부과해야 하는 것인지, 합숙의무를 부과한다면 어떠한 유형의 합숙의무를 부과할 것인지(대체복무자 위주의 합숙은 배경이 서로 다른 사람들로 이루어진 현역병의 합숙과 동질의 합숙형태라고 볼 수 없으며, 현역병의 합숙에는 취침 중간에 경계근무를 서야 하고 군기의 유지를 위해 내무생활에서 엄격한 규율이 적용되는 점도 대체복무자의 합숙형태를 결정할 때 고려되어야 한다), 그 밖에 대체복무제도의 운영방식과 그 비용에 관하여도 국민적 합의가 필요하다.

ⅲ) 남북한 사이에 평화체제가 확고히 형성되고 한반도 주변의 국제질서가 안정적으로 정착되어 우리나라의 안보상황이 위협받지 아니한 다음, 군복무와 관련된 제반 환경이 개선됨으로써 병역기피의 요인이 제거되고, 나아가 우리 사회에서 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리 잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되고 사회통합이 저해되지 않는다는 국가공동체 구성원의 공감대가 형성된다면(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조), 양심적 병역거부자에 대한 병역의 면제와 대체복무의 부과가 처벌조항의 입법목적을 달성하는 데에 영향을 미치지 아니한다고 볼 수도 있을 것이다.

그러나 최근까지 대체복무제의 도입에 관하여 실시된 많은 여론조사 결과가 설문의 형태에 따라 찬반을 달리하고 있고 국회에서 대체복무제의 도입을 결의하지 못하는 것은, 국가공동체가 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 부여할지 여부, 대체복무제 도입이 국가안보 등에 미치는 영향, 대체복무의 구체적인 내용 등 핵심적 사항에 관하여 아직 국민적 합의가 이루어지지 못한 것이라는 의미로 읽힌다.

ⅳ)결국 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입이 병역기피를 억제할 수 있을지 여부는 불확실하고, 국가공동체가 양심적 병역거부에 대한 합법성과 정당성을 인정할 것인지에 대한 국민적 합의가 이루어졌다고 볼 수 없으며, 양심에 대한 심사와 병역의무에 상응하는 대체복무의 내용 등에 대한 우리 사회의 논의가 충분히 성숙된 상태에 있다고 볼 수 없는 등 대체복무제의 도입과 관련하여 국민적 합의가 있다고 볼 수 없다.

3) 소결

이러한 사정들을 종합해 보면, 현재 우리나라에서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입하는 것은 대한민국이라는 국가공동체의 독립과 영토보전, 국가공동체의 정체성 확보라는 국가과제를 수행함에 있어 심각한 문제를 초래할 수 있을 뿐만 아니라, 사회통합에도 저해요인이 될 수 있다.

이러한 사정과 함께 국가의 안전보장 및 국토방위와 관련된 작은 실수나 오판은 국가공동체의 존립과 안전을 치명적으로 훼손할 수 있으며, 그 회복은 영구히 불가능할 수 있다는 점을 고려하면, 현재와 같은 대한민국의 상황에서 처벌조항이 양심적 병역거부자에 대해 형벌을 부과한다고 하여 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다고 볼 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

(라) 법익의 균형성

양심적 병역거부자는 강력하고 진지한 내적 확신 내지 신념에 반하여 행동하지 아니하는 대신, 처벌조항에 의하여 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받게 된다. 이러한 불이익은 결코 경미한 것이 아니며, 이와 같은 불이익을 감수하면서 지키고자 하는 개인의 내적 확신 내지 신념은 그 진지성이 인정될 수 있다. 또한 병역의무의 이행을 거부하는 양심상의 결정은 대개 생명존중과 평화주의에 기반한 종교관, 세계관, 그 밖의 가치관 등에 기초하였을 것으로 생각되고, 그러한 양심은 존중될 수 있다.

그러나 병역의무의 이행을 거부하는 양심의 자유는 양심실현의 자유에 관한 것이므로 형량이 가능하며, 양심상 결정의 표현으로서 병역거부는 양심의 자유를 제한하는 근거가 되는 다른 공익적 가치와 형량할 때 결코 우선적으로 보호받아야 할 보편적 가치를 가진다고 할 수 없다.

반면 처벌조항에 의하여 달성되는 공익은 국민개병제도와 징병제를 근간으로 하는 병역제도 아래에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 대한민국이라는 국가공동체의 안전보장과 국토방위를 수호함으로써, 대한민국 헌법의 핵심적 가치와 질서를 확보하고 대한민국 국민의 생명과 자유, 안전과 행복을 지키며 인간의 존엄과 가치의 실현의 바탕이 되는 토대를 굳건히 하는 것이다.

이러한 점들과 함께, 처벌조항에 따른 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌의 내용이 헌법적으로 용인될 수 없을 정도로 과도한 제한이라고 할 수 없는 점을 고려하면, 처벌조항에 의하여 제한되는 사익이 달성하려는 공익에 비하여 우월하다고 할 수 없으므로, 처벌조항은 법익의 균형성 요건을 충족한다.

한편 청구인 등은 양심적 병역거부자가 공무원으로 임용될 수 없거나 기업의 임직원으로 채용될 수 없고 재직 중인 경우에는 해직되며, 각종 관허업(官許業)의 특허⋅허가⋅인가⋅면허⋅등록 또는 지정 등을 받을 수 없고 이를 받은 경우에는 취소될 뿐만 아니라, 형사처벌 이후에는 일정기간 동안 공무원으로 임용될 수 없고 변호사로서 업무를 수행할 수 없는 등 추가적인 제재를 받는다고 하면서 이러한 추가적 법적 제재가 가혹하다고 주장한다. 그러나 이러한 법적 제재는 처벌조항에 의한 불이익이 아니라, 다른 법률조항(병역법 제76조 제1항, 제2항, 국가공무원법 제33조 제3호, 지방공무원법 제31조 제3호, 변호사법 제5조 등)에 의한 불이익일 따름이다.

(마) 소결론

처벌조항은 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정될 수 있을 뿐만 아니라 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건도 충족하고 있으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 등의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(4) 기타 청구인 등의 주장 등에 대한 판단

(가) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 참조).

처벌조항은 그 법정형으로 3년 이하의 유기징역형을 규정하고 있다. 그런데 병역의무의 이행으로서 현역병의 복무는 2년 내지 2년 4개월의 범위 내에서 이루어지고(병역법 제18조 제2항, 제19조에 따라 복무기간의 조정이 가능하다), 보충역으로서 사회복무요원, 예술⋅체육요원, 공중보건의사, 공익법무관, 공중방역수의사, 전문연구요원 등의 복무 역시 2년 2개월 내지 3년의 범위 내에서 이루어진다(병역법 제30조 제1항, 제33조의8 제1항, 제34조 제2항, 제34조의6 제2항, 제34조의7 제2항, 제39조 제1항). 병역의무를 이행하는 장교의 의무복무기간은 3년이며(군인사법 제7조 제1항 제4호), 공중보건의사, 공익법무관, 공중방역수의사 등과 함께 군사교육기간은 의무복무기간에 포함되지 아니하여 그 기간만큼 의무복무기간이 연장된다(병역법 제34조 제3항, 제34조의6 제3항, 제34조의7 제3항, 제58조 제4항).

현역병은 복무기간 중 생명⋅신체가 위험에 노출되어 있고 다양한 기본권, 즉 신체의 자유, 거주⋅이전의 자유, 사생활의 자유, 언론⋅출판⋅집회⋅결사의 자유, 직업선택의 자유, 교육을 받을 권리, 근로의 권리 등을 현실적으로 제한받는다. 보충역의 경우에도 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에는 부대편성이나 작전수요를 위한 병력동원소집의 대상이 되어 현역과 같이 복무하여야 하고, 병력동원소집을 위한 병력동원훈련소집의 대상이 되어 현역에 준하여 복무하며, 군사교육을 위하여 일정기간 교육소집의 대상이 되는 등 현역에 비하여 정도가 덜하기는 하지만 위와 유사한 기본권 제한이 따르고 있다(병역법 제44조, 제48조, 제49조, 제52조, 제55조 제1항).

한편 청구인들은 처벌조항에 따라 양심적 병역거부자들이 1년 6월의 실형을 선고받는 것이 너무 무거운 처벌이라고 주장을 한다. 그러나 이는 법원이 양심적 병역거부자에 대하여 징역 1년 6월의 실형을 선고함으로써 그로 하여금 병역법 제65조 제1항 제2호, 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목, 제6항에 따라 전시근로역에 편입될 수 있도록 하기 위한 것으로, 법원이 구체적인 사건에서 처벌조항을 적용하여 판결을 한 결과일 따름이다.

이러한 사정들에 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 위하여 병역의무를 이행하지 아니하는 사람에 대해 엄히 처벌할 필요가 있는 점을 보태어 보면, 위와 같은 법정형이 입법형성권의 재량을 벗어난 것이라고 할 수 없다.

따라서 처벌조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(나) 헌법 제6조 제1항 위반 여부

헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 규정함으로써 국제법질서 존중의 원칙을 선언하고 있으므로, 우리나라가 가입한 국제조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에서 양심적 병역거부권을 인정하고 있다면 우리나라에도 법적인 구속력이 발생하게 된다.

1) 국제조약과 양심적 병역거부

우리나라는 1990. 4. 10.(효력발생은 1990. 7. 10.) 시민적⋅정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 ‘규약’이라 한다)에 가입하였고, 규약 제18조에는 양심 및 종교의 자유에 관하여 규정하고 있는바, 규약에서 양심적 병역거부권이 도출되는지 여부와 규약이 국내법으로 수용될 수 있는지에 관하여 본다.

규약 제18조에는, “① 모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다. ② 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다. ③ 자신의 종교나 신념을 표현하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 조항의 해석과 관련하여 국제연합 인권이사회(Human Rights Committee)와 국제연합 인권위원회(United Nations Commission on Human Rights)는 이미 여러 차례 양심적 병역거부권이 규약 제18조에 기초한 정당한 권리행사라는 점을 분명히 하고, 이 권리를 인정하지 않는 국가는 양심적 병역거부자의 신념의 본성을 차별하지 말고, 특정 사안에서 양심적 병역거부가 진지하게 이루어졌는지를 결정하기 위한 독립적이고 공정한 의사결정기구를 만들 것을 호소하고 있으며, 또한 징병제를 채택하고 있는 국가의 경우 비전투적 또는 민간적 임무를 수행하고 ‘징벌적 성격’을 띠지 않는 대체복무제를 실시할 것을 권고하였다.

그러나 규약 제18조는 물론, 규약의 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권(right of conscientious objection)을 기본적인 인권의 하나로 명시하고 있지 않은 점, 위와 같은 국제인권기구의 해석은 각국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적 구속력을 갖는 것은 아닌 점, 양심적 병역거부권의 인정 문제와 대체복무제의 도입문제는 어디까지나 규약 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적⋅문화적⋅종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 정책적인 선택이 존중되어야 할 분야로 가입국의 입법자에게 형성권이 인정되는 분야인 점 등을 고려하면, 규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 볼 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22 등 참조).

2) 일반적으로 승인된 국제법규와 양심적 병역거부

우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규로서 양심적 병역거부의 근거가 될 수 있다.

그러나 유럽연합 기본권헌장(Charter of Fundamental Rights of the European Union)과 유럽국가 등 일부국가의 법률 등에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도, 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 일반적으로 승인된 국제법규가 존재한다거나 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없다. 따라서 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22 등 참조).

3) 소결

처벌조항이 양심적 병역거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.

(다) 헌법 제10조 위반 여부

청구인 등은 처벌조항이 헌법 제10조 전문에 규정된 인간의 존엄과 가치를 침해하고, 헌법 제10조 후문에 규정된 기본권 보호의무를 위반한다고 주장한다.

1) 헌법 제10조 전문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”고 규정함으로써 인간의 존엄과 가치를 헌법이념의 핵심적 가치로 삼고 있다.

헌법 제10조는 국가가 헌법에 규정된 개별적 기본권을 비롯하여 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리까지도 보장해야 하며, 이를 통해 개별 국민이 가지는 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 확보하여야 한다는 헌법의 기본원리를 선언하고 있다. 국민의 자유와 권리의 보장은 1차적으로 개별적 기본권규정을 매개로 이루어지지만 기본권제한에 있어서 인간의 존엄과 가치를 침해한다거나 기본권형성에 있어서 최소한의 필요한 보장조차 규정하지 않음으로써 결과적으로 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손한다면, 헌법 제10조 전문에서 규정한 인간의 존엄과 가치에 위반된다(헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 참조).

이렇듯 헌법의 기본원리로서 보충적으로 작용하는 인간의 존엄과 가치는 처벌조항의 양심의 자유 침해 여부를 판단함에 있어 고려하면 족하다고 할 것이므로, 처벌조항이 인간의 존엄과 가치를 침해하는지 여부에 대해서는 따로 판단하지 아니한다.

2) 헌법 제10조 후문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 있다.

여기에서 기본권 보호의무란 기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제된다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764 참조). 이 사건은 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손이 문제되는 사안도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 양심의 자유라는 기본권 침해 여부를 판단하므로, 기본권 보호의무 위반 여부에 대해서는 따로 판단하지 않는다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등).

다. 결론

병역종류조항은 부적법하고, 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 양심의 자유를 침해하지 아니하고 헌법 제6조 제1항의 국제법 존중의 원칙에도 위배되지 아니한다.

  1. 재판관 김창종의 병역종류조항에 대한 반대의견

나는 청구인들의 병역종류조항에 대한 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 이를 각하하는 것이 옳다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

가.구체적 규범통제절차로서의 헌법소원과 재판의 전제성

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항). 재판의 전제가 된다는 것은 당해사건의 재판에 적용될 법률의 위헌 여부가 그 사건을 해결하기 위하여 필요한 선결문제라는 것을 의미한다. 그러므로 먼저 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해사건의 재판에 적용되는 것이어야 할 뿐 아니라 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야만 재판의 전제성이 인정된다. 우리 헌법재판소는 구체적 규범통제를 하는 권한 밖에 없으므로(헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호, 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항), 구체적 규범통제의 본질에 내재해 있는 ‘재판의 전제성’ 요건을 통하여 헌법재판소가 심판할 수 있는 구체적 권한 범위가 정해진다. 만약 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 청구된 헌법소원 사건에서 재판의 전제성이 없는 법률에 대하여 까지 위헌 여부를 심판한다면 이는 당해사건의 해결과 아무런 관계없는 법률의 위헌 여부를 판단하는 것이 되어 구체적 규범통제의 본질을 훼손하는 것일 뿐 아니라 헌법이 헌법재판소에 부여한 권한의 범위를 벗어나는 일이다.

나. 병역종류조항의 재판의 전제성 유무

(1) 어떤 법률규정에 대하여 위헌의 의심이 있다 할지라도 그것이 당해 사건에 적용되는 것이 아니라면 원칙적으로 재판의 전제성이 부정된다. 특히 형사사건에서 청구인들에 대한 공소사실에 관하여 적용되지 아니한 법률이나 법률조항의 위헌 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인들이 재판을 받고 있는 당해 형사사건에 있어서 그 재판의 전제가 된다고 할 수 없다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마53; 헌재 1997. 1. 16. 89헌마240; 헌재 2006. 2. 23. 2003헌바84 등 참조). 당해사건에서 법원이 적용하지 아니한 법률조항은 설사 그에 대하여 위헌결정이 내려진다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 당해사건의 재판의 주문이 달라지지 않을 뿐만 아니라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지도 않기 때문이다.

(2) 청구인들은 ‘현역 입영통지서, 공익근무요원 소집통지서 등을 받고서도 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니하였다’는 내용의 처벌조항위반죄로 기소되었고, 법원 역시 당해사건 재판에서 처벌조항을 적용하여 청구인들에 대하여 유죄판결을 선고하였다. 그러므로 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되는 법률조항은 원칙적으로 처벌조항뿐이다. 병역종류조항은 당해사건의 공소사실을 유죄로 판단할 때 적용된 법률조항이 아닐 뿐 아니라 법원이 이를 적용하지 않더라도 당해사건 해결을 위한 재판을 하는데 아무런 지장이 없다. 법원으로서는 설사 병역종류조항에 대하여 위헌의 의심이 든다고 할지라도 그 위헌 여부와 상관없이, 처벌조항에 규정된 ‘정당한 사유’에 대한 합헌적 법률해석을 통하여 청구인들에 대하여 유죄 또는 무죄를 얼마든지 판단할 수 있다. 따라서 병역종류조항의 위헌 여부는 당해사건을 해결하기 위하여 필요한 선결문제가 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

(3)다수의견은 병역종류조항이 당해 사건에 직접 적용되는 규정은 아니지만 간접적으로 적용되므로 재판의 전제성이 인정된다고 본다.

헌법재판소는 당해사건에 적용되는 법률인지의 여부를 판단함에 있어 반드시 직접 적용되는 법률일 것만을 요구하고 있지는 않으며 직접 적용되는 법률과 내적 관련성이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대해서도 재판의 전제성을 인정하고 있다. 하지만 그와 같은 내적 관련성이 인정되기 위해서는 당해사건에 직접 적용되지 않는 법률조항이라 하더라도 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법령조항의 위헌 여부가 결정되거나 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 정도의 밀접한 관련성이 존재하여야 한다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14; 헌재 2000. 1. 27. 99헌바23; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5 등 참조).

그러나 병역종류조항에 대한 위헌결정(헌법불합치결정 포함)이 있다고 하여 그로 인하여 처벌조항이 당연히 위헌으로 귀결되는 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 당해사건 재판에 직접 적용되는 처벌조항에 대하여 별도의 위헌결정이 없는 한, 병력종류조항에 대한 위헌결정이 있었다는 점만으로는 당해사건을 담당하는 법원이 청구인들에게 다른 내용의 재판, 즉 무죄를 선고하리라는 보장도 없다. 병역종류조항이 당해사건 재판에 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 하려면 처벌조항 그 자체의 위헌결정 여부와 관계없이 병역종류조항에 대하여 위헌결정이 있으면 당연히 그 결과로서 처벌조항도 따라서 위헌으로 귀결되는 것이어야 한다. 다시 말하면 청구인들이 처벌조항 자체는 심판대상으로 삼지 않은 채 병역종류조항에 대하여만 헌법소원심판을 청구하여 그에 대한 위헌결정을 받거나, 이 사건처럼 병역종류조항과 처벌조항 모두에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 병역종류조항만 위헌으로 결정되고 처벌조항 그 자체에는 위헌성이 없는 경우에도 병역종류조항에 대한 위헌결정의 효과에 의하여 처벌조항까지 위헌으로 되고 법원이 이를 이유로 당연히 무죄를 선고한다는 정도의 밀접한 관련성이 인정되어야만 병역종류조항이 당해사건에 간접 적용된다고 할 수 있는 것이다. 그러나 법원이 처벌조항 그 자체에 대한 위헌결정이 없음에도 병역종류조항의 위헌결정만을 이유로 청구인들에 대하여 무죄를 선고하리라고 장담할 수 없다.

(4) 행정청이 법률에 근거해 작위⋅부작위⋅수인 등을 명하는 하명처분을 하고 그 처분에 따른 의무를 이행하지 않는 위반행위에 대하여 처벌하는 규정을 두는 경우가 많다. 이러한 경우 침익적 행정처분은 행정형벌의 적극적 구성요건에 해당하고, 의무부과의 측면에서 범죄성립의 전제가 된다. 구체적인 병역의무를 부과하기 위하여 소정 기간 내에 입영․소집을 명하는 입영․소집통지처분(이하 편의상 ‘입영처분’으로 줄여 쓴다)도 침익적 행정처분으로서 처벌조항의 적극적 구성요건에 해당한다.

범죄성립의 전제가 되는 행정처분의 하자가 중대하고 명백하지 아니하여 단지 취소사유에 불과하고, 제소기간을 도과하여 그 처분에 불가쟁력이 발생한 경우에도, 형사재판을 담당하는 법원은 당해재판의 선결문제로서 독자적으로 그 행정처분의 위법 여부를 심리⋅판단할 수 있다. 대법원도 일관되게 행정처분에 따른 의무를 불이행하였음을 이유로 행정형벌을 과하기 위하여는 그 행정처분이 적법할 것을 요하며, 따라서 형사소송에서 법원은 독자적으로 그 행정처분의 위법성을 판단하여 이를 이유로 무죄를 선고할 수 있다고 판시해 왔다(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결; 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1237 판결; 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결; 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 등 참조).

처벌조항은 입영처분을 받고서도 정당한 사유 없이 입영하지 아니하는 경우에 처벌하는 규정이다. 그러므로 처벌조항에 따라 청구인들을 처벌하려면 그 선결문제로서 입영의 근거가 된 입영처분이 적법하여야 하고, 만약 입영처분이 위법한 경우라면 이에 불응하였다고 하더라도 청구인들을 처벌할 수 없을 것이다. 그러나 청구인들은 그들에 대한 입영처분 그 자체에 어떠한 위법한 사유가 있다는 주장을 하지 않고 있을 뿐 아니라, 설사 병역종류조항에 대하여 위헌결정이 있더라도 그 위헌결정의 기속력이 입영처분에는 미치지 않으므로 입영처분이 위법하다고 볼 수 없고, 달리 기록상 입영처분이 위법하다는 사정을 인정할 만한 아무런 자료도 없다. 더구나 청구인들에 대한 입영처분은 불복할 수 있는 제소기간을 이미 도과하였기 때문에 불가쟁력이 생겨 확정적으로 유효한 처분이다.

이처럼 청구인들에 대한 입영처분이 적법, 유효한 것이라면 청구인들은 그 입영처분에 의하여 부과된 입영의무를 이행하여야 하고, 이를 불이행하면 ‘정당한 사유’가 없는 한 처벌조항에 따라 처벌될 수밖에 없다.

(5)입영처분 자체에 고유한 위법이나 하자가 없더라도 그 처분의 전제가 되는 병역처분의 위법성 내지 하자가 후속처분인 입영처분에 승계된다면 입영처분도 위법한 것으로 되므로 이를 이유로 청구인들에 대하여 무죄를 선고할 수 있을 것이다.

그런데 행정청이 어떠한 법률에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 후발적으로나마 하자가 있게 되지만, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유라고 할 수 없다(헌재 2001. 9. 27. 2001헌바38; 헌재 2006. 11. 30. 2005헌바55; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바101; 헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바246등; 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결; 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두16202 판결 등 참조).

그리고 2개 이상의 행정처분이 연속적 또는 단계적으로 이루어지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다. 이러한 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되더라도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 당연무효인 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결; 대법원 2001. 11. 27. 선고 98두9530 판결; 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두13159 판결; 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두46505 판결; 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016두49938 판결 등 참조).

그런데 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로서 병역판정검사 결과 신체등위와 학력⋅연령 등 자질을 감안하여 향후 이행하게 될 현역, 보충역 등 역종을 부과하는 행정처분인 데 반하여, 입영처분은 병역처분을 받은 사람을 대상으로 구체적인 병역의무(입영 등)의 부과와 그 이행을 명하는 행정처분이다. 따라서 입영처분이 병역처분을 전제로 하는 것이기는 하지만, 두 처분은 각각 그 근거규정을 달리하면서 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 보아야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결 참조). 이처럼 입영처분은 병역처분을 전제로 하는 것이지만 그것과는 별개의 행정처분으로서 병역처분의 근거규정(병역종류조항 및 병역법 제14조)이 직접 적용되지 않고 입영처분과 관련된 규정(병역법 제16조, 그 시행령 제21조 및 제109조)만이 적용될 뿐이다. 병역종류조항이 위헌으로 결정되면 그에 근거한 병역처분은 후발적으로 위법하게 되는 하자가 있게 됨은 물론이다. 그러나 그러한 병역처분의 하자(위법성)는 독립적인 후속처분인 입영처분에 승계된다고 볼 수 없다(헌재 2014. 3. 17. 2014헌바101 참조). 따라서 병역종류조항에 대한 위헌결정이 있더라도 입영처분까지 위법한 처분으로 된다고 볼 수 없다.

결국 당해사건 법원으로서는 처벌조항의 적극적 구성요건인 입영처분이 적법, 유효한 이상 그 입영처분에 따른 의무의 이행을 거부한 청구인들에게 ‘정당한 사유’가 없다면 처벌조항에 따라 유죄판결을 선고할 수밖에 없는 것이고, 병역종류조항에 대한 위헌결정이 있었고, 그로 인하여 병역처분이 후발적으로 위법하게 되었다는 이유만으로 청구인들에게 당연히 무죄판결을 선고하여야 하는 것은 아니다.

(6)처벌조항위반죄 사건에서 병역종류조항에 대하여 재판의 전제성을 인정하지 아니하면 청구인들은 대체복무제를 규정하지 않은 병역종류조항의 위헌 여부를 다툴 수 있는 길이 없게 되는 것은 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 청구인들과 같이 양심적 병역거부자라고 주장하는 사람은 병역판정검사 후 그들에 대하여 현역병입영대상자 등의 병역처분(병역법 제14조)이 내려지면, 그 병역처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 후 법원에 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 규정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하면서, 병역처분의 근거조항의 하나로서 재판의 전제성이 인정되는 병역종류조항을 심판대상으로 삼아 위헌법률심판제청신청을 하고, 법원이 그 신청을 기각하면 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원을 제기할 수 있는 길이 열려 있었다. 그러므로 청구인들에게 병역종류조항의 위헌 여부를 다툴 수 있는 구제수단이 없었다고 볼 수 없다. 청구인들은 모두 그들에 대한 병역처분이나 입영처분에 대하여 불복할 수 있는 기회가 있었음에도 이를 전혀 다투지 아니하여 병역처분 및 입영처분이 유효한 처분으로 확정(불가쟁력 발생)된 이후에, 양심의 결정을 내세우면서 입영을 거부한 행위로 처벌조항에 따라 처벌될 우려가 있게 되자 뒤늦게 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않는 병역종류조항까지 심판대상으로 삼아 이 사건 헌법소원심판청구를 하고 있을 뿐이다.

다수의견은 양심적 병역거부자를 위하여 대체복무제를 도입하는 것이 규범적으로 반드시 필요하다는 전제를 설정한 다음, 처벌조항위반죄로 기소된 청구인들이 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 제기한 헌법소원심판청구사건에서 재판의 전제성이 인정되지도 않는 병역종류조항에 대하여 까지 위헌(헌법불합치) 판단을 함으로써 입법자로 하여금 대체복무제를 도입하지 않으면 안 되도록 강제하고 있다. 그러나 이는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원절차에서는 재판의 전제성이 있는 법률에 대하여만 위헌심사가 가능하다는 구체적 규범통제제도의 본질을 명백히 훼손하는 것이어서 찬성할 수 없다.

(7) 병역종류조항에 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 규정하지 않은 입법부작위가 과연 진정입법부작위에 해당하는지, 아니면 부진정입법부작위에 해당하는지에 관하여 논란의 여지가 많지만, 설사 다수의견과 같이 이를 부진정입법부작위로 파악하고 또 재판의 전제성이 인정된다고 보더라도, 대체복무제를 규정하지 않은 병역종류조항은 헌법에 위반되지 않는다고 생각한다. 왜냐하면 ① 국가안보상의 중요정책에 관하여 결정하는 것은 원칙적으로 입법자의 과제이고, 국가의 안보상황에 대한 입법자의 판단은 존중되어야 하며, 입법자는 이러한 현실 판단을 근거로 헌법상 부과된 국방의 의무를 법률로써 구체화함에 있어서 광범위한 형성의 자유를 가지므로, 병역종류조항에 병역의 종류의 하나로서 대체복무제를 도입하여 규정할지 여부나 그 내용을 구체적으로 어떻게 설정할지는 기본적으로 입법정책의 문제로서, 입법형성권을 가진 입법자가 결정할 사항이라는 점, ② 입법자는 대체복무제를 도입할 것인지를 판단함에 있어서 국가의 전반적인 안보상황, 국가의 전투력, 병력수요, 징집대상인 인적자원의 양과 질, 대체복무제의 도입 시 예상되는 전투력의 변화, 한국의 현실적인 안보상황에서 병역의무가 지니는 의미와 중요성, 병역의무이행의 평등한 부담에 관한 국민적⋅사회적 요구, 군복무의 현실적 여건 등을 종합적으로 고려하여야 하는 점, ③ 병역의무와 양심의 자유가 충돌하는 경우 입법자가 법익형량의 결과 국가안보라는 공익을 위태롭게 하지 않고서는 양심의 자유를 실현할 수 없다는 판단에 따라 병역의무를 대체하는 대체복무제를 도입하지 않았다면 이러한 입법자의 결정은 국가안보라는 공익의 중대성에 비추어 정당화될 수 있는 것이고, 이를 두고 입법자의 ‘양심의 자유를 보호해야 할 의무’에 대한 위반이라고 할 수 없는 점, ④ 한국의 현실적인 안보상황, 징병의 형평에 대한 사회적 요구, 대체복무제를 채택하는 데 수반될 수 있는 여러 가지 제약적 요소 등을 감안할 때 대체복무제를 도입하더라도 국가안보라는 중대한 법익에 손상이 없으리라고 단정할 수 없는 것이 현재의 우리나라 상황인 점, ⑤ 대체복무제를 도입하기 위해서는 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되어야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통하여 병역기피의 요인이 제거되어야 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리 잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원 사이의 공감대가 생성되어야 하는데, 이러한 선행조건들이 충족되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 현 단계에서 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저하게 불합리하거나 명백하게 잘못되었다고 볼 수 없기 때문이다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조).

(8)세계 유일의 분단국가로서 현재까지도 남북이 대치하여 휴전상태로 있는 우리나라에서 병역문제 보다 더 민감한 주제는 드물다. 그래서 병역기피를 정당화 시키거나 병역기피의 수단으로 활용될 위험성을 내포하고 있는 대체복무제의 도입은 더욱 신중을 기하여야 한다. 또한 양심적 병역거부의 문제는 국방의 의무, 평등권 등 다양한 헌법적 가치들과 미묘하게 연결되어 있어서 어느 하나를 일방적으로 우선시할 수 없는 상태에 있다. 그리하여 양심적 병역거부의 인정이나 대체복무제 도입 여부는 국민의 다양한 의견들을 수렴하여 사회적 합의를 도출해내는 것이 가장 중요하고 필수적인 전제조건이 된다. 그러므로 헌법현실의 정확한 파악과 분석, 평가 및 이에 기초한 다양한 의견 수렴 내지 찬반토론을 통해 대체복무제 도입의 합리적인 방향과 방법 및 시기, 이를 통한 양심적 병역거부에 대한 사회적 합의를 이끌어내는 역할에 앞장서야 할 국가기관은 헌법재판소가 아니라 국민의 일차적 대표기관인 국회여야 한다. 이처럼 양심적 병역거부의 인정이나 이를 위한 대체복무제의 도입은 결국 국회가 국민의 폭넓은 의견수렴을 통하여 입법적으로 해결하여야 할 과제임에도, 사법기관인 헌법재판소가 이 문제 해결의 전면에 나서서, 양심적 병역거부를 인정할 필요성이 있다는 규범적 요청만을 근거로, 이 사건에서 재판의 전제성이 인정되지도 않는 병역종류조항에 대한 위헌결정을 통하여 국회로 하여금 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하지 않으면 안 되도록 사법적 강제를 가하는 것은 권력분립원칙이나 헌법재판소의 기능적 한계에 비추어 보아도 결코 바람직한 일이 아니다.

다. 결론

청구인들의 병역종류조항에 대한 이 사건 심판청구는 당해사건 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 각하하여야 한다.

  1. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 병역종류조항 법정의견에 대한 보충의견

우리는 병역종류조항에 대한 심판청구가 적법하고, 병역종류조항이 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다는 법정의견과 견해를 같이하면서, 병역종류조항이 당해사건에 간접 적용되는 법률조항으로서 재판의 전제성이 인정되는 이유에 대하여 아래와 같이 보충의견을 밝힌다.

당해사건은 형사사건으로서 공소장에 적용법조로 기재되지 않은 병역종류조항은 당해사건에 직접 적용되는 조항이 아니지만, 심판청구된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 또는 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률조항에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바476 참조).

처벌조항은 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 일정한 기간 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응하는 행위를 처벌하는데, 이때 ‘입영하지 아니하거나 소집에 불응하는 행위’는 병역의무자가 현역, 예비역, 보충역, 전시근로역의 복무의무를 부과받았음에도 그 의무이행을 거부하거나 그 의무이행을 위하여 군부대에 들어가는 것을 거부하는 행위를 말한다(병역법 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제3호).

그런데 위 ‘현역’, ‘예비역’, ‘보충역’, ‘전시근로역’의 구체적인 내용은 병역종류조항이 규정하고 있으므로, 병역종류조항은 처벌조항의 의미를 해석하는 근거가 되고, 처벌조항은 병역종류조항의 내용을 전제로 한다.

만약 병역종류조항이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 처벌조항이 이행을 강제하는 병역의무의 내용 역시 대체복무제를 포함하여야 하는 것으로 달라지게 되고, 그에 따라 처벌조항 중 대체복무의 기회를 부여하지 않고 양심적 병역거부자를 처벌하는 부분 역시 위헌으로 결정되어야 한다. 따라서 병역종류조항의 위헌 여부는 처벌조항의 위헌 여부와 불가분적 관계에 있다고 볼 수 있다.

그렇다면 병역종류조항은 당해사건에 간접 적용되는 조항으로서 재판의 전제성이 인정된다.

  1. 재판관 서기석의 병역종류조항 법정의견에 대한 보충의견

나는 처벌조항에 대하여 합헌의견을 개진하면서도 병역종류조항에 대하여 법정의견과 마찬가지로 헌법불합치 결정을 선고하여야 한다고 보는 이유에 대하여 아래와 같이 보충의견을 밝힌다.

앞서 처벌조항에 대한 합헌의견에서 본 바와 같이, 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서 현재의 대법원 판례에 따라 양심적 병역거부자를 처벌한다면, 이는 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다. 따라서 대체복무제를 규정하지 아니한 현행 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고함으로써 대체복무제가 도입되도록 할 필요가 있는 것이다.

한편, 대체복무제가 도입되지 아니한 현 상황에서 법원이 현재의 견해를 변경하여 양심적 병역거부를 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아 양심적 병역거부자에 대하여 무죄 판결을 선고한다면, 양심적 병역거부자는 결과적으로 병역의무도 면제받고 대체복무도 이행하지 않게 됨으로써, 군복무를 이행하는 사람과 비교하여 형평에 어긋나는 위헌적인 결과를 초래하게 된다. 따라서 이러한 위헌적인 결과가 발생하는 것을 막기 위해서도 대체복무제를 규정하지 아니한 현행 병역종류조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하여야 하는 것이다.

이와 같이 양심적 병역거부자를 처벌조항에 의하여 처벌하든지, 처벌하지 않든지 간에 위헌적인 상황이 발생하는 것을 막기 위해서는 대체복무제가 도입되어야 하므로, 병력종류조항에 대하여는 헌법불합치 결정이 선고되어야 한다고 본다.

  1. 재판관 조용호의 병역종류조항 반대의견에 대한 보충의견

앞서 ‘재판관 안창호, 재판관 조용호의 병역종류조항에 대한 반대의견 및 처벌조항에 대한 합헌의견’에서 살펴본 바와 같이, 병역종류조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 허용되지 아니하는 진정입법부작위를 다투는 청구로서 그 자체로 부적법하므로 각하하여야 한다.

설령 이와 달리 병역종류조항에 대한 심판청구를 적법하다고 보아 본안에 나아가 판단하더라도, 나는 양심의 자유의 법적 성격, 보호범위 및 한계와 국방의무의 헌법상 기본의무로서의 성격을 종합해 볼 때, 병역종류조항에 대체복무제를 규정하지 않았다고 하여 이른바 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것은 아니라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 양심의 자유의 법적 성격, 보호범위 및 한계

헌법 제19조의 양심의 자유는 자유권의 본질상 ‘무엇으로부터의 자유’이지 ‘무엇을 위한 자유’로 존재할 수 없다. 역사적으로 보아도 양심의 자유는 국가에 의한 신앙의 강제에 대하여 개인의 자유를 보호하고자 하는 방어권으로서 출발하였다. 양심의 자유는 일차적으로 국가에 대한 소극적 방어권, 즉 국가가 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 간섭이나 강요를 ‘하지 말 것’을 요구하는, 소위 국가에 대한 ‘부작위 청구권’이다. 개인에게 자신의 사상과 결정에 따라 외부세계에 영향을 미치고 사회를 적극적으로 형성하는 광범위한 가능성을 보호하고자 하는 것은 양심의 자유의 헌법적 기능이 아니다. 인간의 존엄성 유지와 개인의 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법상의 기본권체계 내에서 양심의 자유의 기능은 양심상의 이유로 국가가 강요하는 명령에 대한 방어권을 부여함으로써 개인적 인격의 정체성과 동질성을 유지하는 데 있다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조).

양심의 자유는 크게 양심형성의 내부영역과 이를 실현하는 외부영역으로 나누어 볼 수 있으므로, 그 구체적인 보장내용에 있어서도 내심의 자유인 ‘양심형성의 자유’와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현하는 ‘양심실현의 자유’로 구분된다. 양심의 자유 중 양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적으로 보호되는 기본권인 반면, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적인 자유이다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1; 헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등).

이와 같이 양심의 자유가 개인의 내면세계에서 이루어지는 양심형성의 자유 뿐만 아니라 외부세계에서 양심을 실현할 자유를 함께 보장하므로, 양심의 자유는 법질서나 타인의 법익과 충돌할 수 있고, 이로써 필연적으로 제한을 받는다. 양심의 자유를 의도적으로 제한하는 법률이 아니라 할지라도, 국민 모두에 대하여 적용되는 법률은 국민 누군가의 양심과 충돌할 가능성을 항상 내재하고 있다. 양심의 자유는 헌법상의 기본권으로 보호되는 자유로서 실정법적 질서의 한 부분이다. 기본권적 자유는 법적 자유이며, 법적 자유는 절대적 또는 무제한적으로 보장될 수 없다. 국가의 존립과 법질서는 국가공동체의 모든 구성원이 자유를 행사하기 위한 기본적 전제조건이다. 기본권의 행사가 국가공동체 내에서의 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 모든 기본권의 원칙적인 한계이며, 양심의 자유도 마찬가지이다. 따라서 양심의 자유가 보장된다는 것은, 곧 개인이 양심상의 이유로 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리를 부여받는다는 것을 의미하지는 않는다. 개인의 양심이란 지극히 주관적인 현상으로서 비이성적⋅비윤리적⋅반사회적인 양심을 포함하여 모든 내용의 양심이 양심의 자유에 의하여 보호된다는 점을 고려한다면, 모든 개인이 양심의 자유를 주장하여 합헌적인 법률에 대한 복종을 거부할 가능성이 있는데, ‘국가의 법질서는 개인의 양심에 반하지 않는 한 유효하다.’는 사고는 법질서의 해체, 나아가 국가공동체의 해체를 의미한다. 그러나 어떠한 기본권적 자유도 국가와 법질서를 해체하는 근거가 될 수 없고, 그러한 의미로 해석될 수 없다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1).

나. 헌법상 기본의무와 기본권

우리 헌법은 1948년 제정 이래 지금까지 제2장에서 국민의 권리와 함께 의무를 규정하고 있는바, 기본권과 기본의무는 국가에 대한 개인의 헌법적 지위의 양면이다. 기본권의 주체로서 국민은 국가에 대하여 작위와 부작위 등 무엇을 요구할 수 있는 반면, 기본의무의 주체로서 국민은 국가에 대하여 무엇인가를 부담하고 수인해야 한다. 헌법상 보장된 기본권이 개인의 자유로운 생존을 위한 기본 조건에 관한 것이라면, 국민의 기본의무는 국가의 존립과 보전을 위한 기본조건에 관한 것이고, 국가의 존속과 기능이 보장되지 않고서는 개인의 자유도 있을 수 없다.

헌법이 국가공동체의 유지와 존속을 위하여 국민으로부터 특정한 기여나 희생을 요구하는 것에 기본의무의 본질이 있다. 이러한 국민의 기본의무는 자유민주국가를 조직하고 유지해야 하는 필요성에 근거를 두고 있다. 국가에 의한 개인의 자유 보장과 국가에 대한 개인의 의무는 자유민주주의가 기능하기 위한 기본 조건인 것이다. 특히, 국방의 의무는 국가공동체의 최고 법익인 인간의 존엄성과 자유를 수호하고 지지하는 것이 모든 국민의 의무라는 사고를 그 이념적 기초로 한다. 국가에 대하여 자신의 자유와 재산을 보호해 줄 것을 요청하는 국민의 권리에 필연적으로 대응하는 것이 국가공동체를 유지하고 방어해야 할 국민의 의무인 것이다. 따라서 국민은 자신의 기본권을 주장하여 기본의무의 이행 그 자체를 거부할 수 없다. 다만, 국민은 헌법상 기본의무를 구체화하는 입법자의 법률에 대하여 기본의무의 부과를 통해 실현하고자 하는 목적의 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 자신의 기본권을 과도하게 제한한다는 이의를 제기할 수 있고, 이러한 의미에서 입법자에 의한 기본의무의 실현은 법률유보와 과잉금지원칙의 구속을 받는다.

다. 국방의 의무와 양심의 자유

(1) 헌법상 기본의무와 입법형성권

우리 헌법은 제38조와 제39조에서 각 납세의 의무와 국방의 의무를 규정하고 있는데, 그 규정 형식을 보면 모두 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 의무를 진다고 규정하고 있다. 이는 개인의 자유영역에 대한 모든 제한과 마찬가지로 국민에 대한 의무의 부과는 법률에 의해야 한다는 법치국가적 요청에 근거한 것이다. 그 결과 헌법상 기본의무의 관철과 집행을 위해서는 입법자에 의한 형성과 구체화를 필요로 한다.

그런데 입법자에 의한 의무의 부과는 필연적으로 자유권의 제한을 수반하게 되고, 헌법상 기본의무는 입법자에게 자유권을 제한할 수 있는 권한을 부여하는 규범이 된다. 이로써 국민의 기본의무는 공동체의 유지를 위하여 필수적인 국가목적․과제의 실현을 위하여 자유권에 대한 제한을 허용하고 정당화하는 헌법적 근거가 된다.

(2) 국방의 의무와 입법형성권

헌법 제5조 제2항은 ‘국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.’라고 규정하고 있고, 제66조 제2항은 ‘대통령은 국가의 독립⋅영토의 보전⋅국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다.’라고 규정하고 있다. ‘국가의 안전보장’은 국가의 존립과 영토의 보전, 국민의 생명⋅안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유와 권리를 행사하기 위한 기본적 전제조건으로서, 헌법이 이를 명문으로 규정하는가와 관계없이 헌법상 인정되는 중대한 법익이다. 국방의 의무는 국가의 안전보장을 실현하기 위하여 헌법이 채택한 하나의 중요한 수단이다. 이러한 국가안보상의 중요정책에 관하여 결정하는 것은 원칙적으로 입법자의 과제이다. 국가의 안보상황에 대한 입법자의 판단은 존중되어야 하며, 입법자는 이러한 현실판단을 근거로 헌법상 부과된 국방의 의무를 법률로써 구체화함에있어서광범위한형성의자유를가진다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조). 그리하여 헌법 제74조는 ‘대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다. 국군의 조직과 편성은 법률로 정한다.’라고 규정하고 있고, 제39조 제1항은 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.’라고 규정하고 있다.

위와 같은 헌법규정과 국방의 의무의 의의를 종합해 볼 때, 구체적인 병역의 종류를 어떻게 형성할 것인지 여부를 결정하는 문제는 이른바 ‘직접적인 병력형성의무’에 관련된 것으로서, 원칙적으로 국방의 의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는 입법자가 국방에 필요한 각 군의 범위결정과 적절한 복무기간의 산정 등을 비롯한 병력의 구체적 설계, 총량의 결정, 그 배분, 안보상황의 예측 및 이에 대한 시의적절한 대응 등에 있어서 매우 전문적이고 정치적인 사항을 규율해야 하는 속성상, 필연적으로 국회의 광범한 입법형성의 재량 하에 국민 모두에게 공평한 부담을 지울 수 있도록 합리적으로 결정할 사항이다.

이 사건 병역종류조항은 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 ‘최적의 전투력’을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45; 헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

(3) 병역종류조항에 대한 입법형성권과 양심의 자유

다수의견도 밝히고 있듯이, 양심의 자유가 보장하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 따라서 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없다. 양심상의 결정이 이성적⋅합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.

이렇게 양심의 자유는 본질상 지극히 주관적이기 때문에 양심상의 결정과 국가법질서의 충돌로 말미암아 발생할 수 있는 양심의 자유에 대한 침해는 필연적으로 개인적이며 이로써 법규정이 한 개인의 양심의 자유를 침해하였다고 하여 다른 개인의 양심의 자유를 침해하는 일반적 효과가 발생하는 것이 아니다. 따라서 입법자에게 법률의 제정 시 이와 같이 개인적이고도 일반화할 수 없는 양심상의 갈등의 여지가 발생할 수 있는 사안에 대하여 사전에 예방적으로 양심의 자유를 고려하는 일반조항을 둘 것을 요구할 수는 없다. 이와 같이 조감할 수 없는 무수한 개별적 양심갈등 발생의 가능성에 비추어 법적 의무를 대체하는 다른 대안을 제공해야 할 입법자의 의무는 원칙적으로 부과할 수가 없다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1, 재판관 이상경의 별개의견 참조). 비록 양심의 자유가 개인의 인격발현과 인간의 존엄성 실현에 있어서 매우 중요한 기본권이기는 하나, 양심의 자유의 본질이 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리가 아니라 국가공동체가 감당할 수 있는 범위 내에서 개인의 양심상 갈등상황을 고려하여 양심을 보호해 줄 것을 국가에 대하여 요구하는 권리이자 그에 대응하는 국가의 의무라는 점을 감안한다면, 입법자가 양심의 자유를 보호할 것인지 여부 및 그 방법에 있어서 광범위한 형성권을 가진다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조).

양심의 자유에서 파생하는 입법자의 의무는 단지 입법과정에서 양심의 자유를 고려할 것을 요구하는 ‘일반적 의무’이지 구체적 내용의 대안을 제시해야 할 헌법적 입법의무가 아니다. 따라서 양심의 자유는 입법자로부터 구체적 법적 의무의 면제를 요구하거나 법적 의무를 대체하는 다른 가능성의 제공을 요구할 수 있는 주관적 권리, 즉 자신의 주관적⋅윤리적 상황을 다른 국민과 달리 특별히 배려해 줄 것을 요구하는 권리를 원칙적으로 부여하지 않는다.

그렇다면 우리 헌법 제19조의 양심의 자유는 입법자가 구체적으로 형성한 병역의무의 이행을 양심상의 이유로 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리도 도출되지 않는다. 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 단지 헌법 스스로 이에 관하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1).

다수의견은 병역종류조항에 대한 청구가 부진정입법부작위를 다투는 것으로 판단하고 재판의 전제성을 인정한 후 병역종류조항이 대체복무를 규정하지 않은 점이 양심의 자유를 침해하여 위헌이라고 한다. 그러나 위와 같은 양심의 자유의 본질과 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 구체화하는 법률에 인정되는 입법자의 입법형성권을 종합해 볼 때, 이 사건 처벌조항과 달리 양심에 반하는 행위를 강제하는 효력이 없는 병역종류조항에 대하여 입법자가 대체복무제를 규정하지 않았음을 이유로 위헌확인을 할 수는 없다. 나아가 병역의무와 양심의 자유가 충돌하는 경우 입법자는 법익형량과정에서 국가가 감당할 수 있는 범위 내에서 가능하면 양심의 자유가 보호되도록 고려해야 할 것이나, 법익형량의 결과가 국가안보라는 공익을 위태롭게 하지 않고서는 양심의 자유를 실현할 수 없다는 판단에 이르렀기 때문에 병역의무를 대체하는 대체복무의 가능성을 제공하지 않았다면, 이러한 입법자의 결단은 국가안보라는 공익의 중대함에 비추어 정당화될 수 있는 것으로서 위헌이라고 할 수 없다.

병역종류조항에 대한 다수의견의 판단은 그 실질에 있어 헌법 제19조의 해석상 양심적 병역거부자의 기본권을 보호하기 위하여 국가의 입법의무가 발생하였음에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있으므로 위헌이라는 것인바, 이는 병역종류조항에 대하여 통상 진정입법부작위가 위헌이라고 인정되는 수준으로 판단하고 있는 것이다.

라. 소결

이 사건 처벌조항은 형사처벌이라는 제재를 통하여 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요한다는 점에서 ‘국가에 의하여 양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니 할 자유’, ‘양심에 반하는 법적 의무를 이행하지 아니할 자유’를 제한함을 전제로 이러한 제한이 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 침해하는지 여부를 심사한다. 그러나 헌법 제39조의 국방의 의무를 법률로 구체화한 규정일 뿐 양심에 반하는 행동을 강제하는 법률효과를 가지지 않는 병역종류조항에 입법자가 대체복무제를 규정하지 않은 것이 이른바 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하여 위헌이라고 하는 것은, 위와 같은 양심의 자유의 법적 성격, 보호범위와 그 한계 및 헌법상 기본의무를 구체화함에 있어 입법자에게 인정되는 광범위한 입법형성권과 조화될 수 없다. 헌법재판소의 선례가 대체복무제 도입에 대한 깊은 고민을 하면서도 병역종류조항을 심판대상으로 하지 않았던 이유도 바로 여기에 있다.

  1. 재판관 안창호의 병역종류조항 반대의견 및 처벌조항 합헌의견에 대한 보충의견

나는 재판관 조용호와 같이 병역종류조항은 적법요건을 갖추지 못해 부적법하고, 처벌조항은 합헌이라는 의견(이하 ‘합헌의견’이라 한다)이다. 다만 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제가 국민적 합의 없이 도입될 수 있는지, 그 도입 시 고려할 사항이 무엇인지를 위 합헌의견을 토대로 추가하여 검토한 다음, 양심적 병역거부자에 대한 불이익 경감방안에 대해 다음과 같은 보충의견을 제시한다.

가. 국방의무 및 대체복무의 의의

(1) 사람은 정치공동체인 국가에서 다른 사람과 어울려 살 수 밖에 없는 존재이다. 국가공동체는 사람이 살아가는 삶의 근본 터전으로, 가정 및 사회 공동체와 더불어 인간의 가장 기본적인 공동체이다.

국가공동체는 외부 적대세력의 위협과 침략으로부터 그 구성원의 생명과 자유, 안전과 행복을 지키는 보루이다. 국가공동체의 존립과 안전이 지켜지지 않는다면, 국가공동체의 핵심적 가치와 질서를 확보할 수 없고 그 구성원의 생명과 자유, 안전과 행복은 보장될 수 없으며 인간의 존엄과 가치는 실현될 수 없다.

국방의무는 국민의 기본의무로서 국가공동체의 인적․물적 토대를 수호하기 위한 것이다. 국방의무는 국가공동체를 유지⋅존속시킴으로써 그 정체성을 확보하고 그 구성원의 생명과 자유, 안전과 행복을 보장하며 인간의 존엄과 가치를 실현하는 전제가 된다. 국방의무는 헌법의 핵심적 가치⋅질서의 수호와 국민의 기본권 보호를 위하여 양보할 수 없는 헌법적 가치이다.

우리나라는 한반도의 역사적⋅정치적 환경 및 지정학적 특수성, 국방의무에 대한 국민의 법 감정, 병력수급상황 등을 고려하여 국민개병제도와 징병제에 바탕을 둔 병역제도를 채택하고 있다.

(2)양심적 병역거부에는 현행 병역법이 규정하고 있는 병역의무 중 일부(예를 들면 집총훈련)의 이행을 거부하는 행위도 포함된다는 주장이 있다.

그러나 헌법상 보호되는 ‘양심’은 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이자 이에 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기에 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말하는 바, 양심을 상대화 하는 것은 이러한 양심의 본질과 부합할 수 없다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조). 실제로 이 사건 청구인 등의 대부분을 차지하는 ‘여호와의 증인’ 신도들은 직⋅간접의 병력형성과 군 작전명령에 대한 복종⋅협력뿐만 아니라, 군사훈련 및 군사업무지원을 거부하고, 군과 관련된 조직의 지휘를 받거나 감독을 받는 민간영역에서의 복무도 거부하고 있다. 이들에게는 현행 병역법상 병역의무의 일부를 줄이는 것만으로는 양심의 자유의 제한을 전혀 완화하지 못하므로, 그 의무가 모두 면제되어야 양심의 자유의 제한이 제거될 수 있다. 만일 현행 병역법상 병역의무의 일부만을 제외하는 대체복무제를 도입한다면, 이들은 이러한 내용의 대체복무에 대해서도 양심상 결정을 이유로 거부하고 지금과 같이 형사처벌을 받을 수밖에 없다. 결국 이러한 대체복무제의 도입은 그 도입의 의미를 형해화하고 그 도입의 당위성을 부정하는 것이 될 수 있다. 따라서 현행 병역법상 병역의무의 전부를 배제하는 것을 내용으로 하는 대체복무제의 도입이 문제될 뿐이다.

병역종류조항에 대한 헌법불합치의견(이하 ‘헌법불합치의견’이라 한다)은 현행제도 가운데 사회복무요원, 예술⋅체육요원, 공중보건의사, 공익법무관 등은 대체복무제와 유사한 제도라고 주장한다.

그러나 사회복무요원 등은 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에는 언제든지 부대편성이나 작전수요를 위한 병력동원 또는 군사업무지원을 위한 소집대상이 되고 일정한 경우 군사교육을 위한 소집대상이 된다는 점에서 이런 의무를 전혀 부담하지 아니하는 양심적 병역거부자의 대체복무와는 본질적인 차이가 있다(병역법 제44조, 제53조, 제55조). 이러한 대체복무는 국방의무 및 그 의무의 가장 직접적인 내용인 병역의무의 범주에 포섭될 수 없는 것이므로 사회봉사의무에 해당할 뿐이고, 실질적으로는 사회봉사의무의 부담을 조건으로 한 국방의무 및 병역의무의 면제라고 할 수 있다.

(3)한편 병역법에 따라 병역의무를 이행하는 사람이 어떠한 종류의 병역에 복무할지는 국가가 신체등급 등 객관적⋅구체적으로 확인이 가능한 자료와 병력수급상황 등을 고려하여 결정하는 것으로 병역의무를 부담한 사람이 선택할 수 있는 것이 아니다. 반면 대체복무는 양심적 병역거부자의 개인적⋅주관적인 내적 확신 내지 신념에 의해 결정되는 것이므로 실질적으로 양심적 병역거부자가 스스로 병역의 종류를 결정하는 것이 된다. 이러한 사정과 함께, 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에는 병역의무와 대체복무 사이에 등가성이 확보될 수 없다는 점 등을 고려하면, 대체복무제의 도입은 양심적 병역거부자가 병역법에 따라 병역의무를 이행하는 사람에 비하여 특혜를 부여받는 것이 될 수 있다.

나. 대체복무제의 도입과 국민적 합의

(1) 헌법불합치의견은 양심적 병역거부를 인정할 필요성이 있다는 규범적 요청을 이유로 대체복무제를 도입해야 한다고 주장한다.

그러나 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입여부는 단순히 규범적인 문제만이 아니다. 대체복무제의 도입여부는 옳고 그름이나 좋고 나쁨만의 문제가 아니라, 대한민국이라는 국가공동체의 존립⋅안전과 헌법가치의 수호와 직결되는 문제이다. 또한 대체복무제의 도입여부는 대한민국 국민의 생명과 자유, 안전과 행복을 확보하고 인간의 존엄과 가치를 실현하는 문제와 밀접한 관련을 가지고 있다. 한편 대체복무제의 도입은 그 제도의 도입 후에 구체적으로 내용을 형성하는 문제와는 달리, 국가공동체가 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 인정하는 의미를 가진다. 결국 대체복무제의 도입여부는 규범적 평가 이전에 국민적 결단이 선행되어야 할 영역이라고 할 것이다.

(2)헌법 제5조 제2항이 국군은 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 한다고 규정한 것은 절대자와 같이 고결하고 신성한 국가공동체의 존재를 전제로 희생을 강요하는 것이 아니라, 그 구성원의 국방의무의 숭고함을 선언한 것이다. 헌법 제39조 제1항이 국방의무를 모든 국민의 의무로 규정한 것은, 국방의무가 국가의 안전보장과 국토방위를 통해 헌법의 핵심적 가치와 질서를 확보하고 국민의 기본권을 보장하기 위한 불가결한 공동체적 헌법의 가치임을 국민적 합의로 확인한 것이다.

그런데 위에서 본 바와 같이, 청구인 등이 주장하는 대체복무는 국방의무 및 그 의무의 한 내용으로 규정될 수 있는 병역의무의 범주에 포섭될 수 없으며, 이는 국민적 합의로 확인된 국방의무 및 병역의무의 조건부 면제에 해당하는 것이므로 이 역시 국민적 합의로 결정되어야 한다.

한편 헌법에 의해 보호되는 ‘양심의 결정’은 무한히 확대될 수 있다. 양심의 결정이 진실하고 진지한 것이라면 어떠한 종교관⋅세계관 또는 그 밖의 가치체계에 기초하고 있는지와 관계없이, 또한 선천적으로 타고난 어떤 소질에 기한 것이거나, 후천적․경험적으로 습득하거나 지각하여 형성된 식견에 기초한 것인지와 관계없이, 모든 내용의 양심상 결정이 양심의 자유에 의하여 보호되는 영역에 포섭될 수 있기 때문이다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

병역종류의 한 내용으로 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무가 인정되고, 모든 병역의무자가 개인적 현상으로서 지극히 주관적 사유인 자신의 양심을 이유로 대체복무를 선택한다면, 국방의무를 이행할 사람이 없는 것이 된다. 결국 병역의 한 종류로서 양심적 병역거부자에 대해 대체복무제를 도입한다는 것은, 불가결한 헌법적 가치인 국방의무와 정면으로 충돌하고 이를 배제함으로써 국가공동체의 해체라는 의미를 가지는 것이 될 수 있으므로 국민적 합의가 전제되어야 한다.

(3)국민의 기본권은 국가공동체를 통해 비로소 보장되고 실현될 수 있다. 따라서 국가공동체의 구성원인 국민은 공동체의 존립과 영토보전을 통해 스스로의 기본권을 보장하기 위해서 기본의무를 부담한다. 인간존엄의 절대적 평등성과 국민주권의 일반성에 비추어 보더라도, 평등한 기본권을 가지는 국민 모두는 국민의 기본의무인 국방의무를 공평하게 부담해야 한다.

그런데 누군가에게 국방의무 및 병역의무의 예외를 인정하는 것은 국가공동체의 존립과 헌법질서를 확보하고 국민의 기본권을 보장하는 것에 역행할 수 있으며, 사회통합을 저해하고 국민개병제도와 징병제에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수 있다. 뿐만 아니라, 이는 병역의무를 이행하는 사람에게 가중된 희생을 요구하는 것이 될 수 있으므로, 국방의무 및 병역의무의 조건부 면제 내지 특혜인 대체복무제의 도입은 국민적 합의가 있어야 한다.

(4)이러한 사정에 비추어 보면, 대체복무제의 도입여부는, 헌법재판소에서 규범적으로 판단하기에 앞서 대한민국의 구성원인 국민의 현실인식과 법 감정에 기초한 국민적 합의에 의하여 결정되고 평가되어야 한다.

헌법은 대통령과 국회는 헌법개정을 발의할 수 있고(제128조 제1항), 대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교⋅국방⋅통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다고 규정하고 있다(제72조). 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입여부는 국방⋅통일 기타 국가안위에 관한 중요사항이므로, 그 제도의 도입은 헌법 개정이나 국민투표에 의하여, 그 구체적 내용은 국회에 의하여 결정하는 것도 대체복무제 도입을 위한 국민적 합의의 방법이 될 수 있다.

참고로 독일은 기본법에서 양심적 병역거부를 인정하고 대체복무제를 도입하였으며, 양심적 병역거부를 인정하는 거의 모든 나라에서는 헌법 또는 법률에 의해 대체복무제를 도입하였지 사법기관이 먼저 대체복무제의 도입을 결정한 사실이 없다.

다. 대체복무제를 도입할 경우 고려 사항

양심적 병역거부자에 대한 대체복무제는 국민적 합의에 기초하여 도입되어야 하고, 그 도입을 위해서는 다음과 같이 일정한 전제가 충족되고 양심적 병역거부자와 병역기피자를 구분하는 합리적 기준 등이 마련되어야 한다.

(1) 먼저 대체복무제를 도입하기 위해서는 병역기피를 초래하는 환경에 대한 개선이 선행되어야 한다.

합헌의견에서 본 바와 같이, 한반도의 역사적⋅정치적 환경 및 지정학적 특수성에 비추어 보면 대한민국의 안보상황이 엄중하다 아니할 수 없다. 대체복무제의 도입은 국가의 안전보장과 국토방위와 직결되는 문제이므로, 그 제도의 도입에 앞서 북한의 올바른 선택을 유도하고, 미국⋅중국⋅일본⋅러시아 등 주변 강대국들과 긴밀한 협력을 유지하는 가운데, 국제사회와 공조하여 한반도를 중심으로 하는 동북아시아의 평화체제를 공고히 구축해 나가야 한다.

그리고 사회지도층의 국가공동체를 위한 희생과 봉사의 실천으로 ‘국가공동체의 자유로운 구성원이라면 누구라도 국가공동체의 존립과 안전을 위해 명예롭게 헌신하고 다른 구성원을 위하여 자신을 희생할 수 있다’는 연대의식을 확산⋅정착시키고, 공동체 정신을 함양하여 양심을 빙자한 병역기피자의 발생을 막아야 한다.

나아가 국가공동체를 위하여 희생⋅헌신한 사람들에 대한 보상 및 예우와 관련한 각종 법령을 정비하고 의무복무를 하는 군인에 대한 처우를 획기적으로 개선하여야 한다. 또한 군대의 특성상 엄격한 규율이 필요하다 하더라도 병영 내에서 발생할 수 있는 인권 침해를 예방․억제하고, 시정되어야 할 군대 문화를 대폭 개선해야 한다.

이러한 개선조치와 함께, 병력자원의 적재적소 배치, 전략․전술의 개발 및 첨단 무기 도입을 통해 병역의무의 질적 변화방안도 마련하여야 하며, 그밖에 구체적 병역처분을 하는 과정에서 부정이 발생하지 않도록 투명한 절차를 형성하여 병역의무의 이행에 대한 공정성을 강화해야 함은 물론이다.

(2) 국민 모두가 공평하게 부담하여야 할 의무를 누군가는 부당하게 회피하였거나 회피하려 한다는 인식의 확산은 국가공동체의 결속을 저해한다는 측면에서 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 대체복무제의 도입을 포함한 새로운 병역제도의 형성에 관하여 열린 토론의 장을 마련하는 것 자체를 힘들게 하기도 한다. 따라서 대체복무제 도입 시 양심적 병역거부자를 병역기피자와 구분해내는 합리적 기준을 마련하고 대체복무와 병역의무 사이에 형평성이 있어야 한다.

양심이란 ‘어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리’라고 추상적으로 정의되고 있다. 그러나 병역의무의 이행 거부가 양심에 근거한 것인지 여부를 판단하는 것은 구체적 병역처분을 하여야 하는 행정주체에게도, 그러한 처분의 위법․무효 여부나 병역기피자에 대한 형사처벌 여부를 판단하여야 하는 재판기관에게도 쉽지 않은 일이다. 특히 대체복무제가 도입된 이후에는 양심적 병역거부자를 사칭하는 자들이 대폭 증가할 수 있고, 그 경우 이들을 진정한 양심적 병역거부자와 구분하는 것은 더욱 어려운 작업이 될 수 있다. 따라서 현재까지의 양심적 병역거부자의 현황과 병역거부에 이른 사유에 대한 면밀한 분석과 함께, 앞서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 도입한 국가들의 경험을 바탕으로 양심적 병역거부자와 병역기피자를 구분하는 합리적 기준을 마련하여야 한다.

한편 현재까지 양심을 빙자한 병역기피자가 폭증하고 있지 않은 것은 처벌조항에 의한 형사처벌 및 추가적 법적 제재 등이 병역의무의 이행보다 적지 않은 부담으로 작용하는 것도 그 원인이 된다 할 수 있다. 이를 감안하면 대체복무가 병역의무에 비해 가벼워서는 아니 된다. 반대로 그것이 지나치게 무거운 부담이 되는 것은 또 다른 양심의 자유의 침해 및 형평성 논란을 불러올 수 있으므로, 병역의무와 대체복무 사이에 등가성이 확보되어야 한다. 다만, 병역의무의 이행은 신체의 자유, 거주이전의 자유, 사생활의 자유 등 각종 기본권이 제한되는 것을 의미하고, 나아가 생명과 신체가 직접적인 위험에 노출되는 것을 의미하기도 하는 것이므로 이를 등가적으로 대체할 만한 복무를 상시적으로 마련하기란 말처럼 쉬운 것이 아니다. 따라서 특정한 종교관, 가치관 및 세계관을 가진 사람들에 대한 특혜가 되거나, 또는 반대로 지나치게 대체복무자에게 정신적․육체적 고통을 가하는 것이 되지 않도록 그 부담의 내용을 세밀하게 검토하고, 대체복무제의 운영에 따를 수 있는 부작용을 예측하여 그 대책을 마련해야 한다.

(3) 특히 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에는, 대체복무제의 도입이 국가의 안전보장과 국토방위에 심각하게 부정적인 결과를 초래할 수 있고, 양심적 병역거부자와 병역기피자를 구분하는 심사뿐만 아니라 병역의무와 대체복무 사이의 등가성 확보가 사실상 불가능하거나 매우 까다로운 일이라고 아니할 수 없다. 이러한 경우에는 국가안보가 매우 엄중하고 긴박한 시기이므로 ‘특칙’을 두어 대체복무제의 도입에 따른 국가의 안전보장과 국토방위에 소홀함이 없도록 해야 한다.

라. 양심적 병역거부자에 대한 불이익 경감 방안

(1)국가안보에 대한 위험이 상존하고, 복무여건이 열악한 현실에서도 대다수 병역의무자들은 기꺼이, 그리고 묵묵히 병역의무를 다하고 있다. 그러나 탈법적이거나 불법적인 방법을 통해서 병역기피를 시도하는 사람들 역시 상당수 존재하는 것이 현실이고, 이들의 병역기피가 모두 적발된다고 보기도 어렵다. 우리 국민이 공유하는 위와 같은 현실인식과 병역의무 이행의 부담을 고려할 때, 병역의무를 면하였거나 면하려고 하는 특정인이나 특정집단에 대한 ‘모든’ 국민의 법 감정이 우호적일 것을 기대하는 것은 쉬운 일이 아니다. 따라서 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 인정하는 것에 대한 국민적 합의를 도출하는 것은 매우 어려운 과정일 수 있다.

그리고 양심은 지극히 개인적⋅주관적이고 가변적일 수 있으므로 과연 양심적 병역거부자와 양심을 빙자한 병역기피자를 구분할 수 있는지 의문이고, 생명의 위험 속에서 근무하는 병역의무와 대체복무 사이에 등가성을 확보하는 것도 말처럼 그리 쉬운 일이 아니다. 특히 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에는, 전쟁의 참혹한 현상을 보고 갑자기 생긴 ‘병역거부의 양심’에 대한 심사가 가능할지도 의문이다. 또한 개인에게 있어서는 자신의 생명은 전체 우주보다도 소중한 것이므로, 생명과 신체가 직접적⋅구체적으로 위협받는 전시 등의 상황에서 생명을 담보로 의무를 이행하는 병역의무와, 일체의 군 관련 의무를 부담하지 아니하는 대체복무 사이에 등가성이 확보된다고 할 수 없다.

더욱이 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에는 특칙을 만들어 대체복무의 예외를 두는 방안은 양심적 갈등이 가장 첨예하고 현실화된 상황에서 양심적 병역거부를 부정하는 것이므로, 양심적 병역거부를 인정하고 대체복무제의 도입을 주장하는 견해는 이 방안을 채택할 수 없다. 이에 다음과 같이 양심적 병역거부자에 대한 불이익 경감 방안을 제시하고자 한다.

(2)처벌조항은 현역입영 또는 소집통지서를 받은 사람이 ‘정당한 사유’ 없이 입영 또는 소집일로부터 정하여진 기간 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 경우 3년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 실제 법원 형사재판의 실무에서 양심적 병역거부자들은 전시근로역에 편입될 수 있는 최소한의 실형(제65조 제1항 제2호, 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목), 즉 징역 1년 6개월의 실형을 선고받고 있다. 양심적 병역거부자에 대해 처벌조항에 의한 형사처벌은 불가피하고, 형사처벌의 내용은 현역병의 병역의무의 기간과 내용 등에 비추어 보면 헌법적으로 용인할 수 없을 정도로 과도한 제한이라고 할 수 없다.

다만 양심적 병역거부자에 대해서는 처벌조항에 의한 형사처벌 이외에 공무원 임용 및 기업의 임⋅직원취임 제한, 각종 관허업의 특허⋅허가⋅인가⋅면허⋅등록 또는 지정 등의 제한, 형사처벌에 따른 공직 임용과 변호사의 직업수행의 제한(병역법 제76조 제1항, 제2항, 국가공무원법 제33조 제3호, 지방공무원법 제31조 제3호, 변호사법 제5조) 등의 법적 제재가 수반된다. 이러한 법적 제재와 형사처벌로 인한 부정적인 사회적 평가는 병역의무를 이행하는 사람과 달리 양심적 병역거부자만 받게 되는 불이익이다. 그런데 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌, 그로 인한 부정적인 사회적 평가 및 추가되는 법적 제재는 모두 국민적 합의에 기초하여 경감될 수 있는 것이지만, 국가공동체가 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 인정하기 전에라도(양심적 거부자에 대한 형사처벌로 인한 부정적인 사회적 평가는 양심적 병역거부가 합법성을 인정받으면 당연히 부수적으로 해소될 수 있다) 양심적 병역거부자에 대해 형사처벌 이외의 법적 제재를 완화함으로써 그에 대한 기본권 제한을 경감하는 방안을 검토해 볼 수 있다.

(3) 양심적 병역거부자에 대하여, 현재와 같이 처벌조항에 의하여 형사처벌을 하는 것을 전제로 그 외의 법령에 의한 제재는 경감되는 방안은 아래와 같다.

예컨대 학계⋅법조계⋅종교계 등으로 구성된 전문위원회가 형 집행 종료 즈음에 수형자에 대한 형 집행 과정에서 취득한 자료 등에 기초하여 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판정하고, 양심적 병역거부자인 경우에는 사면을 통하여 형 집행이 종료된 이후에도 계속될 수 있는 불이익을 완화하거나, 공직 임용과 기업의 임⋅직원 취임, 각종 관허업의 특허 등 취득 등과 관련하여 양심적 병역거부자에 대한 불이익의 예외를 인정하는 방법이 고려될 수 있다. 이에 더하여 양심적 병역거부자가 징역형을 선고받고 정역에 복무할 때(형법 제67조), 그 정역을 대체복무에서 고려될 수 있는 내용으로 함으로써, 대체복무제를 도입하지 아니한 상황이라고 하더라도 일정부분 대체복무제를 도입한 효과를 거둘 수 있게 하는 방법도 고려될 수 있다.

(4) 이런 불이익 완화 조치는 병역의무와 양심적 병역거부자의 ‘양심의 자유’와의 조화를 모색하는 가운데, ‘평상시’에만 양심적 병역거부자에 대한 법적 제재를 완화하여 국가안보의 위험성을 최소화 할 수 있다. 또한 이러한 조치는 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 인정하는 것은 아니더라도 실질적으로 그 정당성을 일정부분 확보하는 의미가 될 수 있다. 나아가 이러한 완화 조치는 현 단계에서 양심적 병역거부에 대하여 합법성과 정당성을 인정하는 것은 아니므로 국민적 합의가 필요하다 하더라도 그 합의는 상대적으로 쉽게 이루어질 수 있는 것으로 보인다.

다만 이러한 완화 조치 역시 병역기피를 유발할 위험이 없다고 단언하기 어렵고 국방의무를 이행하지 아니한 사람에 대해 공직 임용 등을 허용할 것인가와 관련해서 논란이 있을 수 있으므로, 양심적 병역거부자에 대한 불이익 완화 조치 역시 국민적 합의를 전제로 가능한 것이다.

마. 소결론

(1) 대한민국은 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 국민의 기본권을 최대한 보장함으로써, 그 구성원 모두가 자유롭고 평등하며 안전하고 행복한 삶을 영위하도록 하는 국가공동체이다(헌법 제10조). 이와 같은 대한민국이 추구하는 이념과 가치는 인류가 보편적으로 지향하는 공동선과 공통의 가치에 부합한다. 따라서 대한민국이라는 국가공동체의 구성원인 국민이 외부 적대세력의 직⋅간접의 위협이나 침략으로부터 대한민국을 수호하고 그 이념과 가치를 지키는 것은 정당성과 보편성을 가진다.

대한민국은 평화통일과 국제평화주의를 지향한다(헌법 전문, 제4조, 제6조). 평화는 인류가 지향해야 할 숭고한 가치이고, 전쟁 및 무기사용의 금지는 평화라는 숭고한 가치를 실현하기 위한 중요한 방법이 될 수 있다. 그러나 전쟁 없는 사회가 이상일 수 있으나 현실에서는 그 실현이 불가능하고, 자유와 평화가 공격받을 때에는 무장해제가 아니라 물리력을 통해서라도 지켜내야 한다. 인류의 반복된 역사적 경험은 이러한 사실을 확인해 준다. 대한민국과 국제사회는 침략전쟁을 부인하고 있으나 방위전쟁까지 금지하는 것은 아니다(헌법 제5조 제1항, 국제연합헌장 제51조).

대한민국은 모든 국민이 신성한 국방의무를 가진다고 선언하고 있다(헌법 제39조 제1항, 제5조 제2항). 이런 국방의무는 침략전쟁이나 평화파괴를 목적으로 하는 것이 아니라 국가의 안전보장과 국토방위를 통해 헌법의 핵심적 가치를 수호하고 국민의 기본권을 최대한 보장하며 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 것이다.

(2)국가의 안전보장과 국토방위는 국가공동체의 존재와 정체성에 관한 엄중한 사안이므로, 항상 ‘최악의 사태’를 가정하고 이를 대비해야 한다. 국가의 안전보장 및 국토방위와 관련된 작은 실수나 오판은 국가공동체의 존립과 안전을 치명적으로 훼손할 수 있으며, 그 회복은 영구히 불가능할 수 있다. 대체복무제의 도입은 국가의 안전보장 및 국토방위와 직결되는 문제이고 이와 관련된 실수나 오판은 국가공동체의 존립과 안전에 치명적일 수 있으므로 신중하게 결정되어야 한다.

합헌의견에서 본 바와 같이, 한반도의 역사적⋅정치적 환경 및 지정학적 특수성에 비추어 보면 대한민국의 안보상황이 엄중하다 아니할 수 없다. 더구나 지금과 같이 한반도의 안보환경이 급변할 수 있는 상황에서, 국민적 합의 없이 대체복무제를 도입하는 것은 국가안보와 직결된 법체계를 변경하는 것으로 국가안보에 엄중한 결과를 초래할 수 있을 뿐만 아니라 사회통합에도 저해요인이 될 수 있다. 또한 국가와 관련된 공동체 의식과 법 감정, 국방의무와 관련된 역사적⋅사회적⋅종교적⋅문화적 가치와 환경 등에 비추어 볼 때, 대체복무제의 도입이 국가의 안전보장과 국토방위에 부정적 영향을 주지 아니한다는 확실한 보장이 없다. 특히 전시⋅사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우에는, 대체복무제의 도입은 국가공동체가 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 부여하는 의미를 가지는 것이므로, 양심적 병역거부자가 대폭 증가하지 아니한다고 장담할 수 없는 등 군의 전투력에 막대한 손실을 가져와 우리나라의 안보상황에 엄중한 결과를 초래할 수 있다.

또한 합헌의견에서 본 바와 같이, 대체복무제를 도입하지 아니하고 처벌조항에 의해 양심적 병역거부자를 처벌한다고 하여 개인의 기본권을 과도하게 제한한다고 단정할 수 없다. 대체복무제를 도입함으로써 보호되는 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 그 도입으로 인해 침해될 수 있는 국민 모두의 기본권 및 헌법의 가치와 질서보다 우위에 있다고 할 수 없다.

이러한 사정을 종합하면, 대체복무제의 도입이 병역기피를 방지하고 병역의무의 공평한 부담을 실현해 국가의 존립과 안전을 수호하기에 충분하지 않다고 본 입법자의 판단이 부당하다거나 처벌조항이 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

다만 병역의무의 이행을 거부하는 양심상의 결정은 대부분 생명존중과 평화주의 등의 가치관에 바탕을 둔 것이므로, 양심적 병역거부자의 기본권 제한을 최소화 하려는 노력의 일환으로, 앞서 본 바와 같이 평상시에는 양심적 병역거부자에 대하여 형사처벌 이외의 법적 제재를 완화하는 방안을 검토할 수 있다고 할 것이다.

(3)국가공동체가 외부 적대세력의 위협과 침략을 방지하고 평화를 지키기 위해서는 평화를 지키려는 의지와 능력이 있어야 한다. 현재와 같은 대한민국의 안보상황에서 대체복무제를 도입하지 아니하고 양심적 병역거부자를 처벌하는 것이 헌법에 위반되지 않는다는 견해라고 하여, 북한 및 국제사회와 공조하여 평화를 위한 노력을 하지 말자는 것이 아니다. 오히려 현 단계에서 이러한 견해를 취하는 것은 튼튼한 대한민국의 안보에 기반하여, 한반도와 동북아시아의 평화체제를 공고히 하기 위한 것이다.

그리고 합헌의견은 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 개인에게 있어 마땅히 보호되어야 한다는 것을 인정하지만, 대한민국이라는 국가공동체의 존립과 안전을 지키고 대한민국 헌법의 핵심적 가치와 질서를 확보하여 그 구성원인 국민 ‘모두’의 생명과 자유, 안전과 행복을 보장하고 인간의 존엄과 가치를 실현하는 것 또한 소중하기에 이러한 의견을 취하는 것이다. 또한 합헌의견은 민주주의의 포용성과 다양성을 포기하려는 것이 아니라, 민주주의의 가치와 질서를 수호하여 이를 바탕으로 그 포용성과 다양성을 확대하기 위한 것이며, 이를 통해 우리와 우리 자손들이 자유롭고 평등한 가운데 안전하고 행복하게 살 수 있는 터전을 마련하기 위한 것이다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 제청신청인 명단

(2012헌가17)

  1. 김○인

(2013헌가5)

  1. 강○왕

(2013헌가23)

  1. 김○형

(2014헌가8)

  1. 이○린

(2015헌가5)

  1. 박○범

[별지 2] 청구인 명단

(2011헌바379)

  1. 차○화

(2011헌바383)

  1. 김○호

청구인 1, 2의 대리인 변호사 오두진

(2012헌바15)

  1. 홍○석대리인 법무법인 이공담당변호사 허진민법무법인 지향담당변호사 김수정법무법인 해마루담당변호사 임재성

(2012헌바32)

  1. 윤○환

(2012헌바86)

  1. 김○원

(2012헌바129)

  1. 이○원

(2012헌바181)

  1. 심○수

청구인 4 내지 7의 대리인 변호사 오두진

(2012헌바182)

  1. 김○환대리인 변호사 오두진, 이창화

(2012헌바193)

  1. 김□환

(2012헌바227)

  1. 조○찬

(2012헌바228)

  1. 조○호

(2012헌바250)

  1. 서○

(2012헌바271)

  1. 이○빈

(2012헌바281)

  1. 이○찬

(2012헌바282)

  1. 이○로

(2012헌바283)

  1. 박○영

(2012헌바287)

  1. 서○○원

(2012헌바324)

  1. 손○빈

(2013헌바273)

  1. 최○규

청구인 9 내지 19의 대리인 변호사 오두진

(2015헌바73)

  1. 박○훈대리인 변호사 김현성

(2016헌바360)

  1. 김○만대리인 변호사 정상규, 조애진법무법인 해마루담당변호사 임재성

(2017헌바225)

  1. 홍○훈대리인 변호사 김선휴법무법인 해마루담당변호사 임재성

[별지 3] 당해사건 목록

  1. 창원지방법원 2010노2192 병역법위반(2011헌바379)
  2. 의정부지방법원 고양지원 2009고단1584 병역법위반(2011헌바383)
  3. 서울중앙지방법원 2011고단6033 병역법위반(2012헌바15)
  4. 창원지방법원 2011노2349 병역법위반(2012헌바32)

5.의정부지방법원 2011노2265 병역법위반(2012헌바86)

  1. 수원지방법원 2011노5398 병역법위반(2012헌바129)

7.서울북부지방법원 2011노1831 병역법위반(2012헌바181)

8.서울북부지방법원 2012노95 병역법위반(2012헌바182)

  1. 인천지방법원 2012노730 병역법위반(2012헌바193)
  2. 대전지방법원 2012노41 병역법위반(2012헌바227)
  3. 서울동부지방법원 2011노284 병역법위반(2012헌바228)

12.서울동부지방법원 2012노58 병역법위반(2012헌바250)

  1. 대전지방법원 2012노608 병역법위반(2012헌바271)
  2. 수원지방법원 2012노662 병역법위반(2012헌바281)

15.수원지방법원2011노5778병역법위반(2012헌바282)

16.수원지방법원2011노4661병역법위반(2012헌바283)

  1. 서울동부지방법원 2012노195 병역법위반(2012헌바287)
  2. 대법원 2012도6813 병역법위반(2012헌바324)
  3. 서울중앙지방법원 2012노581 병역법위반(2013헌바273)
  4. 대법원 2014도16132 병역법위반 등(2015헌바73)

21.부산지방법원 2016고단2368 병역법위반(2016헌바360)

  1. 서울중앙지방법원 2017고단470 병역법위반(2017헌바225)

23.창원지방법원 마산지원 2011고단596 병역법위반(2012헌가17)

24.서울북부지방법원 2012고단2397 병역법위반(2013헌가5)

25.서울남부지방법원 2012고단4636 병역법위반(2013헌가23)

26.울산지방법원 2013고단601 병역법위반(2013헌가27)

27.서울동부지방법원 2013노1256 병역법위반(2014헌가8)

28.전주지방법원 정읍지원 2014고단559 병역법위반(2015헌가5)

[별지 4] 심판대상조항

○ 구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6290호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되기 전의 것)

제5조 (병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 현역⋅예비역⋅보충역⋅제1국민역및제2국민역으로 구분한다.

1.현역: 징집 또는 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는 군인사법에 의하여 현역으로 임용된 장교(將校)⋅준사관(准士官)⋅부사관(副士官) 및 무관후보생

2.예비역: 현역을 마친 사람 기타 이 법에 의하여 예비역에 편입된 사람

3.보충역: 징병검사(徵兵檢査)를 받아 현역복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영대상자(現役兵入營對象者)로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원⋅공중보건의사⋅징병전담의사⋅국제협력의사⋅공익법무관⋅전문연구요원⋅산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람 기타 이 법에 의하여 보충역에 편입된 사람

4.제1국민역: 병역의무자로서 현역⋅예비역⋅보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람

5.제2국민역: 징병검사 또는 신체검사(身體檢査) 결과 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 전시근로소집(戰時勤勞召集)에 의한 군사지원업무(軍事支援業務)는 감당할 수 있다고 결정된 사람 기타 이 법에 의하여 제2국민역에 편입된 사람

○ 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)

제5조 (병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 현역⋅예비역⋅보충역⋅제1국민역및제2국민역으로 구분한다.

1.현역: 징집 또는 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는「군인사법」에 의하여 현역으로 임용된 장교(將校)⋅준사관(准士官)⋅부사관(副士官) 및 무관후보생

2.예비역: 현역을 마친 사람 기타 이 법에 의하여 예비역에 편입된 사람

3.보충역: 징병검사(徵兵檢査)를 받아 현역복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영대상자(現役兵入營對象者)로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원⋅공중보건의사⋅징병전담의사⋅국제협력의사⋅공익법무관⋅공익수의사⋅전문연구요원⋅산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람 기타 이 법에 의하여 보충역에 편입된 사람

4.제1국민역: 병역의무자로서 현역⋅예비역⋅보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람

5.제2국민역: 징병검사 또는 신체검사(身體檢査) 결과 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 전시근로소집(戰時勤勞召集)에 의한 군사지원업무(軍事支援業務)는 감당할 수 있다고 결정된 사람 기타 이 법에 의하여 제2국민역에 편입된 사람

○구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되기 전의 것)

제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1.현역: 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교(將校)⋅준사관(准士官)⋅부사관(副士官) 및 무관후보생(武官候補生)

2.예비역: 현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람

3.보충역: 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원(公益勤務要員),공중보건의사(公衆保健醫師),징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관(公益法務官), 공익수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람

4.제1국민역: 병역의무자로서 현역⋅예비역⋅보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람

5.제2국민역: 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람

○ 구 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9955호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것)

제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1.현역: 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교(將校)⋅준사관(准士官)⋅부사관(副士官) 및 무관후보생(武官候補生)

2.예비역: 현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람

3.보충역: 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원(公益勤務要員),공중보건의사(公衆保健醫師),징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관(公益法務官), 공중방역수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람

4.제1국민역: 병역의무자로서 현역⋅예비역⋅보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람

  1. 제2국민역: 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람

○ 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되기 전의 것)

제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.

  1. 현역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가. 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)

나.이 법 또는「군인사법」에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(將校)⋅준사관(準士官)⋅부사관(副士官) 및 무관후보생(武官候補生)

2.예비역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가. 현역을 마친 사람

나. 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람

3.보충역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가.징병검사 결과 현역 복무를 할 수 있다고 판정된사람중에서병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람

나.다음의 어느 하나에 해당하는 사람으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람

1) 사회복무요원

2) 국제협력봉사요원

3) 예술⋅체육요원

4) 공중보건의사

5) 징병검사전담의사

6) 국제협력의사

7) 공익법무관

8) 공중방역수의사

9) 전문연구요원

10) 산업기능요원

다. 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람

4.제1국민역: 병역의무자로서 현역, 예비역, 보충역 및 제2국민역이 아닌 사람

5.제2국민역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가.징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람

나.그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람

○ 구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것)

제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.

  1. 현역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가. 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)

나.이 법 또는「군인사법」에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(將校)⋅준사관(準士官)⋅부사관(副士官) 및 무관후보생(武官候補生)

2.예비역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가. 현역을 마친 사람

나. 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람

3.보충역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가.징병검사 결과 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람

나.다음의 어느 하나에 해당하는 사람으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람

1) 사회복무요원

2) 삭제

3) 예술⋅체육요원

4) 공중보건의사

5) 징병검사전담의사

6) 삭제

7) 공익법무관

8) 공중방역수의사

9) 전문연구요원

10) 산업기능요원

다. 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람

4.제1국민역: 병역의무자로서 현역, 예비역, 보충역 및 제2국민역이 아닌 사람

5.제2국민역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가.징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람

나.그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람

○ 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)

제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.

  1. 현역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가. 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)

나. 이 법 또는「군인사법」에 따라 현역으로 임용또는선발된장교(將校)⋅준사관(準士官)⋅부사관(副士官) 및 군간부후보생

2.예비역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가. 현역을 마친 사람

나. 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람

3.보충역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가.병역판정검사 결과 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람

나. 다음의 어느 하나에 해당하는 사람으로 복무하고 있거나 그 복무를 마친 사람

1) 사회복무요원

2) 삭제

3) 예술⋅체육요원

4) 공중보건의사

5) 병역판정검사전담의사

6) 삭제

7) 공익법무관

8) 공중방역수의사

9) 전문연구요원

10) 산업기능요원

다. 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람

4.병역준비역: 병역의무자로서 현역, 예비역, 보충역 및 전시근로역이 아닌 사람

5.전시근로역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람

가.병역판정검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람

나.그 밖에 이 법에 따라 전시근로역에 편입된 사람

○ 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)

제88조 (입영의 기피) ① 현역입영 또는 소집통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영 또는 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. (단서 생략)

  1. 현역입영은 3일

○ 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것)

제88조(입영의 기피 등) ① 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. (단서 생략)

  1. 현역입영은 3일

○ 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)

제88조(입영의 기피 등) ① 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. (단서 생략)

  1. 현역입영은 3일

○구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)

제88조 (입영의 기피) ① 현역입영 또는 소집통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유없이 입영 또는 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. (단서 생략)

  1. 공익근무요원소집은 3일

○구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것)

제88조(입영의 기피 등) ① 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. (단서 생략)

  1. 공익근무요원소집은 3일

[별지 5] 관련조항

병역법(2017. 2. 8. 법률 제14555호로 개정된 것)

제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.

  1. “징집”이란 국가가 병역의무자에게 현역(現役)에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다.
  2. “소집”이란 국가가 병역의무자 또는 지원에 의한 병역복무자(제3조제1항 후단에 따라 지원에 의하여 현역에 복무한 여성을 말한다) 중 예비역(豫備役)⋅보충역(補充役) 또는 전시근로역에 대하여 현역 복무 외의 군복무(軍服務)의무 또는 공익 분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다.
  3. “입영”이란 병역의무자가 징집(徵集)⋅소집(召集) 또는 지원(志願)에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.

제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다.

② 이 법에 따르지 아니하고는 병역의무에 대한 특례(特例)를 규정할 수 없다.

제26조(사회복무요원의 업무 및 소집 대상) ① 사회복무요원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 복무하게 하여야 한다.

1.국가기관⋅지방자치단체⋅공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건⋅의료, 교육⋅문화, 환경⋅안전 등 사회서비스업무의 지원업무

  1. 국가기관⋅지방자치단체⋅공공단체의 공익목적에 필요한 행정업무 등의 지원업무

제29조(사회복무요원의 소집) ③ 제1항과 제2항에 따라 사회복무요원으로 소집된 사람에 대하여는 제55조에 따른 군사교육소집을 하며, 그 군사교육소집 기간은 복무기간에 산입한다.

제33조의7(예술⋅체육요원의편입)①병무청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 대통령령으로 정하는 예술⋅체육 분야의 특기를 가진 사람으로서 문화체육관광부장관이 추천한 사람을 예술⋅체육요원으로 편입할 수 있다. 이 경우 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사람은 보충역에 편입한다.

  1. 현역병입영 대상자

2.현역병으로 복무(제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다) 중인 사람

  1. 승선근무예비역으로 복무 중인 사람
  2. 사회복무요원 소집 대상인 보충역

5.보충역으로복무(사회복무요원,공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 공익법무관, 공중방역수의사, 전문연구요원 및 산업기능요원으로 복무하는 것을 말한다) 중인 사람

제34조(공중보건의사 등의 편입) ① 병무청장은 의사⋅치과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 원할 경우 공중보건의사 또는 병역판정검사전담의사(한의사 자격이 있는 사람은 제외한다. 이하 같다)로 편입할 수 있다. 이 경우 현역병입영 대상자는 보충역에 편입한다.

1.현역병입영 대상자로서 제58조 제1항 제1호에 따른 의무 분야 현역장교의 병적 편입을 지원한 사람 중 편입이 되지 아니한 사람

2.제58조 제2항 제1호에 따른 의무사관후보생의 병적에 편입된 사람으로서 의무 분야 현역장교 병적에 편입되지 아니한 사람

3.의사⋅치과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람으로서 사회복무요원 소집 대상인 보충역에 해당하는 사람

제34조의6(공익법무관의 편입) ① 병무청장은 변호사 자격이 있는 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 원할 경우 공익법무관으로 편입할 수 있다. 이 경우 현역병입영 대상자는 보충역에 편입한다.

1.현역병입영 대상자로서 제58조 제1항 제2호에 따른 법무 분야 현역장교의 병적 편입을 지원한 사람 중 편입이 되지 아니한 사람

2.제58조 제2항 제2호에 따른 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람으로서 법무 분야 현역장교의 병적에 편입되지 아니한 사람

3.변호사 자격이 있는 사람으로서 사회복무요원 소집 대상인 보충역에 해당하는 사람

제55조(군사교육소집대상등)①군사교육소집은 군사교육을 위하여 보충역과 승선근무예비역에 대하여 60일 이내로 실시할 수 있으며, 그 시기⋅소집기간⋅소집해제 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 전시근로역에 대하여는 군사교육이 필요한 경우 소집할 수 있다.

제76조(병역의무 불이행자에 대한 제재) ① 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 공무원이나 임직원으로 임용하거나 채용할 수 없으며, 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다.

  1. 징집⋅소집을 기피하고 있는 사람

②국가기관 또는 지방자치단체의 장은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 각종 관허업(官許業)의 특허⋅허가⋅인가⋅면허⋅등록 또는 지정 등(이하 이 조에서 “특허등”이라 한다)을 하여서는 아니 되며, 이미 이를 받은 사람에 대하여는 취소하여야 한다.

제81조의2(병역의무 기피자의 인적사항 등의 공개) ① 병무청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등을 인터넷 홈페이지 등에 공개할 수 있다. 다만, 질병, 수감 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

3.정당한 사유 없이 현역 입영 또는 사회복무요원 소집이나 군사교육소집에 응하지 아니하는 사람

제93조(고용금지 및 복직보장 위반 등) ① 고용주가 제76조 제1항 또는 제5항을 위반하여 병역의무를 이행하지 아니한 사람을 임직원으로 채용하거나 재직 중인 사람을 해직하지 아니한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 200만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)

제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.

3.금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자

국방개혁에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8097호로 제정된 것)

제25조(상비병력 규모의 조정) ① 국군의 상비병력 규모는 군구조의 개편과 연계하여 2020년까지 50만 명 수준을 목표로 한다.

지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것)

제31조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 공무원이 될 수 없다.

3.금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람

병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것)

제108조(군사교육소집 기간) 법 제55조 제1항에 따른 보충역의 군사교육소집 기간은 30일 이내로 한다. 다만, 국방부장관이 필요하다고 인정하는 경우에는 30일의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다.

국방개혁에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19961호로 제정된 것)

제14조(연도별 상비병력 규모 및 군별 구성비율) ① 국방부장관은 법 제25조 제1항에 따라 2020년까지 국군의 상비병력 규모를 50만 명 수준으로 유지하기 위하여 그 상비병력 규모를 연차적으로 감축하여 2010년까지 64만 명 수준, 2015년까지 56만 명 수준이 되도록 하여야 한다.

  1. 유통산업발전법 제12조의2 위헌소원

[2018. 6. 28. 2016헌바77, 78, 79(병합)]

【판시사항】

가.특별자치시장⋅시장⋅군수⋅구청장(이하 ‘특별자치시장 등’이라 한다)으로 하여금 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업을 명할 수 있도록 한 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 심판대상조항의 입법경위와 입법취지, 입법목적, 관련규정의 체계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 특별자치시장 등으로 하여금 영업규제의 필요에 따라 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 한 가지 방법만을 사용하거나 두 가지 방법 모두를 사용할 수 있도록 하면서 의무휴업일을 지정할 경우에는 그 의무휴업일 수를 매월 이틀로 지정하도록 하고 있는 것으로 충분히 해석할 수 있고, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 이해할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 반하지 않는다.

나. 건전한 유통질서를 확립하고, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전을 도모하며, 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권을 보호하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정이라는 수단의 적합성도 인정된다. 대형마트 등과 중소유통업자들의 경쟁을 형식적 자유시장 논리에 따라 방임한다면 유통시장에서의 공정한 경쟁질서가 깨어지고, 다양한 경제주체 간의 견제와 균형을 통한 시장기능의 정상적 작동이 저해되며, 중소상인들이 생존 위협을 받는 등 경제영역에서의 사회정의가 훼손될 수 있으므로, 국가는 헌법 제119조 제2항에 따라 이에 대한 규제와 조정을 할 수 있다. 중소유통업자들의 쇠퇴가 가속화되고 있는 현재 상황에서는 장기적 지원정책의 효과가 나타나기 전에 중소유통업자가 시장에서 퇴출되거나 경쟁력의 회복이 매우 어렵게 될 것이므로, 대형마트 등의 영업을 직접 규제함으로써 중소유통업자들이 스스로 경쟁력을 확보할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 입법자의 판단이 불합리하다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 소비자의 이용빈도가 비교적 낮은 심야시간 및 아침시간에 국한하여 영업시간을 제한하고, 의무휴업일 지정도 매월 이틀을 공휴일 중에서 지정하며, 특별자치시장 등에게 그 지역 유통시장의 구체적 사정을 고려하여 필요에 따라 영업제한 조치를 할 것인지와 그 방법을 정할 수 있도록 한다. 이러한 점을 종합하면 침해의 최소성도 인정된다. 심판대상조항에 따라 대형마트 등이 경제적 손실을 입고, 소비자가 불편을 겪게 될 수도 있으나, 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위에 그치고 있는 반면, 심판대상조항의 입법목적은 매우 중요하므로, 법익의 균형성도 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

다. 심판대상조항은 영업제한을 받는 대형마트 등과 그러한 제한을 받지 않는 다른 형태의 대규모점포들을 차별 취급하고 있으나, 이는 지역상권에 미치는 영향에 차이가 있음을 고려한 것으로 합리적 이유가 있다. 또, 심판대상조항은 대형마트 중에서 농수산물의 판매 비중이 55% 이상인 대형마트를 그렇지 않은 대형마트와 차별 취급하고 있으나, 이는 농수산물의 특성과 농어업에 대한 국가의 보호의무 등을 고려한 것으로서 합리적 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

재판관 조용호의 직업수행의 자유 침해 여부에 대한 반대의견

심판대상조항은 ‘경쟁’의 촉진이 아닌 ‘경쟁자’를 보호하기 위한 경제적 규제로서, 대형마트 등의 영업시간을 제한하고 의무휴업을 강제하는 것은 그 자체로서 자유롭고 공정한 경쟁을 불가능하게 하고, 자유시장 경제질서의 근간을 흔드는 것이어서 적합한 수단으로 볼 수 없다. 전통시장 등의 경쟁력 회복과 자생력 제고를 위하여 국가는 이미 ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’을 통하여 전통시장 시설 현대화를 위한 공적 예산 투입, 전통시장에서의 소비에 대한 세제혜택, 각종 전통시장 및 지역전용 상품권의 발행 등 전통시장과 중소유통업자의 경쟁력 강화를 위한 지원과 전통시장 등에서의 소비를 유도하는 정책을 시행하고 있고, 이는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여 덜 침해적이면서 훨씬 효과적인 방법이 될 수 있다. 근로자의 건강권을 위해서는 교대근무제나 근로시간 중 일정한 휴식의 보장 및 개별적인 정기휴가를 부여하는 등 근로기준법과 다른 근로 관계 법령의 강화 또는 보다 근본적인 복지정책을 통하여 그 목적을 달성할 수 있다. 심판대상조항은 전통시장 등에 대한 다른 지원정책의 효과를 기다릴 시간적 여유가 없는 경우에 한하여 그 정당성이 인정될 수 있음에도 규제의 일몰제 내지 영업제한의 종기에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이러한 점을 종합하면 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다. 심판대상조항의 시행으로 대형마트 등에서 전통시장 등으로 매출이 이전되는 효과가 있음을 나타내는 유의미한 실증적인 조사결과는 보이지 않고, 대형마트 등에 대한 규제의 이득은 입법자의 의도와는 달리 편의점⋅복합쇼핑몰⋅온라인쇼핑 등이 보고 있다. 심판대상조항에 의한 영업규제는 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유를 상당 부분 제한하여 그들의 매출액 감소를 초래하고, 국내 유통업의 대외적 경쟁력을 약화시키며, 관련 납품 중소유통업체와 농어민⋅축산인, 입점상인은 물론 그들과 대형마트 등의 소비자들을 대상으로 하는 인근 소상공인의 소실 및 일자리 감소로 인한 피해도 막대할 뿐만 아니라 대형마트 등의 운영효율성 저하에 따른 비용 증가가 제품 판매가에 반영됨으로써 결국 소비자 물가를 상승시키고, 대형마트 등을 선호하는 소비자의 선택권에 중대한 영향을 미치며, 소비의 감소에 따른 세수의 감소까지 초래하는데, 이는 중대한 공익의 문제이다. 심판대상조항으로 달성할 수 있는 공익인 전통시장 등의 보호효과는 거의 없거나 있다고 하더라도 미미한 데 비하여 심판대상조항으로 인하여 제한⋅침해되는 공익은 월등하게 크다. 이러한 점을 종합하면 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다.

【심판대상조문】

유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항 내지 제3항

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항, 제119조, 제123조 제2항 내지 제4항

유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호

【참조판례】

가. 헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123등, 판례집 24-1, 296, 297헌재 2017. 4. 27. 2014헌바405, 판례집 29-1, 79, 80

나. 헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 14, 15헌재 2007. 1. 17. 2006헌바3, 판례집 19-1, 89, 90헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등, 판례집 28-2상, 643

다. 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 612헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 129

【당 사 자】

청 구 인[별지 1] 청구인 명단 기재와 같다.

당해사건1. 인천지방법원 2013구합11424 영업시간제한 및 의무휴업일 지정 처분 취소청구(2016헌바77)

  1. 인천지방법원 2013구합11660 영업시간제한 및 의무휴업일 지정 처분 취소(2016헌바78)
  2. 청주지방법원 2013구합10132 영업시간제한등처분취소(2016헌바79)

【주 문】

유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가.청구인들은 인천광역시 중구(2016헌바77), 부천시(2016헌바78), 청주시(2016헌바79)에서 유통산업발전법 제2조 제3호에서 정한 대규모점포 중 같은 법 제12조의2의 대형마트 또는 같은 법 제2조 제4호에서 정한 준대규모점포(이하 대형마트와 준대규모점포를 함께 지칭할 경우에는 ‘대형마트 등’이라 한다)를 운영하는 법인이다.

나. 인천광역시 중구청장은 2013. 7. 25., 부천시장은 2013. 9. 4., 청주시장은 2013. 5. 28. 각 유통산업발전법 제12조의2 및 관련 지방자치단체 조례에 따라 청구인들이 운영하는 대형마트 등에 대하여 매월 둘째 주와 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하고, 영업제한시간을 인천광역시 중구청장은 오전 0시부터 오전 8시까지로, 부천시장, 청주시장은 각 오전 0시부터 오전 10시까지로 정하는 각 처분을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다).

다. 청구인들은 아래와 같이 이 사건 각 처분에 대하여 취소소송을 제기하고, 그 소송계속 중에 유통산업발전법 제12조의2에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 제청신청이 기각되자, 2016. 2. 26. 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다.

구분 당해 사건 당해 사건 결과 위헌법률심판제청신청 사건
2016헌바77 인천지방법원

2013구합11424

2016.1.28. 청구기각

(2016.2.20. 확정)

2014아7040

(2016.1.26. 기각)

2016헌바78 인천지방법원

2013구합11660

2016.1.28. 청구기각

(2016.2.20. 확정)

2014아7041

(2016.1.26. 기각)

2016헌바79 청주지방법원

2013구합10132

2016.1.28. 청구기각

(2016.2.20. 확정)

2014아50019

(2016.1.28. 기각)

  1. 심판대상

청구인들은 유통산업발전법 제12조의2 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인들은 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 할 수 있는 근거조항의 위헌 여부를 다투고 있고, 이에 해당하는 조항은 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항이다. 같은 조 제4항은 영업시간 제한 등에 필요한 사항을 지방자치단체의 조례로 정하도록 한 것으로 대형마트 등에 대한 영업규제의 직접적인 근거조항이 아니므로 심판대상에서 제외한다.

따라서 이 사건 심판대상은 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항(이하 ‘영업규제조항’이라 한다), 제2항(이하 ‘영업시간제한조항’이라 한다), 제3항(이하 ‘의무휴업조항’이라 하고, 영업규제조항, 영업시간제한조항, 의무휴업조항을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지 2와 같다.

[심판대상조항]

유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것)

제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등)①특별자치시장⋅시장⋅군수⋅구청장은건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전(相生發展)을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대형마트(대규모점포에 개설된 점포로서 대형마트의 요건을 갖춘 점포를 포함한다)와 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. 다만, 연간 총매출액「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물의 매출액 비중이 55퍼센트 이상인 대규모점포등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포등에 대하여는 그러하지 아니하다.

  1. 영업시간 제한
  2. 의무휴업일 지정

② 특별자치시장⋅시장⋅군수⋅구청장은 제1항 제1호에 따라 오전 0시부터 오전 10시까지의 범위에서 영업시간을 제한할 수 있다.

③ 특별자치시장⋅시장⋅군수⋅구청장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다. 이 경우 의무휴업일은 공휴일 중에서 지정하되, 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있다.

  1. 청구인들의 주장

가. 명확성원칙 위배

영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하여야 하는지, 아니면 두 가지 방법을 병행할 수 있는 것인지 여부가 명확하지 않다.

영업규제조항과 의무휴업조항의 관계와 관련하여서는, 영업규제조항을 원칙규정으로 보아 의무휴업일 지정 여부는 재량에 해당하되 의무휴업일을 지정하는 경우에는 의무휴업조항에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하는 것인지, 아니면 의무휴업조항에 따라 의무휴업일 지정 여부에 대한 재량의 여지없이 반드시 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하는지 그 의미가 명확하지 않다.

나. 영업의 자유 및 소비자의 자기결정권 침해

심판대상조항은 시장에서 자연스럽게 형성된 유통질서를 인위적인 경쟁제한 조치로 왜곡하는 것이고, 대형마트 등에 납품하는 관련 중소유통업자들에게는 오히려 매출감소를 강요할 뿐, 다른 전통시장이나 중소유통업자의 매출증대로 이어지지도 못하며, 전통시장이나 중소유통업자에 대한 보호육성은 그에 대한 지원정책을 통하여 실현하여야 하고, 근로자의 건강권은 근로기준법 등의 준수를 통하여 보장될 수 있으므로, 심판대상조항은 그 입법목적인 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 중소유통업과의 상생발전을 달성하는 데 적합한 방법이 아니다.

위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 방법으로, 지역경제 활성화 지원정책을 통한 중소유통업자의 경쟁력 확보, 전통시장의 현대화․특성화 지원, 세제지원 등 대형마트 등 운영자의 기본권을 덜 침해하는 대체수단이 있음에도, 심판대상조항은 손쉽게 입법목적을 달성하기 위하여 경쟁을 인위적으로 제한하는 방법을 채택하여 대형마트 등의 운영자뿐만 아니라, 다른 중소유통업자와 다를 바 없는 대형마트 등에 대한 납품업체 및 입점상인들의 매출감소까지 초래하는 등으로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

심판대상조항이 위 입법목적 달성에 미치는 효과가 미미하고 오히려 공익을 저해할 수 있는 반면, 심판대상조항으로 인하여 발생하는 대형마트 등의 매출감소, 납품업체, 입점상인 등의 매출감소, 소비자의 자기결정권 제한, 대형마트 등에 의한 고용감소 등 경제적․사회적으로 초래되는 불이익이 막대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 상실하였다.

다. 평등원칙 위반

심판대상조항은 합리적 이유 없이 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자에게는 매출감소를 강요하고, 전통시장에 납품하는 중소유통업자에게는 매출증대의 기회를 보장하여 양자를 차별취급하며, 대형마트 등에 입점한 상인과 전통시장 등에 입점한 상인에 대하여도 같은 내용의 차별취급을 하여 평등원칙에 위배된다.

심판대상조항은 영업규제 대상이 되는 대형마트 등의 운영자와, 대형마트임에도 농수산물 매출 비중을 이유로 영업규제 대상에서 제외되는 농협 하나로마트의 운영자를 합리적 이유 없이 차별취급하고, 영업규제 대상이 되는 대형마트 등의 운영자와 영업규제 대상이 아닌 백화점, 편의점, 홈쇼핑업체, 인터넷쇼핑몰 등의 운영자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위배된다.

심판대상조항은 대형마트와 준대규모점포가 본질적으로 다름에도 일률적으로 같이 취급하고 있고, 대형마트 내의 직영매장과 임대매장도 본질적으로 다른 것을 같게 취급하고 있다. 또한 대형마트 등의 심야․휴일 근로자와 다른 심야․휴일 근로자는 본질적으로 차이가 없음에도 다르게 취급함으로써 평등원칙에 위배된다.

라. 재산권 침해

심판대상조항은 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한함으로써 대형마트 등이 얻을 수 있었던 매출이익을 박탈하는 것으로 청구인들의 재산권을 침해한다.

마. 헌법상 경제질서 위배

심판대상조항은 대형마트 등의 운영자에 대하여 인위적으로 경쟁을 제한하고, 그에 기초하여 전통시장이나 중소유통업자에게 반사적인 이익을 보장해 주는 것으로서 자유시장경제질서의 본질을 침해하고, 경제에 대한 국가개입의 한계를 일탈하여 헌법상 경제질서에 위배된다.

바. 근로의 자유 침해

심판대상조항은 대형마트 등에 근무하는 근로자의 근로의 자유를 침해한다.

  1. 판 단

가. 유통산업발전법상 대형마트 등에 대한 영업규제의 개관

(1) 대형마트 등에 대한 영업규제의 변천과정

1990년대 들어 대형마트가 출현하고 유통시장이 개방된 후 국내외 대기업들이 잇달아 대형마트 등 유통사업에 진출하였다. 구 도⋅소매업진흥법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 폐지되기 전의 것)은 시장⋅대형점⋅대규모소매점⋅도매센터 등의 대규모점포를 개설하고자 하는 자는 시⋅도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있었는데, 이때 시⋅도지사는 당해 시장 등의 개설이 인근지역 도⋅소매업의 균형적인 발전에 미칠 영향을 참작하여 필요하다고 인정될 때 개설허가를 거부할 수 있도록 규정하고 있었다(제5조, 제6조). 그러나 1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정된 유통산업발전법은 유통산업에 대한 규제를 완화하는 차원에서 대규모점포를 개설하려는 자는 시․도지사에게 등록하면 되는 것으로 규정하였다(제8조). 이와 같은 규제완화에 힘입어 대기업들은 더욱 활발하게 유통사업을 확장하여 지역상권에 대한 시장지배력을 키워갔고, 그와 동시에 전통시장과 중소유통업자가 대부분인 골목상권이 급격하게 위축되었다. 이에 대형 유통업체들의 무분별한 시장지배력 확장을 제한하고 전통시장 등 지역상권이 붕괴하는 것을 막아야 한다는 요구와 함께 대형마트 등에 대한 영업규제 필요성에 대한 사회적 논의가 계속되었고, 결국 헌법 제119조 제2항의 경제민주화 정책에 따라 다수의 유통산업규제가 도입되었다.

유통산업발전법은 2010. 11. 24. 법률 제10398호로 개정된 법률에서, 지역 유통산업의 전통과 역사를 보존하기 위하여「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위에서 지방자치단체의 조례로 전통상업보존구역을 지정할 수 있도록 하고(제13조의3), 대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포 등 준대규모점포를 규제대상에 새로 포함하여 전통상업보존구역에서는 준대규모점포의 개설에 대하여도 등록을 의무화하였으며(제2조, 제8조 제1항), 전통상업보존구역 안에서는 대규모점포 및 준대규모점포의 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 하였다(제8조 제2항, 제3항).

유통산업발전법은 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정된 법률에서, 지방자치단체장이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간 제한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업을 명할 수 있도록 하고(제12조의2), 이를 위반한 자에게는 3천 만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하였다(제52조 제1항).

그 후 유통산업발전법은 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 법률에서, 대규모 점포 등에 대한 진입규제와 영업규제를 강화하였다. 대규모점포 등의 개설시 지역협력계획서 및 상권영향평가서를 첨부하도록 하는 등 등록요건을 강화하고(제8조 제1항), 대규모점포 등과 지역 중소유통기업의 균형발전을 협의하기 위하여 지방자치단체장 소속의 유통업상생발전협의회를 두며(제7조의5), 영업시간 등의 제한을 받는 대형마트를 법률에 직접 규정하여 다른 대규모점포에 개설된 점포로서 대형마트의 요건을 갖춘 경우에도 영업시간 제한 및 의무휴업을 적용하도록 하였다(제12조의2 제1항). 영업시간 제한이 가능한 범위를 오전 0시부터 오전 10시까지로 종전보다 2시간 연장하고, 의무휴업일도 ‘매월 1일 이상 2일 이내’에서 ‘매월 이틀’로 확대하며, 의무휴업일은 공휴일 중에서 지정하되 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 지정할 수 있도록 하였다(제12조의2 제2항, 제3항). 또한 영업시간 제한 및 의무휴업 명령을 위반한 경우의 과태료 상한을 1억 원으로 증액하였다(제52조 제1항).

(2) 대형마트 등에 대한 영업규제 대상의 예외

유통산업발전법은 대형마트 중 총매출액에서 농수산물 매출액의 비중이 더 많은 경우에는 신선식품이어서 유통기간이 짧은 농수산물의 특성을 고려하고 대형마트에 납품하는 농어민을 보호하기 위하여 영업규제 대상에서 제외하고 있다.

즉 대형마트 등에 대한 영업규제 조항이 처음 도입된 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항 단서는 ‘연간 총매출액 중「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51% 이상인 대규모점포 등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포 등’을 영업규제 대상에서 제외하였다. 그 후 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 심판대상조항에서는 대형마트 등에 대한 영업규제 대상에서 제외되는 농수산물 매출 비중 요건을 55%로 높였고, 위 규정에 따라 농협에서 운영하는 하나로마트는 대형마트 등에 대한 영업규제를 적용받지 않고 있다.

나. 심판대상조항에 대한 판단

(1) 쟁점의 정리

(가)영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 규정하고 있는데, 두 가지 방법 중 어느 하나만을 선택하여야 하는지 아니면 두 가지 방법을 병행하는 것도 가능한지 그 의미가 분명하지 않아 명확성원칙에 위배되는지 문제된다.

또한 영업규제조항은 ‘지방자치단체장이 필요한 경우에 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다’라는 재량행위로 규정하고 있음에 반하여, 의무휴업조항은 ‘지방자치단체장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다’라는 기속행위로 규정하고 있는바, 두 조항간의 관계에 있어서 지방자치단체장의 의무휴업일 지정 여부 자체가 기속행위인지 분명하지 않아 명확성원칙에 위배되는지 문제된다.

(나) 심판대상조항은 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 함으로써 대형마트 등의 운영자가 영업시간이나 영업일수에 제약을 받지 않고 자유로이 영업할 수 있는 자유를 제한하고 있으므로, 대형마트 등의 운영자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 문제된다.

(다) 심판대상조항은 여러 종류 및 형태의 유통업체 중에서 대형마트와 준대규모점포에 대하여만 영업시간 및 영업일수를 제한하는바, 농협 하나로마트 등의 다른 유통업체와 차별 취급함으로써 평등원칙에 위배되는지 문제된다.

한편, 청구인들은 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자와 전통시장 등에 납품하는 중소유통업자 사이, 대형마트 등에 입점한 상인과 전통시장 등에 입점한 상인 사이, 대형마트 등에 고용된 심야․휴일 근무 근로자와 다른 심야․휴일 근무 근로자 사이에서의 차별 취급으로 인한 평등원칙 위배도 주장한다. 그러나 위와 같은 집단 사이에 차별적 효과가 발생하더라도 이는 심판대상조항이 다른 유통업체와 달리 대형마트 등에 대하여만 영업규제를 함으로써 부수적으로 발생하는 간접적인 결과일 뿐이고 심판대상조항 자체에서 직접적으로 차별취급이 발생하는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 사정들은 대형마트 등과 다른 유통업체 사이의 평등원칙 위배 심사에서 함께 고려하고 별도로 판단하지는 않는다.

청구인들은 심판대상조항이 대형마트와 준대규모점포 사이, 대형마트 내의 직영매장과 임대매장 사이의 차이점을 무시하고 일률적으로 영업규제를 함으로써 평등원칙에 위배된다는 주장도 하나, 이는 직업수행의 자유의 침해 여부 및 대형마트 등과 다른 유통업체들 사이의 평등원칙 위반에 대한 합리성 심사 등에 포함되어 판단될 수 있으므로, 별도로 판단하지는 않는다.

(라) 청구인들은 심판대상조항이 특정 시간 및 일자에 대형마트 등을 이용하려는 소비자의 자기결정권을 침해한다고 주장한다. 그러나 소비자의 자기결정권은 물품 및 용역의 구입․사용에 있어서 거래의 상대방, 구입장소, 가격, 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 의미하는 것인데(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조), 심판대상조항에 따른 영업규제로 인하여 소비자들이 받는 불편함은 단지 심야시간이나 특정 일자에 대형마트 등을 이용하지 못하는 것에 불과하므로 이를 이유로 소비자의 자기결정권이 제한된다고 볼 수 없다. 가사 소비자의 자기결정권이 제한된다고 보더라도, 위에서 본 바와 같이 심판대상조항이 대형마트 등 운영자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부 및 평등원칙 위배 여부가 이 사건의 주된 쟁점이고, 소비자의 자기결정권이 제한되는 것은 대형마트 등의 영업을 제한함에 따라 발생하는 효과이므로, 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유 침해 여부 및 평등원칙 위배 여부를 판단하는 과정에서 함께 고려하는 것으로충분하므로별도로판단하지않는다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 참조).

(마) 청구인들은 심판대상조항이 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한하여 그에 상응하는 매출이익을 박탈함으로써 대형마트 등 운영자의 재산권을 침해하고, 대형마트 등에 고용된 근로자의 근로의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항으로 인하여 대형마트 등의 매출이익이 감소하고, 특정 시간 및 일자에 근로자가 근로를 할 수 없게 되더라도, 이것 역시 대형마트 등의 영업을 제한함에 따라 발생하는 효과이어서 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유 침해 여부를 판단함에 있어서 고려하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다.

(바) 청구인들은 심판대상조항이 헌법상 경제질서에 위배된다고 주장하나, 헌법 제119조의 경제질서는 국가의 경제정책에 대한 헌법적 지침으로서 직업의 자유와 같은 경제에 관한 기본권에 의하여 구체화되는 것이다. 따라서 청구인들의 헌법 제119조에 관한 주장 역시 직업수행의 자유 침해 여부에 대하여 심사하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마865 참조).

(2) 명확성원칙 위배 여부

(가) 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부와 그 법규범이 법을 해석⋅집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2017. 4. 27. 2014헌바405 참조).

법률조항의 문구의 의미가 명확하지 않거나 특정한 상황에 들어맞는 규율을 하고 있는 것인지 애매할 경우에는, 입법목적이나 입법자의 의도를 합리적으로 추정하여 문언의 의미를 보충하여 확정하는 체계적, 합목적적 해석을 하여 법의 흠결을 보충하거나, 심지어 법률의 문언 그대로 구체적 사건에 적용할 경우 터무니없는 결론에 도달하게 되고 입법자가 그런 결과를 의도하였을 리가 없다고 합리적으로 판단되는 경우에는 문언을 약간 수정하여 해석하는 경우도 있을 수 있다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123등 참조).

(나) 먼저, 영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로 ‘영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 연결하는 용어인 ‘∼거나’는 나열된 동작이나 상태, 대상들 중에서 어느 것이든 선택될 수 있음을 나타내는 연결 어미이다. 따라서 위 문언만으로는 대형마트 등에 대한 영업규제는 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것으로 보일 수도 있다.

그런데 심판대상조항은 대형마트 등이 사실상 연중무휴로 심야영업을 하면서 강한 자본력을 이용하여 지역상권을장악함으로써,전통시장과중소유통업자가 대부분인 골목상권이 급격하게 위축되고 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권에 대한 문제가 제기되자, 대형마트 등에 대한 영업규제를 통하여 건전한 유통질서를 확립하고, 근로자의 건강권과 대형마트 등과 중소유통업과의 상생발전을 위하여 신설된 것이다.

심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 위한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 규정하고 있는데, 영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 10시까지 범위 내에서 영업을 하지 못하도록 하는 것으로 심야시간에는 24시간 운영되는 편의점을 제외하고는 대부분의 다른 유통업체들도 영업을 하지 않으므로, 그로서 달성하려는 목적이 중소유통업과의 상생보다는 상대적으로 근로자의 건강권에 더 주안점이 있다. 그에 반해 의무휴업일 지정은 소비자의 점포방문과 그로 인한 매출이 늘어나는 공휴일 중 매월 이틀을 대상으로 하되, 이해당사자의 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있도록 하는바, 근로자의 건강권을 보장해 주는 목적 외에도 의무휴업으로 감소되는 대형마트 등의 매출을 지역 전통시장이나 중소유통업자들의 매출로 전환되도록 유도하여 중소유통업과의 상생을 도모하는 데 그 의미가 크다.

또한 심판대상조항은 대형마트 등에 대한 영업규제는 지방자치단체장이 위 입법목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 명할 수 있도록 한 것으로서 그 실시여부에 관하여 재량을 부여하고 있는데, 심판대상조항이 영업규제 수단으로 채택한 위 두 가지 방법은 위와 같이 구체적인 규제효과 면에서 차이가 있어 지방자치단체장이 입법목적 달성에 필요한 범위 내에서 어느 한 가지 방법을 선택하거나 두 가지 방법을 모두 병행할 수 있도록 하는 것이 심판대상조항의 입법목적을 달성하는데 보다 적합한 해석이다. 만일 지방자치단체장이 위 입법목적을 달성하기 위하여 영업시간 제한과 의무휴업일 지정이 모두 필요하다고 판단함에도 불구하고 두 가지 방법 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것이라면, 위와 같은 입법목적의 달성을 위하여 대형마트 등에 대한 영업규제를 도입한 심판대상조항의 입법취지가 크게 퇴색한다.

나아가 심판대상조항의 영업규제가 처음 신설될 당시의 입법경위를 살펴보아도 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 ‘영업시간 제한 및 의무휴업일 지정’을 할 수 있도록 한 것일 뿐, 위 영업규제 수단 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것을 전제로 영업규제 도입에 관한 논의가 이루어지지는 않은 점, 아울러 심판대상조항 전체의 체계를 살펴보아도, 영업규제조항에서 ‘∼거나’라는 문구를 사용한 것 외에는 그 이하에서 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 병렬적으로 규정하고 있고, 영업규제 조치 위반에 대한 과태료를 규정한 유통산업발전법 제52조에서도 같은 형태로 규정하고 있는 점까지 더하여 보면, 심판대상조항의 도입 당시부터 본래 의도하였던 내용은 지방자치단체장의 재량에 따라 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 병행할 수 있음을 전제로 한 것임을 쉽게 예측할 수 있다.

결국, 심판대상조항의 입법경위와 입법취지 및 목적, 영업시간 제한과 의무휴업일 지정이 영업규제 방법으로서 가지는 규제의 범위와 구체적인 효과 면에서 차이가 있어 어느 하나의 방법만을 선택하여야 한다면, 대형마트 등에 대한 영업규제를 도입한 심판대상조항의 입법취지가 크게 퇴색하는 점, 심판대상조항과 관련규정의 체계 등을 종합적으로 감안하면, 심판대상조항은 영업규제 방법으로서 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하도록 한 것이 아니라, 영업규제 필요에 따라 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 한 가지 방법만을 사용하거나 두 가지 방법 모두를 사용할 수 있도록 한 것이고, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 파악할 수 있다.

(다) 다음으로, 영업규제조항은 지방자치단체장의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 재량행위로 규정하고 있는데, 의무휴업조항은 ‘지방자치단체장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다’라고 하여 매월 이틀의 의무휴업일 지정을 기속행위로 규정하고 있다.

그런데 영업규제조항은 그 문언상 지방자치단체장에게 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정이 필요한지 여부에 대한 판단, 그 판단에 따른 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 각 시행 여부 등에 대한 재량권을 부여하고 있음이 명백하고, 의무휴업조항은 심판대상조항의 체계상 영업규제조항을 전제로 한 규정으로서 지방자치단체장이 영업규제조항에 따라 대형마트 등에 대하여 의무휴업일 지정을 할 경우에는 매월 이틀의 의무휴업일을 지정하도록 한 것이므로, 영업규제조항의 규정에도 불구하고 의무휴업조항의 규정에 근거하여 지방자치단체장이 재량의 여지없이 매월 이틀의 의무휴업일을 무조건 지정하여야 한다고는 볼 수 없다.

위와 같이 영업규제조항과 의무휴업조항의 내용을 종합하면, 지방자치단체장은 필요하다고 인정할 경우에 재량으로 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있는데, 의무휴업을 명할 경우에는 의무휴업조항에 따라 그 의무휴업일 수를 매월 이틀로 지정하여야 한다는 의미임이 명확하다.

(라) 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.

(3) 직업수행의 자유 침해 여부

(가) 경제질서와 심사기준

직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권의 주체에 대한 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준 또한 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 다만 이러한 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등 참조).

한편, 직업수행의 자유와 같은 경제적 기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서는 헌법 제119조에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 한다. 우리 헌법은 제119조 제1항에서 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 규정하여 자유경쟁을 존중하는 시장경제를 기본으로 하면서도, 같은 조 제2항에서 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”고 규정함으로써 우리 헌법의 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제임을 밝히고 있다. 헌법 전문에서 천명하고 있는 ‘경제 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하는 것’은 시장에서의 자유경쟁이 공정한 경쟁질서를 토대로 할 때 비로소 가능하고, 다양한 경제주체들의 공존을 전제로 하는 경제의 민주화가 이루어져야만 경제활동에 관한 의사결정이 한 곳에 집중되지 아니하고 분산됨으로써 경제주체간의 견제와 균형을 통해 시장기능의 정상적 작동이 가능하게 된다. 나아가 국가는 ‘국민생활의 균등한 향상’ 등 경제영역에서 사회정의를 실현하기 위해서나, 그 밖에 헌법에 구체적으로 명시된 목표인 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호⋅육성, 농⋅어민의 이익 보호(헌법 제123조 제2항, 제3항, 제4항) 등을 위해서 적극적인 보호조치 등을 할 수 있다. 따라서 입법자는 경제현실의 역사와 미래에 대한 전망, 목적달성에 소요되는 경제적⋅사회적 비용, 당해 경제문제에 관한 국민 내지 이해관계인의 인식 등 제반 사정을 두루 감안하여 시장의 지배와 경제력의 남용 방지, 경제의 민주화 달성 등의 경제영역에서의 국가목표를 이루기 위하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 경제에 관한 국가적 규제⋅조정권한의 행사로서 존중되어야 한다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 참조).

(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

1) 영업규제조항은 “건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전을 위하여” 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 심판대상조항은 그 입법배경에서 알 수 있듯이, 강한 자본력과 시장지배력을 가진 소수 대형유통업체 등의 독과점에 의한 유통시장 거래질서의 왜곡을 방지하고 대형마트 등이 지역상권을 장악함으로 인하여 현저히 위축되거나 사라질 위기에 처한 전통시장과 중소유통업자들을 보호함으로써 건전한 유통질서를 확립하고, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전을 도모하며, 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권을 보호하는 것을 입법목적으로 하고 있다.

여기에서 “건전한 유통질서 확립”은 소수 대형유통업체 등의 시장 지배와 경제력 남용을 방지하여 공정한 유통시장질서를 확립하고자 하는 것이고, “대규모점포등과 중소유통업의 상생발전”은 유통시장에서 전통시장과 중소유통업자가 대형마트 등과 상생발전하면서 경제의 민주화에 기여할 수 있도록 그 기반을 만들어 주고자 하는 것으로서, 이는 모두 헌법 제119조 제2항의 경제영역에서의 국가목표인 “시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화”를 구체화한 것이라고 볼 수 있다. “근로자의 건강권”은 인간의 존엄과 가치의 기초가 되고 국가의 보호의무가 인정되는 기본권이다.

따라서 심판대상조항의 입법목적은 헌법에 규정된 경제영역에서의 국가목표 등을 구체화한 공익으로서 그 정당성이 인정된다.

2) 헌법재판소가 수단의 적합성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다(헌재 2007. 1. 17. 2006헌바3 참조).

심판대상조항은 대형마트 등의 영업일과 영업시간을 일부 제한함으로써 경쟁관계에 있는 전통시장과 중소유통업자들의 매출증대를 유도하는 방법을 통하여, 대형마트 등의 시장지배력 확대로 인하여 쇠퇴하여 가는 중소유통업자 등에게 최소한의 매출을 유지하면서 자생적 경쟁력을 강화할 수 있는 기회를 제공하여 중소유통업자 등이 유통시장에서 대형마트 등과 함께 경제주체의 한 축으로 공존하면서 공정하게 경쟁할 수 있는 토대를 마련하고, 이를 통해 소수 대형유통업체 등의 시장 지배와 경제력 남용을 방지하여 건전한 유통시장질서를 도모하며, 대형마트 등에 근무하는 근로자들이 다른 근로관계법령이나 근로계약에서 정한 내용에 관계없이 최소한의 일정한 휴식을 가질 수 있도록 한다. 따라서 심판대상조항은 앞서 본 입법목적을 달성하는 수단으로 유효한 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다.

(다) 침해의 최소성

1) 대형마트 등은 강한 자본력과 납품업체에 대하여 가지는 계약상 지위의 우월성 등을 바탕으로, 전통시장이나 중소유통업체의 지역상권에 근접한 지역까지 무차별적으로 진입하여 소비자의 접근성이 높은 점포위치 선정, 주차시설의 완비, 매장 내 위생 및 편의시설 구비, 생활에 필요한 다양한 식품 및 공산품을 한 번에 손쉽게 구매할 수 있는 상품구성⋅진열과 구매과정의 편의를 위한 쇼핑카트 등의 제공, 일부제품의 묶음판매와 각종 할인행사를 통한 가격경쟁력 확보, 심야시간 대의 영업 등 현대 소비자들을 유인하는 소비환경과 조건을 조성함으로써 그 영업활동과 시장지배력을 계속 확장하여 왔다. 그러나 그와 동시에 자본력을 갖추지 못하고 규모도 영세하여 대형마트 등과 같은 소비환경과 조건을 제공할 여력이 없는 대다수 전통시장과 중소유통업체의 골목상권은 급격히 위축되었고, 중소상인들의 생존도 위협받게 되었다.

이에 자본력 등에 차이가 있는 대형마트 등과 지역 전통시장이나 중소유통업자들의 경쟁을 형식적 자유시장 논리에 따라 그대로 방임한다면, 결국 대기업이 운영주체인 대형마트 등만 시장을 장악하여 유통시장을 독과점하는 한편, 지역 전통시장과 중소유통업자들은 현저히 위축되거나 도태될 개연성이 매우 높다. 이에 따라 유통시장은 소수 대형유통업체 등의 시장지배로 인해 공정한 경쟁질서가 깨어지고, 유통시장에서의 의사결정이 소수 대형유통업체 등에 집중됨으로써 다양한 경제주체간의 견제와 균형을 통한 시장기능의 정상적 작동이 저해되며, 중소상인들의 생존 위협으로 국민생활의 균등한 향상 등 경제영역에서의 사회정의가 훼손될 수 있다. 이러한 결과는 앞서 본 바와 같이 우리 헌법이 지향하는 사회적 시장경제질서에 부합하지 않으므로, 국가는 헌법 제119조 제2항에 따라 대형마트 등이 유통시장을 지배하고 경제력을 남용하는 것을 방지하고, 대형마트 등과 중소유통업체 등의 관련 경제주체간의 부조화를 시정하거나 공존⋅상생을 도모하기 위해 규제와 조정을 할 수 있다.

2) 대형마트 등의 시장지배 확대 및 지역상권 장악으로 발생하는 위와 같은 문제점을 방지⋅시정하기 위한 장기적 대책으로는 대형마트 등에 비하여 자본력이 약하고 규모가 영세한 전통시장이나 중소유통업자들에 대한 판매시설의 현대화 지원, 지역과 전통을 반영한 특성화 추진⋅지원, 지역경제 활성화 등의 적극적인 지원⋅육성 정책을 통하여 전통시장이나 중소유통업자들이 자생적 경쟁력을 갖추어 나가도록 지원하는 것이 바람직할 수 있다. 그 외에도 전통시장 등에서의 소비에 대하여 세제상 혜택을 부여하거나 전통시장 상품권이나 지역상품권의 공급을 통하여 소비자로 하여금 전통시장 등을 이용하도록 유도하는 정책을 통해서도 전통시장이나 중소유통업자들을 간접적으로 지원할 수 있으며, 현재 그러한 지원정책 중 일부가 시행되고 있다.

그렇지만 현재의 유통시장은 대형마트 등이 출현한 이후 앞서 본 자본력과 경쟁의 우위에 기하여 그 시장지배 확대 및 지역상권 장악이 빠르게 진행되었고, 그와 동시에 전통시장이나 중소유통업자들의 매출감소 및 그로 인한 쇠퇴가 가속화되고 있는 상태이다. 이러한 상황에서는 위와 같은 장기적 지원정책들의 효과가 나타나기도 전에 전통시장이나 중소유통업자들이 시장에서 퇴출되거나 경쟁력의 회복이 매우 어렵게 될 것이므로, 불가피하게 대형마트 등의 영업을 직접적으로 규제함으로써 전통시장이나 중소유통업자들로 하여금 매출을 유지하면서 스스로 경쟁력을 확보할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 입법자의 판단이 불합리하다고 볼 수 없다.

3)심판대상조항은 국회에서 현재의 유통시장을 감안할 때 영업의 자유를 부분적으로 제한한다고 하더라도, 대형마트 등에 대한 최소한의 직접적인 영업규제가 필요하다는 점, 필요한 영업제한의 정도 및 범위 등에 대한 논의를 거쳐 도입된 것이다. 영업시간 제한의 범위는 소비자의 이용빈도가 비교적 낮은 심야시간 및 아침시간(오전 0시부터 오전 10시까지)에 국한되고, 의무휴업일 지정도 매월 이틀을 공휴일 중에서 지정하는 것이다. 나아가 심판대상조항은 영업제한의 대상을 모든 대규모점포가 아닌 전통시장이나 중소유통업자들과 수요층이 가장 많이 겹치는 대형마트와 준대규모점포에 한정하고, 농어민들을 보호하기 위하여 대형마트 중에서도 농수산물의 매출 비중이 일정 비율에 해당하는 경우를 적용대상에서 제외하고 있는 등 그 적용대상도 불가피하게 필요한 경우로 한정하고 있다.

또한 심판대상조항은 대형마트 등에 대하여 예외 없이 영업제한 조치를 하도록 한 것이 아니라, 지방자치단체장이 그 지역 유통시장의 구체적 사정을 고려하여 영업제한 조치를 할 것인지 여부를 결정하고, 법률이 정하는 범위 내에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 선택적으로 적용하거나 필요에 따라 병행할 수 있도록 함으로써 그 집행단계에서 각 지역상권의 구체적 상황에 상응한 영업제한이 이루어질 수 있도록 하고 있다. 그리고 지방자치단체장이 의무휴업일을 지정하는 경우에는 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하고, 이 경우에도 원칙적으로 공휴일 중에서 휴업일을 지정하여야 하지만, 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있고, 이에 따라 상당수의 지방자치단체는 공휴일이 아닌 평일을 의무휴업일로 지정하여 대형마트 등에 대한 영업제한을 완화하고 있다.

심판대상조항은 위와 같이 현재 유통시장이 대형마트 등을 중심으로 재편되면서, 상대적으로 자본력이 약하여 급격히 쇠퇴하는 전통시장이나 중소유통업자들이 대형마트 등과의 사이에서 경쟁력을 회복할 수 있을 때까지 지방자치단체장의 재량에 따라 최소한의 매출을 확보하는 데 필요한 범위 내에서 대형마트 등의 영업을 제한할 수 있도록 한 것이다.

4) 청구인들은 대형마트 등에 대한 영업제한 조치가 전통시장이나 중소유통업자의 매출에 별다른 영향을 미치지 않으므로 불합리한 조치라고 주장한다. 그러나 대형마트 등의 영업일이나 시간을 제한하면 인근지역에서 경쟁관계에 있는 전통시장이나 중소유통업자의 매출이 상대적으로 늘어날 것으로 충분히 예상할 수 있고, 전통시장 등에 실제로 매출증대의 효과가 얼마나 있는지에 관하여는 현재까지도 조사방법, 조사에 사용된 통계자료, 지역사정 등에 따라 서로 상반된 조사결과가 나오고 있는바, 심판대상조항으로 인하여 전통시장 등의 매출증대의 실제 효과가 거의 없거나 미미하다고 단정할 만한 자료는 없다. 또한 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 등을 위한 경제규제 영역에서는, 규제대상인 유통시장이 갖는 복잡다양성과 유동성으로 인해 사전에 경제분석 등을 거쳤다 하더라도 장래의 규제효과가 확실히 담보되기는 어려우며, 만약 규제의 시기가 늦어져 시장구조가 일단 왜곡되면 그 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 그 과정에서 전통시장이나 중소유통업자들이 중대한 피해를 받을 우려가 있으므로 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 규제입법이 이루어질 수밖에 없다. 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항에 의해 채택된 영업규제 방법이 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 범위를 벗어나거나 불합리한 조치라고 볼 수 없다.

5) 심판대상조항에 따른 영업제한 조치로 인하여 특정시간 및 특정일자에 대형마트 등을 이용하고자 하는 소비자들이 불편을 겪게 되고, 대형마트 등의 매출감소로 인하여 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자와 농어민들, 대형마트 내의 입점상인들 또한 매출감소로 인한 손실을 볼 수 있다. 그러나 경제활동에 대한 규제는 필연적으로 규제를 당하는 경제주체나 그와 같은 방향의 이해관계를 가지고 있는 사람들에게 불이익과 불편함을 수반할 수밖에 없고, 위와 같은 현상들은 대형마트 등에 대한 영업제한에 따라 부득이하게 발생하는 부수적 결과이다. 앞서 본 바와 같이 심판대상조항이 전통시장이나 중소유통업자들이 자생적 경쟁력을 갖출 때까지 필요한 범위 내에서 대형마트 등의 영업을 직접적으로 규제함으로써 건전한 유통질서의 확립과 유통시장의 경제주체들의 상생발전이라는 우리 헌법상 경제질서에 부합하는 공익을 달성하기 위한 것인 이상 그로 인하여 발생하는 위와 같은 부수적 불이익도 수인하여야 할 것이고, 해당 이해관계인들의 이익이 과도하게 제한되는 것도 아니다.

6) 심판대상조항은 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권 보호도 입법목적으로 하고 있다. 근로자의 권익은 기본적으로 근로기준법 등 근로 관련 법령의 준수를 통하여 보호되는 것이기는 하나, 대형마트 등의 운영자는 자본력과 시장지배력을 가진 대기업인 반면, 그에 고용된 대다수의 근로자들은 계약직, 비정규직인 저소득 서민층으로서 근로조건 협상에 있어서 상대적으로 열악한 지위에 있을 수밖에 없어 비합리적인 심야근무나 휴일 계속근무를 사실상 강요당할 가능성을 부정할 수 없다. 물론 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정보다 청구인들의 영업의 자유를 덜 제한하는 다른 수단이 존재할 수도 있겠지만, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정과 동일한 정도로 대형마트 등에 근무하는 근로자에게 최소한의 휴식을 구체적, 현실적으로 보장함으로써 근로자의 건강권을 보장할 수 있는 다른 방법은 찾기 어렵다.

7) 위와 같은 사정들을 종합하면, 심판대상조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 벗어나지는 않았으므로 침해의 최소성 원칙을 충족한다.

(라) 법익의 균형성

심판대상조항에 의해 소수 대형유통업체에 의한 유통시장지배 및 독과점을 방지하여 공정하고 건전한 유통질서를 확립하고, 유통시장에서 대형마트 등과 중소유통업자 간의 상생발전을 도모할 수 있는데, 이는 우리 헌법이 제119조 제2항에서 명시하고 있는 경제영역에서의 국가목표를 구체화한 공익이다. 또한 대형유통업체에 종사하는 근로자의 건강권도 확보할 수 있는바, 이는 인간의 존엄과 가치의 기초가 되는 기본권으로서 국가의 보호의무가 인정되는 공익이다.

비록 심판대상조항에 따라 대형마트 등의 영업이 부분적으로 제한되어 매출감소로 인한 경제적 손실을 입게 되고, 소비자의 불편이나 대형마트 납품업체 및 입점상인들의 매출감소도 발생할 수 있으나, 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 내에 그치고 있으므로, 심판대상조항에 의해 실현되는 공익이 더 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다.

(마) 소결

그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

(4) 평등원칙 위반 여부

(가) 심사기준

헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것이므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 반할 뿐이다(헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 등 참조).

(나) 평등원칙 위배 여부

1) 동일한 비교집단의 범위

평등원칙 위배 여부를 심사함에 있어서 비교집단이 본질적으로 동일한지 여부는 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌마444 참조). 심판대상조항은 대형마트 등에 대한 영업규제를 통하여 건전한 유통질서를 확립하고, 소속 근로자를 보호하며, 유통시장의 경제주체 사이의 상생을 도모하기 위한 것인바, 대형마트이면서도 영업규제조항의 단서에 따라 농수산물 매출비중을 이유로 영업규제 대상에서 제외되는 하나로마트와 유통산업발전법상의 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰 및 기타 대규모점포 등은 심판대상조항이 규율하는 대형마트 등과 같이 강한 자본력과 시장지배력을 가지고 대규모 고용과 영업을 하며, 넓은 지역의 소비자를 대상으로 하는 등 지역상권에 미치는 효과가 크다는 점에서 동일․유사한 비교집단이 된다.

한편,홈쇼핑업체나인터넷쇼핑몰업체는대형마트 등과는 소비자의 구매형태, 즉 점포에 직접 방문하여 소비를 하는지, 아니면 방송이나 인터넷통신을 통하여 소비하는지 여부 및 그에 따라 잠재적 소비층이 지역적으로 한정되는지 여부에 본질적인 차이가 있으므로 동일한 비교대상으로 보기 어렵다. 편의점의 경우는 개별 점포의 규모, 취급물품 종류의 범위나 물품수량, 주요 소비층의 지역적 범위 등에서 대형마트 등과는 현격한 차이가 있어 그 운영으로 인하여 지역상권에 미치는 영향이 대형마트 등과는 전혀 유사하지 않으므로 의미 있는 비교집단으로 보기 어렵다.

2) 차별취급의 존재와 합리성 여부

심판대상조항은 대형마트 등에 대하여만 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 할 수 있도록 하여, 대형마트 등의 운영자를 그러한 제한을 받지 않는 다른 대규모점포의 운영자와 차별 취급하고 있다.

살피건대, 심판대상조항에 따른 영업규제의 대상이 되는 대형마트 등은 소비자들이 일상생활에 필요한 식품 및 생활용품을 구입하기 위하여 수시로 이용하는 곳이고, 소득수준 등에 관계없이 그 지역의 모든 주민이 주요 소비층이 되는바, 동일한 지역 내에서 식품 및 생활용품을 판매하는 전통시장 상인 및 중․소규모의 소매점 상인과 소비층이 중복되고 그로 인하여 대형마트 등의 영업이 확대됨으로 인하여 지역상인들에게 미치는 영향이 매우 크다.

그에 반하여, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰 등은 대형마트 등과 같이 지역상권에 미치는 영향이 적지 않기는 하나, 취급하는 물품이 대형마트 등과는 달리 식품 및 생활용품보다는 소득수준, 연령, 성별 등에 따른 특정 소비층의 수요를 반영하는 제한된 종류의 상품이나 고가의 상품을 판매하는 경우가 대부분이고, 그에 따라 판매하는 물품의 종류, 소비층의 범위나 이용형태, 빈도 등에서 지역상인들에 미치는 영향이 대형마트 등과는 차이가 있다.

한편, 대형마트이면서도 영업규제조항의 단서에 따라 영업제한 대상에서 제외되는 농협 하나로마트는 그 매출액의 대부분을 농수산물의 판매로 얻고 있으므로, 유통기한이 짧은 농수산물의 특성을 고려하고 그에 대한 영업제한을 할 경우 납품하는 농어민들이 받게 되는 손실이 다른 대형마트의 경우와는 달리 매우 커지므로 영세업자인 농어민들을 보호하기 위하여 예외 규정을 둘 필요성이 인정된다.

대형마트 등에 대한 영업규제조항을 신설할 당시나 심판대상조항으로 개정할 당시에, 농수산물 매출비중이 일정 비율을 넘는 대형마트를 규제대상에서 제외하는 것에 관하여 상당한 정도의 논의가 있었으나, 결국 우리나라 산업에 있어서 농수산업이 가지는 특수성과 자유무역협정(FTA) 등으로 인하여 피해를 보고 있는 농어민을 보호할 정책적 필요가 있다는 입법적 결단으로 위 조항이 포함된 점을 고려하고, 이에 더하여 우리 헌법이 제123조에서 특별히 농어업 보호⋅육성, 농수산물의 수급균형⋅유통구조 개선⋅가격안정을 통한 농어민의 이익 보호, 농어민의 자조조직 육성에 관한 국가의 의무를 규정하고 있는 점까지 보태어 보면, 심판대상조항이 농수산물 매출비중이 55% 이상이 되는 대형마트를 영업규제 대상에서 제외하는 것은 합리적인 이유가 있다.

위와 같이 심판대상조항에 의한 영업제한을 받는 대형마트 등과 그러한 제한을 받지 않는 다른 형태의 대규모점포들은 판매하는 물품의 종류와 범위, 주요 소비층의 범위, 영업형태 등에서 지역상권에 미치는 영향에 차이가 있고, 하나로마트는 농수산물의 판매 비중이 높은 특수성 등을 고려하면, 심판대상조항이 대형마트 등에 대하여만 영업제한을 함으로써 차별 취급함에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.

3) 소결

따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

  1. 재판관 조용호의 반대의견

나는 심판대상조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 헌법상의 경제질서와 유통시장에 대한 규제⋅조정의 한계

(1) 우리 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 시장경제질서를 기본으로 한다. 헌법재판소도 “헌법 제119조 제1항에서 대한민국의 경제질서는 시장경제의 원리에 입각한 경제체제임을천명하였는바,이는기업의 생성⋅발전⋅소멸은 어디까지나 기업의 자율에 맡긴다는 기업자유의 표현이며 국가의 공권력은 특단의 사정이 없는 한 이에 대한 불개입을 원칙으로 한다는 뜻이다.”하고 판시한 바 있다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 참조).

한편, 직업의 자유는 영업의 자유와 기업의 자유를 포함하고, 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참가할 수 있다. 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고, 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업 활동을 할 수 있는 자유를 의미한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조).

(2)우리나라는 단기간 내에 고도의 경제발전을 이루면서 국민들의 경제적 생활수준이 급격히 향상되고, 핵가족화와 맞벌이가족의 증가로 대변되는 전통적인 가족형태의 변화로 인하여 일상생활에 필요한 용역⋅재화의 범위와 그에 대한 수요가 확대되는 등 시민들의 소비형태 및 소비수준과 그에 상응한 유통시장의 모습이 빠르게 변화되어 왔으며, 이러한 상황에서 대형마트 등이 출현한 이후 소비자들이 선호하는 구매환경과 조건을 제공함으로써 그 시장점유를 확대하여 왔다. 그 과정에서 경쟁력이 약한 전통시장이나 골목상권 등 지역 중소유통업자들(이하 ‘전통시장 등’이라고만 한다)이 위축되어 유통시장에서 퇴출되는 상황에 이르고 있으므로 이를 보호하여야 한다는 여론이 대두되었고, 이에 건전한 유통질서의 확립, 중소유통업과의 상생이라는 목적을 위하여 심판대상조항에 의한 영업규제가 도입되었다.

(3) 헌법 제119조 제2항은 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하여 국가가 필요한 범위 내에서 경제에 개입하는 것을 허용하고 있다. 그러나 국가의 개입도 어디까지나 국민의 경제활동을 보장하고 시장의 기능을 정상적으로 유지하며 공동체를 보호하기 위하여 필요한 범위 내에서 인정되는 것이다. 이러한 국가의 개입, 즉 각종 규제와 관련된 국회입법이나 행정입법에도 보충성의 원리, 신뢰보호의 원칙, 과잉금지의 원칙 등 헌법적 원리에 의한 통제를 받게 된다. 여기에 시장경제질서에서 인정되는 국가개입의 한계가 있다. 따라서 국가의 개입은 시장경제의 본질적 요소를 침해할 수 없으며, 국가의 개입은 시장의 불공정성을 제거하는데 그쳐야 하고 경쟁 자체를 제한해서는 안된다. 헌법재판소도 “헌법 제119조 제2항 이하의 경제질서에 관한 조항은 개인의 자유와 창의를 보완하는 범위 내에서 이루어지는 내재적 한계를 가지고 있다.”(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238 참조)고 하여 경제규제에 있어 국가 개입의 보충성을 인정하고 있다.

(4)다수의견은 직업수행의 자유 침해 여부를 심사함에 있어 입법자의 경제정책 판단과 선택은 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다고 한다. 그러나 헌법 제119조 제2항을 이유로 경제영역에서 행사되는 정치권력의 헌법적 한계가 그와 같이 별도로 그어질 수는 없으며, 국가권력의 기본권 기속과 과잉금지원칙 등 법치국가원리에 따른 한계는 여전히 유효하다. 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제정책을 통해 달성할 ‘공익’, 즉 헌법 제37조 제2항의 ‘공공복리’를 구체화한 것이므로, 이것이 기본권 침해 여부의 심사밀도를 현저히 완화할 이유가 된다고 볼 수 없다.

(5) 결국 유통시장에 대한 규제와 조정을 함에 있어서 간과하지 말아야 할 것은, 바로 우리 헌법이 추구하는 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 것이므로, 유통시장에 대한 규제에 있어서도 헌법이 보장하는 기업의 경제상의 자유와 조화를 이루는 한도 내에서 이루어져야 한다는 점이다.

나. 직업수행의 자유 침해

(1) 입법목적의 정당성

심판대상조항의 입법목적은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전에 있는바, 그 입법목적의 정당성 자체는 일단 수긍하면서도 아래와 같은 의문은 여전히 남는다.

‘건전한 유통질서’가 무엇을 의미하는지 불분명하여 이것만으로 대형마트 등의 영업시간 제한과 의무휴업이라는 심판대상조항의 직접 목적으로 삼기에는 부족하다. 다수의견은 내심 전통시장의 가치에 착안하여 심판대상조항의 입법목적의 정당성을 부여하고 있는 것으로 보인다. 전통시장 등이 우리의 삶과 역사가 함축되고, 서민들의 애환과 희망이 어우러지는 곳이며, 우리 사회의 고용 안전망 역할을 함은 물론 지역경제의 활성화에도 기여하고 있으므로, 우리가 지키고 보존해야 할 소중한 가치가 있음은 부인할 수 없는 사실이다. 그러나 전통시장 등의 그러한 가치에 대하여는 이미 ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’을 통하여 보존⋅실현하고 있고, 이것이 심판대상조항의 입법목적이 될 수는 없다.

‘근로자의 건강권’은 대형마트 등에 국한된 문제가 아니라 수많은 유통 업종과 업태에 보편적으로 적용되어야 할 문제이고, 특히 전통시장 등의 근로환경이 더 열악하다는 점에서 대형마트 등의 근로자만을 고려한 영업시간 제한 및 의무휴업일 규제는 그 설득력이 떨어지고 비교형량도 잘못되었다.

대형마트 등과 전통시장 등의 ‘상생발전’을 도모함에 있어서도 유통산업발전법 및 그 시행령 어디에도 상생(相生)의 구체적인 의미⋅내용이 규정되어 있지 않고, 설령 ‘대⋅중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률’ 제2조 제3호에 규정된 ‘상생협력’이라는 정의에서 그 의미를 유추하거나 ‘둘 이상이 서로 북돋우며 다 같이 잘 살아감’이라는 상생의 사전적 의미에 비추어볼 때, 대형마트 등과 전통시장 등 사이에 서로의 이익을 증진하여 상생하여야 하는 것임에도 어느 일방, 즉 대형마트 등의 희생만을 강제하는 심판대상조항의 입법목적에 상생발전이 포함될 수 있는 것인지 의문이다.

(2) 수단의 적합성

심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 대형마트 등의 영업을 일부 제한하는 방법을 취하고 있고, 그러한 방법이 유효한 수단임은 다수의견이 인정하는 바와 같다. 그러나 “국가의 규제는 좋은 의도로 하지만 그 결과는 항상 나쁘다.”는 경제학계의 경구에서 보듯이, 경제문제는 기본적으로 시장기능을 통하여 해결하도록 하고 국가의 개입은 예외적⋅보충적으로 이루어져야 한다는 점에 비추어 보면 그 수단의 적합성에 의문이 있다.

자유시장경제에 있어서 국가의 개입은 경쟁을 아예 배제하는 규제가 아니라 경쟁을 활성화하기 위하여 각 주체들의 경쟁력을 강화시키는 역할로 바뀌어야 한다. 그러나 심판대상조항은 ‘경쟁’의 촉진이 아닌 ‘경쟁자’를 보호하기 위한 경제적 규제로서, 경쟁을 촉진하여 소비자후생을 증대하는 것을 목적으로 하는 경쟁법의 기본원리에도 맞지 않는 수단이다. 따라서 불공정거래행위 등 실정법 위반행위가 있기도 전에 대형마트 등의 영업시간을 제한하고 의무휴업을 강제하는 심판대상조항은 그 자체로서 자유롭고 공정한 경쟁을 불가능하게 하고, 이는 자유시장 경제질서의 근간을 흔드는 것이어서 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 국가의 개입은 공정거래가 이루어지도록 조정하는 정도에 그쳐야 한다. 이러한 취지에서 대규모유통업에서의 특정한 불공정거래행위 유형을 규제하기 위하여 이미 ‘대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률’이 제정, 시행되고 있다.

(3) 침해의 최소성

심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여는 덜 침해적이면서 훨씬 효과적인 다양한 방법이 존재한다.

① 대형마트 등과 전통시장 등의 격차를 해소하고 동반성장을 하도록 하는 방안으로는, 좋은 성과를 내는 부분을 규제하는 방식이 아니라 낮은 성과를 내는 부분이 더 나은 수익성과 생산성을 내도록 지원하는 것이다. 사실 대형마트 등이 시장점유를 확대하고 전통시장 등이 위축되는 현상의 주된 원인은, 대형마트 등은 강한 자본력과 납품업체에 대한 우월적 지위에서 가지는 구매자 협상력(buyer power) 등에 의하여 소비자들이 선호하는 구매환경과 조건을 제공할 수 있는 반면, 전통시장 등은 상대적으로 그러하지 못한 경쟁력의 차이에 있다. 즉, 전통시장 등이 대부분 인구가 줄어드는 구도심에 있는 데 비하여 대형마트 등은 신시가지나 역세권으로 진출하고 있고, 특히 전통시장 등에 대한 소비자의 불만은 주로 주차장 시설미비, 상품의 다양성 부족과 낮은 품질, 현금거래 선호에 따른 카드결제의 어려움, 포인트 내지 마일리지 제도의 부재 및 서비스의 질 등에 있다.

따라서 대형마트 등에 대한 영업시간제한과 의무휴업을 명하지 않더라도 전통시장 등의 경쟁력 회복과 자생력 제고를 위하여 이미 국가는 ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’을 통하여 전통시장 시설 현대화를 위한 공적 예산 투입, 전통시장에서의 소비에 대한 세제혜택, 각종 전통시장 및 지역전용 상품권의 발행 등 전통시장과 중소유통업자의 경쟁력 강화를 위한 지원과 전통시장 등에서의 소비를 유도하는 정책을 시행하고 있다. 이러한 방안 외에도 지역과 전통을 반영한 특성화⋅차별화 정책을 추진하거나 전통시장 및 중소유통업자 간 조직화⋅협업화를 꾀하여 공동구매⋅상품개발⋅판매촉진 등을 통한 가격경쟁력을 확보할 수 있다.

그밖에도 대형마트 등의 영업을 제한하는 대신에, 대형마트 등에 대한 영업제한에 따른 전통시장 등으로의 매출이전분(증가액)에서 발생하는 순이익만큼 국가예산으로 전통시장 등에 지원금을 지원하는 방안 또는 대형마트 등의 수익금 중 일부를 기금으로 조성하여 그 기금에서 위 금액만큼 지원하는 방안, 정부가 소비자들에게 위 매출증가액에 해당하는 전통시장 및 지역 전용 상품권을 지원하는 방안 등이 있다. 대형마트 등에 대한 영업제한은 생산자와 소비자의 후생을 크게 감소시키고 소득재분배 효과도 기대하기 어려운 점에 비추어 볼 때 위 방안들과 비교하여 매우 비효율적이다. 위 방안들은 비록 재정지출이 필요하기는 하나 대형마트 등에 대한 영업규제에 따른 국가 전체의 경제적 손실에 비하여는 극히 적은 금액이라는 연구보고도 있다.

② 대형마트 등의 출점규제나 입지제한 등의 방법을 통하여, 대형마트 등이 들어선 이후의 영업제한으로 인한 문제를 사전에 차단할 수 있다. 우리 법제가 대형마트 등의 등록제를 채택하여 사전에 아무런 출점규제나 입지제한 없이 영업할 수 있게 해놓고 뒤늦게 영업시간 제한과 의무휴업이라는 규제를 하는 것은 본말이 전도된 방안이다. 대형마트 등에 대한 규제의 직접목적이 전통시장 등의 보호에 있는 우리나라의 경우와는 달리, 다른 주요국가의 경우 중소유통업자를 보호하기 위한 목적으로 영업시간 제한 및 의무휴업을 강제적으로 운영하는 나라는 없고, 대체로 지역환경 보호 차원에서의 출점규제나 입지제한, 노동법 또는 종교적 이유 및 근로자 휴식권 보장 차원에서 일요일 휴무로서 모든 종류의 업종이 모두 휴무하게 하고 있다.

③근로자의 건강권을 위해서는 교대근무제나 근로시간 중 일정한 휴식의 보장 및 개별적인 정기휴가를 부여하는 등 근로기준법과 다른 근로 관계 법령의 강화 또는 보다 근본적인 복지정책을 통하여 그 목적을 달성할 수 있다.

④심판대상조항은 전통시장 등을 보호하기 위하여 일시적인 매출이전이라는 의도 아래 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한하는 것인바, 이는 전통시장 등에 대한 다른 지원정책의 효과를 기다릴 시간적 여유가 없는 경우에 한하여 그 정당성이 인정된다. 전통시장 등의 경쟁력을 회복하기 위한 지원정책들이 그 효과를 나타내기 전까지 대형마트 등과의 경쟁으로부터 보호할 필요가 있고 이에 대형마트 등의 영업을 직접 규제하더라도, 그러한 수단은 전통시장 등에 대한 적극적인 지원정책으로 인한 효과가 발생하는데 필요하다고 인정되는 제한된 범위와 기간 내에만 허용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 이와 같은 규제의 일몰제 내지 영업제한의 종기(終期)에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 상당한 범위와 기간을 넘어서까지 대형마트 등에 대한 영업규제를 하는 것은 경쟁력을 가지지 못한 전통시장 등을 계속 보호하는 것에 불과하므로 우리 헌법이 추구하는 경제질서에 부합하지 않는다.

⑤ 대형마트 등과 전통시장 등은 상품의 다양성이나 가격경쟁력, 구매편리성 등에 있어 대체적(代替的) 관계에 있지 않다. 따라서 심판대상조항에 따른 규제가 실시되면서 소비자들은 전통시장 등을 찾는 것이 아니라 백화점이나 온라인쇼핑몰, 편의점, 중대형슈퍼마켓 등을 주로 이용하고 있다.

그럼에도 심판대상조항은 대형마트 등의 출현으로 인한 다양하고 복합적⋅유기적인 경제적⋅사회적 효과에 대한 분석⋅고려는 외면한 채 전통시장 등과의 단순한 대립구도만을 전제로 하여, 전통시장 등의 경쟁력 회복을 위한 지원정책을 취하는 것에 그치지 않고 오히려 임시적․보완적 조치로 그쳐야 할 직접적인 영업규제를 함으로써, 그 결과 아래에서 보는 바와 같이 심각한 유통시장의 왜곡현상을 초래하고 있다.

⑥ 결국 심판대상조항에 따른 대형마트 등에 대한 영업규제는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어서는 것으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

(4) 법익의 균형성

(가) 대형마트 등에 대한 영업규제의 전제

심판대상조항이 대형마트 등의 영업을 규제하는 것은, 그로 인하여 감소되는 대형마트 등의 매출이 전통시장 등의 매출로 이전되는 연관효과가 있다는 것을 기본 전제로 한다. 그러나 이는 현대 소비자들의 구매성향 및 구매형태를 고려하지 않고 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 하여 전체 유통산업 발전의 관점에서가 아니라 전통시장 등의 보호와 같은 경제의 민주화라는 관점에서 나온 규제입법인 점에 문제가 있다.

(나) 대형마트 등에 대한 영업규제의 공과(功過)

1) 대형마트 등의 기여도

대형마트 등은 현대 소비자들이 선호하는 구매환경과 새로운 쇼핑문화를 제공하고 대량구매에 따른 유통과정을 개선하여 공급단가를 낮추는 등 소비의 진작과 소비자의 후생 증진은 물론 삶의 질을 향상시키고 유통산업의 선진화에 공헌하고 있다. 아울러 대형마트 등에 입점하거나 그 인근에 개업하여 대형마트 등의 소비자를 주요 고객으로 하는 소상공인이 늘어남과 동시에 대형마트 또한 근로자를 고용하는 등 경기활성화와 고용창출의 효과를 가져오고 매출액에 따른 세수(稅收) 증가를 가져옴으로써 궁극적으로 국가 경쟁력 제고에 크게 기여한다.

2) 전통시장 등으로의 매출이전 효과 여부

대형마트 등에 대한 영업규제로 인하여 대형마트 등의 영업손실이 막대함은 그 추정액의 다과에 대한 각종 조사연구보고(대립되는 경제효과 분석자료 또는 그 경제적 효과 분석상의 수치자료만으로 규제수단의 실효성 여부를 최종적으로 판단하기는 어렵다. 대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 참조)를 인용할 것도 없이 명백한 사실이다. 그러나 대형마트 등에 대한 영업규제가 도입된 지 5년 이상이 경과하였고, 위 기간 동안 대형마트 등에 대한 영업규제 외에도 전통시장 등의 지원을 위한 각종 정책들이 시행되었다. 그러나 그로 인하여 전통시장 등으로의 매출이전 효과가 있음을 나타내는 유의미한 실증적인 조사결과는보이지않는다.오히려산업통상자원부의 ‘2016년 주요 유통업체 매출동향’(2017. 1. 31.)에 따르면, 2016년 유통분야에서 대형마트와 기업형슈퍼마켓(SSM)은 모두 매출액이 하락한 반면, 대형마트 등에 대한 영업규제에 적응한 소비형태의 변화로 대기업 계열사이거나 외국계 기업인 편의점(C&U, 세븐일레븐 등), 전문점(이케아, 다이소 등)과 온라인 유통업체들(오픈마켓: 이베이코리아/소셜커머스: 쿠팡, 티몬, 위메프 등)은 업종 전반에 걸쳐 매출이 신장하였다. 결국 대형마트 등에 대한 규제의 이득을 전통시장 등이 보는 것이 아니라 입법자의 의도와는 달리 편의점⋅복합쇼핑몰⋅온라인쇼핑 등이 이득을 보고 있는 등 시장구조의 심각한 왜곡현상을 초래하고 있을 뿐인 점을 고려할 때, 심판대상조항으로 전통시장 등의 경영에 도움을 줄 것이라는 예측은 비합리적인 것으로 귀결되었다. 한편, 대형마트 등을 옥죈 결과 전통시장도 위축되고 있다거나 지역에 따라서는 대형마트 영업일에 오히려 전통시장 및 그 주변의 상권이 활성화되고 있다는 연구보고도 있다.

3) 영업규제에 따른 제3자적 효과

대형마트 등에 대한 영업제한 규제는 대형마트 등은 물론 소비자 등 제3자의 이익을 침해하는 제3자적 규제의 성격도 갖는다. 위 규제로 말미암아 대형마트 등에 납품하는 농어민⋅축산인 및 중소협력업체의 매출감소, 비정규직의 고용감소, 소비자의 후생감소, 소비위축 등의 현상이 나타난다.

① 대형마트 등에서 판매되는 품목(생활용품, 가공식품, 신선식품, 의류잡화, 가전제품 등) 중 의무휴업일을 견뎌내기 어려운 것이 신선식품이고, 이는 대부분 농수축산 분야의 영세업자들에 의하여 생산되는바, 결국 상대적으로 경제적 약자인 농수축산 분야 생산자들이 규제로 인한 피해를 더 많이 보고 있다.

② 대형마트 등에 대한 영업규제는 대형마트 등의 매출감소 외에도 납품업체, 입점업체, 인근상점의 연쇄적인 매출감소로 이어진다. 대형마트 등에 입점한 업체들은 다양하지만, 적어도 그 중에는 전통시장이나 골목상권과 같은 중소협력업체도 많다. 동일한 중소영업자임에도 영업장소가 대형마트 내인지 전통시장 또는 골목상권인지에 따라 영업의 자유에 있어서 차별 대우를 받아야 할 아무런 이유가 없다.

③ 대형마트 등의 판촉사원, 단기 아르바이트, 주말 파트 타이머, 주부 사원 등 근로자에 따라서는 생활패턴과 경제적 동기 등에 따라 심야시간의 근무나 휴일근무를 원하는 경우도 없지 않을 터인데, 심판대상조항은 오히려 이들 비정규직 근로자의 소득활동을 할 수 없게 하여 지역 고용사정을 악화시킨다. 실제 심판대상조항으로 인하여 3대 대형마트에서 일자리 3,000개가 사라졌다는 연구보고도 있다.

④ 특히 소비자가 상품이나 시장을 선택할 수 있는 권리인 소비자의 권리는 헌법 제10조의 행복추구권 내지 행복추구권의 한 내용으로서의 일반적 행동의 자유에서 도출된다. 따라서 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품이나 시장을 선택하는 것을 제약하는 것은 결국 소비자의 행복추구권에서 파생되는 ‘자기결정권’도 제한하는 것이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조). ‘소비자기본법’ 제4조 제3호는 소비자는 “물품 등을 사용함에 있어서 거래상대방⋅구입장소⋅가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리”를 가진다고 규정하고 있다. 한편, 자유시장경제에서는 상품의 종류⋅수량과 시장에서의 승패, 판매시장의 진퇴⋅성쇠(盛衰)는 국가가 아니라 소비자가 결정하는 것이다(소비자주권). 따라서 상품의 유통이라는 일련의 흐름에서 전통시장 등을 보호한다는 명목으로 소비자인 국민에게서 원하는 상품을 쉽고 편리하게 이용할 권리를 차단하는 것은 소비자의 선택권 내지 소비자의 편익을 침해하는 것이다.

현대의 대형마트 등은 쇼핑환경 뿐만 아니라 문화, 레저생활 등을 동시에 즐길 수 있는 복합공간으로 진화되고 있다. 소비자는 심판대상조항으로 인하여 대형마트 등을 이용하려면 영업이 제한되지 않는 시간이나 일자에 방문하여야 하고, 생활여건상 대형마트 등의 영업제한 시간에 소비를 할 수밖에 없는 경우에는 인터넷쇼핑 등 다른 유통업체를 이용하여야 한다. 이는 결과적으로 법에서 소비자가 구매할 시간이나 장소․방법을 강제하는 것에 다름 아니고, 그로 인하여 소비자는 상품⋅시장의 선택권과 다양한 삶의 편익은 물론 문화혜택을 포기하여야 한다.

결국 심판대상조항은 전통시장 등으로의 매출이전이라는 입법목적 달성에는 기여하지 못한 채 헌법상 보장된 소비자의 편익과 권리, 특히 자기결정권을 부당하게 제한하고 있다. 다수의견은 소비자의자기결정권의침해문제를 심판대상조항의 부수효과에 불과하다는 정도로 가볍게 보고 있으나, 상품과 시장 및 유통산업의 성쇠는 소비자의 취향과 선택에 좌우되는 것이므로 소비자의 자기결정권의 침해 문제를 그렇게 가볍게 볼 것은 아니다. 유통산업발전법 제1조가 그 입법목적의 하나로 ‘소비자 보호’를 천명하고 있음에 유의하여야 한다.

(다) 법익 형량

이와 같은 상황에서 심판대상조항에 의한 영업규제는 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유를 상당 부분 제한하여 그들의 매출액 감소를 초래하고 국내 유통업의 대외적 경쟁력을 약화시키며, 관련 납품 중소유통업체와 농어민⋅축산인, 입점상인은 물론 그들과 대형마트 등의 소비자들을 대상으로 하는 인근 소상공인의 손실 및 일자리 감소로 인한 피해가 막대할 뿐만 아니라, 대형마트 등의 운영효율성 저하에 따른 비용 증가를 제품 판매가에 반영됨으로써 결국 소비자 물가를 상승시키고, 대형마트 등을 선호하는 소비자의 선택권에 중대한 영향을 미치며 소비의 감소에 따른 세수의 감소까지 초래한다. 위와 같은 침해이익은 단순한 사익이 아니라 또 다른 차원의 중대한 공익이다. 따라서 심판대상조항은 공익 대 사익의 비교가 아니라 공익 대 공익의 비교 문제이다.

심판대상조항으로 달성할 수 있는 공익, 즉 전통시장 등의 보호효과는 거의 없거나 있다고 하더라도 미미한 데 비하여, 심판대상조항으로 인하여 제한⋅침해되는 공익은 위에서 본 바와 같이 월등하게 크다. 결국 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다.

(5) 소결론

역사의 흐름에 따라 사람들이 바뀌고 세상도 바뀌며 상품도 바뀐다. 그에 따라 시장도 변화하면서 새로운 형태의 시장이 생겨나고 소멸된다. 상품이나 시장은 도입⋅성장⋅성숙⋅쇠퇴라는‘수명주기’(retaillife cycle)가 있다. 대형마트 등도 위 수명주기에서 자유로울 수가 없다. 미국의 ‘아마존’이 온라인쇼핑의 강자로 등장하여 ‘월마트’를 누르고 미국 소비자가 가장 선호하는 소매유통업체로 등극한 사실에 주목하여야 한다. 우리나라의 경우 이미 전통시장 등은 시장원리에 따라 상당부분 쇠퇴하고 있고, 최근 1인 가구의 증가와 ‘다빈도 소량구매’ 및 ‘쇼루밍(showrooming)’현상 등에 따른 소비패턴의 변화로 새롭게 등장한 전자상거래, 즉 인터넷쇼핑이 소매시장의 주류가 되어가고 있는 상황이다.

전통시장 등의 보호라는 명분으로 대형마트 등의 영업 자체를 규제하는 심판대상조항은 시대의 흐름과 소매시장구조의 재편에 역행할 뿐만 아니라 소비자의 자기결정권을 과도하게 침해하는 과잉 규제입법이므로 헌법에 위배된다.

그럼에도 불구하고 20대 국회에서 발의된 20여 건의 유통산업발전법 개정안은 대규모 점포개설의 허가제 전환, 의무휴업일수의 확대, 백화점⋅복합쇼핑몰⋅면세점까지 의무휴업일 지정범위 확대, 출점시 인근 지방자치단체와의 합의 의무화 등 대규모점포 등에 대한 더욱 강도 높은 진입 및 영업규제를 도입하려 하고 있다. 이러한 처분적 규제입법은 시장 위에 정치를 두고 인위적으로 시장질서를 설계하려는 국가개입이다. 이러한 의도는 자생적 질서로서의 시장경제 원칙에 반하고, 결국 정책의 실패를 초래하여 시장의 복수를 가져온다는 것이 역사적 경험이다.

경제민주화라는 명분에 집착하여 자유시장경제라는 우리 헌법상 경제질서에 반하는 정제되지 않은 규제입법이 성행하고 이에 근거한 집행이 이루어지고 있음에도, 우리 헌법재판소가 위헌심사를 통하여 이를 적절하게 통제하지 아니한다면 그 존재가치를 의심받게 된다.

다. 결론

심판대상조항은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 청구인 명단

(2016헌바77)

주식회사 ○○

대표이사 김○성

외 1인

청구인들 대리인 변호사 이재홍, 이경구, 신우진, 전인환, 이루네

(2016헌바78)

주식회사 ○○

대표이사 이○수

외 5인

청구인들 대리인 변호사 이재홍, 이경구, 신우진,전인환, 이루네

(2016헌바79)

□□쇼핑 주식회사

대표이사 이○준

외 7인

청구인들 대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 김종필, 박상현, 오정민, 윤수현, 문병선

[별지 2 ] 관련조항

구 유통산업발전법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것)

제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등) ① 시장⋅군수⋅구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. 다만, 연간 총매출액 중「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포등에 대하여는 그러하지 아니하다.

  1. 영업시간 제한
  2. 의무휴업일 지정

②시장⋅군수⋅구청장은 제1항제1호에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간을 제한할 수 있다.

③시장⋅군수⋅구청장은 제1항제2호에 따라 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정할 수 있다.

④제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.

유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것)

제1조(목적) 이 법은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

  1. “대규모점포”란 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 매장을 보유한 점포의 집단으로서 별표에 규정된 것을 말한다.

가. 하나 또는 대통령령으로 정하는 둘 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치되는 매장일 것

나. 상시 운영되는 매장일 것

다. 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상일 것

  1. “준대규모점포”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 점포로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

가. 대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 계열회사를 말한다)가 직영하는 점포

나.「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포

다. 가목 및 나목의 회사 또는 계열회사가 제6호 가목에 따른 직영점형 체인사업 및 같은 호 나목에 따른 프랜차이즈형 체인사업의 형태로 운영하는 점포

  1. “체인사업”이란 같은 업종의 여러 소매점포를 직영(자기가 소유하거나 임차한 매장에서 자기의 책임과 계산 하에 직접 매장을 운영하는 것을 말한다. 이하 같다)하거나 같은 업종의 여러 소매점포에 대하여 계속적으로 경영을 지도하고 상품⋅원재료 또는 용역을 공급하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다.

가. 직영점형 체인사업체인본부가 주로 소매점포를 직영하되, 가맹계약을 체결한 일부 소매점포(이하 이 호에서 “가맹점”이라 한다)에 대하여 상품의 공급 및 경영지도를 계속하는 형태의 체인사업

나. 프랜차이즈형 체인사업독자적인 상품 또는 판매⋅경영 기법을 개발한 체인본부가 상호⋅판매방법⋅매장운영 및 광고방법 등을 결정하고, 가맹점으로 하여금 그 결정과 지도에 따라 운영하도록 하는 형태의 체인사업

제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.

제52조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1억원 이하의 과태료를 부과한다.

  1. 제12조의2제1항제1호에 따른 명령을 위반하여 영업제한시간에 영업을 한 자
  2. 제12조의2제1항제2호에 따른 의무휴업 명령을 위반한 자

8.구 상속세 및 증여세법 제45조의3 제1항 등 위헌소원 등

[2018. 6. 28. 2016헌바347․471, 2017헌바261(병합)]

【판시사항】

가. 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의3 제1항이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나.구 상증세법 제45조의3 제2항이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

다.구 상증세법 제45조의3 제3항이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

라.구 상증세법 제45조의3 제4항이 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 구 상증세법 제45조의3 제1항은 이른바 일감 몰아주기로 수혜법인의 지배주주 등에게 발생한 이익에 대하여 증여세를 부과함으로써 적정한 소득의 재분배를 촉진하고, 시장의 지배와 경제력의 남용 우려가 있는 일감 몰아주기를 억제하려는 것이다. 특수관계법인과 수혜법인 사이의 거래를 통해 수혜법인의 지배주주 등에게 발생한 이익에는 정상적인 거래에 따른 소득, 시장상황 등에 따른 이익, 특수관계법인이 제공한 사업기회의 경제적 가치 등이 분리할 수 없게 혼재되어 있으므로, 일정한 비율을 초과하는 특수관계법인과 수혜법인 사이의 거래가 있으면 지배주주 등이 일정한 이익을 증여받은 것으로 의제하고, 하위법령에서 특정한 유형의 거래를 과세 대상에서 제외하는 방법을 택할 수밖에 없다. 일감 몰아주기를 통해 수혜법인의 지배주주 등에게 발생한 이익에 관하여 소득세를 부과하는 방식이 증여세를 부과하는 방식에 비하여 일률적으로 납세의무자에게 덜 침해적이라고 단정할 수 없고, 수혜법인의 지배주주 등이 사업기회를 제공한 특수관계법인에 상당한 영향력이 있다는 점 등을 고려하면 증여세를 부과하는 것은 그 입법목적에 비추어 실체에 가장 근접한 과세라 할 수 있다. 미실현이득인 수혜법인의 세후영업이익을 기초로 지배주주 등의 증여의제이익을 계산하도록 규정한 것은 실현이득에 대한 과세로는 입법목적을 달성하기 곤란하기 때문이고, 다른 미실현이득인 수혜법인 주식의 시가상승분 등을 지배주주 등의 증여의제이익의 계산의 기초로 삼는 방식은 특수관계법인과 수혜법인 사이의 거래와 무관한 요소들이 개입할 여지가 크므로 명백히 덜 침해적인 대안이라 보기 어렵다. 소득세법 시행령은 수혜법인 주식의 양도소득을 계산할 때 구 상증세법 제45조의3에 따라 증여세를 과세 받은 증여의제이익 전부를 취득금액에 가산하도록 규정하므로, 수혜법인 주식의 양도시점에 이르러 지배주주 등의 전체 조세부담이 그 담세력에 상응하도록 과세조정이 행해진다. 이상을 종합하면, 납세의무자의 경제적 불이익이 소득의 재분배 촉진 및 일감 몰아주기 억제라는 공익에 비하여 크다고 할 수 없고, 구 상증세법 제45조의3 제1항은 재산권을 침해하지 아니한다.

나. 구 상증세법 제45조의3 제1항은 특수관계법인과의 거래를 통해 수혜법인에 발생한 세후영업이익을 수혜법인의 지배주주 등의 담세력으로 인식하는 전제에 있는데, 수혜법인의 지배주주 등이 직접 보유하는 주식과 간접출자법인을 통해 간접 보유하는 주식은 수혜법인에 발생한 세후영업이익에 대한 경제적 가치에 있어서 차이가 없다. 이에 더하여 구 상증세법 제45조의3 제2항은 지배주주 등이 ‘대통령령으로 정하는’ 간접출자법인을 통하여 수혜법인에 간접적으로 출자하는 경우로 증여과세 범위를 한정하여 재산권 침해의 가능성을 최소화하고 있다. 따라서 구 상증세법 제45조의3 제1항이 재산권을 침해하지 아니하는 이상, 구 상증세법 제45조의3 제2항 또한 재산권을 침해하지 아니한다.

다. 구 상증세법 제45조의3 제3항은 계속⋅반복적으로 행해지는 특수관계법인과 수혜법인 간의 거래의 특성을 고려하여 기간과세의 방식을 택하고, 증여세액 산출을 위한 별도의 회계처리 없이 쉽게 증여의제이익을 계산하기 위하여 그 과세기간을 기업들이 통상적으로 작성하는 재무자료의 시간적 단위가 되는 사업연도로 정한 것으로, 수혜법인과 특수관계법인에 별도의 납세협력비용을 발생시키지 않는다. 한편, 전․후 사업연도의 영업손익 통산 및 사업연도 종료일 이후 주가 하락 시 증여세액 환급을 허용할 경우 일감 몰아주기를 억제한다는 입법목적 달성을 저해한다. 기간과세의 방식을 택함으로써 같은 사업연도 내에서는 영업이익과 손실이 상계된다는 점, 구 상증세법 제45조의3에 따른 증여의제이익은 합산배제증여재산에 해당하여 누진세율의 적용을 피할 수 있다는 점 등을 고려하면, 구 상증세법 제45조의3 제3항은 재산권을 침해하지 아니한다.

라. 구 상증세법 제45조의3 제1항은 과세요건의 본질적 부분인 ‘지배주주 및 지배주주의 친족’, ‘특수관계법인거래비율’, ‘수혜법인의 세후영업이익’, ‘주식보유비율’을 법률에서 직접 명확하게 규정하고 있다. 반면, 구 상증세법 제45조의3 제4항이 대통령령에 위임한 사항들은 그 성질상 경제여건, 거래실태, 거래의 성질, 사회통념 및 제반 법제도 등 구체적 상황을 종합적으로 고려하여 조세정책상 탄력적으로 규정될 필요가 있는 부분으로, 그 위임의 필요성이 인정된다. 나아가 구 상증세법 제45조의3 제4항의 문언, 구 상증세법 제45조의3 제1항의 입법목적, 관련 상증세법 규정 등에 비추어 위임된 사항에 관한 구체적인 규율기준을 도출할 수 있으므로 대통령령에 정해질 내용을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 구 상증세법 제45조의3 제4항은 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

【심판대상조문】

구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것) 제45조의3 제1항, 제2항, 제3항, 제4항

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제38조, 제59조, 제75조

상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정된 것) 제47조 제2항

소득세법(2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정된 것) 제19조

구 상속세 및 증여세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24358호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항, 제34조의2

상속세 및 증여세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정된 것) 제34조의2 제13항

소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정된 것) 제163조 제10항 제1호 중 ‘상속세 및 증여세법 제45조의3’에 관한 부분

【참조판례】

가. 헌재 2017. 5. 25. 2014헌바459, 판례집 29-1, 121, 126헌재 2011. 10. 25. 2010헌바21등, 판례집 23-2상, 803, 811헌재 1994. 7. 29. 92헌바49등, 판례집 6-2, 64, 96, 97

라. 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44헌재 2015. 11. 26. 2012헌바403, 판례집 27-2하, 161, 171

【당 사 자】

청 구 인1. 강○수(2016헌바347)대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 소순무 외 5인

  1. 정○용(2016헌바471)대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 소순무 외 4인
  2. 노○준(2017헌바261)대리인 법무법인(유한) 화우담당변호사 임승순 외 5인

당해사건1. 서울행정법원 2015구합51484 증여세결정처분취소(2016헌바347)

  1. 서울고등법원 2016누51797 증여세부과처분취소(2016헌바471)
  2. 서울고등법원 2016누60593 증여세경정거부처분취소 (2017헌바261)

【주 문】

구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것) 제45조의3 제1항, 제2항, 제3항, 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 2016헌바347(청구인 강○수)

청구인은 직접, 그리고 주식회사 ○○ 및 주식회사 □□(이하 ‘주식회사’ 명칭은 모두 생략한다)를 통하여 △△ 그룹 지주회사인 △△ 주식을 보유함으로써 △△ 그룹 소속 9개 회사들의 주식을 보유하고 있다. 서초세무서장은 청구인이 서로 특수관계에 있는 △△ 소속 회사들 사이의 거래로 경제적 이익을 받았다는 이유로, 구 상속세 및 증여세법 제45조의3에 따라 청구인에게 2012년 귀속 증여세 합계 2,686,669,627원을 결정⋅통지하였다. 청구인은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 그 소송 계속 중(서울행정법원 2015구합51484) 구 상속세 및 증여세법 제45조의3 제1항 내지 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 2016. 9. 29. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2016헌바471(청구인 정○용)

청구인은 ▽▽의 발행주식 전부를 소유하고 있다. 중부세무서장은 청구인이 ▽▽와 그 특수관계법인들 사이의 거래로 경제적 이익을 받았다는 이유로, 구 상속세 및 증여세법 제45조의3에 따라 청구인에게 2012년 귀속 증여세 3,990,706,250원을 결정⋅통지하였다. 청구인은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 기각되자, 항소하여 그 소송 계속 중(서울고등법원 2016누51797) 구 상속세 및 증여세법 제45조의3 제1항 내지 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었고, 2016. 12. 30. 구 상속세 및 증여세법 제45조의3 제1항, 제3항, 제4항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2017헌바261(청구인 노○준)

청구인은 ××의 지배주주이다. 청구인은 ××가 2012 사업연도에 그 특수관계법인과 거래하여 발생한 매출에 관하여, 구 상속세 및 증여세법 제45조의3에 따라 산출한 증여세 525,872,082원을 신고⋅납부하였다. 청구인은 2014. 8. 13. 위 증여세액 중 458,003,510원을 환급해달라는 취지의 경정청구를 하였으나, 분당세무서장은 2014. 11. 21. 위 경정청구를 거부하였다. 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 청구가 기각되자, 항소하여 그 소송 계속 중(서울고등법원 2016누60593) 구 상속세 및 증여세법 제45조의3 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었고, 2017. 6. 28. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

이 사건 심판대상은 ① 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의3 제1항, 제2항, 제3항, 제4항(2016헌바347), ② 구 상증세법 제45조의3 제1항, 제3항, 제4항(2016헌바471),③구상증세법제45조의3제1항(2017헌바261)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것)

제45조의3(특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여 의제) ① 법인의 사업연도 매출액(「법인세법」제43조의 기업회계기준에 따라 계산한 매출액을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 중에서 그 법인의 지배주주와 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인에 대한 매출액이 차지하는 비율(이하 이 조에서 “특수관계법인거래비율”이라 한다)이 그 법인의 업종 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 비율(이하 이 조에서 “정상거래비율”이라 한다)을 초과하는 경우에는 그 법인(이하 이 조 및 제68조에서 “수혜법인”이라 한다)의 지배주주와 그 지배주주의 친족[수혜법인의 발행주식총수 또는 출자총액에 대하여 직접 또는 간접으로 보유하는 주식보유비율이 대통령령으로 정하는 보유비율(이하 이 조에서 “한계보유비율”이라 한다)을 초과하는 주주에 한정한다. 이하 이 조에서 같다]이 다음 계산식에 따라 계산한 이익(이하 이 조 및 제55조에서 “증여의제이익”이라 한다)을 각각 증여받은 것으로 본다.

수혜법인의 세후영업이익×정상거래비율을 초과하는 특수관계법인거래비율×한계보유비율을 초과하는 주식보유비율

② 증여의제이익의 계산 시 지배주주와 지배주주의 친족이 수혜법인에 직접적으로 출자하는 동시에 대통령령으로 정하는 법인을 통하여 수혜법인에 간접적으로 출자하는 경우에는 제1항의 계산식에 따라 각각 계산한 금액을 합산하여 계산한다.

③ 증여의제이익의 계산은 수혜법인의 사업연도 단위로 하고, 수혜법인의 해당 사업연도 종료일을 증여시기로 본다.

④ 제1항에 따른 지배주주 및 지배주주의 친족의 범위, 특수관계법인거래비율의 계산, 수혜법인의 세후영업이익의 계산, 주식보유비율의 계산, 그 밖에 증여의제이익의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

  1. 청구인들의 주장 요지

가. 구 상증세법 제45조의3 제1항

구 상증세법 제45조의3 제1항은 거래의 필요성, 영업외손실의 비중, 손익변동 등 구체적 사정을 고려하지 않은 채, 특수관계법인과 수혜법인의 거래가 있으면 수혜법인의 세후영업이익과 특수관계법인거래비율이라는 획일적 기준에 의하여 산정된 미실현 이익을 수혜법인의 지배주주와 그 지배주주의 친족(이하 ‘지배주주 등’이라 한다)이 증여받은 것으로 본다. 나아가 수혜법인의 영업이익이라는 동일한 경제적 원천에 관하여 수혜법인에게는 법인세가, 배당이 있으면 수혜법인의 주주에게는 소득세가 부과되는데, 위 조항은 그에 더하여 수혜법인의 지배주주 등에게만 고율의 증여세를 부과하므로 재산권, 기업의 자유, 계약의 자유를 침해하고 조세평등주의, 실질과세원칙, 이중과세금지원칙에 위반된다.

나. 구 상증세법 제45조의3 제2항

구 상증세법 제45조의3 제2항은 증여의제이익을 계산할 때 지배주주 등이 간접 보유하는 수혜법인 주식비율을 합산하도록 하여, 향후 지배주주 등에게 구체적으로 실현될 가능성이 없고 지배주주 등이 지배⋅통제할 수 없는 다수 계열사의 세후영업이익에 관해서도 증여세를 과세하므로 재산권을 침해하고 자기책임의 원칙에 위반된다.

다. 구 상증세법 제45조의3 제3항

구 상증세법 제45조의3 제3항은 지나치게 단기인 사업연도별로 증여의제이익을 계산하도록 규정하므로 재산권과 평등권을 침해한다.

라. 구 상증세법 제45조의3 제4항

구 상증세법 제45조의3 제4항은 특수관계법인과의 거래를 통한 이익과 관련된 증여의제제도의 본질적 부분인 특수관계법인거래비율의 계산 등에 관한 사항을 시행령에 포괄위임하여 조세법률주의와 포괄위임금지원칙에 위반된다.

  1. 판 단

가. 구 상증세법 제45조의3 제1항, 제2항, 제3항에 대한 판단

(1) 쟁점

하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 경우에는, 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 2017. 5. 25. 2014헌바459 참조). 증여과세조항인 구 상증세법 제45조의3 제1항, 제2항, 제3항에 의하여 주로 제한되는 기본권은 증여세 납세의무자인 청구인들의 재산권이다.

청구인들은 위 조항들이 조세평등주의 등을 위반한다고 주장하면서도 구체적인 비교집단을 제시하지 않고 있을 뿐만 아니라, 위 주장은 위 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다는 주장과 그 내용이 동일하다. 한편, 청구인 강○수(2016헌바347)는 구 상증세법 제45조의3 제2항이 수혜법인 지배주주 등이 지배⋅통제할 수 없는 간접출자법인들 간의 거래에 따른 이익을 수혜법인 지배주주 등의 책임으로 귀속시키므로 자기책임원리에 반한다고 주장하나, 조세법 영역에서는 주관적 자기결정에 대한 책임이 아니라 객관적 담세력에 상응하는 과세가 우선한다.

따라서 이 사건의 쟁점은 구 상증세법 제45조의3 제1항, 제2항, 제3항이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부이고, 재산권 침해 여부를 심사하는 이상 다른 기본권침해 및 헌법원리 위반 여부에 관해서는 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 심사기준

조세 관련 법률의 목적이나 내용은 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 과잉금지원칙 등 헌법상 제반 원칙에 합치되어야 하고, 과잉금지원칙 등에 어긋나 국민의 재산권을 침해하여서는 아니 된다. 다만, 오늘날에 있어서 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정⋅경제⋅사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 하고, 소득 성질의 차이 등을 이유로 하여 그 취급을 달리하는 것은 입법자가 소득세제 전반 또는 입법목적 기타 여러 가지 경제상황을 고려하여 결정할 수 있다는 점에서 비례심사의 강도는 완화될 필요가 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바21등 참조).

(3) 구 상증세법 제45조의3 제1항에 대한 판단

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

수혜법인의 지배주주 등이 자신의 지위를 이용하여 특수관계법인으로 하여금 수혜법인으로부터 물품 또는 용역을 공급받도록 하고 이를 통해 이익을 취하는 행위를 이른바 ‘일감 몰아주기’라고 한다. 일감 몰아주기는 수혜법인으로 하여금 시장에서 경쟁하지 않고 사업기회를 얻게 하고, 수혜법인의 지배주주 등이 사실상 조세 부담 없이 부를 축적할 수 있도록 한다는 점 등에서 문제된다.

구 상증세법 제45조의3 제1항은 이처럼 일감 몰아주기를 통해 지배주주 등에게 발생한 이익을 과세대상으로 삼기 위하여, 수혜법인의 매출액 중 일정비율을 초과하는 매출액이 특수관계법인과의 거래에서 발생한 경우, 수혜법인의 세후영업이익 중 일정 부분을 수혜법인의 지배주주 등이 증여받은 것으로 의제하는 조항이다. 위 조항은 일감 몰아주기로 수혜법인의 지배주주 등에게 발생한 이익에 대하여 증여세를 부과함으로써 적정한 소득의 재분배를 촉진하고, 시장의 지배와 경제력의 남용 우려가 있는 일감 몰아주기를 억제하려는 것인데(헌법 제119조 제2항 참조), 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.

(나) 침해의 최소성

1)구 상증세법 제45조의3 제1항은 특수관계법인과 수혜법인 사이에 일정한 비율을 초과하는 거래가 행해지면, 지배주주 등이 특수관계법인으로부터 수혜법인의 세후 영업이익 중 일정 부분을 증여받은 것으로 의제한다.

청구인들에게 덜 침해적인 수단으로, 특수관계법인과 수혜법인 간의 거래가 있으면 지배주주 등이 일정한 이익을 증여받은 것으로 추정하여 반증을 허용하거나, 지배주주 등이 일정한 이익을 증여받은 것으로 의제하되 ‘정당한 사유’와 같은 증여의제의 일반적 예외를 법률에서 규정하는 방법, 위 거래로 지배주주 등에게 발생한 이익에 대하여 소득세를 부과하는 방법을 상정할 수 있다.

특수관계법인과 수혜법인 사이의 거래를 통해 지배주주 등에게 발생한 이익에는 정상적인 거래에 따른 소득, 시장상황 등에 따른 이익, 특수관계법인이 제공한 사업기회의 경제적 가치 등이 혼재되어 있고, 그 가운데 증여와 증여 아닌 부분을 분리⋅입증해내는 것은 불가능에 가까운 일이다. 불가피하게 입법자는 일정한 비율을 초과하는 특수관계법인과 수혜법인 사이의 거래가 있으면 지배주주 등이 일정한 이익을 증여받은 것으로 의제하되, 증여의제이익의 계산에 필요한 ‘특수관계법인’, ‘특수관계법인거래비율’, ‘정상거래비율’, ‘한계보유비율’의 구체적 내용을 대통령령으로 정하도록 위임하고 거래의 성격 등을 고려하여 특정한 유형의 거래를 과세 대상에서 제외할 수 있도록 하였다. 이와 달리 ‘정당한 사유’와 같은 불확정 개념을 사용하여 증여의제의 일반적 예외를 법률에 규정하는 방법은 그 예외 사유의 해석과 적용에 관하여 다툼을 초래하게 되므로, 조세법률관계의 명확성과 안정성을 저해할 우려가 있어 명백히 덜 침해적인 대안이라 보기 어렵다.

한편, 현행 소득세법 하에서는 주주배당이나 주식양도가 이루어지지 않는 이상 지배주주 등에게 소득세를 과세할 수 없고, 특별조항을 신설하여 지배주주 등에게 소득세를 과세하는 방법이 증여세를 과세하는 경우에 비하여 일률적으로 조세 부담이 낮다고 단정할 수도 없다. 나아가 지배주주 등이 사업기회를 제공한 특수관계법인에 상당한 영향력이 있다는 점, 증여세는 무상으로 형성된 부를 재분배하기 위하여 부과되는 세금이라는 점을 고려하면, 일감 몰아주기를 통해 지배주주 등에게 발생한 이익에 관하여 증여세를 부과하는 것은 적정한 소득의 재분배와 일감 몰아주기의 억제라는 입법목적에 비추어 실체에 가장 근접한 과세라 할 수 있다.

2) 구 상증세법 제45조의3 제1항은 수혜법인의 세후영업이익을 기초로 지배주주 등의 증여의제이익을 계산하도록 규정한다. 수혜법인의 세후영업이익은 그 지배주주 등에게 구체적으로 실현된 이익이 아니다. 그러나 과세대상인 증여이익의 범위를 실현된 소득에 국한할 것인가 혹은 미실현이득을 포함시킬 것인가의 여부는, 과세목적․과세소득의 특성․과세기술상의 문제 등을 고려하여 판단할 입법정책의 문제일 뿐, 미실현이익에 대한 과세 자체가 헌법상의 조세개념에 저촉되거나 그와 양립할 수 없는 모순이 있는 것으로는 볼 수 없다(헌재 1994. 7. 29. 선고 92헌바49등 참조). 물론, 수혜법인의 지배주주 등이 구체적으로 이익을 실현한 주주배당 또는 주식양도시점에 해당 이익에 대하여 과세하는 것이 덜 침해적인 수단이 될 것이지만, 지배주주 등은 수혜법인에 대한 의결권 등을 행사하는 방법으로 수혜법인이 얻은 이익을 내부에 유보하는 의사결정을 할 수 있고, 경영권 확보를 위하여 주식을 장기간 보유하고 있는 경우가 많으므로 위와 같은 수단으로는 입법목적을 달성하기 곤란하다.

지배주주 등이 보유한 수혜법인 주식의 시가상승분 또는 수혜법인의 당기순이익 등을 증여의제이익 계산의 기초로 삼는 방법 또한 명백히 덜 침해적인 대안이라 보기 어렵다. 주식의 시가에는 시장 상황 등 특수관계법인과 수혜법인 사이의 거래와 무관한 다양한 외적⋅평가적 요소가 개입할 여지가 크고, 당기순이익에도 영업외손익, 특별손익 등 특수관계법인과 수혜법인 사이의 거래와 무관한 손익이 포함되어 있기 때문이다.

3) 수혜법인에 부과되는 법인세와 수혜법인의 세후영업이익을 기초로 산정된 증여의제이익에 관하여 지배주주 등에 부과되는 증여세는 입법목적이 다르고 이에 따라 납세의무자와 과세금액 계산방법 등을 달리하므로, 이중과세라 할 수 없다. 한편, 구 상증세법 제45조의3 제1항이 시행될 당시에는 지배주주 등이 수혜법인으로부터 받은 배당소득이 있는 경우 일정한 이익을 위 증여의제이익에서 공제하도록 하는 규정이 존재하지 않았다[상증세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정된 것) 제34조의2 제13항 참조]. 그러나 수혜법인의 지배주주 등은 배당 여부에 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있고, 구 상증세법 제45조의3 제1항이 신설될 무렵 지배주주 등은 일감 몰아주기로 발생한 이익을 배당하지 않고 수혜법인 내에 유보하는 경향이 있었다. 나아가 소득세법 시행령은 수혜법인 주식의 양도소득을 계산할 때 심판대상조항에 따라 증여세를 과세 받은 증여의제이익 전부를 취득금액에 가산하도록 규정하는데(제163조 제10항 제1호), 이에 따라 수혜법인 주식의 양도시점에 이르러 지배주주 등의 전체 조세부담이 그 담세력에 상응하도록 과세조정이 행해진다. 증여과세를 통해 간접적으로 일감 몰아주기를 억제한다는 입법목적과 입법자의 종합적인 정책판단 권한을 고려하면, 입법목적을 효과적으로 달성하기 위한 수단으로 위와 같은 과세조정 방식을 택한 것이 불합리하다고 보이지 아니한다.

4) 이상을 종합하면, 구 상증세법 제45조의3 제1항이 선택한 수단들에 비해 입법목적을 동일한 정도로 달성하면서 명백히 덜 침해적인 다른 수단이 존재한다고 보기 어려우므로, 위 조항은 침해의 최소성을 충족한다.

(다) 법익의 균형성

구 상증세법 제45조의3 제1항은 일감 몰아주기로 수혜법인의 지배주주 등에게 발생한 이익에 대하여 증여세를 부과함으로써 적정한 소득의 재분배를 촉진하고, 시장의 지배와 경제력의 남용 우려가 있는 일감 몰아주기를 억제한다는 중대한 공익을 실현하기 위한 것이다.

앞서 본 바와 같이 현행 소득세법 하에서는 일감 몰아주기로 수혜법인의 지배주주 등에게 발생한 이익에 대하여 적정한 과세가 이루어지기 어렵다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 상법, 형법 등에 일감 몰아주기를 규제할 수 있는 수단이 존재하고 이들 수단이 중첩적으로 활용되지만, 위 법률들은 조세법과는 입법목적⋅규제대상⋅규제수단을 달리한다. 뿐만 아니라 위 법률들은 구 상증세법 제45조의3 제1항 제정 당시 일감 몰아주기로 인한 이익의 귀속주체인 수혜법인의 지배주주 등에 대한 직접적이고 실효적인 규제수단을 갖추고 있지 않았다. 결국, 특수관계법인과 수혜법인 사이에 일정한 비율을 초과하는 거래에 관하여 수혜법인의 지배주주 등에게 증여세를 과세하더라도 그 경제적 불이익이 앞서 본 공익에 비하여 더 크다고 할 수 없다.

(라) 소결

따라서 구 상증세법 제45조의3 제1항은 재산권을 침해하지 아니한다.

(4) 구 상증세법 제45조의3 제2항에 대한 판단

구 상증세법 제45조의3 제2항은 지배주주 등이 수혜법인에 직접적으로 출자하는 동시에 대통령령으로 정하는 법인(이하 ‘간접출자법인’이라 한다)을 통하여 수혜법인에 간접적으로 출자하는 경우에는 구 상증세법 제45조의3 제1항의 계산식에 따라 각각 계산한 금액을 합산하여 증여의제이익을 산출하도록 규정한다.

구 상증세법 제45조의3 제1항은 특수관계법인과의 거래를 통해 수혜법인에 발생한 세후영업이익을 수혜법인의 지배주주 등의 담세력으로 인식하는 전제에 있는데, 수혜법인의 지배주주 등이 직접 보유하는 주식과 간접출자법인을 통해 간접 보유하는 주식은 수혜법인에 발생한 세후영업이익에 대한 경제적 가치에 있어서 차이가 없다. 다만, 간접출자관계가 개입될수록 지배주주 등에게 종국적으로 귀속되는 이익과 과세대상인 수혜법인의 세후영업이익 사이의 인과관계가 멀어지는 경향이 있으므로, 구 상증세법 제45조의3 제2항은 지배주주 등이 ‘대통령령으로 정하는’ 간접출자법인을 통하여 수혜법인에 간접적으로 출자하는 경우로 증여과세 범위를 한정하여 재산권 침해의 가능성을 최소화하고 있다.

따라서 앞서 본 바와 같이 구 상증세법 제45조의3 제1항이 재산권을 침해하지 아니하는 이상, 구 상증세법 제45조의3 제2항 또한 재산권을 침해하지 아니한다.

(5) 구 상증세법 제45조의3 제3항에 대한 판단

구 상증세법 제45조의3 제3항은 증여의제이익의 계산을 수혜법인의 사업연도 단위로 하고, 수혜법인의 해당 사업연도 종료일을 증여시기로 보아 과세하면서, 전․후 사업연도의 영업손익 통산 및 사업연도 종료일 이후 주가가 하락하는 경우 증여세액 환급 등에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다.

계속⋅반복적으로 발생하는 증여이익이나 사업소득의 경우 일정 기간 동안의 금액을 합산하여 과세하는 것이 과세형평에 부합하고 과세실무상으로도 편리하다(상증세법 제47조 제2항 본문, 소득세법 제19조 참조). 구 상증세법 제45조의3 제3항은 계속⋅반복적으로 행해지는 특수관계법인과 수혜법인 간의 거래의 특성을 고려하여 사업소득세 및 법인세와 같이 기간과세의 방식을 택하고, 그 과세기간을 기업들이 통상적으로 작성하는 재무자료의 시간적 단위가 되는 사업연도로 정하였다. 이는 증여세액 산출을 위한 별도의 회계처리 없이 쉽게 증여의제이익을 계산하기 위한 것으로, 수혜법인과 특수관계법인에 별도의 납세협력비용을 발생시키지 않는다는 장점이 있다.

한편, 특수관계법인과 수혜법인 간의 거래에 관하여 특정 사업연도에 발생한 영업이익과 다른 사업연도에 발생한 영업손실의 통산을 허용할 경우, 특수관계법인과 수혜법인 사이의 거래에 따른 영업손실을 보전해 주는 결과로 되어 증여과세를 통해 간접적으로 일감 몰아주기를 제한하려는 입법목적에 반한다. 사업연도 종료일 이후 수혜법인의 주가가 하락하는 경우 증여세액을 환급한다면, 특수관계법인과 수혜법인 간의 거래와 무관한 사정에 따라 증여과세 여부 및 세액이 좌우될 가능성이 높아 마찬가지로 앞서 본 입법목적의 달성을 저해한다.

이상을 종합하면, 구 상증세법 제45조의3 제3항이 선택한 수단들에 비해 입법목적을 동일한 정도로 달성하면서 명백히 덜 침해적인 다른 수단이 존재한다고 보기 어렵다.

나아가 기간과세의 방식을 택함으로써 같은 사업연도 내에서는 영업이익과 손실이 상계된다는 점, 구 상증세법 제45조의3에 따른 증여의제이익은 합산배제증여재산에 해당하여 누진세율의 적용을 피할 수 있다는 점(상증세법 제47조 제2항 단서) 등을 고려하면, 구 상증세법 제45조의3 제3항으로 인한 납세의무자의 경제적 불이익이 적정한 소득의 재분배를 촉진하고 일감 몰아주기를 억제한다는 공익에 비하여 더 크다고 볼 수 없다.

따라서 구 상증세법 제45조의3 제3항은 재산권을 침해하지 아니한다.

나. 구 상증세법 제45조의3 제4항에 대한 판단

(1) 쟁점

구 상증세법 제45조의3 제4항은 지배주주 및 지배주주의 친족의 범위, 특수관계법인거래비율의 계산, 수혜법인의 세후영업이익의 계산, 주식보유비율의 계산, 그 밖에 증여의제이익의 계산에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있으므로, 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

(2) 심사기준

조세법률주의를 지나치게 철저하게 시행한다면, 복잡다양하고도 끊임없이 변천하는 경제상황에 대처하여 적확하게 과세대상을 포착하고 적정하게 과세표준을 산출하기 어려워, 담세력에 응한 공평과세의 목적을 달성할 수 없게 된다. 조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위해서는, 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도 그 중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다(헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13 참조).

헌법 제75조는 위임입법의 근거조문임과 동시에 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기서 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항”이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 다만, 위임의 구체성⋅명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적⋅체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적⋅개별적으로 검토하여야 하며, 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌바403 참조).

(3) 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙 위반 여부

구 상증세법 제45조의3 제1항의 입법목적과 관련 세법조항에 비추어 보면, ‘지배주주’, ‘친족’, ‘세후영업이익’의 의미는 ‘수혜법인에 발생한 영업이익을 자신의 이익으로 인식할 수 있을 정도로 수혜법인에 대한 지배력․영향력이 있는 주주’, ‘위 지배주주와 밀접한 이해관계를 갖는 친족’, ‘기업회계기준상의 영업이익에서 수혜법인에 대한 법인세를 차감한 이익’으로 해석된다. 또한 구 상증세법 제45조의3 제1항은 ‘특수관계법인거래비율’의 의미를 ‘법인의 사업연도 매출액 중에서 그 법인의 지배주주와 특수관계에 있는 법인에 대한 매출액이 차지하는 비율’로 직접 구체적으로 정의하고 있고, ‘주식보유비율’ 또한 다른 특별한 규정이 없는 이상 ‘주식발행총수에 대한 보유주식의 비율’이라는 상법상의 일반적인 의미로 해석된다. 이처럼 구 상증세법 제45조의3 제1항은 과세요건의 본질적 부분인 ‘지배주주 및 지배주주의 친족’, ‘특수관계법인거래비율’, ‘수혜법인의 세후영업이익’, ‘주식보유비율’을 법률에서 직접 명확하게 규정하고 있다.

반면, 구 상증세법 제45조의3 제4항이 대통령령에 위임한 지배주주 및 지배주주의 친족의 범위, 특수관계법인거래비율의 계산, 수혜법인의 세후영업이익의 계산, 주식보유비율의 계산, 그 밖에 증여의제이익의 계산에 필요한 사항은 그 성질상 경제여건, 거래실태, 거래의 성질, 사회통념 및 제반 법제도 등 구체적 상황을 종합적으로 고려하여 조세정책상 탄력적으로 규정될 필요가 있는 부분으로, 그 위임의 필요성이 인정된다.

나아가 구 상증세법 제45조의3 제4항의 문언, 구 상증세법 제45조의3 제1항의 입법목적, 관련 상증세법 규정 등에 비추어 위와 같이 위임된 사항에 관한 구체적인 규율기준을 도출할 수 있으므로 대통령령에 정해질 내용을 충분히 예측할 수 있다. ‘지배주주 및 지배주주의 친족의 범위’는, 앞서 본 ‘지배주주 및 지배주주의 친족’의 의미 범위 내에서 경제여건, 일감 몰아주기 거래실태, 사회통념의 변화 등을 고려하여 규정될 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다. ‘수혜법인의 세후영업이익의 계산’, ‘주식보유비율의 계산’, ‘그 밖에 증여의제이익의 계산에 필요한 사항’ 또한, 앞서 본 바와 같이 ‘세후영업이익’, ‘주식보유비율’ 등 본질적 과세요건이 명확한 이상, 구체적인 계산에 필요한 세부적⋅기술적 사항 등을 명확히 규정하게 될 것임이 충분히 예측가능하다. ‘특수관계법인거래비율의 계산’ 방법은, 일감 몰아주기로 수혜법인의 지배주주 등에게 발생한 이익에 대하여 증여세를 부과함으로써 적정한 소득의 재분배를 촉진하고, 시장의 지배와 경제력의 남용 우려가 있는 일감 몰아주기를 억제한다는 구 상증세법 제45조의3 제1항의 입법목적을 고려하면, 수혜법인의 거래 중 특수관계법인과의 거래가 차지하는 절대적 비중, 특수관계법인의 관련 시장 내 다른 업체와의 거래관계, 수혜법인과 관련 시장 내 다른 업체와의 거래관계, 업종이나 산업의 특성 등을 종합적으로 고려하여 그 구체적인 내용이 대통령령에서 정해질 것임이 예측 가능하다.

따라서 구 상증세법 제45조의3 제4항은 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 유남석

[별지] 관련조항

구 상속세 및 증여세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24358호로 개정되기 전의 것)

제12조의2(특수관계인의 범위) ① 법 제16조 제2항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 특수관계인”이란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도「국세기본법」제2조 제20호 각 목 외의 부분 하단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다.

1.「국세기본법 시행령」제1조의2 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “친족”이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

  1. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자

3.다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 본인이 개인인 경우: 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업[해당 기업의임원(「법인세법시행령」제20조 제1항 제4호에 따른 임원과 퇴직 후 5년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람을 말한다. 이하 같다)을 포함한다]

나.본인이 법인인 경우: 본인이 속한 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업(해당 기업의 임원을 포함한다)과 해당 기업의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 자 및 그와 제1호에 해당하는 관계에 있는 자

4.본인, 제1호부터 제3호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제3호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인

5.제3호에 해당하는 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6.본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액(이하 “발행주식총수등”이라 한다)의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인

7.본인, 제1호부터 제6호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제6호까지의 자가 공동으로 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

8.본인, 제1호부터 제7호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제7호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인

제19조(금융재산상속공제)②법 제22조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자”란 주주 등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주 등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다.

제34조의2(특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여 의제) ① 법 제45조의3 제1항에서 “지배주주”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(법 제45조의3 제3항에 따른 증여시기를 기준으로 판단한다)를 말한다. 이 경우 이에 해당하는 자가 두 명 이상일 때에는 법 제45조의3 제1항에 따른 수혜법인(이하 이 조에서 “수혜법인”이라 한다)의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력이 더 큰 자로 한다.

  1. 수혜법인의 제19조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자(이하 이 항에서 “최대주주 등”이라 한다) 중에서 수혜법인에 대한 직접보유비율[보유하고 있는 법인의 주식 등을 그 법인의 발행주식총수 등으로 나눈 비율을 말한다. 이하 같다]이 가장 높은 자가 개인인 경우에는 그 개인

2.수혜법인의 최대주주 등 중에서 수혜법인에 대한 직접보유비율이 가장 높은 자가 법인인 경우에는 수혜법인에 대한 직접보유비율과 간접보유비율을 모두 합하여 계산한 비율이 가장 높은 개인(수혜법인의 주주 등이면서 최대주주 등에 해당하지 아니한 자는 제외한다)

②제1항 제2호에서 수혜법인에 대한 간접보유비율은 개인과 수혜법인 사이에 주식보유를 통하여 한 개 이상의 법인(이하 이 조에서 “간접출자법인”이라 한다)이 개재되어 있는 경우(이하 이 조에서 “간접출자관계”라 한다)에 각 단계의 직접보유비율을 모두 곱하여 산출한 비율을 말한다. 이 경우 개인과 수혜법인 사이에 둘 이상의 간접출자관계가 있는 경우에는 개인의 수혜법인에 대한 간접보유비율은 각각의 간접출자관계에서 산출한 비율을 모두 합하여 산출한다.

③법제45조의3제1항에서“대통령령으로정하는 특수관계에 있는 법인”(이하 이 조에서 “특수관계법인”이라 한다)이란 제1항에 따른 지배주주와 제12조의2 제1항 제3호부터 제8호까지의 관계에 있는 자를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(법 제45조의3 제1항에 해당하는 수혜법인이 둘 이상인 경우에는 해당 수혜법인별로 각각 판단한다)는 제외한다.

  1. 수혜법인이 발행주식총수 등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인과 그 법인이 발행주식총수 등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 다른 법인
  2. 수혜법인이「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제8조에 따른 지주회사인 경우로서 같은 법 제2조 제1호의3에 따른 수혜법인의 자회사와 같은 법 제2조 제1호의4에 따른 수혜법인의 손자회사(같은 법 제8조의2 제5항에 따른 증손회사를 포함한다)
  3. 수혜법인이 속한 기업집단(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제9조에 따른 상호출자제한기업집단을 말한다. 이하 이 호에서 같다)이 아닌 다른 기업집단의 소속 기업

④법 제45조의3 제1항에서 “대통령령으로 정하는 비율”이란 100분의 30을 말한다.

⑤법 제45조의3 제1항에서 “지배주주의 친족”이란 제1항에 따른 지배주주의 친족으로서 수혜법인의 사업연도 말에 수혜법인에 대한 직접보유비율과 간접보유비율(제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 간접출자법인을 통하여 수혜법인에 간접적으로 출자하는 경우의 간접보유비율을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 합하여 계산한 비율이 한계보유비율을 초과하는 자를 말한다.

⑥법 제45조의3 제1항에서 “대통령령으로 정하는 보유비율”이란 100분의 3(이하 이 조에서 “한계보유비율”이라 한다)을 말한다.

⑦법제45조의3제1항에서특수관계법인거래비율을 계산할 때 특수관계법인이 둘 이상인 경우에는 각각의 매출액을 모두 합하여 계산하며, 법 제2조 제4항을 적용한다. 다만, 수혜법인이 제품⋅상품의 수출을 목적으로 국외에 소재하는 특수관계법인과 거래한 매출액 및 다른 법률에 따라 의무적으로 특수관계법인과 거래한 경우의 해당 매출액은 특수관계법인에 대한 매출액에서 제외한다.

⑧ 법 제45조의3 제1항의 계산식에서 “수혜법인의 세후영업이익”은 제1호의 가액에서 제2호의 가액을 뺀 금액으로 한다.

  1. 수혜법인의 영업손익(「법인세법」제43조의 기업회계기준에 따라 계산한 매출액에서 매출원가 및 판매비와 관리비를 차감한 영업손익을 말한다. 이하 이 항에서 같다)에 대해 해당 영업손익과 관련한「법인세법」에 따른 세무조정사항을 반영한 가액(이하 이 항에서 “세법상 영업손익”이라 한다)

2.다음 계산식에 따라 계산한 가액(나목이 1을 초과하는 경우에는 1로 한다): 가목 × 나목

가.「법인세법」제55조에 따른 수혜법인의 산출세액(같은 법 제55조의2에 따른 토지등 양도소득에 대한 법인세액은 제외한다)에서 법인세액의 공제⋅감면액을 차감한 세액

나.세법상영업손익÷「법인세법」제14조에 따른 각 사업연도 소득금액

⑨ 법 제45조의3 제1항의 증여의제이익은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 모두 합하여 계산한다. 이 경우 법 제45조의3 제1항의 계산식 중 “한계보유비율을 초과하는 주식보유비율”을 계산할 때 수혜법인에 대한 간접보유비율이 있는 경우에는 해당 간접보유비율에서 한계보유비율을 먼저 빼고 간접출자관계가 두 개 이상인 경우에는 각각의 간접보유비율 중 작은 것에서부터 뺀다.

1.수혜법인의 사업연도 말 현재 제1항에 따른 지배주주와 제5항에 따른 지배주주의 친족이 수혜법인의 주식등을 보유하는 경우: 수혜법인에 대한 직접보유비율을 주식보유비율로 보아 계산한 증여의제이익

2.수혜법인의 사업연도 말 현재 제1항에 따른 지배주주와 제5항에 따른 지배주주의 친족이 간접출자법인(제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 통하여 수혜법인에 간접적으로 출자하는 경우: 수혜법인에 대한 간접보유비율을 주식보유비율로 보아 계산한 증여의제이익(간접출자관계가 두 개 이상인 경우에는 각각의 간접보유비율을 주식보유비율로 보아 각각 증여의제이익을 계산한다)

⑩제9항 제2호를 적용할 때 수혜법인의 사업연도 매출액 중 간접출자법인에 대한 매출액이 있는 경우에는 다음 계산식에 따른 비율을 곱하여 해당 간접출자관계에 따른 증여의제이익을 계산한다.(제7항에 따른 특수관계법인거래비율 – 수혜법인의 사업연도 매출액 중에서 간접출자법인과의 매출액이 차지하는 비율) ÷ 제7항에 따른 특수관계법인거래비율

⑪법 제45조의3 제2항에서 “대통령령으로 정하는 법인”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 간접출자법인을 말한다. 다만,「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제8조에 따른 지주회사[제1항에 따른 지배주주 및 그의 친족(이하 이 항에서 “지배주주 등”이라 한다)이 발행주식총수 등의 100분의 50 미만으로 출자한 경우로 한정한다]는 제외한다.

  1. 지배주주 등이 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인
  2. 지배주주 등 및 제1호에 해당하는 법인이 발행주식총수 등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

3.제1호 및 제2호의 법인과 수혜법인 사이에 주식 등의 보유를 통하여 하나 이상의 법인이 개재되어 있는 경우에는 해당 법인

⑫ 특수관계법인이 둘 이상인 경우에도 하나의 법인으로부터 이익을 얻은 것으로 본다.

  1. 행정소송법 제20조 제1항 등 위헌소원

[2018. 6. 28. 2017헌바66]

【판시사항】

행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘처분 등이 있음을 안 날’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

‘처분 등이 있음을 안 날’을 기산점으로 정하여 취소소송의 제소기간에 제한을 둔 것은 법률관계의 조속한 확정을 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 처분 등이 위법할 수 있다는 의심을 갖는데 있어 처분 등이 있음을 안 때로부터 90일의 기간은 지나치게 짧은 기간이라고 보기 어렵고, ‘처분 등이 있음’을 안 시점은 비교적 객관적이고 명확하게 특정할 수 있으므로 이를 제소기간의 기산점으로 둔 것은 행정법 관계의 조속한 안정을 위해 필요하고 효과적인 방법이다. 또한 처분 등에 존속하는 하자가 중대하고 명백하여 무효인 경우에는 제소기간의 제한이 없고, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 준수할 수 없을 때에는 추후보완이 허용되어 심판대상조항이 현저히 불합리하거나 합리성이 없다고 볼 수 없다. 따라서 ‘처분 등이 있음을 안 날’을 제소기간의 기산점으로 정한 심판대상조항은 재판청구권을 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것) 제20조 제1항 중 중 ‘처분 등이 있음을 안 날’ 부분

【참조조문】

헌법 제27조 제1항

【참조판례】

헌재 1996. 8. 29. 93헌바57, 판례집 8-2, 58, 59

헌재 1996. 8. 29. 93헌바63등, 판례집 8-2, 70, 71

헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8, 판례집 21-1상, 52, 53

【당 사 자】

청 구 인오○경국선대리인 변호사 윤정대

당해사건대구지방법원 2015구단1613 경추⋅요추부의재요양불승인처분에대한취소

【주 문】

행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘처분 등이 있음을 안 날’ 에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인은 김○환에게 채용되어 주식회사 ○○건설이 시공하는 경산시 ○○동 신축공사현장에서 일을 하던 중 2004. 8. 23. 청구인 소유 트럭에 작업 장비를 싣고 위 공사현장으로 이동하다가 대구 수성구 □□동에 있는 □□ 네거리 앞 도로에서 교통사고를 당하였다. 청구인은 치료과정에서 제4-5요추간 및 제5요추-제1천추간 추간반내장증, 경추부 추간반내장증(이하 ‘이 사건 상병’이라고 한다) 진단을 받고, 2005. 5. 18. 근로복지공단에 요양신청과 기기고정술에 대한 사전승인신청을 하였으나, 근로복지공단은 2005. 6. 2. 청구인의 요양신청을 불승인하고 요양상병을 ‘요추 염좌, 경추 염좌’로 변경승인하였고, 2005. 6. 3.에는 기기고정술에 대한 승인신청을 불승인하였다(이하 2005. 6. 2.자 불승인 및 2005. 6. 3.자 불승인을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

나.청구인은 그 무렵 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 청구기각판결이 확정되었다. 청구인은 2015. 9. 4. 다시 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2016. 12. 16. 제소기간 도과를 이유로 소가 각하되자(대구지방법원 2015구단1613, 이하 ‘당해사건’이라 한다), 항소하여 현재 항소심에 계속 중이다(대구고등법원 2017누5059).

다.청구인은 당해사건이 계속 중이던 2016. 7. 6. 법원에 ‘행정소송법 제20조 제1항, 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제39조의2 제1호, 제16조 제4항, 제14조 제1항, 제2항, 근로복지공단의 요양업무처리규정 제56조 제2항, 제4항, 제13조 제2항 제2호, 제14조 제3항, 헌법재판소법 제69조 제1항’에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나, 법원은 2016. 12. 13. ‘행정소송법 제20조 제1항에 대한 부분을 기각하고, 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제39조의2 제1호, 제16조 제4항, 제14조 제1항, 제2항, 근로복지공단의 요양업무처리규정 제56조 제2항, 제4항, 제13조 제2항 제2호, 제14조 제3항, 헌법재판소법 제69조 제1항에 대한 부분을 각하한다’는 결정을 하였다(대구지방법원 2016아188).

라. 이에 청구인은 2017. 1. 24. 행정소송법 제20조 제1항 등에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인과 국선대리인은 행정소송법 제20조 제1항, 제2항, 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제39조의2 제1호, 제16조 제4항, 제14조 제1항, 제2항, 근로복지공단의 요양업무처리규정 제56조 제2항, 제4항, 제13조 제2항 제2호, 제14조 제3항, 헌법재판소법 제69조 제1항을 심판대상으로 청구하였다.

그러나 행정소송법 제20조 제2항에 대하여는 청구인이 법원에 위헌법률심판제청 신청을 하여 그 기각결정을 받은 바 없고, 헌법재판소법 제69조 제1항은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 청구기간을 정한 규정으로서 제68조 제2항에 따른 위헌소원 사건과 무관하며, 산업재해보상보험법 시행규칙 및 근로복지공단 요양업무처리규정은 형식적 의미의 법률이 아닌바, 위 조항들은 심판대상에서 제외한다.

그리고 청구인은 취소소송 제소기간의 기산점을 ‘처분 등이 위법함을 안 날’이 아닌 ‘처분 등이 있음을 안 날’로 정한 것이 헌법에 위반된다고 주장한다. 결국 이 사건 심판대상은 행정소송법 제20조 제1항(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것) 중 ‘처분 등이 있음을 안 날’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것)

제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

  1. 청구인의 주장

처분이 있은 날부터 90일이 경과한 후 비로소 처분 등의 위법성을 알게 되는 경우 이미 처분 등이 있은 날부터 90일이 경과하였다는 이유로 취소의 소를 제기하지 못하도록 하는 것은 헌법 제27조 제1항 등에 위배된다.

  1. 판 단

가. 문제되는 기본권

심판대상조항에 의하면 처분 등이 있음을 안 날부터 90일이 지난 이후에 비로소 처분 등이 위법하다는 것을 알게 되었다고 하더라도, 처분 등이 있음을 안 날부터 이미 90일이 지났다면 취소소송을 제기할 수 없는바, 이는 청구인의 재판청구권을 제한하는 것이다.

한편, 청구인은 심판대상조항이 국가가 재외국민을 보호할 의무, 범죄로부터 국민을 보호할 의무, 평등원칙을 위반하고, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리, 보건권, 헌법에 열거되지 않은 권리를 침해하고 있다고도 주장하나, 이는 결국 위법한 처분이 있었음에도 제소기간의 제한을 두어 일정한 기간이 지나면 소를 제기하지 못하도록 함으로써 재판청구권을 침해한다는 주장의 반복⋅강조에 불과하다.

따라서 심판대상조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 재판청구권의 침해 여부에 관하여 판단하는 이상 다른 기본권의 침해 주장 등에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

나. 심판대상조항의 재판청구권 침해 여부

(1) 헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 재량이 인정되고(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57; 헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8 참조), 일반적으로 행정소송에 관한 절차를 어떻게 구성할 것인가는 기본적으로 입법형성권을 가진 입법권자가 결정할 사항이므로(헌재 1996. 8. 29. 93헌바63 참조), 심판대상조항이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부는 그 구체적인 형성에 관한 합리적 입법재량을 일탈하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

(2) 심판대상조항은 앞서 살펴본 것과 같은 처분 등에 대한 취소소송을 청구할 수 있는 기간의 기산점을 ‘처분 등이 위법하다는 것을 안 날’이 아니라 ‘처분 등이 있음을 안 날’로 정하고 있고, 이에 대하여 법원도 “행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이란 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고 구체적으로 그 행정처분의 위법 여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아니다”라고 판시하고 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결).

공법상의 법률관계는 일반 공중의 이해와 관련된 것으로서 장기간 불안정한 상태에 두는 것은 바람직하지 아니하므로 행정처분에 하자가 있더라도 그 효력을 다툴 수 있는 기간을 제한함으로써 행정법 관계의 조속한 안정을 꾀할 필요가 있는바, 취소소송의 제소기간 및 그 기산점도 이러한 점을 고려하여 정할 수밖에 없다. 따라서 심판대상조항은 법률관계의 조속한 확정을 위해 객관적으로 확정 가능한 ‘처분 등이 있음을 안 날’을 기산점으로 정하여 취소소송의 제소기간에 제한을 둔 것으로서 그 입법목적의 정당성을 수긍할 수 있다.

한편, 위와 같은 기산점은 재판청구권의 행사를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 하여 권리구제의 기회를 극단적으로 제한하지 않도록 설정되어야 한다. 그런데 처분 등이 있은 날부터 90일이 지나서야 비로소 처분 등이 위법하게 되거나 위법성의 의심이 생기는 경우는 거의 없을 것으로 보이고, 취소소송에서 처분 등의 위법성을 확정적으로 소명 또는 입증함과 동시에 소를 제기할 것을 소송요건으로 하고 있지도 아니하다. 따라서 처분의 상대방은 처분 등이 있음을 알게 되고 당해 처분 등이 위법할 수 있다는 의심이 드는 경우, 취소소송을 제기한 후 재판 과정에서 해당 처분 등의 위법성을 입증⋅확인할 수 있고, 당해 처분 등이 위법할 수 있다는 의심을 갖는데 있어 90일의 기간은 지나치게 짧은 기간이라고 보기 어렵다.

또한 ‘처분 등이 있음’을 안 시점은 처분 등이 ‘피처분자에게 송달, 고지되는 등의 도달한 일시’ 또는 ‘피처분자가 처분 등을 확인한 일시’ 등으로 비교적 명확하게 특정할 수 있고 이를 객관적으로 확인할 수 있음에 반하여, ‘처분 등의 위법성’을 알게 된 시점은 특정이 어려울 뿐만 아니라 이를 객관적으로 확인하기도 어려운바, ‘처분 등이 위법하다는 것을 알게 된 날’을 기산점으로 삼는 것은 오히려 법률관계를 명확하지 않게 하고, 제소기간을 둔 입법취지가 훼손될 위험이 있다. 이러한 점 등에 비추어 볼 때 심판대상조항이 ‘처분 등의 위법성’을 알게 된 시점이 아니라 ‘처분 등이 있음’을 안 시점을 제소기간의 기산점으로 둔 것은 행정법 관계의 조속한 안정을 도모하기 위해 필요하고도 효과적인 방법이라고 볼 수 있다.

나아가 처분 등에 존속하는 하자가 중대하고 명백하여 처음부터 그 효력이 없는 무효인 처분에는 제소기간의 제한을 두고 있지 아니하고(행정소송법 제38조 제1항), 90일의 기간은 불변기간으로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 준수할 수 없을 때에는 추후보완이 허용되어 사유가 소멸된 때로부터 2주 내에 소를 제기하면 되는 것이어서(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법제173조),심판대상조항이 청구인에게 현저히 불합리하거나 합리성이 없다고 볼 수 없다.

다. 소결론

따라서 심판대상조항이 ‘처분 등이 있음을 안 날’을 제소기간의 기산점으로 정한 것은 입법형성의 한계를 벗어나지 않았다고 할 것이므로, 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치 된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

10.집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항 등 위헌소원

[2018. 6. 28. 2017헌바373]

【판시사항】

가.옥외집회 사전신고제도를 규정한 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분 및 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항‘이라 한다)이 헌법상 사전허가금지에 위배되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다.심판대상조항이 과잉형벌에 해당하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 집시법의 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다. 집시법 전체의 규정 체제에서 보면 집시법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적⋅원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다.

나. 심판대상조항의 신고사항은 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보로서, 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다. 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고 가능한 즉시 신고한 경우에까지 심판대상조항을 적용하여 처벌할 수 없으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 미신고 옥외집회의 주최는 신고제의 행정목적을 침해하고 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높고, 심판대상조항의 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 과잉형벌에 해당하지 아니한다.

재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 반대의견

집시법은 긴급집회의 경우 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제까지 신고를 하여야 하는지를 전혀 정하고 있지 않다. 이처럼 긴급집회에 대해서도 예외를 두지 않는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다.

집회에 대한 신고의무의 이행은 행정상 제재로도 충분히 확보 가능함에도 심판대상조항은 형벌의 제재를 가하고 있고, 미신고 옥외집회 주최자를 집시법상 금지되는 집회 또는 시위의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것이다. 따라서 심판대상조항은 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다.

【심판대상조문】

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항

【참조판례】

가. 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 589-590헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등, 판례집 26-1상, 34, 44-45헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484, 6

나. 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 590-591헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등, 판례집 26-1상, 34, 45-48헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484, 6

다. 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 591-593헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등, 판례집 26-1상, 34, 48-49헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484, 6-7

【당 사 자】

청 구 인김○주대리인 변호사 김현성

당해사건서울중앙지방법원 2015노5022 집회및시위에관한법률위반

【주 문】

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분 및 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

청구인은 2014. 4. 24. 11:05경부터 11:30경까지 서울 종로구 광화문광장 세종대왕 동상 앞에서 ‘오바마(미국 대통령) 방한 반대 청년⋅학생 기자회견’을 빙자하여 피켓과 방송 장비를 이용한 미신고 옥외집회를 주최하였다는 이유로 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 벌금 70만 원을 선고받은 후(서울중앙지방법원 2015고정2087), 항소심(서울중앙지방법원 2015노5022) 계속 중 미신고 옥외집회를 개최한 사람을 처벌하는 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제22조 제2항 및 제6조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2017. 7. 13. 기각되자, 2017. 8. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인은 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항 및 제6조 제1항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 당해사건은 미신고 옥외집회와 관련된 것이므로 해당 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)

제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.

  1. 목적
  2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
  3. 장소

4.주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항

가. 주소

나. 성명

다. 직업

라. 연락처

  1. 참가 예정인 단체와 인원
  2. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)

제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

  1. 청구인의 주장 요지

(1) 옥외집회에 대한 사전신고제는 사실상 옥외집회에 대한 허가제에 해당하여 헌법 제21조 제2항에 위배된다.

(2) 이 사건 금지조항은 48시간 전에 신고할 수 없는 긴급집회나 우발적 집회를 포함한 모든 옥외집회에 대하여 집회의 구체적인 위험성과 상관없이 사전신고의무를 부과하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.

(3) 이 사건 처벌조항이 행정절차적 협력의무에 불과한 신고의무의 불이행을 이유로 미신고 집회의 주최자를 법률상 금지된 집회의 주최자와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 과잉형벌에 해당한다.

(4) 옥외집회에 대한 사전신고제는 집회의 위험성 등에 대한 입증책임을 집회⋅시위의 주최자에게 지우고, 신고된 집회에 대한 금지통고를 신속하게 다툴 수 있는 절차를 두지 아니하여 적법절차원칙에 위배된다.

  1. 판 단

가. 쟁점의 정리

(1) 심판대상조항은 옥외집회를 주최하려는 자에 대하여 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 일정한 사항을 기재한 신고서를 제출하도록 하고 이를 위반할 경우 형사처벌하므로, 위조항이헌법상사전허가금지와 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 청구인은 사전의 계획이나 준비 없이 즉흥적으로 이루어지는 이른바 ‘우발적 집회’에 대하여도 심판대상조항을 적용하는 것은 집회의 자유를 침해한다고도 주장한다. 그러나 옥외집회의 한 유형으로서 우발적 집회에 대한 사전신고의무 부과 및 처벌의 위헌 여부는 청구인에 대한 당해사건 재판의 전제가 되지 않으므로 이 부분 주장을 독립된 쟁점으로 판단하지 아니한다.

(3) 청구인은 옥외집회에 대한 사전신고제가 신고된 집회의 위험성 등에 대한 입증책임을 집회의 주최자에게 지우고, 신고된 집회에 대한 금지통고를 신속하게 다툴 수 있는 절차를 마련하지 아니하여 적법절차원칙에 위배된다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 신고된 집회에 대한 금지통고 및 그에 대한 불복의 요건과 절차는 집시법 제8조, 제9조 등의 규율 사항으로서 그 위헌 여부는 이 사건 심판대상에 포함되지 아니하므로 별도로 판단하지 아니한다.

나. 헌법재판소의 선례

헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 구 집시법 조항, 즉 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과하고 위반 시 형사처벌하도록 한 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분 및 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분에 대하여 헌법상 사전허가금지와 과잉금지원칙 등에 위배되지 아니한다는 이유로 합헌 결정하였고, 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정과 2015. 11. 26. 2014헌바484 결정에서도 같은 취지의 합헌 결정을 하였다. 위 2011헌바174등 결정 및 2014헌바484 결정의 요지는 다음과 같다.

『집시법의 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다. 집시법 전체의 규정 체제에서 보면 집시법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적⋅원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다.

심판대상조항의 신고사항은 여러 옥외집회⋅시위가 경합되지 않도록 하기 위해 필요한 사항이고, 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 옥외집회⋅시위에 대한 사전신고 이후 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다. 헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 심판대상조항을 보면, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집시법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 심판대상조항을 적용하여 처벌할 수는 없다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하지 아니한다.

미신고 옥외집회의 주최는 신고제의 행정목적을 침해하고 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높으므로, 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 심판대상조항이 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 그 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없으므로, 과잉형벌에 해당하지 아니한다.』

다. 선례 변경의 필요성 여부

헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 이 사건에서도 위 견해를 유지한다.

  1. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

  1. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 반대의견

우리는 심판대상조항이 긴급집회의 경우에도 그 주최자에게 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하고, 옥외집회 사전신고의무 위반의 경우 형사처벌하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.

집시법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다. 집시법은 집회주최자가 집회를 개최하려고 마음먹은 때부터 집회 시까지 채 48시간이 남아 있지 않은 긴급집회의 경우 집시법 제6조 제1항에 따른 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제까지 신고를 하여야 하는지를 전혀 정하고 있지 않다. 이러한 규율의 공백으로 인하여 긴급한 사정으로 신고가 불가능한 옥외집회를 개최한 경우에도 집회주최자는 심판대상조항으로 처벌받을 위험성이 있다. 이는 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신에 부합하지 않는다. 따라서 심판대상조항이 긴급집회에 대해서도 예외를 두지 않는 규율 방법을 통해 사전신고를 의무화하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다.

한편, 집회에 대한 신고의무는 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능함에도 심판대상조항이 징역형이 있는 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 이는 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 하는 것이다.

또한 미신고 옥외집회 주최자를 집시법상 금지되는 집회 또는 시위의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정 및 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484 결정의 반대의견 참조).

따라서 심판대상조항이 긴급집회의 경우에도 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하고, 옥외집회 사전신고의무 위반 시 형사처벌하는 것은 헌법에 위반된다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

11.통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 등 위헌확인 등

[2018. 6. 28. 2012헌마191, 550, 2014헌마357(병합)]

【판시사항】

가. 통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것) 제2조 제11호 바목, 사목(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 하고, 위 두 조문에서 규정한 통신사실 확인자료를 ‘위치정보 추적자료’라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)

나. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

다. 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극)

라. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의에 위반되어 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)

마. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 통지조항’이라 한다)이 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

가. 이 사건 정의조항은 위치정보 추적자료가 통신사실 확인자료에 해당한다고 정의한 규정에 불과하여, 그 자체로는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하지 아니하므로, 이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

나. 이 사건 요청조항의 ‘수사를 위하여 필요한 경우’란 위치정보 추적자료가 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성이 충분히 소명된다는 전제 하에, 범인을 발견⋅확보하며 증거를 수집⋅보전하는 수사기관의 활동을 위하여 그 목적을 달성할 수 있는 범위 안에서 관련 있는 자에 대한 위치정보 추적자료 제공요청이 필요한 경우를 의미한다고 해석되므로, 이 사건 요청조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

다. 수사기관은 위치정보 추적자료를 통해 특정 시간대 정보주체의 위치 및 이동상황에 대한 정보를 취득할 수 있으므로 위치정보 추적자료는 충분한 보호가 필요한 민감한 정보에 해당되는 점, 그럼에도 이 사건 요청조항은 수사기관의 광범위한 위치정보 추적자료 제공요청을 허용하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하는 점, 위치정보 추적자료의 제공요청과 관련하여서는 실시간 위치추적 또는 불특정 다수에 대한 위치추적의 경우 보충성 요건을 추가하거나 대상범죄의 경중에 따라 보충성 요건을 차등적으로 적용함으로써 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점, 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청에 대해 법원의 허가를 거치도록 규정하고 있으나 수사의 필요성만을 그 요건으로 하고 있어 절차적 통제마저도 제대로 이루어지기 어려운 현실인 점 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다.

라. 위치정보 추적자료 제공요청은 통신비밀보호법이 정한 강제처분에 해당되므로 헌법상 영장주의가 적용된다. 영장주의의 본질은 강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점에 있는바, 이 사건 허가조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료 제공을 요청함에 있어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

마. 수사의 밀행성 확보는 필요하지만, 적법절차원칙을 통하여 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 보호하기 위해서는, 위치정보 추적자료 제공과 관련하여 정보주체에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회를 부여해야 한다. 그런데 이 사건 통지조항은 수사가 장기간 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 정보주체에게 위치정보 추적자료 제공사실을 통지할 의무를 규정하지 아니하고, 그 밖의 경우에 제공사실을 통지받더라도 그 제공사유가 통지되지 아니하며, 수사목적을 달성한 이후 해당 자료가 파기되었는지 여부도 확인할 수 없게 되어 있어, 정보주체로서는 위치정보 추적자료와 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 되었다. 이에 대해서는, 수사가 장기간 계속되거나 기소중지된 경우라도 일정 기간이 경과하면 원칙적으로 정보주체에게 그 제공사실을 통지하도록 하되 수사에 지장을 초래하는 경우에는 중립적 기관의 허가를 얻어 통지를 유예하는 방법, 일정한 조건 하에서 정보주체가 그 제공요청 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법, 통지의무를 위반한 수사기관을 제재하는 방법 등의 개선방안이 있다. 이러한 점들을 종합할 때, 이 사건 통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.

재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 요청조항에 대한 반대의견

초동수사 단계에서 활용되는 통신사실 확인자료의 특성상 위치정보는 피의자 등의 행적을 추적하거나 그 신병을 확보하기 위해 사용되는 점, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 모든 범죄에서 피의자 등의 통신사실 확인자료를 제공요청할 수 있게 할 필요성이 인정되는 점, 위치정보 등 통신사실 확인자료는 비내용적 정보로서 기본권 제한의 정도가 심각하지 않은 점, 보충성 요건이 반드시 필요한 범죄와 그렇지 않은 범죄를 나누는 기준도 모호하고 보충성 요건을 추가할 경우 피의자의 소재나 이동경로를 파악하기 어려워 수사지연과 추가범죄로 연결될 가능성이 있는 점, 관련규정에 의하면 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청하는 경우 그 요청사유, 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기록한 서면을 통해 법원의 허가를 얻어 실시하도록 하고 있어 필요 최소한의 범위에서 이를 허용하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 통지조항에 대한 반대의견

수사기관으로 하여금 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 것은 수사활동 보장에 목적이 있으므로 성질상 기밀성을 요한다. 그런데 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 진행 중에 정보주체에게 알려준다면, 피의자 및 그와 관계있는 자들이 이동전화⋅인터넷의 이용을 중단하거나 도주⋅증거인멸할 가능성을 배제할 수 없고, 그로 인하여 범죄수사에 지장을 초래하거나 추가 범행에 대처하기 어려워지게 된다. 반면 제공사실을 공소제기 또는 불기소처분 이후에 통지받는다 하더라도, 통신사실 확인자료의 비내용적 성격을 고려할 때, 그로 인해 제한되는 정보주체의 사익은 크다고 보기 어렵다. 한편, 정보주체가 피의자인 경우에는 공소장부본을 송달받거나 불기소처분결과를 통지받음으로써 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 알 수 있고, 정보주체가 피의자 아닌 경우에는 피의자의 명예와 사생활 보호 필요성이 있기 때문에 그 제공요청 사유를 통지하지 않는 것이 바람직할 수 있다. 그 밖에 이 사건 요청조항 및 허가조항을 위반하여 취득한 통신사실 확인자료에 대해서는 형사절차에서 위법수집증거 배제법칙을 통해 증거능력을 부정하거나, 해당 수사관 및 국가에 대해 손해배상을 청구하는 등 사후적인 권리구제수단도 마련되어 있다. 사정이 이러하다면, 이 사건 통지조항이 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 종료 후에 통지하도록 하고, 그 사유를 통지사항으로 정하지 아니하였다고 하여, 적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

【심판대상조문】

통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것) 제2조 제11호 바목, 사목

통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분, 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분, 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제10조 제1문, 제12조, 제13조 제1항, 제16조 내지 제18조, 제37조 제2항

통신비밀보호법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것) 제5조 제1항

【참조판례】

가. 헌재 2009. 2. 26. 2007헌마716, 공보 149, 487, 492

나. 헌재 2017. 4. 27. 2014헌바405, 판례집 29-1, 71, 80

다. 헌재 2001. 3. 21. 2000헌바25, 판례집 13-1, 652, 658헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등, 판례집 17-2, 81, 90-91헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30, 판례집 22-2하, 545, 557 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153, 판례집 24-2하, 537, 547

라. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672, 판례집 24-1하, 652, 655-656

마. 헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 17-18헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302, 판례집 27-2상, 514, 521

【당 사 자】

청 구 인[별지1] 청구인 명단 기재와 같음청구인들의 대리인 법무법인(유) 원담당변호사 오지헌 외 1인청구인 정○선, 김○진의 대리인 변호사 설창일

【주 문】

  1. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분, 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2020. 3. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.
  2. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
  3. 나머지 심판청구를 각하한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 2012헌마191, 550 사건

(1)이 사건 청구인들은 ○○중공업이 영도조선소 근로자를 정리해고한 것에 항의하여 크레인 점거 농성 중이던 김○숙 등을 응원하고자 2011. 6. 11.부터 2011. 10. 9. 사이에 희망버스 집회를 개최하였다는 취지의 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반 등 혐의로 기소된 사람들이다.

(2) 해당 수사기관은 위 사건의 수사 또는 체포영장의 집행을 위하여 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 청구인들에 대한 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목에 해당하는 통신사실 확인자료의 제출을 요청하여 이를 제공받았고, 위 청구인들은 2011. 12. 22.경부터 2012. 4. 4.경 사이에 해당 수사기관으로부터 위와 같은 통신사실 확인자료 제공사실을 통지받았다.

(3) 이에 청구인 송○동, 정○우는 2012. 2. 29., 청구인 정○선, 김○진은 2012. 6. 19. 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목, 제13조 제1항, 제2항, 제13조의3이 청구인들의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2014헌마357 사건

(1) 이 사건 청구인들은 국토교통부에서 발표한 ‘철도산업 발전방안’이 한국철도공사를 민영화하는 방안이라고 주장하면서 이를 막겠다는 명목으로 2013. 12. 9.부터 2013. 12. 30.까지 파업을 벌여 한국철도공사의 여객․화물 수송업무를 방해하였다는 취지의 업무방해혐의로 기소되거나, 동일한 이유로 고소되었으나 기소에는 이르지 않은 사람 등이다.

(2) 해당 수사기관은 위 사건의 수사 또는 체포영장의 집행을 위하여 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 위 청구인들에 대한 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 및 사목에 해당하는 통신사실 확인자료의 제출을 요청하여 이를 제공받았고, 위 청구인들은 2014. 2. 10.경부터 해당 수사기관으로부터 위와 같은 통신사실 확인자료 제공사실을 통지받았다.

(3) 이에 위 청구인들은 2014. 5. 2. 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목, 사목, 제13조 제1항, 제2항, 제13조의3이 청구인들의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인들은 통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항, 제13조의3 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 이 사건은 수사기관이 수사 목적으로 전기통신사업자에게 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 및 사목의 통신사실 확인자료의 제공을 요청하여 이를 제공받고, 그 사건에 관하여 기소 또는 불기소 처분을 한 후에 청구인들에게 통신사실 확인자료 제공요청 집행사실을 통지한 사안이므로, 이 사건 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정함이 상당하다.

따라서 이 사건 심판대상은 ① 통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것) 제2조 제11호 바목, 사목(이하 위 두 조문을 합하여 ‘이 사건 정의조항’이라 하고, 위 두 조문에서 규정한 통신사실 확인자료를 ‘위치정보 추적자료’라 한다), ② 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다), ③ 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다), ④ 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 통지조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다.

[심판대상조항]

통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

  1. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료

사.컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료

통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것)

제13조(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차) ① 검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 “전기통신사업자”라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 “통신사실 확인자료제공”이라 한다)을 요청할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다.

제13조의3(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 통지) ① 제13조의 규정에 의하여 통신사실 확인자료제공을 받은 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 통신사실 확인자료제공을 받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다.

  1. 청구인들의 주장

가. 이 사건 정의조항은 위치정보 추적자료의 범위와 한계, 위 자료에 실시간 위치추적을 가능하게 하는 장래의 위치정보 추적자료가 포함되는지 여부에 관하여 불명확하게 규정함으로써 헌법상 명확성원칙에 위반된다. 또한 이 사건 정의조항은 광범위한 내용을 담고 있어 수사기관으로 하여금 통신사실에 관한 모든 자료를 제공받을 수 있도록 하므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다.

나. 이 사건 요청조항 중 수사를 위하여 필요한 경우의 의미, 위치정보 추적자료에 장래의 위치정보가 포함되는지 여부, 통신사실 확인자료 제공요청의 인적범위가 불명확하므로 헌법상 명확성원칙에 위배된다. 또한 이 사건 요청조항은 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있는 대상범죄, 시적 범위, 대상자 등에 관하여 아무런 제한을 두지 아니한 결과, 중대한 범죄 또는 통신을 수단으로 하는 범죄뿐만 아니라 모든 범죄와 관련하여, 과거뿐만 아니라 장래의, 피의자 및 피내사자 이외에 가족이나 지인의 위치정보 추적자료까지도 그 제공을 요청할 수 있게 되어 청구인들의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다.

다. 위치정보 추적자료 제공요청을 통한 해당 정보주체의 실시간 위치파악은 그 실질이 압수․수색과 동일함에도 불구하고, 이 사건 허가조항은 법원의 영장이 아닌 법원의 허가만 얻도록 하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배되며, 양자를 합리적 이유 없이 다르게 취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다.

라. 이 사건 통지조항은 ‘위치정보 추적자료 제공요청 사유’를 통지사항으로 명시하고 있지 아니하는 등 통지내용의 범위 및 한계가 불명확하여 헌법상 명확성원칙에 위배된다. 또한 수사가 진행되는 동안에는 정보주체에게 통지할 의무를 부과하고 있지 아니하여 수사기관이 장기간에 걸쳐 위치정보 추적자료의 제공을 통지하지 아니할 수 있게 되고, 피의자나 그 가족들은 사후에 통보를 받더라도 제공요청 사유를 알 수 없다는 점에서 이 사건 통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.

  1. 적법요건에 관한 판단

기본권 침해의 직접성은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 의미한다. 정의규정⋅선언규정과 같이 그 법령조항 자체에 의하여는 기본권 침해가 발생할 수 없는 경우 또는 법령이 구체적인 집행행위를 예정하고 있는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌마716 참조).

이 사건 정의조항은 위치정보 추적자료가 통신사실 확인자료에 해당한다고 정의한 규정에 불과하여, 그 자체로는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하지 아니한다. 따라서 이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

  1. 본안에 관한 판단

가. 입법연혁 등

  1. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 통신비밀보호법은 제13조에 통신사실 확인자료 제공요청의 법적 근거와 절차를 마련하여, 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료는 검사 또는 사법경찰관이 관할 지방검찰청 검사장의 사전승인을 얻어 전기통신사업자에게 요청할 수 있는 것으로 규정하였다.

이와 같이 통신비밀보호법이 개정된 다음에 범죄수사를 위한 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청이 급증하자 이와 관련된 수사기관의 권한남용의 우려가 커지게 되었다. 이에 2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 통신비밀보호법은 검사 또는 사법경찰관이 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 경우 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 하는 한편(이 사건 요청조항 및 이 사건 허가조항), 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 공소제기 등의 처분을 한 경우 정보주체인 전기통신가입자에게 이를 통지하도록 규정하였다(이 사건 통지조항).

이 사건에서 문제되는 통신사실 확인자료는 시간의 경과와 함께 계속적으로 변화하는 동적 정보이자 전자적(디지털 형태)으로 저장된 위치정보 추적자료이다. 이는 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료와 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료이다(이 사건 정의조항).

검사 또는 사법경찰관은 법원의 허가를 받으면, 정보주체의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도, 통신비밀보호법(제15조의2)에 따라 협조의무가 있는 공공기관이 아닌 전기통신사업자에게 정보주체에 관한 통신사실 확인자료의 제공을 요청하여 이를 제공받음으로써 정보주체의 기본권을 제한할 수 있으므로, 이러한 통신사실 확인자료 제공요청은 통신비밀보호법이 정한 강제처분에 해당한다.

나. 이 사건 요청조항

(1) 쟁점의 정리

(가) 청구인들은 이 사건 요청조항 중 ‘수사를 위하여 필요한 경우’의 의미가 불분명하여 명확성원칙에 위배된다고 주장하므로 이에 대하여 판단한다.

한편, 청구인들은 위치정보 추적자료의 인적․시적 범위가 불분명하므로 이 사건 요청조항이 명확성원칙에 위배된다는 주장도 한다. 그러나 이 사건 요청조항이 위치정보 추적자료의 인적․시적 범위를 제한하고 있지 아니함은 법 문언상 명백하고, 위 주장은 이 사건 요청조항의 내용이 광범위하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한한다는 취지로 선해될 수 있으므로, 이를 과잉금지원칙 위반 여부에 포함하여 판단한다.

(나) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같은 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 이러한 개인정보를 대상으로 한 조사⋅수집⋅보관⋅처리⋅이용 등의 행위는 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282; 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 참조).

이 사건 요청조항은 수사기관이 수사를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 정보주체의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있다. 이 사건에서 문제되고 있는 위치정보 추적자료는 청구인들의 인적정보와 결합하여 특정인의 위치를 파악할 수 있는 개인정보이고, 수사기관은 정보주체의 동의 없이 제공받은 위치정보 추적자료를 통해 그의 활동반경⋅이동경로⋅현재위치 등을 확인할 수 있으므로, 이 사건 요청조항은 개인정보자기결정권을 제한하고 있다.

따라서 이 사건 요청조항이 정보주체인 전기통신가입자의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부에 대하여 판단한다.

(다) 헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.’라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해 기본권으로 보장하는 이유는 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문에 개인 간의 의사소통을 전제로 하는 통신은 국가에 의한 침해가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바25 참조). 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하고 구체적인 통신으로 발생하는 외형적인 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성․통신시간⋅통신장소․통신횟수 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장해야 한다.

따라서 이 사건 요청조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료의 제공을 요청하여 이를 제공받도록 함으로써 정보주체인 전기통신가입자의 통신의 자유를 제한하므로 이에 대하여 판단한다.

(라) 청구인들은 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청은 통신의 자유를 제한함과 동시에 사생활의 비밀과 자유도 제한한다는 취지로 주장한다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 제18조에서 별도의 기본권으로 보장하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 요청조항이 청구인들의 통신의 자유를 침해하는지를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 참조).

(2) 명확성원칙 위반 여부

(가)법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 요구된다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부와 그 법규범이 법을 해석⋅집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2017. 4. 27. 2014헌바405 참조).

(나) 청구인들은 이 사건 요청조항 중 ‘수사를 위하여 필요한 경우’의 의미가 불분명하여 명확성원칙에 위배된다고 주장한다.

우선 ‘수사’라 함은 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기⋅유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하는 수사기관의 활동을 말한다(형사소송법 제195조, 대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 등 참조). 이는 형사소송법을 비롯한 여러 법률에서 널리 사용되고 있을 뿐만 아니라 일상생활에서도 흔히 사용되는 용어이므로 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없다.

다음으로 ‘필요한 경우’의 의미가 명확한지에 관하여 본다.

통신비밀보호법은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한 시 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 그 목적으로 하고(제1조), 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 때 ‘요청사유, 해당 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위’를 기재한 요청허가서를 작성하고 있다(제13조 제2항). 그리고 형사소송법은 수사기관이 근거 법률의 규정이 있고 필요한 최소한도의 범위 안에서만 강제처분을 하도록 규정하고 있다(제199조 제1항 단서). 이러한 점들에 비추어 보면, 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 때에는 통신사실 확인자료가 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성이 충분히 소명되어야 그 필요성이 인정될 수 있다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370등 참조).

따라서 이 사건 요청조항의 ‘수사를 위하여 필요한 경우’란 ‘위치정보 추적자료가 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성이 충분히 소명된다는 전제 하에, 범인을 발견⋅확보하며 증거를 수집⋅보전하는 수사기관의 활동을 위하여 그 목적을 달성할 수 있는 범위 안에서 관련 있는 자에 대한 위치정보 추적자료 제공요청이 필요한 경우’를 의미한다고 해석할 수 있다.

(다)그렇다면 이 사건 요청조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 취지를 예측할 수 있을 정도의 내용으로 확정되어 있어 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

현대사회에서는 정보통신기술의 비약적인 발달로 인하여 개인의 인적사항이나 위치정보 등 각종 개인정보가 정보주체의 의사나 인식 여부와 관계없이 제3자에 의하여 광범위하게 수집⋅보관⋅처리⋅이용될 수 있게 되었다. 이러한 정보는 수사기관이 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하는데 중요한 자료가 될 수 있다. 특히, 이동전화나 인터넷의 사용이 일상화되면서, 수사기관은 그 사용에 관한 정보를 이용하여 특정인의활동반경⋅이동경로⋅현재위치등을확인하는 등, 위치정보 추적자료를 범죄 수사에 있어 중요한 자료로 활용하고 있다.

이 사건 요청조항은 수사기관이 수사의 필요성 있는 경우에 전기통신사업자에게 정보주체인 전기통신가입자의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록 함으로써, 수사의 신속성과 효율성을 도모하고 이를 통하여 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 기여하고자 하는 것이므로 입법목적이 정당하다. 수사기관이 전기통신사업자에게 전기통신가입자의 위치정보 추적자료의 제공을 요청하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는데 효과적인 방법이 될 수 있으므로 수단의 적절성도 인정된다.

(나) 침해의 최소성

1) 수사기관은 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위해 제3자인 전기통신사업자에게 정보주체인 전기통신가입자에 대한 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있다.

위치정보 추적자료는 시간의 경과와 함께 계속적으로 변화하는 동적 정보이자 전자적으로 저장되는 정보라는 특성을 가지고 있으므로, 피의자⋅피내사자 등 범죄관련자의 행적을 용이하게 추적할 수 있게 한다. 수사기관은 위치정보 추적자료를 활용하여 신속하고 효과적으로 범인을 발견⋅확보하고, 증거를 수집⋅보전하며, 범죄관련자 진술의 진위 여부를 확인함으로써, 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 도모할 수 있다.

그런데, 비록 수사기관이 전기통신사업자에게 전기통신가입자에 관한 위치정보 추적자료의 제공을 요청하는 것이 그 가입자에 대한 직접적이고 물리적인 강제력을 행사하는 것은 아니라고 하더라도, 이러한 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청은 통신비밀보호법이 정하는 강제처분에 해당하는 것이므로 필요한 최소한도의 범위 내에서만 하여야 한다(형사소송법 제199조 제1항 단서 참조).

2) 위치정보 추적자료는 정보주체인 전기통신가입자가 이동전화 등을 사용하는 때에 필연적으로 생성되는 것으로, 정보주체가 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보를 제공한다. 이러한 정보는 개인의 사적 생활의 비밀과 자유에 관한 것이 될 수 있으므로, 수사기관에 제공될 경우 정보주체에 대한 통신의 자유 및 개인정보자기결정권의 침해로 연결될 수 있다.

수사기관은 위치정보 추적자료의 분석을 통하여 특정 시간대 정보주체의 위치 및 이동상황에 대한 정보를 취득할 수 있고 정보주체의 예상경로 및 이동목적지 등을 유추하는 것도 가능하다. 특히, 실시간 위치정보 추적자료는 정보주체의 현재 위치와 이동상황을 제공한다는 점에서, 비록 내용적 정보가 아니지만 충분한 보호가 필요한 민감한 정보에 해당할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 요청조항은 ‘수사를 위하여 필요한 경우’만을 요건으로 하면서 전기통신사업자에게 특정한 피의자⋅피내사자뿐만 아니라 관련자들에 대한 위치정보 추적자료의 제공요청도 가능하도록 규정하고 있다. 즉, 이 사건 요청조항은 수사기관이 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성만 있다면, 모든 범죄에 대하여, 수사의 필요성만 있고 보충성이 없는 경우에도, 피의자⋅피내사자뿐만 아니라 관련자들에 대한 위치정보 추적자료 제공요청도 가능하도록 하고 있다.

따라서, 이 사건 요청조항은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위를 벗어나 광범위하게 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청을 허용함으로써, 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하고 있다.

3)수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청과 관련해서는, 이 사건 요청조항의 입법목적 달성에 지장을 초래하지 아니하면서도 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 방법이 가능하다.

예를 들면, ① 수사기관이 전기통신사업자로부터 실시간 위치정보 추적자료를 제공받는 경우 또는 불특정 다수에 대한 위치정보 추적자료를 제공받는 경우에는 수사의 필요성뿐만 아니라 보충성이 있을 때, 즉 다른 방법으로는 범죄 실행을 저지하거나 범인의 발견⋅확보 또는 증거의 수집⋅보전이 어려운 경우에 한하여, 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있게 하는 방법, ② 통신비밀보호법 제5조 제1항에 규정된 통신제한조치가 가능한 범죄 이외의 범죄와 관련해서는 수사의 필요성뿐만 아니라 보충성이 있는 경우에 한하여 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 방법 등이 개선입법으로 고려될 수 있다. 이러한 방법 등을 통하여 수사의 신속성 및 효율성을 확보하고 실체적 진실발견 및 국가형벌권의 적정한 행사라는 이 사건 요청조항의 입법목적을 달성하면서도, 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청의 남용을 방지하고 정보주체의 기본권 보장을 도모할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 요청조항은 정보주체의 기본권 제한을 최소화하려는 노력을 도외시한 채 수사기관의 수사편의 및 효율성만을 도모한 것으로, 입법목적의 달성에 필요한 범위를 벗어나 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하고 있다.

4)수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료 제공을 요청할 경우 법원의 허가를 받아야 한다는 점에서, 이 사건 요청조항이 수사의 필요성만을 규정하고 보충성 등의 요건이나 대상범죄를 제한하고 있지 않더라도, 위치정보 추적자료 제공요청 관련 수사기관의 권한남용은 일정부분 통제된다고 볼 여지도 있다.

그러나 수사절차에서 요건이 엄격한 통신제한조치의 활용은 점차 줄어드는 대신 상대적으로 요건이 완화된 통신사실 확인자료의 활용이 빈번해지고 있는 실정이고, 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 4%인데 반해 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 1%에 불과한데, 이는 이 사건 요청조항이 보충성 등을 요구하지 않은 채 수사의 필요성만을 요건으로 규정하고 있음에도 그 원인이 있다. 따라서 현재와 같이 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 요건이 완화되어 있는 상태에서는 법원이 허가를 담당한다는 사정만으로 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청 남용에 대한 통제가 충분히 이루어지고 있다고 할 수 없다.

한편, 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목에 해당하는 발신기지국의 위치추적자료의 경우에는 기지국의 통신범위가 최소 수백 미터에서 최대 수천 미터에 이르는 등 그 폭이 상당히 넓기 때문에 보다 정확한 위치를 파악하기 어려워 정보주체에 대한 기본권 제한의 정도가 심하지 않다고 볼 여지도 있다.

그러나 오늘날 정보통신기술의 발달과 함께 위치정보를 정확하게 측량하여 이용할 수 있는 기술들도 급속히 발전하고 있고, 오차범위와 기지국 주변의 건물 상황 등 여러 조건을 종합하여 수사대상자 등의 위치정보를 상당히 정확한 수준으로 파악하는 것이 가능하게 되어, 정보주체의 기본권에 중대한 침해가 될 수 있다.

5) 사정이 이러하다면, 이 사건 요청조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 요청조항이 달성하고자 하는 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사라는 공익은 중요하고, 이러한 공익목적 달성을 위하여 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받는 것은 불가피한 측면이 있다. 그러나 이 사건 요청조항은 공익목적의 달성에 필요한 범위를 벗어나 정보주체의 통신의 자유와 개인정보자기결정권을 과도하게 제한하고 있으므로, 이 사건 요청조항으로 달성하려는 공익이 그로 인해 제한되는 정보주체의 기본권보다 중요하다고 단정할 수 없다.

따라서 이 사건 요청조항은 법익의 균형성 요건을 충족한다고 할 수 없다.

(라) 소결

이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다.

다. 이 사건 허가조항

(1) 쟁점의 정리

청구인들은 이 사건 허가조항이 영장주의에 위배된다고 주장하므로 이에 대하여 판단한다.

한편, 청구인들은 위치정보 추적자료 제공요청이 실질적으로 압수․수색과 동일함에도 이 사건 허가조항은 위치정보 추적자료 제공요청의 경우에는 압수․수색과 달리 법원의 허가만으로 가능하도록 함으로써 양자를 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 주장은 이 사건 허가조항이 영장주의에 위배됨을 다투는 것과 실질적으로 동일하므로, 영장주의 위배 여부를 살펴보는 이상 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 헌법상 영장주의 위배 여부

(가) 헌법 제12조 제3항은 ‘체포․구속․압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정하고, 헌법 제16조는 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 우리 헌법이 채택하여 온 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포․구속․압수․수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포⋅구속⋅압수⋅수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다.

한편, 입법자는 수사기관의 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어, 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 해당 강제처분의 특수성, 그 강제처분과 관련된 우리 사회의 법 현실, 국민의 법 감정 등을 종합적으로 고려해 정책적인 선택을 할 수 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672 참조).

(나) 앞서 본 바와 같이, 통신사실 확인자료 제공요청은 수사 또는 내사의 대상이 된 가입자 등의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도 공공기관이 아닌 전기통신사업자를 상대로 이루어지는 것으로 통신비밀보호법이 정한 수사기관의 강제처분이다. 이러한 통신사실 확인자료 제공요청과 관련된 수사기관의 권한남용 및 그로 인한 정보주체의 기본권 침해를 방지하기 위해서는 법원의 통제를 받을 필요가 있으므로, 통신사실 확인자료 제공요청에는 헌법상 영장주의가 적용된다.

위치정보 추적자료는 시간의 경과와 함께 계속적으로 변화하는 동적 정보이면서 전자적으로 저장되는 정보라는 특성을 가지고 있다. 이러한 위치정보 추적자료를 활용하면 피의자⋅피내사자 등 범죄관련자들의 행적을 용이하게 추적할 수 있기 때문에 수사기관은 신속하고 효율적인 수사를 위하여 그 자료를 적극적으로 활용하고 있다. 그러나 위치정보 추적자료가 수사기관에 의해 무분별하게 수집되어 오용⋅남용될 경우, 이로 인한 정보주체의 사적 생활의 비밀과 자유는 심각하게 침해될 수 있다. 이에 이 사건 허가조항은 위치정보 추적자료 제공요청과 관련하여, 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 충실하게 보장하며 절차의 공정성을 확보하기 위하여 법원의 허가를 받도록 하고 있다. 즉 이 사건 허가조항은 강제처분인 위치정보 추적자료 제공요청의 특수성, 이와 관련된 입법연혁과 수사현실, 국민의 법 감정 등을 고려하여, 형사소송법상 압수⋅수색영장의 특수한 형태로서 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청시 법원의 허가를 받도록 한 것이다.

또한 영장주의의 본질이 수사기관의 강제처분은 인적․물적 독립을 보장받는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야만 한다는 점에 비추어 보더라도, 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청한 경우 법원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 영장주의에 위배된다고 할 수 없다.

라. 이 사건 통지조항

(1) 쟁점의 정리

이 사건 통지조항은 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받은 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는, 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 위치정보 추적자료를 제공받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하도록 하고 있다. 이와 관련하여, 청구인들은 이 사건 통지조항이 기소중지결정이나 수사 중에는 수사기관에게 위치정보 추적자료를 제공받은 사실 등에 관하여 통지할 의무를 부과하지 아니하고, 수사기관이 그 사실을 통지할 때에도 위치정보 추적자료 제공요청 사유를 통지사항으로 규정하지 아니한 것이 적법절차원칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여 판단한다.

한편, 청구인들은 이 사건 통지조항이 위치정보 추적자료 제공요청 사유를 명시하고 있지 아니하는 등 통지내용의 범위 및 한계가 불명확하여 명확성원칙에 반한다고 주장하나, 이는 결국 이 사건 통지조항이 적법절차원칙에 반하여 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부를 다투는 것에 지나지 아니하므로 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 적법절차원칙 위반 여부

(가)헌법 제12조에 규정된 적법절차원칙은 형사절차뿐만 아니라 모든 국가작용 전반에 적용된다. 적법절차원칙에서 도출되는 중요한 절차적 요청으로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있다. 그러나 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 권리와 이익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소를 비교하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 등 참조).

(나)수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청은 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자를 상대로 이루어지므로, 정보주체로서는 그 사실을 통보받기 전까지는 자신의 위치정보 추적자료가 어떤 절차와 내용으로 제공되었는지를 알 수 없는 구조이다.

수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청과 관련해서, 수사기관이 정보주체에게 사전에 통지한다든지 또는 검사의 기소중지결정이나 수사가 진행되는 동안 통지하는 것은 범인의 발견⋅확보 및 증거의 수집⋅보전을 불가능하게 하거나 대단히 어려워지게 하여 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 역행할 수 있다.

그러나 이와 같이 수사의 밀행성 확보가 필요하다 하더라도, 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 보호하기 위해서는, 정보주체에게 위치정보 추적자료 제공과 관련하여 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 부여되어야 한다.

위치정보 추적자료 제공요청과 관련하여, 사전에 정보주체인 피의자 등에게 이를 통지하는 것은 수사의 밀행성 확보를 위하여 허용될 수 없다 하더라도, 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받은 다음에는 수사에 지장이 되지 아니하는 한 그 제공사실 등을 정보주체인 피의자 등에게 통지해야 한다. 이와 같이 수사기관이 피의자 등에게 위치정보 추적자료 제공사실을 통지함으로써, 피의자 등은 위치정보 추적자료의 제공이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 위치정보 추적자료가 제공 목적에 부합하게 사용되었는지 또는 제공된 위치정보 추적자료가 개인정보 보호법 등에 규정된 적법한 절차에 따라 폐기되었는지 등을 확인할 수 있게 된다. 정보주체인 피의자 등은 이를 통하여 수사기관의 불법 또는 부당한 행위가 확인되는 경우에 수사기관이나 법원에 그 시정을 요구하는 등으로 실효성 있게 권리구제를 받을 수 있게 된다.

(다) 그럼에도 이 사건 통지조항은 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받은 사실에 대해, 그 제공과 관련된 사건에 대하여 수사가 계속 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 정보주체에게 통지할 의무를 규정하지 않고 있다.

이에 따라, 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 기소중지결정이 있거나 수사⋅내사가 장기간 계속되는 경우에는, 정보주체는 그 기간이 아무리 길다 하여도 자신의 위치정보가 범죄수사에 활용되었거나 활용되고 있다는 사실을 알 수 있는 방법이 없다. 또한 이 사건 통지조항은 수사기관이 정보주체에게 위치정보 추적자료의 제공을 통지하는 경우에도 그 사유에 대해서는 통지하지 아니할 수 있도록 함으로써 정보주체는 수사기관으로부터 통신사실 확인자료 제공사실 등에 대해 사후통지를 받더라도 자신의 위치정보 추적자료가 어떠한 사유로 수사기관에게 제공되었는지 전혀 짐작할 수도 없다. 그 결과, 정보주체는 위치정보 추적자료와 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 된다.

따라서, 이 사건 통지조항은 정보주체의 절차적 권리와 개인정보자기결정권을 충분히 보장하기에 미흡하다고 할 수 있다.

(라)수사기관의 위치정보 추적자료 제공사실의 통지와 관련해서는, 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 지장을 초래하지 아니하면서도 피의자 등 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 방법이 가능하다.

예를 들면, ① 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 기소중지결정이 있거나 수사⋅내사가 장기간 계속되는 경우에는, 통신사실 확인자료제공 이후 일정한 기간이 경과하면 원칙적으로 수사⋅내사의 대상인 정보주체에 대해 이를 통지하도록 하되, 통지가 수사에 지장을 초래하는 경우 등에는 사법부 등 객관적⋅중립적 기관의 허가를 얻어 그 통지를 유예하는 방법, ② 일정한 예외를 전제로 정보주체가 위치정보 추적자료 제공요청 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법, ③ 위치정보 추적자료 제공사실에 대한 통지의무를 위반할 경우 이를 효과적으로 제재할 수 있도록 하는 방법 등이 개선입법으로 고려될 수 있다. 이를 통해 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청의 남용을 방지하고 정보주체를 위한 적법절차와 개인정보자기결정권을 보장할 수 있다.

(마) 위에서 언급한 바와 같이, 위치정보 추적자료 제공과 관련된 수사기관의 통지의무의 실효성을 확보하기 위해서는 그 의무위반에 대한 제재조항이 있어야 한다. 그런데 검사 또는 사법경찰관이 통신제한조치의 집행에 관한 통지를 하지 아니하면 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 것(통신비밀보호법 제17조 제2항 제3호)과는 달리, 통신사실 확인자료 제공과 관련된 수사기관의 통지의무 위반에 대하여는 아무런 제재규정도 마련되어 있지 아니하다. 그 결과, 수사기관이 정보주체에게 위치정보 추적자료 제공과 관련된 통지를 하지 아니하더라도 이를 통제할 방법이 전혀 없고, 실제로 수사기관이 이러한 통지의무를 이행하지 아니한 사례도 상당수 발견된다.

(바) 이러한 점들을 종합할 때, 이 사건 통지조항이 규정하는 사후통지는 헌법 제12조에 의한 적법절차원칙에서 요청되는 적절한 고지라고 볼 수 없으므로, 이 사건 통지조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배된다.

(3) 소결

이 사건 통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하므로, 헌법에 위반된다.

마. 헌법불합치결정 및 잠정적용명령

이 사건 요청조항 및 이 사건 통지조항은 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 위 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면 수사기관이 수사⋅내사의 대상이 된 정보주체에 대한 위치정보 추적자료의 제공을 요청하거나 위 자료의 제공사실을 정보주체에게 통지할 법률적 근거가 사라져 법적 공백 사태가 발생하게 된다.

한편, 이 사건 요청조항 및 이 사건 통지조항이 가지는 위헌성은, 범죄수사의 필요성과 밀행성 확보를 위해 위치정보 추적자료의 제공과 그에 대한 통지의 제한이 반드시 필요한 범위를 넘어 남용될 수 있게 규정됨으로써, 정보주체의 기본권이 과도하게 침해된다는 점에 있다. 즉 이 사건 요청조항과 이 사건 통지조항에는 합헌적인 부분과 위헌적인 부분이 공존하고 있는 것인바, 수사의 필요성 및 밀행성이란 공익과 정보주체의 기본권 보장이란 사익을 조화시키는 관점에서 구체적인 개선안을 어떻게 마련할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 속한다.

이러한 이유로 위 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 이들 조항의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이들 조항이 계속 적용되도록 할 필요가 있다.

  1. 결 론

이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 허가조항에 대한 심판청구는 이유 없어 기각하며, 이 사건 요청조항 및 이 사건 통지조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

  1. 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견

가. 이 사건 요청조항에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 반대로 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다고 생각하지 아니하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

이 사건 요청조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다는 점은 다수의견과 같다.

(2) 침해의 최소성

(가) 침해의 최소성은 입법목적을 달성하기 위해 사용될 수 있는 여러 가지의 수단들 중에서 가장 덜 침해적인 수단을 사용해야 한다는 요청이다. 범죄의 수사는 합목적적 판단에 따라 행하는 것으로 신속성 및 효율성의 확보는 물론 밀행성의 원칙이 요구된다. 범죄의 수사를 위해 피의자 등을 특정하거나 그 소재를 파악함에 있어서는, 이 사건 요청조항에서 정하는 통신사실 확인자료를 제공받아 활용하는 대신에, 폐쇄회로 텔레비전(CCTV)의 활용이나 수사기관에 의한 탐문수사 등을 통하여 피의자 등의 활동을 감시하거나 그 소재를 추적할 수도 있다. 그러나 이들 방법은 시간과 비용에 비해 효율성이 떨어지고, 특히 체포⋅구속영장 발부 이후 도주하는 경우에는 피의자 등 또는 그 친인척이나 지인의 주거지 등에 대한 탐문수사나 감시만으로는 그 소재를 파악하는 것이 어려울 뿐만 아니라, 그러한 방법으로 인한 피의자 등의 인권 침해의 정도가 통신사실 확인자료의 제공보다 덜하다고 보기도 어렵다.

범죄에 대한 초기 대응 및 피의자 등에 대한 신속한 신병 확보 등의 중요성과 필요성은 꾸준히 지적되어 왔다. 위치정보는 시간의 경과와 함께 계속 변화하는 동적 정보로서 개인이 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보를 모두 포함하고 있다(위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제1호 참조). 따라서 통신사실 확인자료는 주로 범죄의 수사를 시작하는 초동 수사단계에서 활용되어비교적용이하게피의자 등의 행적을 추적하거나 그 신병을 확보할 수 있는 매우 효과적인 수단인 점 등에 비추어 보면, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 피의자 등에 대한 통신사실 확인자료를 제공요청할 수 있도록 할 필요성이 크고, 이는 입법형성권의 범위 내에서 규정된 것이다.

통신사실 확인자료는 기계적으로 전송되는 장소에 관한 정보를 기록한 ‘비내용적 정보’라는 점에서 구체적인 통신내용을 대상으로 하는 ‘통신제한조치’(통신비밀보호법 제5조 이하)와 달리 기본권 제한의 정도가 그리 심각하지 아니하다. 즉, 통화의 직접적인 내용이나 사생활의 본질적인 내용이 수사기관에 알려지는 통신제한조치인 감청의 경우와 달리, 통신사실 확인자료 중 발신기지국 위치추적자료(통신비밀보호법 제2조 제11호 바목)는 통신기기와 통신기지국 사이의 교신사실을 확인하는 것에 불과하고, 또한 현실적으로 기지국만으로는 구체적인 위치가 특정되지 않고 최소 수백 미터 내지 최대 수천 미터의 반경이 확인되는 정도에 불과하여 그 정확한 위치를 파악하기 어려우므로 그 기본권 제한의 정도가 통신제한조치에 비하여 상대적으로 약하다.

(나) 다수의견은, 실시간 위치정보 추적자료를 제공받거나 불특정 다수에 대한 위치정보 추적자료를 제공받는 경우 또는 통신비밀보호법 제5조 제1항에 규정된 통신제한조치가 가능한 범죄 이외의 범죄에 대해서만 보충성 요건을 추가하는 방법을 입법대안으로 제시하고 있다.

그러나 위치추적은 기본적으로 장래 또는 실시간 위치추적을 포함하는 것이고, 통신사실 확인자료 요청의 실무상 불특정 다수에 대한 위치추적은 이른바 기지국수사의 경우 외에는 일반적으로 가능하지도 않다.

한편, 통신사실 확인자료 제공요청에서 보충성 요건이 반드시 필요한 범죄와 그렇지 아니한 범죄를 나누는 기준도 모호할 뿐만 아니라, 통신제한조치는 통신의 비밀에 대한 직접적이고 강력한 제한이기 때문에 보충성이 요구되고 통신비밀보호법 제5조 제1항에서도 보충성을 규정하고 있음에 반하여, 통신사실 확인자료 제공요청은 간접적이고 완화된 제한이어서 통신비밀보호법에서 보충성을 규정하고 있지 않은 것이다. 통신제한조치의 경우와 통신사실 확인자료 제공요청의 경우는 범죄수사를 위한 허용 대상범죄, 그 정보의 성질과 내용 및 그 사용되는 용도 등에 있어 차이가 있으므로 이를 동일 선상에서 논의할 것은 아니다. 수사실무상 통신사실 확인자료 제공의 요청은 거주지 등에 대한 탐문수사나 감시활동 등으로 소재 파악이 어려울 때 비로소 이용되고 있는 점에서 이미 보충성을 고려하고 있다. 다수의견과 같이 보충성 요건을 추가로 요구하는 경우, 전기통신사업자의 통신사실 확인자료 보관기간이 발신기지국의 위치추적자료의 경우에는 12개월, 접속지의 추적자료의 경우에는 3개월로 단기라는 점에서(통신비밀보호법시행령제41조제2항참조), 통신사실 확인자료를 수사에 활용하기 어렵게 될 수 있다.

통신사실 확인자료를 이용하면 사건의 조기해결이 가능한 사안임이 명백한 경우에도 예외 없이 포괄적으로 보충성을 요구한다면 수사에 난항이 예상되고, 과거의 통신사실 확인자료만을 제공요청하도록 하는 경우에는 피의자의 소재나 이동경로 등을 파악하기 어려워 수사지연으로 이어지게 되며 이는 또 다른 추가범죄로 연결되고, 결국 국민의 재산이나 생명․신체의 안전에 상당한 위험을 초래할 수 있다. 특히 유괴범이나 테러범 등과 같이 시각을 다투는 급박한 사건들의 경우에 보충성을 요구하는 것은 보충성 원리의 본질에도 부합하지 않는다.

(다)강제처분에 해당하는 통신사실 확인자료 제공요청은 필요한 최소한도의 범위에서 하여야 한다(형사소송법 제199조 제1항 단서). 그리하여 ①통신비밀보호법 제13조 제1, 2항은 통신사실 확인자료 제공요청을 위한 절차로, 수사기관이 범죄수사를 위하여 필요한 경우 통신사실 확인자료 제공을 요청할 때에는 ‘요청사유, 해당 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위’를 기재한 서면(허가요청서)을 작성하여 청구하도록 규정하고 있고, ②법원실무는 영장청구사건을 담당하는 판사가 통신사실 확인자료 제공요청 허가업무를 담당하도록 하면서[통신제한조치 등 허가규칙(대법원규칙 제2113호) 제3조], 그 허가요청서에는 통신비밀보호법 제13조 제2항의 기재사항 외에 해당 가입자의 인적 사항, 통신사실 확인자료 제공을 요청할 전기통신사업자를 기재하도록 하고, 통신비밀보호법 제13조 제2항의 ‘필요한 자료의 범위’에는 같은 법 제2조 제11호에 규정된 통신사실 확인자료 중 필요로 하는 자료의 종류, 필요로 하는 기간 등을 기재하도록 하고 있다(통신제한조치 등 허가규칙 제10조의3 제1항, 제2항 참조). ③나아가 통신비밀보호법 제13조 제9항에 따라 준용되는 같은 법 제6조 제6항은 법원이 통신사실 확인자료 제공요청 허가서에 통신사실 확인자료의 ‘종류, 그 목적, 대상, 범위, 기간 및 집행장소와 방법’을 특정하여 기재하도록 요구하고 있다. 한편, 통신사실 확인자료의 사용제한에 관하여 통신비밀보호법 제12조 제1호를 준용하도록 한 같은 법 제13조의5에 의하면, 통신사실 확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통신사실 확인자료를 범죄의 수사를 위하여 사용하는 경우 그 대상범죄는 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄에 한정된다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도2121 판결 참조).

이와 같이 통신사실 확인자료 제공요청과 관련된 규정 및 법원실무에서는 범죄 혐의사실의 구체성 및 중대성, 필요로 하는 자료의 종류 및 기간, 당해 위치정보 추적으로 인한 피의자나 전기통신사업자의 법익침해 가능성, 다른 증거수집방법의 존부 등을 종합적으로 고려하여, 통신사실 확인자료 제공요청의 허가범위를 조절하거나 불허하는 방법으로 수사기관의 남용 가능성을 최소화하고 있다. 특히 요청서 및 허가서에 단순히 필요한 자료에 대한 추상적⋅포괄적 요청 또는 허가가 아니라 필요한 자료의 종류와 ‘필요로 하는 기간’을 특정하도록 요구하고 있는바, 이는 과도한 기간으로 인한 폐해를 통제하기 위한 것이라는 점에서 기본권 제한과 관련하여 매우 중요한 의미를 갖는다. 다수의견이 들고 있는 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률과 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률의 차이는 통신비밀보호법상의 실체적 요건 자체의 본질적인 차이에서 비롯되는 것이거나 각각의 허가신청에 대한 소명의 정도, 법원의 허가기준 등의 차이에 따른 것으로 이를 단순 비교할 것이 아니고, 오히려 압수⋅수색⋅검증영장에 대한 법원의 기각률에 비해서는 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률이 높다는 점에 비추어 보면 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 법원 통제의 적정성을 의심할 것도 아니다.

(라) 그 밖에 통신비밀보호법은 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공에 대한 사후통지 의무(제13조의3), 통신사실 확인자료 제공에 관여한 통신기관의 직원 등의 통신사실 확인자료 제공 사항에 대한 비밀준수의무(제13조의5, 제11조), 통신사실 확인자료 제공요청서 등 관련 자료의 비치․보존의무(제13조 제5항 내지 제7항), 비밀준수의무 위반 및 관련 자료의 비치의무 위반 시 형사처벌(제16조, 제17조), 제공받은 위치추적자료의 사용목적에 대한 엄격한 제한(제13조의5, 제12조) 등과 같이 통신사실 확인자료 제공요청의 남용을 방지할 수 있는 여러 방안을 마련하고 있어 정보주체의 기본권 제한을 최소화하고 있다.

(마) 사정이 이러하다면 이 사건 요청조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 요청조항으로 달성하려는 공익은 범죄에 대한 신속한 수사를 통해 범인을 검거하고 추가적인 피해 발생을 방지함으로써 실체적 진실을 발견하고 국가형벌권의 적정한 행사에 기여하기 위한 것인 반면, 이 사건 요청조항에 의해 제한되는 사익은 비내용적 정보에 해당하는 피의자 등 정보주체의 통신사실 확인자료가 수사기관에 제공된다는 것이다. 통신비밀보호법이 통신제한조치의 경우에는 대상범죄를 한정하면서도(제5조 참조) 통신사실 확인자료 제공의 경우에는 대상범죄를 제한하고 있지 않는 것(제13조 참조)은, 감청 등의 통신제한조치에 비해 통신사실 확인자료의 제공이 기본권 침해가 덜하다는 점이 고려된 것이고, 범죄수사 내지 피의자 등의 소재파악을 통해 달성하려는 공익이 통신사실 확인자료의 제공에 의해 침해되는 사익보다 크다고 인정되기 때문이다. 앞에서 본 바와 같은 수사실무 및 법원의 통신사실 확인자료 제공요청시의 허가기준 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항의 오⋅남용에 의한 기본권 침해의 위험은 매우 제한적인 것으로 보인다. 따라서 이 사건 요청조항으로 인해 제한되는 사익이 달성하려는 공익보다 더 크다고 할 수 없다.

이 사건 요청조항은 법익의 균형성도 충족하고 있다.

(4) 소결

법률규정이 과도하게 추상적⋅포괄적이고 이와 결부되어 법원의 실무가 수사기관에 의한 과도한 기본권 침해를 제대로 통제할 수 없는 경우에는 헌법재판소가 이를 위헌으로 판단하여야 한다. 통신사실 확인자료의 제공에 관한 규정들의 보완 필요성과 방향에 대하여 다양한 의견이 있을 수 있고, 입법적으로 일부 개선의 여지가 있다는 점은 우리도 동의한다. 그러나 현재의 법적 상태가 보다 이상적인 것으로 개선되어야 할 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지는 않는다. 다수의견이 제시하는 방안은 입법자에게 입법개선을 권고하는 것으로 충분하다(헌재 2018. 4. 26. 2014헌마1178 참조).

따라서 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.

나. 이 사건 통지조항에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 반대로 이 사건 통지조항 역시 적법절차원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 생각하지 아니하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회, 우리 사회의 법현실 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 참조).

이 사건 요청조항 및 허가조항이 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 해당 가입자의 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 것은 범죄수사를 위한 수사활동 보장에 그 목적이 있으므로 성질상 기밀성⋅밀행성을 요한다. 그런데 통신사실 확인자료 제공요청 집행사실을 정보주체에게 미리 알려주거나 수사 진행 중에 알려주도록 한다면, 피의자 및 그와 관계있는 자들이 이동전화나 인터넷의 이용을 중단함은 물론 이들이 도주하거나 증거를 인멸할 가능성을 배제할 수 없고, 그로 인하여 피의자의 신상이나 소재를 파악하기 어렵게 되어 범죄수사에 지장을 초래하거나 추가 범행을 억제하기 곤란해질 것이므로, 실체적 진실발견은 물론 국가형벌권의 행사가 현저히 방해받게 되고, 통신사실 확인자료 제공요청 제도의 실효성 또한 약화될 수밖에 없다. 반면, 그 집행사실을 미리 통지하지 아니함으로써 정보주체가 입게 되는 불이익은 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 공소제기 또는 불기소처분 이후에야 그 집행사실을 통지받게 된다는 것이고, 통신사실 확인자료가 기계적으로 전송되는 장소에 관한 정보를 기록한 비내용적 정보에 불과하다는 점을 고려할 때, 이 사건 통지조항으로 제한되는 정보주체의 사익이 크다고 보기 어렵다.

또한 형사소송법상 압수․수색의 경우에는 물건을 대상으로 한다는 점에서 그에 대한 통지가 수사의 기밀성에 미치는 영향은 상대적으로 적은 반면, 통신사실 확인자료 제공요청은 시간의 경과와 함께 계속 변화하는 동적 정보를 그 대상으로 한다는 점에서 그에 대한 통지가 수사의 기밀성에 미치는 영향은 매우 클 수밖에 없다. 이 사건 통지조항은 이러한 점을 고려하여, 형사소송법상 압수․수색과 달리, 사후통지 의무를 규정하고 있다.

다수의견은 사후통지의 내용에 ‘제공요청의 사유’를 명시하지 않고 있음을 탓하고 있다. 그러나 사후통지의 의의 내지 기능은 통신사실 확인자료 제공요청의 근거가 되는 국가작용을 설명하고 그 정당성을 납득시키려고 하는 것이 아니다. 사후통지는 최소한의 내용을 간단하게 통지하고, 필요시 당사자가 보다 구체적인 상황을 수사기관에 확인할 수 있는 기회를 제공하는 것으로 충분하다. 이 사건 통지조항은 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분을 한 이후에 정보주체에게 그 집행사실을 통지하도록 하고 있다.

한편, 집행사실 통지의 대상자인 정보주체는 주로 피의자나 그와 혈연적 또는 사회적으로 관계있는 사람이 되기 쉽다. 만약 정보주체가 피의자인 경우에는 처분결과를 통지받거나 공소장 부본을 송달받음으로써 범죄혐의 사실을 알 수 있거나(형사소송법 제258조, 제266조) 불기소결정 이유 등에 대한 열람⋅등사를 통하여 사후에 통신사실 확인자료 ‘제공요청의 사유’에 대하여도 충분히 알 수 있게 된다. 정보주체가 피의자가 아닌 경우에는 피의자의 명예와 사생활 보호 등의 요청이 크기 때문에 피의자의 범죄혐의 사실과 밀접한 관련 있는 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 통지사항으로 하지 않는 것이 바람직할 수 있다. 피의자가 불기소처분을 받은 경우는 물론이거니와 공소가 제기된 경우라도 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄의 판결이 확정될 때까지는 피의자는 무죄로 추정되기 때문이다.

그 밖에 이 사건 요청조항 및 허가조항을 위반하여 취득한 통신사실 확인자료에 대하여는 형사재판절차에서 위법수집증거 배제법칙을 주장하여 해당 자료의 증거능력을 부정할 수 있고, 해당 수사관 및 국가에 대하여 민사상 불법행위 책임을 물어 손해배상을 청구할 수도 있는 등 정보주체의 사후적인 권리구제수단도 마련되어 있다.

우리 헌법은 통신사실 확인자료 제공과 관련하여 통지절차 등을 따로 규정하고 있지 않으므로 통신사실 확인자료 제공의 사후통지와 관련하여 다수의견이 제시하는 의문과 해결방안은 국민의 기본권을 보장하고 헌법상 적법절차원칙의 실현을 위한 구체적 방법의 하나일 뿐 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다. 그러므로 통신사실 확인자료 제공에 관한 통지의 내용과 절차의 형성은 입법자가 통신비밀보호법 규범체계 전체와의 조화와 통신사실 확인자료 제공에 의하여 침해되는 기본권의 중요성 및 그러한 절차에 의하여 수사의 목적이 제한되는 정도, 수사관행, 우리 사회의 법현실 등 제반사정을 고려하여 정할 수 있는 입법재량이 있는 것이므로(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 참조), 그러한 절차적 권리에 관한 법률이 합리성과 정당성을 상실하여 적법절차원칙 등 헌법상 포기할 수 없는 원리를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위배되는 내용의 절차를 형성하는 것이 아닌 한 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225 참조). 위에서 본 바와 같이 통신비밀보호법은 이 사건 통지조항 등을 통하여 해당 정보주체의 절차적 참여를 기본적으로 보장해 주고 있는 것으로 평가된다. 따라서 이 사건 통지조항이 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 통지사항으로 정하지 아니하였다거나 통신사실 확인자료에 대한 파기절차 및 통지의무 위반에 대한 제재조항 등을 마련하지 아니하였다고 하여 헌법상 적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 더욱이 통신사실 확인자료의 파기나 통지의무 위반에 대한 제재 등은 이 사건 통지조항의 위헌 여부와는 무관한 그 후속절차에 관한 문제에 불과하다. 다수의견이 제시하고 있는 수사상 기밀 유지와 정보주체의 기본권보장을 조화시킬 수 있는 방안은 입법자에게 입법개선을 권고하는 것으로 충분하다.

따라서 이 사건 통지조항은 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지1] 청구인 명단

(2012헌마191)

  1. 송○동
  2. 정○우

(2012헌마550)

  1. 정○선
  2. 김○진

(2014헌마357)

김○환 외 36인

[별지2] 관련조항

통신비밀보호법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것)

제5조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건) ① 통신제한조치는 다음 각 호의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다.

1.형법 제2편 중 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄 중 제92조 내지 제101조의 죄, 제4장 국교에 관한 죄 중 제107조, 제108조, 제111조 내지 제113조의 죄, 제5장 공안을 해하는 죄 중 제114조, 제115조의 죄, 제6장 폭발물에 관한 죄, 제7장 공무원의 직무에 관한 죄 중 제127조, 제129조 내지 제133조의 죄, 제9장 도주와 범인은닉의 죄, 제13장 방화와 실화의 죄 중 제164조 내지 제167조⋅제172조 내지 제173조⋅제174조 및 제175조의 죄, 제17장 아편에 관한 죄, 제18장 통화에 관한 죄, 제19장 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄 중 제214조 내지 제217조, 제223조(제214조 내지 제217조의 미수범에 한한다) 및 제224조(제214조 및 제215조의 예비⋅음모에 한한다), 제24장 살인의 죄, 제29장 체포와 감금의 죄, 제30장 협박의 죄 중 제283조제1항, 제284조, 제285조(제283조제1항, 제284조의 상습범에 한한다), 제286조 [제283조제1항,제284조,제285조(제283조제1항, 제284조의 상습범에 한한다)의 미수범에 한한다]의 죄, 제31장 약취(略取), 유인(誘引) 및 인신매매의 죄, 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조 내지 제301조의2, 제305조의 죄, 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄 중 제315조의 죄, 제37장 권리행사를 방해하는 죄 중 제324조의2내지제324조의4⋅제324조의5(제324조의2 내지 제324조의4의 미수범에 한한다)의 죄, 제38장 절도와 강도의 죄 중 제329조 내지 제331조, 제332조(제329조 내지 제331조의 상습범에 한한다), 제333조 내지 제341조, 제342조 [제329조 내지 제331조, 제332조(제329조 내지 제331조의 상습범에 한한다), 제333조 내지 제341조의 미수범에 한한다]의 죄, 제39장 사기와 공갈의 죄 중 제350조, 제350조의2, 제351조(제350조, 제350조의2의 상습범에 한정한다), 제352조(제350조, 제350조의2의 미수범에 한정한다)의 죄, 제41장 장물에 관한 죄 중 제363조의 죄

  1. 군형법 제2편 중 제1장 반란의 죄, 제2장 이적의 죄, 제3장 지휘권 남용의 죄,제4장지휘관의항복과 도피의 죄, 제5장 수소이탈의 죄, 제7장 군무태만의 죄 중 제42조의 죄, 제8장 항명의 죄, 제9장 폭행⋅협박⋅상해와 살인의 죄, 제11장 군용물에 관한 죄, 제12장 위령의 죄 중 제78조⋅제80조⋅제81조의 죄
  2. 국가보안법에 규정된 범죄
  3. 군사기밀보호법에 규정된 범죄

5.「군사기지 및 군사시설 보호법」에 규정된 범죄

  1. 마약류관리에관한법률에 규정된 범죄 중 제58조 내지 제62조의 죄

7.폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄 중 제4조 및 제5조의 죄

8.「총포⋅도검⋅화약류 등의 안전관리에 관한 법률」에 규정된 범죄 중 제70조 및 제71조제1호 내지 제3호의 죄

9.「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」에 규정된 범죄 중 제2조 내지 제8조, 제11조, 제12조의 죄

10.특정경제범죄가중처벌등에관한법률에규정된 범죄 중 제3조 내지 제9조의 죄

  1. 제1호와 제2호의 죄에 대한 가중처벌을 규정하는 법률에 위반하는 범죄
  2. 통신비밀보호법 제13조 제1항 위헌확인 등

[2018. 6. 28. 2012헌마538]

【판시사항】

가. 피청구인이 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 서울교육문화회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착⋅발신한 전화번호, 착⋅발신 시간, 통화시간, 수⋅발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청하고, 위 전기통신사업자들로부터 청구인을 포함한 총 659명의 통신사실 확인자료를 제공받은 행위(이하 ‘이 사건 기지국수사’라 한다)에 대한 심판청구이익 인정 여부(소극)

나. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극)

다.통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의에 위반되어 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 피청구인의 이 사건 기지국수사는 2012. 1. 25.경 종료되었으므로, 이 사건 심판청구 당시에 주관적 권리보호이익은 소멸하였다. 한편, 기지국수사로 인한 기본권 제한의 반복가능성은 이를 허용하는 이 사건 요청조항 및 허가조항이 현존하기 때문인바, 청구인은 위 조항들에 대해서도 심판청구하고 있고 헌법재판소도 위 조항들에 대해 본안 판단에 나아가는 이상, 이 사건 기지국수사에 대한 심판청구이익은 인정하지 아니한다.

나. 이동전화의 이용과 관련하여 필연적으로 발생하는 통신사실 확인자료는 비록 비내용적 정보이지만 여러 정보의 결합과 분석을 통해 정보주체에 관한 정보를 유추해낼 수 있는 민감한 정보인 점, 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청에 대해 법원의 허가를 거치도록 규정하고 있으나 수사의 필요성만을 그 요건으로 하고 있어 제대로 된 통제가 이루어지기 어려운 점, 기지국수사의 허용과 관련하여서는 유괴⋅납치⋅성폭력범죄 등 강력범죄나 국가안보를 위협하는 각종 범죄와 같이 피의자나 피해자의 통신사실 확인자료가 반드시 필요한 범죄로 그 대상을 한정하는 방안 또는 다른 방법으로는 범죄수사가 어려운 경우(보충성)를 요건으로 추가하는 방안 등을 검토함으로써 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 불특정 다수의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점을 고려할 때, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다.

다. 기지국수사는 통신비밀보호법이 정한 강제처분에 해당되므로 헌법상 영장주의가 적용된다. 헌법상 영장주의의 본질은 강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점에 있는바, 이 사건 허가조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료 제공을 요청함에 있어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 요청조항에 대한 반대의견

초동수사 단계에서 활용되는 통신사실 확인자료의 특성상 기지국수사는 주로 용의자의 범위를 한정하기 위해 사용되는 점, 범죄 예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 특정 시간대 특정 기지국에 있었던 불특정 다수인의 통신사실 확인자료를 제공요청할 수 있도록 허용해야 할 필요성이 인정되는 점, 기지국수사를 통한 통신사실 확인자료는 비내용적 정보로서 기본권 제한의 정도가 심각하지 않은 점, 다수의견과 같이 대상범죄를 제한하거나 보충성 요건을 추가할 경우 수사의 난항이 예상되고 추가범죄로 연결됨으로써 국민의 안전에 위험을 초래할 수 있는 점, 관련규정에 의하면 수사기관이 통신사실 확인자료 제공을 요청하는 경우 그 요청사유, 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기록한 서면을 통해 법원의 허가를 얻어 실시하도록 하고 있어 필요 최소한의 범위에서 기지국수사를 허용하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분, 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제10조 제1문, 제12조 제3항, 제16조, 제17조, 제18조, 제37조 제2항

통신비밀보호법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것) 제5조 제1항

【참조판례】

나. 헌재 2001.3.21. 2000헌바25, 판례집 13-1, 652, 658헌재 2005.7.21. 2003헌마282등, 판례집 17-2, 81, 90-91헌재 2010.12.28. 2009헌가30, 판례집 22-2하, 545, 557헌재 2012.12.27. 2010헌마153, 판례집 24-2하, 537, 547

다. 헌재 2012.5.31. 2010헌마672, 판례집 24-1하, 652, 655-656

【당 사 자】

청 구 인 김○욱대리인 변호사 김동현, 서선영, 한가람

피청구인서울중앙지방검찰청 검사

【주 문】

  1. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.
  2. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
  3. 나머지 심판청구를 각하한다.

【이 유】

  1. 사건개요
  2. 12. 26. 서울 서초구 ○○동에 있는 ○○회관에서 ○○당 당대표 선출을 위한 예비경선 과정 중 성명불상자의 선거인들에 대한 금품살포 의혹이 언론보도 등을 통해 제기되었다. 수사에 착수한 피청구인은 사건 현장에 설치되어 있던 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 자료를 확인하여 위 성명불상자가 이동전화로 통화하는 시각에 기초하여, 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 ○○회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착⋅발신한 전화번호, 착⋅발신 시간, 통화시간, 수⋅발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청하였고,전기통신사업자들로부터청구인을포함한총 659명의 통신사실 확인자료를 제공받았다.

청구인은 인터넷 언론의 기자로서 위 시각에 ○○회관에서 ○○당 당대표 선출을 위한 예비경선을 취재하였는데, 2012. 3. 20. 피청구인으로부터 위와 같은 통신사실 확인자료 제공요청 집행사실을 통지받아 위 수사에 관하여 알게 되었다.

이에 청구인은 위 수사 및 그 근거조항인 통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항이 청구인의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2012. 6. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인은 통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 통신비밀보호법 제2조 제11호 마목 내지 사목의 통신사실 확인자료는 이 사건과 관련 없으므로, 이 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ① 피청구인이 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 ○○회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착⋅발신한 전화번호, 착⋅발신 시간, 통화시간, 수⋅발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청하고, 위 전기통신사업자들로부터 청구인을 포함한 총 659명의 통신사실 확인자료를 제공받은 행위(이하 ‘이 사건 기지국 수사’라 한다), ② 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다), ③ 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것)

제13조(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차) ① 검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 “전기통신사업자”라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 “통신사실 확인자료제공”이라 한다)을 요청할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다.

[관련조항]

통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

  1. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

가. 가입자의 전기통신일시

나. 전기통신개시⋅종료시간

다. 발⋅착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호

라. 사용도수

  1. 청구인의 주장 요지

가. 기지국 수사에 대한 법률상 근거가 없음에도 불구하고, 이 사건 기지국 수사는 불특정 다수에 대해 통신사실 확인자료를 수집하였으므로 법률유보원칙에 위반된다. 가사 이 사건 기지국 수사가 심판대상조항에 근거한 법원의 허가서 범위 내에서 이루어진 것이라도 그 범위가 지나치게 광범위하여, 사안의 중대성, 드러난 범죄혐의의 정도 등에 비추어 볼 때 피내사자를 특정하기 위해 반드시 필요하다고 볼 수 없는 정보까지 과도하게 수집하였고, 사후통지도 뒤늦게 이루어졌으므로, 결국 이 사건 기지국 수사는 청구인의 사생활의 자유, 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해하였다.

나. 기지국 수사를 허용하고 있는 이 사건 요청조항은 수사를 위하여 필요한 경우로 그 요건을 지나치게 완화하고 있어 수사기관의 자의적인 법집행이 가능하도록 하므로 명확성원칙에 반한다. 또한 기지국 수사를 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우와 같이 엄격한 요건 하에 허용하는 방안이나 관련자 등의 진술, 폐쇄회로 텔레비전, 사진자료 등을 통한 수사로 입법목적을 달성할 수 없는 경우에 허용함으로써 기본권을 덜 침해하는 방법이 존재하므로, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 사생활의 자유, 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등을 침해한다. 나아가 이 사건 허가조항은 법원의 영장이 아닌 법원의 허가만 얻도록 하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배된다.

4.통신사실 확인자료 제공요청 및 집행사실 통지 제도 개관

가. 2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 통신비밀보호법은 제13조에 통신사실 확인자료 제공요청의 법적 근거와 절차를 마련하여, 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료의 제공은 관할 지방검찰청 검사장의 사전승인을 얻어 검사 또는 사법경찰관이 전기통신사업자에게 요청할 수 있는 것으로 규정하였다.

이후 범죄수사를 위한 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청이 급증하여 그 남용의 우려가 커짐에 따라, 2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 통신비밀보호법은 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료의 제공에 관할 지방법원의 허가를 받도록 하는 한편(이 사건 요청조항 및 허가조항), 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 공소제기 등의 처분을 한 경우 전기통신 가입자에게 이를 통지하도록 규정하였다(통신비밀보호법 제13조의3 제1항).

통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받으면, 해당 가입자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도, 제3자인 전기통신사업자에게 해당 가입자에 관한 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 수사방법이므로, 통신비밀보호법이 정하는 강제처분에 해당한다.

나. 기지국 수사란 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호 등을 통신사실 확인자료로 제공받는 수사방식이며, 주로 수사기관이 용의자를 특정할 수 없는 연쇄범죄가 발생하거나 동일 사건 단서가 여러 지역에서 시차를 두고 발견된 경우, 사건발생지역 기지국에서 발신된 전화번호들을 추적하여 용의자를 좁혀나가는 수사기법으로 활용된다. 이러한 기지국 수사는 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공요청을 규정하고 있는 통신비밀보호법 제13조에 그 법적 근거가 있다.

실무상 기지국 수사는 살인, 유괴⋅납치, 아동 및 여성에 대한 성폭력범죄 등 강력범죄 등에서 피의자를 특정할 수 없는 연쇄범죄가 발생하였거나 피의자를 특정할 수 없는 동일 사건의 단서가 여러 지역에서 시차를 두고 발견된 경우에 사용하고 있다. 이처럼 특정 시간대 특정 기지국에서 착⋅발신된 모든 전화번호를 대상으로 착⋅발신 시간, 통화시간, 착⋅발신 번호, 통화 횟수 등 통신비밀보호법 제2조 제11호 가목 내지 라목에 해당하는 통신사실 확인자료를 수집하는 특성상 1개의 허가서 당 수천여 개의 전화번호 수가 집계되며, 기지국 단위로 제공받은 전화번호 중 수사에 의미 있는 1-2개 전화번호만을 추출하여 활용하고 있다. 기지국 수사 목적의 허가서는 2015년 기준 총 1,394건으로 2015년도 전체 통신사실 확인자료 제공요청 허가서 300,942건의 0.46%에 불과하지만, 기지국 수사로 제공된 전화번호 수는 약 497만 건으로 통신사실 확인자료로 제공된 전체 전화번호 수 548만 건의 90.62%를 차지하였다.

  1. 판 단

가. 이 사건 기지국 수사

피청구인은 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 통신사실 확인자료 제공을 요청하여 청구인을 포함한 659명의 통신사실 확인자료를 제공받고 청구인에 대한 사후통지까지 완료함으로써 그 무렵 이 사건 기지국 수사를 종료하였으므로, 이 사건 심판청구 당시에 이미 이 사건 기지국 수사에 관한 주관적 권리보호이익은 소멸하였다. 그러므로 이 사건 기지국 수사에 대해 예외적으로 심판청구이익을 인정할지 문제된다.

기록에 의하면 이 사건 기지국 수사는 피청구인이 이 사건 요청조항 및 허가조항에 따라 법원의 허가를 얻은 범위 내에서 이루어졌음이 확인되므로 이 사건 기지국 수사에 법적 근거가 없다는 청구인의 주장은 이유 없음이 명백하고, 청구인이 종국적으로 다투고자 하는 것은 수사의 필요성만으로 광범위한 통신사실 확인자료를 제공받을 수 있도록 한 이 사건 요청조항 및 허가조항의 위헌성이라 할 것이다. 그런데 이 사건 기지국 수사와 유사한 기본권 제한의 반복 가능성은 결국 기지국 수사를 허용하는 이 사건 요청조항 및 허가조항이 현존하기 때문이며, 이에 청구인은 이 사건 요청조항 및 허가조항에 대하여도 헌법소원심판을 청구하고 있다. 이와 같은 청구인의 주장취지 및 권리구제의 실효성 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 요청조항 및 허가조항의 적법요건을 인정하여 그 위헌 여부에 관한 본안 판단에 나아가는 이상, 이 사건 기지국 수사에 대하여는 심판청구이익을 인정하지 아니한다. 따라서 이 사건 기지국 수사에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 요청조항

(1) 제한되는 기본권 및 쟁점

(가) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같은 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 그러므로 이러한 개인정보를 대상으로 한 조사⋅수집⋅보관⋅처리⋅이용 등의 행위는 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282; 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 참조). 이 사건 요청조항은 수사를 위하여 필요한 경우 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있다. 이 사건에서 문제되는 발⋅착신 통신번호, 전기통신개시⋅종료시간 등의 통신사실 확인자료는 청구인의 인적정보와 쉽게 결합하여 그 정보주체를 타인으로부터 식별가능하게 하는 개인정보에 해당한다. 수사기관이 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 당사자의 동의나 승낙 없이 수사목적으로 제공받는다는 측면에서 이 사건 요청조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 제한한다.

헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.’라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해 기본권으로 보장하는 이유는 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문에 개인 간의 의사소통을 전제로 하는 통신은 국가에 의한 침해가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바25 참조). 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하고 구체적인 통신관계의 발생으로 야기된 모든 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성⋅통신장소⋅통신횟수⋅통신시간 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장한다. 따라서 이 사건 요청조항은 통신의 자유를 제한한다.

청구인은 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청은 통신의 자유를 제한함과 동시에 사생활의 비밀과 자유도 제한한다는 취지로 주장한다. 다만, 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 제18조에서 별도의 기본권으로 보장하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 요청조항이 청구인의 통신의 자유를 침해하는지를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 참조).

(나) 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙에 위배됨으로써 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하는지 문제된다.

한편, 청구인은 이 사건 요청조항이 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 불확실하고 포괄적으로 규정하고 있고, 기지국 수사를 허용하는지 여부가 불분명하므로 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그런데 기지국 수사방식이 심판대상조항에 근거하여 허용되고 있음은 앞서 본 바와 같고, 위 주장은 이 사건 요청조항의 내용이 광범위하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한한다는 취지의 주장으로 해석되므로, 이를 과잉금지원칙 위반 여부에 포함하여 판단하도록 한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

정보통신기술의 비약적인 발달로 인해 오늘날 개인의 인적사항이나 위치정보 등 생활상의 각종 정보가 정보주체의 의사나 인식 여부와 무관하게 제3자의 수중에서 무한대로 집적⋅이용 또는 공개될 수 있는 상황에 처하게 되었고, 이와 같이 제3자가 보관하는 정보를 수사기관 등 국가기관이 필요로 하는 경우도 많아지게 되었다. 특히, 이동전화나 인터넷의 사용이 일상화되면서 그 사용에 관한 정보를 활용하여 범죄의 증거를 수집하거나 범인의 신상 또는 소재를 파악하는 방법이 중요한 수사기법으로 자리를 잡게 되었다. 이처럼 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위하여 수사기관으로 하여금 제3자가 보유한 개인정보를 활용할 수 있는 방안을 마련해 주어야 할 필요성과, 현대 정보통신기술의 발달에 내재된 기본권 침해의 위험성으로부터 개인정보를 보호함으로써 국민의 기본권을 보장해 주어야 할 시대적 요청은 함께 커졌다.

이 사건 요청조항은 수사활동을 보장하기 위한 목적으로 범죄수사를 위하여 필요한 경우 수사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 해당 가입자의 전기통신일시, 상대방의 전화번호 등 통신사실 확인자료를 제공요청 할 수 있도록 하고 있으므로, 그 입법목적이 정당하고 수단도 적정하다.

(나) 침해의 최소성

1) 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위하여 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 얻어 소위 기지국 수사를 허용할 필요가 있음은 이론의 여지가 없으나, 수사는 국민의 자유와 권리의 침해를 전제로 하는 국가기관의 강력한 공권력 행사이므로 국가가 수사권 발동이라는 미명 아래 제3자가 보관하고 있는 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 함부로 요청하여서는 아니 된다. 즉, 범죄와 아무런 관련도 없는 사람들의 정보를 대량으로 제공받는 것은 예외적으로 허용되어야 하며, 강제처분에 관한 법률에 수사기관의 남용을 방지할 수 있는 여러 조치들을 마련하여 정보주체의 기본권 보장과 조화를 꾀하여야 한다.

2) 이동전화를 이용한 통신과 관련하여 필연적으로 발생하는 통신사실 확인자료는 비내용적 정보이기는 하나, 여러 정보의 결합과 분석을 통하여 정보주체에 관한 다양한 정보를 유추해내는 것이 가능하므로 통신내용과 거의 같은 역할을 할 수 있다. 이와 같이 통신사실 확인자료는 비내용적 정보이긴 하지만 강력한 보호가 필요한 민감한 정보로서 통신의 내용과 더불어 통신의 자유를 구성하는 본질적인 요소에 해당하므로, 기지국 수사를 위하여 통신사실 확인자료 제공요청을 하는 경우에는 엄격한 요건 하에 예외적으로 허용하여야 한다.

물론 통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받아야 한다는 점에서, 이 사건 요청조항이 기지국 수사에 관한 엄격한 요건을 규정하고 있지 아니하더라도 법원이 구체적인 사안을 고려하여 기지국 수사로 인한 남용을 충분히 통제할 수 있다고 생각할 여지가 있다. 그러나 통신사실 확인자료 제공건수의 거의 대부분은 기지국 수사 방식에 의한 것이며 1개의 허가서 당 수천여 개의 전화번호가 집계되고 있는 실정인 점, 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 4%인데 반해 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 1%에 불과한바, 이는 이 사건 요청조항이 보충성 등을 요구하지 않은 채 수사의 필요성만을 요건으로 규정하고 있음에 기인하는 점을 고려할 때, 현재와 같이 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 요건이 완화되어 있는 상태에서는 법원이 허가를 담당하고 있다는 사정만으로 수사기관의 제공 요청 남용에 대한 통제가 충분히 이루어지고 있다고 단정하기 어렵다.

3) 기지국 수사의 허용과 관련하여서는, ① 유괴, 납치, 성폭력범죄 등 강력범죄나 국가안보를 위협하는 각종 범죄와 같이 피해자나 피의자의 통신사실 확인자료가 반드시 필요한 범죄로 그 대상을 한정하는 방안, ② 위 중요 범죄와 더불어 통신을 수단으로 하는 범죄 일반을 포함시키는 방안, ③ 위 요건에 더하여 다른 방법으로는 범죄수사가 어려운 경우(보충성)를 요건으로 추가하거나, 또는 위 중요 범죄 이외의 경우에만 보충성을 요건으로 추가하는 방안, ④ 1건의 허가서로 불특정 다수인에 대한 통신사실 확인자료 제공요청을 못하도록 하는 방안 등을 독립적 또는 중첩적으로 검토함으로써, 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 불특정 다수의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재한다.

그럼에도 이 사건 요청조항은 수사의 필요성만을 요건으로 규정함으로써 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청을 모든 범죄에 대하여 광범위하게 허용하고 있을 뿐만 아니라 범죄의 의혹만으로도 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 제공받는 수사방식을 허용하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하고 있다.

4) 결국 이 사건 요청조항은 정보주체의 기본권 제한을 최소화하려는 노력은 전혀 하지 아니한 채 수사기관의 수사편의 및 효율성만을 도모하고 있다 할 것이므로, 침해의 최소성이 인정되지 아니한다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 요청조항이 기지국 수사를 허용함으로써 달성하려는 공익은 수사의 효율성 및 신속성이라 할 것이나, 그것이 앞서 침해의 최소성 부분에서 살펴본 바와 같이 광범위한 통신사실 확인자료가 정보주체의 의사와 무관하게 수사기관에 제공됨으로써 정보주체가 입게 되는 개인정보자기결정권 및 통신의 자유에 대한 중대한 불이익에 비하여 결코 중하다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 요청조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이의 법익 균형성도 인정되지 아니한다.

(라) 소결

따라서 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다.

다. 이 사건 허가조항

(1) 제한되는 기본권 및 쟁점

이 사건 허가조항이 영장주의에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하는지 문제된다.

(2) 헌법상 영장주의 위배 여부

(가) 헌법 제12조 제3항은 ‘체포⋅구속⋅압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정하고, 헌법 제16조는 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 우리 헌법이 채택하여 온 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포⋅구속⋅압수⋅수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포⋅구속⋅압수⋅수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다. 한편, 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어서 입법자는 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토한 다음 구체적 사정에 따라서 다양한 정책적인 선택을 할 수 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672 참조).

(나) 기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받으면, 해당 가입자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도 제3자인 전기통신사업자에게 해당 가입자에 관한 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 수사방법으로, 통신비밀보호법이 규정하는 강제처분에 해당하므로 헌법상 영장주의가 적용된다.

통신사실 확인자료는 주로 범죄의 수사를 시작하는 초동 수사단계에서 활용되고, 특히 특정 시간 및 장소에서 범죄가 발생하였지만 수사기관이 아무런 단서도 찾지 못하고 있는 경우에 그 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호를 수사의 단서로 삼으면 용의자를 좁혀 검거나 관련 증거를 수집하는 데 유용하게 활용될 수 있다는 점에서, 수사실무상 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 기지국 수사를 허용할 현실적인 필요성이 있음을 부정하기 어렵다.

이에 이 사건 허가조항은 기지국 수사의 필요성, 실체진실의 발견 및 신속한 범죄수사의 요청, 통신사실 확인자료의 특성, 수사현실 등을 종합적으로 고려하여, 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 받아 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호 등 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있다. 영장주의의 본질이 강제처분을 함에 있어서는 인적⋅물적 독립을 보장받는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야만 한다는 데에 있음을 고려할 때, 통신비밀보호법이 정하는 방식에 따라 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 실질적으로 영장주의를 충족하고 있다 할 것이다.

(다) 따라서 이 사건 허가조항은 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

라. 헌법불합치결정 및 잠정적용명령

이 사건 요청조항은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이지만, 이 사건 요청조항이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 수사기관이 반드시 필요한 피의자⋅피해자 등의 통신사실 확인자료를 제공요청할 방법이 없어지게 됨으로써, 피해자의 보호⋅구조가 시급하거나 국가 안보를 위협하는 각종 범죄의 수사에 있어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 또한 이 사건 요청조항이 위헌이라도 그 위헌 상태를 수사의 필요성이란 공익을 고려하여 헌법에 부합하게 조정하기 위한 구체적 개선안을 어떤 기준과 요건에 따라 마련할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 속한다. 따라서 입법자가 이 사건 요청조항을 개선할 때까지 일정 기간 이를 잠정적으로 적용할 필요가 있다. 그러므로 이 사건 요청조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용하기로 한다.

  1. 결 론

이 사건 기지국 수사에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 허가조항에 대한 심판청구는 이유 없어 기각하며, 이 사건 요청조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 7.과 같은 이 사건 요청조항에 대한 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

  1. 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 요청조항에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다고 생각하지 아니하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

이 사건 요청조항은 범죄수사를 위하여 필요한 경우 수사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 해당 가입자의 전기통신일시, 통화시간, 상대방의 가입자번호, 사용도수 등 통신사실 확인자료를 제공요청 할 수 있도록 하고 있으므로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다.

나. 침해의 최소성

(1) 기지국 수사는 혐의자를 특정하기 위한 경우와 피의자가 특정된 상태에서 그 위치정보를 확인하기 위한 경우가 있다. 기지국 수사는 주로 범죄의 수사를 시작하는 초동수사 단계에서 특정시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 통신번호 등을 제공받는 수사방식으로 활용되는 통신사실 확인자료이고, 특히 혐의자를 특정할 수 없는 연쇄범죄가 발생하거나 동일 사건 단서가 여러 지역에서 시차를 두고 발견된 경우에 사건발생지역 기지국에서 발신된 전화번호들을 추적하여 혐의자를 좁혀나가는 수사기법으로 활용되고 있으며, 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위하여 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 얻어 기지국 수사를 허용할 필요가 있고, 종래 범죄에 대한 초기 대응의 중요성과 필요성이 꾸준히 지적되어 온 점 등에 비추어 보면, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 특정 시간대 특정 기지국에 있었던 불특정 다수인의 통신사실 확인자료까지도 그 제공을 요청할 수 있도록 허용할 필요성이 크고, 이는 입법형성권의 범위 내에서 규정된 것이다.

한편, 통신사실 확인자료는 통신을 하기 위하여 필연적으로 발생하는 통신이용의 전반적 상황에 관한 정보로서 전자적으로 저장되는 ‘비내용적 정보’라는 점에서 구체적인 통신내용을 대상으로 하는 ‘범죄수사를 위한 통신제한조치’(통신비밀보호법 제5조 이하)와 달리 기본권 제한의 정도가 그리 심각하지 아니하다.

(2) 다수의견은 침해최소성과 관련하여 그 대안으로, ①대상범죄를 한정하는 방안, ②보충성을 요건으로 추가하는 방안, ③1건의 허가서로 불특정 다수인에 대한 기지국 수사를 못하도록 하는 방안을 제시하고 있다.

다수의견의 ①방안에 대하여 본다.

기지국 수사를 허용할 범죄와 그렇지 아니한 범죄를 나누는 기준도 모호하거니와, 급속한 정보통신기술(IT)의 변화⋅발전에 따른 새로운 유형의 범죄방식과 새로운 기술적 접근 가능성에 대하여 법률에서 일괄적으로 규정하기 어려운 현실적인 문제를 고려하지 않고 있다. 익명에 의한 사이버명예훼손의 경우와 같이 범죄 발생 자체는 분명하지만 혐의자 자체를 특정하기 어려운 경우, 범죄 자체는 통신제한조치(감청)대상범죄에 해당하지 않지만 피해자가 다수이고 광범위한 지역에 걸쳐 발생하는 경우, 혐의자가 이른바 대포폰을 이용하고 있는 경우 등, 인터넷 규약(IP)주소 추적이나 기지국 수사를 통해 혐의자 내지 피의자를 신속하게 특정 내지 검거함으로써 피해자를 보호하고 피해의 확산을 막을 필요성이 인정되고, 위 수사방법 이외에 덜 침익적이면서도 동일한 목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 찾아보기 어렵다. 기지국 수사를 이용하면 사건의 조기해결이 가능한 사안임이 명백한 경우에도 중요범죄가 아니라는 이유로 이를 전혀 활용할 수 없게 되면 수사에 난항이 예상되고, 이는 또 다른 추가범죄로 연결되어 결국 국민의 재산이나 생명⋅신체의 안전에 상당한 위험을 초래할 수 있다.

다수의견의 ②방안에 대하여 본다.

통신제한조치는 통신의 비밀에 대한 직접적이고 강력한 제한이기 때문에 보충성이 요구되고 통신비밀보호법 제5조 제1항에서도 보충성을 규정하고 있음에 반하여, 기지국 수사를 포함한 통신사실 확인자료 제공요청은 간접적이고 완화된 제한이어서 통신비밀보호법에서 보충성을 규정하고 있지 아니하며, 이러한 입법자의 결단이 특별히 불합리하다고 보이지도 아니한다. 통신제한조치의 경우와 기지국 수사의 경우는 범죄수사를 위한 허용 대상범죄, 그 정보의 성질과 내용 및 그 사용되는 용도 등에 있어 차이가 있으므로 이를 동일 선상에서 논의할 것은 아니다. 수사실무상 통신사실 확인자료 제공의 요청은 거주지 등에 대한 탐문수사나 감시활동 등으로 소재 파악이 어려울 때 비로소 이용되고 있는 점에서 이미 보충성을 고려하고 있다. 기지국 수사에 보충성 요건을 추가로 요구하는 경우, 전기통신사업자의 통신사실 확인자료 보관기간이 발신기지국의 위치추적자료의 경우에는 12개월, 접속지의 추적자료의 경우에는 3개월로 단기라는 점에서(통신비밀보호법 시행령 제41조 제2항 참조), 통신사실 확인자료를 수사에 활용하기 어렵게 될 수 있다.

다수의견 ③방안에 대하여 본다.

수사실무상 기지국 수사의 허가서가 발부되면 허가서에 기재된 사용기간 동안 통화가 발생하지 않더라도 매 10분 또는 30분 간격으로 자동으로 단말기의 위치를 확인하고, 기지국의 위치정보를 담당 수사관의 휴대폰 단문 메시지(SMS)로 발송하며, 전기통신사업자는 위치추적정보 데이터는 저장하지 않고 즉시 삭제하고 있다고 하므로, 발신기지국의 실시간 위치추적으로 인하여 그 목적과 무관하거나 추가적인 기본권 침해는 발생하지 아니한다. 기지국 단위로 제공받은 통신번호들 중 수사에 의미 있게 활용될 수 있는 1-2개의 통신번호만을 추출하여 활용할 뿐 당해 수사와 관련 없는 제3자의 정보통신기기의 위치정보를 가공하거나 제3자에 관한 개인정보를 추적하지도 아니하고 이를 별도로 보관⋅저장하지 않고 삭제하고 있는 점에 비추어 보면, 인적 정보와 결합되지 아니한 대다수의 통신번호는 그 정보주체를 특정할 수조차 없다는 점에서 기본권 침해가 문제될 소지는 거의 없다.

따라서 1개의 허가서 당 수천 여개의 통신번호가 집계된다거나 범죄와 아무런 관련이 없는 사람들의 정보를 대량으로 제공받는다는 등의 다수의견의 우려와 과장은 기지국 수사의 본질에 맞지 않거나 공연한 기우에 불과하다. 다수의견과 같은 견해를 취한다면 일부 혐의자를 확인하기 위하여 군중집회의 사진을 찍고 그 중에서 혐의자를 확인하는 작업이나, 폐쇄회로 텔레비전(CCTV)을 통해 수많은 행인 등의 정보를 검색하는 과정, 혐의자의 인상착의 등을 기초로 사진대조작업을 하는 등의 수사활동도 모두 과도한 기본권의 제한으로서 금지되어야 한다는 결론에 이른다.

(3) 강제처분에 해당하는 통신사실 확인자료 제공요청은 필요한 최소한도의 범위에서 하여야 하는 점(형사소송법 제199조 제1항 단서), 통신비밀보호법 제13조 제2항은 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료 제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 하도록 하고 있어 그 범위가 매우 제한적인 점, 통신사실 확인자료의 사용제한에 관하여 통신비밀보호법 제12조 제1호를 준용하도록 한 같은 법 제13조의5에 의하면, 통신사실 확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통신사실 확인자료를 범죄의 수사를 위하여 사용하는 경우 그 대상범죄는 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄에 한정되는 점(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도2121 판결 참조), 수사기관은 기지국 수사를 통하여 특정 일시⋅장소에서의 전기통신개시⋅종료시간, 통화 상대방의 전화번호 등 제한적인 정보만을 취득할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 요청조항은 수사의 목적을 달성할 수 있는 필요한 최소한도의 범위 안에서 기지국 수사를 허용하고 있어 그 요건이 지나치게 완화되어 있다고 보기 어렵다.

수사실무상으로도 다른 방법으로는 용의자를 특정할 수 없는 경우와 같이 예외적인 경우에만 기지국 수사를 위하여 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청을 하고 있고, 법원실무 또한 영장청구사건을 담당하는 판사가 통신사실 확인자료 제공요청 허가를 담당하도록 하고 있어[통신제한조치 등 허가규칙(대법원규칙 제2113호) 제3조], 범죄 혐의사실의 구체성 및 중대성, 필요로 하는 자료의 종류 및 기간, 당해 위치정보 추적으로 인한 피의자나 전기통신사업자의 법익침해 가능성, 다른 증거수집방법의 존부 등을 종합적으로 고려하여, 통신사실 확인자료 제공요청의 허가범위를 조절하거나 불허하는 방법으로 수사기관의 남용 가능성을 최소화하고 있다. 특히 요청서 및 허가서에 단순히 필요한 자료에 대한 추상적⋅포괄적 요청 또는 허가가 아니라 필요한 자료의 종류와 ‘필요로 하는 기간’을 특정하도록 요구하고 있고, 더욱이 이 사건에서는 17:00부터 17:10까지 10분 동안으로 한정하여 허가하고 있는바, 이는 과도한 기간으로 인한 폐해를 통제하기 위한 것이라는 점에서 기본권 제한과 관련하여 매우 중요한 의미를 갖는다. 다수의견이 들고 있는 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률과 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원 기각률의 차이는 통신비밀보호법상의 실체적 요건 자체의 본질적인 차이에서 비롯되는 것이거나 각각의 허가신청에 대한 소명의 정도, 법원의 허가기준 등의 차이에 따른 것으로 이를 단순 비교할 것이 아니고, 오히려 압수⋅수색⋅검증영장에 대한 법원의 기각률에 비해서는 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률이 높다는 점에 비추어 보면 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 법원 통제의 적정성을 의심할 것도 아니다.

(4) 그 밖에 통신비밀보호법은 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 사후통지의무(제13조의3), 통신사실 확인자료 제공에 관여한 통신기관의 직원 등의 통신사실 확인자료 제공 사항에 대한 비밀준수의무(제13조의5, 제11조), 통신사실 확인자료 제공요청서 등 관련 자료의 비치⋅보존의무(제13조 제5항 내지 제7항), 비밀준수의무 위반 및 관련 자료의 비치의무 위반 시 형사처벌(제16조, 제17조) 등과 같이 위치정보 추적자료를 포함한 통신사실 확인자료 제공요청의 남용을 방지할 수 있는 여러 조치를 마련하고 있어 정보주체의 기본권 제한을 최소화하고 있다.

(5) 사정이 이러하다면 이 사건 요청조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.

다. 법익의 균형성

이 사건 요청조항으로 달성하려는 공익은 범죄에 대한 신속한 수사를 통해 범인을 검거하고 추가적인 피해 발생을 방지함으로써 실체적 진실을 발견하고 국가형벌권을 적절하게 행사함과 동시에 궁극적으로는 피해자의 인권을 보호하기 위한 것인 반면, 이 사건 요청조항에 의해 제한되는 사익은 특정 장소, 특정 시간대에 있었던 정보주체의 비내용적 정보에 해당하는 통신사실 확인자료가 수사기관에 제공되는 것으로서, 그로 인해 제한되는 사익이 달성하려고 하는 공익보다 더 크다고 할 수 없다.

통신비밀보호법이 통신제한조치의 경우에는 대상범죄를 한정하면서도(제5조 참조) 통신사실 확인자료 제공의 경우에는 그 대상범죄를 제한하고 있지 않는 것(제13조 참조)은, 감청 등의 통신제한조치에 비해 통신사실 확인자료의 제공이 기본권 침해가 덜하다는 점이 고려된 것이고, 범죄수사 내지 피의자 등의 소재파악을 통해 달성하려는 공익이 통신사실 확인자료의 제공에 의해 침해되는 사익보다 크다고 인정되기 때문이다. 특히 기지국 수사의 경우, 앞에서 본 바와 같이, 수사기관은 수집한 정보를 가공하지 않고, 이를 토대로 해당 정보통신기기의 가입자가 누구인지 등을 추가로 확인하지도 않는다. 또한 수집된 해당 정보통신기기의 위치정보는 전기통신사업자에 의해 저장되지 않고 즉시 삭제되거나, 수사기관에 의해 별도로 보관⋅저장되지 않고 수사의 필요성이 종료됨과 동시에 삭제되고 있다. 따라서 기지국 수사를 통해 달성하려는 공익인 수사의 필요성에 비해 제3자의 개인정보자기결정권의 침해 정도는 매우 미약한 것으로 보인다. 이와 같은 수사실무 및 법원의 통신사실 확인자료 제공요청시의 허가기준 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항의 오⋅남용에 의한 기본권 침해의 위험은 매우 제한적인 것으로 보인다.

그러므로 이 사건 요청조항은 법익의 균형성도 인정된다.

라. 소결

법률규정이 과도하게 추상적⋅포괄적이고 이와 결부되어 법원의 실무가 수사기관에 의한 과도한 기본권 침해를 제대로 통제할 수 없는 경우에는 헌법재판소가 이를 위헌으로 판단하여야 한다. 기지국 수사를 포함한 통신사실 확인자료의 제공에 관한 규정들의 보완 필요성과 방향에 대하여 다양한 의견이 있을 수 있고, 입법적으로 일부 개선의 여지가 있다는 점은 우리도 동의한다. 그러나 현재의 법적 상태가 보다 이상적인 것으로 개선되어야 할 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지는 않는다. 다수의견이 제시하는 방안은 입법자에게 입법개선을 권고하는 것으로 충분하다(헌재 2018. 4. 26. 2014헌마1178 참조).

따라서 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

13.경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례 전부개정조례(안)제3조의별표2 위헌확인

[2018. 6. 28. 2014헌마166]

【판시사항】

가.자치구⋅시⋅군의회의원선거구획정에서 헌법상 허용되는 인구편차의 기준

나. 성남시 지역구 시의원 선거구의 명칭, 의원정수 및 선거구역을 규정한 구 ‘경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례’(2014. 2. 28. 경기도 조례 제4707호로 전부개정되고, 2018. 3. 21. 경기도 조례 제5879호로 개정되기 전의 것) 제3조 [별표 2] 중 “성남시 사선거구” 부분(이하 ‘이 사건 선거구란’이라 한다)이 헌법상 허용되는 인구편차의 허용한계를 일탈하여 청구인들의 평등권, 선거권을 침해하는지 여부(소극)

다. 이 사건 선거구란이 자의적인 선거구 획정으로서 청구인들의 선거권 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14 결정은 인구편차 상하 60%의 기준을 자치구⋅시⋅군의원 선거구 획정에서 허용되는 인구편차 기준으로 보았다. 그런데 위 기준에 의하면 투표가치의 불평등이 지나치고, 위 기준을 채택한지 9년이 지났으며, 자치구⋅시⋅군의원 선거는 중선거구제로서 선거구 간 인구편차의 조정이 상대적으로 용이한 점 등을 고려하면, 현시점에서 인구편차의 허용한계를 보다 엄격하게 설정할 필요가 있다.

자치구⋅시⋅군의원은 주로 지역적 사안을 다루는 지방의회의 특성상 지역대표성도 겸하고 있고, 우리나라는 도시와 농어촌 간의 인구격차가 크고 각 분야에 있어서의 개발불균형이 현저하므로, 자치구⋅시⋅군의원 선거구 획정에 있어서는 행정구역, 지역대표성 등 2차적 요소도 인구비례의 원칙 못지않게 함께 고려해야 할 필요성이 크다.

인구편차 상하 33⅓%(인구비례 2 : 1)의 기준을 적용할 경우 자치구⋅시⋅군의원의 지역대표성과 각 분야에 있어서의 지역 간 불균형 등 2차적 요소를 충분히 고려하기 어려운 반면, 인구편차 상하 50%(인구비례 3:1)를 기준으로 하는 방안은 2차적 요소를 보다 폭넓게 고려할 수 있다. 인구편차 상하 60%의 기준에서 곧바로 인구편차 상하 33⅓%의 기준을 채택하는 경우 선거구를 조정하는 과정에서 예기치 않은 어려움에 봉착할 가능성이 크므로, 현재의 시점에서 자치구⋅시⋅군의원 선거구 획정과 관련하여 헌법이 허용하는 인구편차의 기준을 인구편차 상하 50%(인구비례 3:1)로 변경하는 것이 타당하다.

나. 이 사건 선거구란의 의원 1인당 인구수는 성남시의회의원 1인당 평균인구수로부터 상하 50% 이내의 인구편차를 보이고 있으므로, 이 사건 선거구란에 의한 선거구 획정이 헌법상 허용되는 인구편차의 허용한계를 일탈하여 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 선거구란은 선거권자의 후보자 선택을 제한하거나 특정 정당 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니며, 단지 하나의 선거구에서 선출할 의원정수와 선거구역을 정하고 있을 뿐이므로, 이 사건 선거구란이 자의적인 선거구 획정으로서 청구인들의 선거권 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

구 경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례(2014. 2. 28. 경기도 조례 제4707호로 전부개정되고, 2018. 3. 21. 경기도 조례 제5879호로 개정되기 전의 것) 제3조 [별표 2] 중 “성남시 사선거구” 부분

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제24조, 제41조 제1항, 제118조 제2항

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2015. 6. 19. 법률 제13334호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제24조 제10항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제26조 제2항, 제3항, 제4항

【참조판례】

가. 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등, 판례집 19-1, 287, 306헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14, 판례집 21-1상, 482, 493-496헌재 2014. 10. 30. 2012헌마192등, 판례집 26-2상, 668, 682

다. 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14, 판례집 21-1상, 482, 499헌재 2012. 2. 23. 2010헌마282, 판례집 24-1상, 303, 316

【당 사 자】

청 구 인1. 한○수

  1. 최○환

청구인들의 국선대리인 변호사 박준영

【주 문】

청구인들의 심판청구를 기각한다.

【이 유】

  1. 사건개요

청구인들은 공직선거법 제26조 제2항에 의한 구 ‘경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례’(2014. 2. 28. 경기도 조례 제4707호로 전부개정되고, 2018. 3. 21. 경기도 조례 제5879호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 [별표 2] 중 성남시 사선거구에 주소를 두고, 2014. 6. 4. 실시될 예정이었던 제6회 전국동시지방선거 중 성남시 의회의원선거에서 선거권을 행사하려던 사람들이다.

청구인들은 이 사건 조례 제3조 [별표 2]가 자의적인 선거구 획정으로서 청구인들의 선거권과 평등권을 침해한다고 주장하면서 2014. 2. 27. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인들은 이 사건 조례 제3조 [별표 2] 중 “성남시 사선거구, 타선거구, 파선거구” 부분의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인들과 관련되는 부분은 위 [별표 2] 중 청구인들의 주민등록상 주소지가 속한 “성남시 사선거구” 부분이므로, 해당 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례’(2014. 2. 28. 경기도 조례 제4707호로 전부개정되고, 2018. 3. 21. 경기도 조례 제5879호로 개정되기 전의 것) 제3조 [별표 2] 중 “성남시 사선거구” 부분(이하 ‘이 사건 선거구란’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 ‘경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례’(2014. 2. 28. 경기도 조례 제4707호로 전부개정되고, 2018. 3. 21. 경기도 조례 제5879호로 개정되기 전의 것)

제3조(지역구 시⋅군의원 선거구의 명칭⋅의원정수 및 선거구역) 법 제26조 제2항에 따른 지역구 시⋅군의원 선거구의 명칭⋅의원정수 및 선거구역은 별표 2와 같이 한다.

[별표 2]

지역구 시⋅군의원 선거구의 명칭⋅의원정수 및 선거구역(제3조 관련)

시⋅군명 선거구명 의원정수 선거구역
성남시 사선거구 3 중앙동, 금광1동, 금광2동, 은행1동, 은행2동

[관련조항]

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2015. 6. 19. 법률 제13334호로 개정되기 전의 것)

제23조(자치구․시․군의회의 의원정수) ① 시․도별 자치구․시․군의회 의원의 총정수는 별표 3과 같이 하며, 자치구․시․군의회의 의원정수는 당해 시․도의 총정수 범위 내에서 제24조(선거구획정위원회)의 규정에 따른 당해 시․도의 자치구․시․군의원선거구획정위원회가 자치구․시․군의 인구와 지역대표성을 고려하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 기준에 따라 정한다.

제24조(선거구획정위원회)⑩국회가국회의원지역선거구에 관한 규정을 개정하거나, 시⋅도의회가 자치구⋅시⋅군의원지역구에 관한 조례를 개정하는 때에는 선거구획정위원회의 선거구획정안을 존중하여야 한다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제26조(지방의회의원선거구의 획정) ② 자치구․시․군의원지역구는 인구․행정구역․지세․교통 그 밖의 조건을 고려하여 획정하되, 하나의 자치구․시․군의원지역구에서 선출할 지역구자치구․시․군의원정수는 2인 이상 4인 이하로 하며, 그 자치구․시․군의원지역구의 명칭․구역 및 의원정수는 시․도조례로 정한다.

③ 제1항 또는 제2항의 규정에 따라 시․도의원지역구 또는 자치구․시․군의원지역구를 획정하는 경우 하나의 읍․면(지방자치법 제4조의2 제3항에 따라 행정면을 둔 경우에는 행정면을 말한다. 이하 같다)․동(지방자치법 제4조의2 제4항에 따라 행정동을 둔 경우에는 행정동을 말한다. 이하 같다)의 일부를 분할하여 다른 시․도의원지역구 또는 자치구․시․군의원지역구에 속하게 하지 못한다.

④ 자치구․시․군의원지역구는 하나의 시․도의원지역구 내에서 획정하여야 하며, 하나의 시․도의원지역구에서 지역구자치구․시․군의원을 4인 이상 선출하는 때에는 2개 이상의 지역선거구로 분할할 수 있다.

  1. 청구인들의 주장 요지

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2015. 6. 19. 법률 제13334호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다)은 시⋅도의회가 자치구⋅시⋅군의원지역구에 관한 조례를 개정하는 때에는 선거구획정위원회의 선거구획정안을 존중하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 조례는 경기도시군의원선거구획정위원회(이하 ‘경기도선거구획정위원회’라 한다)가 2014. 2. 13. 경기도지사에게 제출한 경기도 시군의원 선거구획정안(이하 ‘이 사건 선거구획정안’이라 한다)의 내용을 일부 수정하였고, 그 수정내용이 경기도선거구획정위원회의 의도를 훼손하지 않는 최소한의 범위 내에 포함된다고 볼 수 없으므로, 상위법령인 공직선거법을 위반하여 법률우위의 원칙에 위배된다.

이 사건 조례는 이 사건 선거구획정안 중 야당 선호도가 높은 성남시 사선거구와 아선거구를 하나의 선거구로 통합하고, 반대로 여당 선호도가 높은 성남시 파선거구를 2개의 선거구로 분할하였다. 이로 인하여 청구인들이 지지하는 여당 후보의 당선가능성이 낮아졌으므로, 이 사건 조례는 합리적 이유 없이 자의적으로 선거구를 획정하여 청구인들의 선거권을 침해한다. 또한 이 사건 조례에 따라 청구인들의 투표가치가 하락하여성남시파선거구선거권자들의투표가치의 1.58분의 1에 불과하게 되었으므로, 이 사건 조례는 청구인들과 위 성남시 파선거구의 선거권자들을 차별 취급하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한다.

  1. 판 단

가. 이 사건 조례의 개정 경위

경기도선거구획정위원회는 제6회 전국동시 지방선거를 앞둔 2014. 2. 13. 이 사건 선거구획정안을 경기도지사에게 제출하였고, 경기도지사는 2014. 2. 19. 위 선거구획정안과 동일한 내용으로 ‘경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례 전부개정조례안’을 경기도의회에 제출하였다.

경기도의회 행정자치위원회는 2014. 2. 21. 위 조례안의 성남시 사선거구(의원정수 2명)와 아선거구(의원정수 2명)를 의원정수 3명인 사선거구로 통합하고, 위 조례안의 파선거구(의원정수 3명)를 각 의원정수 2명인 타선거구와 파선거구로 분할하는 내용의 수정안을 의결하여 경기도의회에 제출하였다. 경기도의회는 2014. 2. 25. 성남시 의회의원 선거구에 대하여 위 수정안대로 의결하여 ‘경기도 시군의회 의원정수와 지역구 시군의원 선거구에 관한 조례’를 전부개정하였고, 위 개정 조례는 2014. 2. 28. 경기도 조례 제4707호로 공포 및 시행되었다.

나. 선거구 간 인구편차의 헌법상 허용한계를 벗어났는지 여부

(1) 선례

헌법재판소는 2009. 3. 26. 2006헌마14 결정에서 자치구⋅시⋅군 의회의원(이하 ‘자치구⋅시⋅군의원’이라 한다) 선거구 획정에서 요구되는 인구편차의 헌법상 허용한계에 대하여 판단하였다.

당시 법정의견은 자치구⋅시⋅군의원 선거구를 획정할 때 투표가치의 평등으로서 가장 중요한 요소인 인구비례의 원칙 이외에 자치구⋅시⋅군의원의 지역대표성 및 인구의 도시집중으로 인한 도시와 농어촌 간의 극심한 인구편차와 각 분야에 있어서의 개발불균형 등 우리나라의 특수한 사정을 합리적으로 참작하여야 하므로, 인구편차 상하 60%(인구비례 4:1)의 기준을 자치구⋅시⋅군의원 선거구 획정에서 헌법상 허용되는 인구편차 기준으로 삼는 것이 가장 적절하다고 보았다.

(2) 인구편차의 헌법상 허용한계

(가) 인구편차 비교집단

우선 비교집단 설정에 있어서 해당 자치구⋅시⋅군 내의 선거구들만을 비교할 것인지, 아니면 해당 자치구⋅시⋅군이 속한 특별시, 광역시, 도 내의 모든 선거구를 비교할 것인지, 아니면 전국의 자치구⋅시⋅군의원 선거구 모두를 비교할 것인지가 문제된다. 우리 재판소는 이미 자치구⋅시⋅군의원 선거구와 관련하여 해당 자치구․시․군 내의 선거구들만을 비교집단으로 설정하여 인구편차를 비교하였으므로(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14 참조), 이 사건에서도 성남시 내의 선거구들만을 비교하여 판단하기로 한다.

(나) 인구편차 비교방식 및 비교기준

다음으로 인구편차의 비교방식 및 비교기준에 관하여 본다. 공직선거법은 자치구⋅시⋅군의원 선거에 관하여 하나의 선거구에서 2인 이상 4인 이하의 의원을 선출하는 중선거구제를 채택하였으므로(제26조 제2항), 서로 다른 자치구⋅시⋅군의원 선거구의 인구편차를 비교하기 위해서는 각 선거구의 의원 1인당 인구수(해당 선거구의 인구수 ÷ 의원수)를 산출하여 비교하여야 한다.

인구편차의 비교기준에 관하여, 최소선거구의 의원 1인당 인구수를 기준으로 할 것인가 아니면 해당 선거구가 속한 자치구⋅시⋅군의 의원 1인당 평균인구수(자치구⋅시⋅군의 인구수 ÷ 의원수)를 기준으로 할 것인가가 문제된다. 우리 재판소는 이미 자치구⋅시⋅군의원 선거구와 관련하여 해당 선거구가 속한 자치구⋅시⋅군의 의원 1인당 평균인구수를 기준으로 하여 인구편차의 허용기준을 제시하였으므로(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14 참조), 이 사건에서도 성남시의 의원 1인당 평균인구수를 기준으로 하여 인구편차의 허용한계를 검토하기로 한다.

(다) 인구편차 허용한계

구체적으로 선거구 획정에 있어 입법재량의 한계, 즉 헌법상 용인되는 각 자치구⋅시⋅군의원 선거구 사이의 인구편차의 한계를 어디까지 용인할 것인가는 인구비례의 원칙 이외에 참작하여야 할 2차적 요소들을 얼마나 고려하여 선거구 사이의 인구비례에 의한 투표가치 평등의 원칙을 완화할 것이냐의 문제이다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14 참조).

1)선거구 획정에 있어서 인구비례의 원칙에 의한 투표가치의 평등은 헌법적 요청으로서 다른 요소에 비하여 기본적이고 일차적인 기준이므로, 입법자로서는 인구편차의 허용한계를 최대한 엄격하게 설정함으로써 투표가치의 평등을 관철하기 위한 최대한의 노력을 기울여야 한다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14; 헌재 2014. 10. 30. 2012헌마192등 참조).

그런데 위 2006헌마14 결정에서 인구편차의 허용기준으로 삼은 인구편차 상하 60%의 기준을 적용하게 되면 1인의 투표가치가 다른 1인의 투표가치에 비하여 네 배의 가치를 가지는 경우도 발생하게 되어 투표가치의 불평등이 지나치다. 위 기준을 채택한 지 9년이 지났고, 이 사건 결정에서 제시하는 기준은 2022년에 실시되는 자치구⋅시⋅군의원선거에 적용될 선거구구역표의 개정지침이 될 것이다. 나아가 자치구⋅시⋅군의원 선거는 중선거구제로서 선거구 간 인구편차의 조정이 상대적으로 용이한 점 등을 고려하면, 현시점에서 인구편차의 허용한계를 보다 엄격하게 설정할 필요가 있다.

따라서 현시점에서 선택 가능한 방안으로 인구편차 상하 33⅓%(인구비례 2:1)를 기준으로 하는 방안 또는 인구편차 상하 50%(인구비례 3:1)를 기준으로 하는 방안이 고려될 수 있다.

2) 자치구⋅시⋅군의원은 지방 주민 전체의 대표이기는 하나, 지방자치단체의 구역에 관한 사무, 주민의 복지증진에 관한 사무, 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치⋅관리에 관한 사무 등 주로 지역적 사안을 다루는 지방의회의 특성상 지역대표성도 겸하고 있다(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제9조 제2항 참조). 뿐만 아니라 우리나라는 급격한 산업화⋅도시화의 과정에서 인구의 도시집중으로 인하여 도시와 농어촌 간의 인구격차가 크고 각 분야에 있어서의 개발불균형이 현저하다는 특수한 사정이 존재한다. 따라서 자치구⋅시⋅군의원 선거구 획정에 있어서는 행정구역 내지 지역대표성 등 2차적 요소도 인구비례의 원칙에 못지않게 함께 고려해야 할 필요성이 크다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14 참조).

위 두 가지 기준 중 인구편차 상하 33⅓%의 기준이 선거권 평등의 이상에 보다 접근하는 안이지만, 위 기준을 적용할 경우 자치구⋅시⋅군의원의 지역대표성과 도시와 농어촌 간의 인구격차를 비롯한 각 분야에 있어서의 지역 간 불균형 등 2차적 요소를 충분히 고려하기 어렵다. 반면 인구편차 상하 50%를 기준으로 하는 방안은 최대선거구와 최소선거구의 투표가치의 비율이 1차적 고려사항인 인구비례를 기준으로 볼 때의 등가의 한계인 2:1의 비율에 그 50%를 가산한 3:1 미만이 되어야 한다는 것으로서, 인구편차 상하 33⅓%를 기준으로 하는 방안보다 2차적 요소를 폭넓게 고려할 수 있다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 참조).

또한 인구편차의 허용기준을 엄격히 하면 기존에 존재하던 선거구를 분할하거나 다른 선거구와 통합하거나 자치구⋅시⋅군의원의 의원정수를 증가시키는 등의 방법으로 자치구⋅시⋅군의원 선거구를 조정하여야 한다. 이를 위해서는 선거구의 조정이 여러 분야에 미치게 될 영향에 대하여 면밀히 검토한 후 부정적인 영향에 대한 대책을 마련하고, 어떠한 조정안을 선택할 것인지에 관하여 사회적 합의를 형성할 필요가 있으므로, 인구편차 상하 60%의 기준에서 곧바로 인구편차 상하 33⅓%의 기준을 채택하는 경우 예기치 않은 어려움에 봉착할 가능성이 큰 점도 고려되어야 한다.

3)그렇다면 현재의 시점에서 자치구⋅시⋅군의원 선거구 획정과 관련하여 헌법이 허용하는 인구편차의 기준을 인구편차 상하 50%(인구비례 3:1)로 변경하는 것이 타당하다.

(3) 이 사건 선거구란의 기본권 침해 여부

이 사건 선거구란을 획정함에 있어 경기도선거구획정위원회가 고려한 성남시의회의원 1인당 평균인구수는 32,800명이다. “성남시 사선거구”의 의원 1인당 인구수는 38,463명으로, 위 성남시의회의원 1인당 평균인구수로부터 +17.26%의 인구편차를 보이고 있다. 따라서 이 사건 선거구란에 의한 선거구 획정이 헌법상 허용되는 인구편차의 허용한계를 일탈하여 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 자의적인 선거구 획정에 해당하는지 여부

청구인들은, 이 사건 조례와 같이 이 사건 선거구획정안 중 야당 선호도가 높은 두 선거구를 하나의 선거구로 통합하여 의원정수를 축소하고 반대로 여당 선호도가 높은 하나의 선거구를 두 개로 분할하여 의원정수를 증원하는 경우, 당선될 수 있는 여당후보의 수는 줄어들고 야당후보의 수는 늘어날 가능성이 매우 높으므로, 이 사건 조례에 따른 선거구 획정은 여당 및 그 지지자에 대한 실질적인 차별효과가 명백히 드러난 것으로서 합리적 이유 없는 자의적인 선거구 획정이라고 주장한다.

이 사건 선거구란은 선거권자의 후보자 선택을 제한하거나 특정 정당 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니며, 단지 하나의 선거구에서 선출할 의원정수와 선거구역을 정하고 있을 뿐이다. 가사 그로 의해 일부 정당의 정치참여 기회에 현실적인 영향을 미칠 수 있다고 하더라도, 이는 사실적, 간접적 효과에 불과하므로 그러한 이유만으로 이 사건 선거구란이 자의적인 선거구 획정으로서 청구인들의 선거권 등 기본권을 침해한다고 볼 수는 없다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마14; 헌재 2012. 2. 23. 2010헌마282 참조).

라. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단

청구인들은 이 사건 조례가 이 사건 선거구획정안의 내용을 일부 수정한 것이 상위법령인 공직선거법을 위반한 것으로서 법률우위의 원칙에 위배된다고 주장한다.

공직선거법 제26조 제2항은 “자치구⋅시⋅군의원지역구의 명칭⋅구역 및 의원정수는 시⋅도 조례로 정한다.”고 규정하고 있고, 구 공직선거법 제24조 제10항은 “시⋅도의회가 자치구⋅시⋅군의원 지역구에 관한 조례를 개정하는 때에는 선거구획정위원회의 선거구획정안을 존중하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 선거구획정위원회의 선거구획정안을 참고하여야 한다는 의미이지 선거구획정안을 반드시 따라야 한다는 의무를 규정한 것은 아니다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌마282 참조).

따라서 이 사건 선거구란이 경기도선거구획정위원회의 선거구획정안을 그대로 따르지 아니하고 그 내용을 일부 수정하였다는 사실만으로 법률우위의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 청구인들은 선거구획정안의 수정 내용이 청구인들의 선거권, 평등권을 침해하므로 경기도선거구획정위원회의 의도를 훼손한 것이라는 취지로도 주장하나, 앞서 살펴보았듯이 이 사건 선거구란은 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하지 아니하므로, 위 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.

  1. 결 론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

  1. 공직선거법 제26조 제1항 별표2 위헌확인

[2018. 6. 28. 2014헌마189]

【판시사항】

구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2018. 3. 9. 법률 제15424호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 「시․도의회의원지역선거구구역표」중 “서울특별시 송파구 제3선거구”, “서울특별시 송파구 제4선거구” 부분(이하 ‘심판대상 선거구구역표’라 한다)이 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 결정은 인구편차 상하 60%의 기준을 시⋅도의원지역구 획정에서 허용되는 인구편차 기준으로 보았다. 그런데 위 기준에 의하면 투표가치의 불평등이 지나치고, 위 기준을 채택한지 11년이 지났으며, 이 결정에서 제시하는 기준은 2022년에 실시되는 시⋅도의회의원선거에 적용될 것인 점 등을 고려하면, 현시점에서 인구편차의 허용한계를 보다 엄격하게 설정할 필요가 있다.

다만 시⋅도의원은 주로 지역적 사안을 다루는 지방의회의 특성상 지역대표성도 겸하고 있고, 우리나라는 도시와 농어촌 간의 인구격차가 크고 각 분야에 있어서의 개발불균형이 현저하다는 특수한 사정이 존재하므로, 시⋅도의원지역구 획정에 있어서는 행정구역 내지 지역대표성 등 2차적 요소도 인구비례의 원칙에 못지않게 함께 고려해야 할 필요성이 크다.

인구편차 상하 50%를 기준으로 하는 방안은 투표가치의 비율이 인구비례를 기준으로 볼 때의 등가의 한계인 2:1의 비율에 그 50%를 가산한 3:1 미만이 되어야 한다는 것으로서 인구편차 상하 33⅓%를 기준으로 하는 방안보다 2차적 요소를 폭넓게 고려할 수 있고, 인구편차 상하 60%의 기준에서 곧바로 인구편차 상하 33⅓%의 기준을 채택하는 경우 시⋅도의원지역구를 조정함에 있어 예기치 않은 어려움에 봉착할 가능성이 매우 크므로, 현시점에서는 시⋅도의원지역구 획정에서 허용되는 인구편차 기준을 인구편차 상하 50%(인구비례 3:1)로 변경하는 것이 타당하다.

심판대상선거구구역표는서울특별시의회의원 선거구의 평균인구수로부터 상하 50% 이내의 인구편차를 보이고 있으므로, 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

【심판대상조문】

구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2018. 3. 9. 법률 제15424호로 개정되기 전의 것) [별표 2]「시․도의회의원지역선거구구역표」중 “서울특별시 송파구 제3선거구”, “서울특별시 송파구 제4선거구” 부분

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제24조

구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제25조 제1항, 제26조 제3항

【참조판례】

헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등, 판례집 13-2, 502, 513-514

헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등, 판례집 19-1, 287, 300-307

헌재 2014. 10. 30. 2012헌마192등, 판례집 26-2상, 668, 682

【당 사 자】

청 구 인1. 김○철

  1. 홍○룡
  2. 송○문

청구인들의 대리인 법무법인 해마루담당변호사 장완익, 최윤수

【주 문】

청구인들의 심판청구를 기각한다.

【이 유】

  1. 사건개요

청구인 김○철, 송○문은 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2018. 3. 9. 법률 제15424호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 의한 [별표 2]「시․도의회의원지역선거구구역표」(이하 ‘이 사건 선거구구역표’라 한다) 중 “서울특별시 송파구 제4선거구”에, 청구인 홍○룡은 이 사건 선거구구역표 중 “서울특별시 송파구 제3선거구”에 각 주소를 두고 2014. 6. 4. 실시될 예정이었던 제6회 전국동시지방선거 중 서울특별시의회의원선거에 선거권을 행사하려던 사람들이다. 청구인들은 이 사건 선거구구역표 중 서울특별시의회의원 선거구 부분이 청구인들의 평등권과 선거권을 침해하였다고 주장하면서 2014. 3. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인들은 이 사건 선거구구역표 중 서울특별시의회의원 선거구 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인들의 기본권과 관련되는 부분은 이 사건 선거구구역표 중 청구인들의 주민등록상 주소지가 속한 선거구 부분이므로, 해당 부분으로 심판대상을 한정한다.

그렇다면 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2018. 3. 9. 법률 제15424호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 의하여획정된[별표2]「시․도의회의원지역선거구구역표」중 “서울특별시 송파구 제3선거구”, “서울특별시 송파구 제4선거구” 부분(이하 ‘심판대상 선거구구역표’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2018. 3. 9. 법률 제15424호로 개정되기 전의 것)

제26조(지방의회의원선거구의 획정) ① 시⋅도의회의원지역선거구(이하“시⋅도의원지역구”라한다)는 인구⋅행정구역⋅지세⋅교통 그 밖의 조건을 고려하여 자치구⋅시⋅군(하나의 자치구⋅시⋅군이 2 이상의 국회의원지역구로 된 경우에는 국회의원지역구를 말하며, 행정구역의 변경으로 국회의원지역구와 행정구역이 합치되지 아니하게 된 때에는 행정구역을 말한다)을 구역으로 하거나 분할하여 이를 획정하되, 하나의 시⋅도의원지역구에서 선출할 지역구시⋅도의원정수는 1명으로 하며, 그 시⋅도의원지역구의 명칭과 관할구역은 별표 2와 같이 한다.

[별표2] 시⋅도의회의원지역선거구구역표(지역구 : 663명)

선거구명 선거구역
서울특별시의회의원(지역구 : 96명)
송파구 제3선거구 삼전동, 잠실본동, 잠실2동, 잠실3동, 잠실7동
송파구 제4선거구 석촌동, 가락1동, 문정2동

[관련조항]

구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것)

제22조(시ㆍ도의회의 의원정수) ① 시⋅도별 지역구시⋅도의원의 총 정수는 그 관할구역 안의 자치구⋅시⋅군(하나의 자치구⋅시⋅군이 2 이상의 국회의원지역선거구로 된 경우에는 국회의원지역선거구를 말하며, 행정구역의 변경으로 국회의원지역선거구와 행정구역이 합치되지 아니하게 된 때에는 행정구역을 말한다)수의 2배수로 하되, 인구⋅행정구역⋅지세⋅교통, 그 밖의 조건을 고려하여 100분의 14의 범위에서 조정할 수 있다. 다만, 자치구⋅시⋅군의 지역구시⋅도의원정수는 최소 1명으로 한다.

제25조(국회의원지역구의획정)①국회의원지역선거구(이하 “국회의원지역구”라 한다)는 시⋅도의 관할구역 안에서 인구⋅행정구역⋅지세⋅교통 기타 조건을 고려하여 이를 획정하되, 자치구⋅시⋅군의 일부를 분할하여 다른 국회의원지역구에 속하게 하지 못한다. 다만, 제21조(국회의 의원정수) 제1항 본문 후단의 요건을 갖추기 위하여 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.

제26조(지방의회의원선거구의 획정) ③ 제1항 또는 제2항의 규정에 따라 시⋅도의원지역구 또는 자치구⋅시⋅군의원지역구를획정하는경우하나의읍⋅면(「지방자치법」제4조의2 제3항에 따라 행정면을 둔 경우에는 행정면을 말한다. 이하 같다)⋅동(「지방자치법」제4조의2 제4항에 따라 행정동을 둔 경우에는 행정동을 말한다. 이하 같다)의 일부를 분할하여 다른 시⋅도의원지역구또는자치구⋅시⋅군의원지역구에 속하게 하지 못한다.

  1. 청구인들의 주장 요지

가. 시⋅도의회의원지역선거구(이하 “시⋅도의원지역구”라 한다) 획정에 있어 가장 중요한 원칙은 인구비례의 원칙이고, 서울특별시와 같이 균질적인 대도시 내 지역 간에는 고유한 지역대표의 필요성이나 경제⋅사회적 격차가 존재하지 않으므로, 인구편차의 허용기준은 인구편차 상하 33⅓%로 보아야 한다.

나. “서울특별시 송파구 제3선거구” 및 “서울특별시 송파구 제4선거구”는 서울특별시 평균인구수를 기준으로 인구편차 상하 33⅓%를 벗어나므로, 청구인들의 평등권과 선거권을 침해한다.

  1. 판 단

가. 선례

헌법재판소는 2007. 3. 29. 시⋅도의원지역구 획정에서 요구되는 인구편차의 헌법상 허용한계에 대하여 판단하였다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 참조).

당시 법정의견은 시⋅도의원지역구 획정에 있어서 투표가치의 평등으로서 가장 중요한 요소인 인구비례의 원칙 이외에 시⋅도의회의원(이하 ‘시⋅도의원’이라 한다)의 지역대표성 및 인구의 도시집중으로 인한 도시와 농어촌 간의 극심한 인구편차와 각 분야에 있어서의 개발불균형 등 우리나라의 특수한 사정을 합리적으로 참작하여야 하므로, 현시점에서는 인구편차 상하 60%(인구비례 4:1)의 기준을 시⋅도의원지역구 획정에서 헌법상 허용되는 인구편차 기준으로 삼는 것이 가장 적절하다고 보았다.

나. 인구편차의 허용기준

(1)우선 인구편차의 허용기준에 관하여, 최소선거구의 인구수를 기준으로 할 것인가 아니면 시⋅도 선거구의 평균인구수를 기준으로 할 것인가가 문제된다. 우리 재판소는 이미 시⋅도의원지역구와 관련하여 시⋅도 선거구의 평균인구수를 기준으로 하여 인구편차의 허용기준을 제시하였으므로(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 참조), 시⋅도 선거구의 평균인구수를 기준으로 하여 인구편차의 허용기준을 검토하기로 한다.

(2)다음으로 청구인들은 서울특별시의 경우 도농 간의 격차가 없으므로 도시와 농어촌이 병존하는 선거구들과 다른 기준을 적용하여야 한다고 주장하는바, 해당 선거구에 도농 간의 격차가 있는지에 따라 다른 기준을 적용할 것인지가 문제된다.

살피건대, 도시와 농어촌을 구분하는 기준이 명확하지 아니하여 도시와 농어촌의 혼합 비율에 따라 인구편차의 허용기준을 달리 정하는 것은 현실적으로 불가능하고, 같은 도시 유형 지역구나 농어촌 유형 지역구 사이에서도 역사적⋅문화적⋅경제적 측면에서 다른 고려요소가 서로 같지 아니한 사정 등을 감안한다면, 이러한 유형화는 부적절하거나 불필요한 것이라고 할 수 있으므로, 이하에서는 해당 선거구에 도농 간의 격차가 있는지에 따라 다른 기준을 적용하지 아니하기로 한다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등 참조).

(3) 구체적으로 선거구 획정에 있어 입법재량의 한계, 즉 헌법상 용인되는 각 선거구 사이의 인구편차의 한계를 어디까지 용인할 것인가는 인구비례의 원칙 이외에 고려되어야 할 2차적 요소들을 얼마나 고려하여 선거구 사이의 인구비례에 의한 투표가치 평등의 원칙을 완화할 것이냐의 문제이다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 참조).

(가) 선거구 획정에 있어서 인구비례의 원칙에 의한 투표가치의 평등은 헌법적 요청으로서 다른 요소에 비하여 기본적이고 일차적인 기준이므로, 입법자로서는 인구편차의 허용한계를 최대한 엄격하게 설정함으로써 투표가치의 평등을 관철하기 위한 최대한의 노력을 기울여야 한다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등; 헌재 2014. 10. 30. 2012헌마192등 참조).

그런데 위 2005헌마985등 결정에서 인구편차의 허용기준으로 삼은 인구편차 상하 60%의 기준을 적용하게 되면 1인의 투표가치가 다른 1인의 투표가치에 비하여 네 배의 가치를 가지는 경우도 발생하게 되어 투표가치의 불평등이 지나치고, 1차적 고려요소인 인구비례의 원칙보다 2차적 고려요소를 더 중시한 것으로 볼 수 있는 점(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 참조), 위 기준을 채택한지 11년이 지났고, 이 사건 결정에서 제시하는 기준은 2022년에 실시되는 시⋅도의회의원선거에 적용될 지역선거구구역표의 개정지침이 될 것인 점 등을 고려하면, 현시점에서 인구편차의 허용한계를 보다 엄격하게 설정할 필요가 있다.

따라서 현시점에서 선택 가능한 방안으로 인구편차 상하 33⅓%(인구비례 2:1)를 기준으로 하는 방안 또는 인구편차 상하 50%(인구비례 3:1)를 기준으로 하는 방안이 고려될 수 있다.

(나) 시⋅도의원은 지방 주민 전체의 대표이기는 하나, 지방자치단체의 구역, 주민의 복지증진, 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치⋅관리 등 주로 지역적 사안을 다루는 지방의회의 특성상 지역대표성도 겸하고 있다(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제9조 제2항 참조). 뿐만 아니라 우리나라는 급격한 산업화⋅도시화의 과정에서 인구의 도시집중으로 인하여 도시와 농어촌 간의 인구격차가 크고 각 분야에 있어서의 개발불균형이 현저하다는 특수한 사정이 존재한다. 따라서 시⋅도의원지역구 획정에 있어서는 행정구역 내지 지역대표성 등 2차적 요소도 인구비례의 원칙에 못지않게 함께 고려해야 할 필요성이 크다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 참조).

위 두 가지 기준 중 인구편차 상하 33⅓%의 기준이 선거권 평등의 이상에 보다 접근하는 안이지만, 위 기준을 적용할 경우 각 자치구⋅시⋅군이 가지는 역사적⋅문화적⋅경제적인 측면에서의 지역대표성과 도시와 농어촌 간의 인구격차를 비롯한 각 분야에 있어서의 지역 간 불균형 등 2차적 요소를 충분히 고려하기 어렵다. 반면 인구편차 상하 50%를 기준으로 하는 방안은 최다인구선거구와 최소인구선거구의 투표가치의 비율이 1차적 고려사항인 인구비례를 기준으로 볼 때의 등가의 한계인 2:1의 비율에 그 50%를 가산한 3:1 미만이 되어야 한다는 것으로서 인구편차 상하 33⅓%를 기준으로 하는 방안보다 2차적 요소를 폭넓게 고려할 수 있다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등 참조).

또한 인구편차의 허용기준을 엄격히 하면 행정구역을 분할하거나 기존에 존재하던 선거구를 다른 선거구와 통합하거나 시⋅도의원의 총 정수를 증가시키는 등의 방법으로 시⋅도의원지역구를 조정하여야 하는데, 이를 위해서는 조정안이 여러 분야에 미치게 될 영향에 대하여 면밀히 검토한 후 부정적인 영향에 대한 대책을 마련하고, 어떠한 조정안을 선택할 것인지에 관하여 사회적 합의를 형성할 필요가 있으므로, 인구편차 상하 60%의 기준에서 곧바로 인구편차 상하 33⅓%의 기준을 채택하는 경우 예기치 않은 어려움에 봉착할 가능성이 매우 큰 점도 고려되어야 한다.

(다)그렇다면 현재의 시점에서 시⋅도의원지역구 획정과 관련하여 헌법이 허용하는 인구편차의 기준을 인구편차 상하 50%(인구비례 3:1)로 변경하는 것이 타당하다.

다. 심판대상 선거구구역표의 기본권 침해 여부

심판대상 선거구구역표를 획정함에 있어 국회가 고려한 서울특별시의회의원 선거구의 평균인구수는 105,663명이다. 위 평균인구수로부터, “서울특별시 송파구 제3선거구”는 +42.1%, “서울특별시 송파구 제4선거구”는 -47.9%의 인구편차를 보이고 있다. 따라서 심판대상 선거구구역표는 입법재량의 범위 내에 있는 것으로 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하지 않는다.

  1. 결 론

청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

15.독립유공자예우에 관한 법률 제12조 제2항 등 위헌확인

[2018. 6. 28. 2015헌마304]

【판시사항】

‘독립유공자예우에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정된 것) 제12조 제2항 제1호 중 ‘손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’ 및 같은 조 제4항 제1호 중 ‘나이가 많은 손자녀를 우선하는 부분’이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

국가가 독립유공자 및 그 유족에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준, 독립유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정해질 수밖에 없으므로, 법률이 정하고 있는 보상수준이 독립유공자 및 그 유족에게 인간다운 생활에 필요한 최소한의 물질적인 수요를 충족시켜 주고, 헌법상의 사회보장, 사회복지의 이념과 독립유공자에 대한 우선적 보호이념에 명백히 어긋나지 않는 한, 입법자는 이를 정함에 있어 광범위한 입법재량권을 행사할 수 있다.

  1. 5. 21. 법률 제12668호로 개정된 ‘독립유공자예우에 관한 법률’(이하 ‘독립유공자법’이라 한다)은 대통령령으로 정하는 생활수준 등을 고려하여 손자녀 1명에게 보상금을 지급하도록 한바, 유족의 생활 안정과 복지 향상을 도모하기 위하여 보상금이 가장 필요한 손자녀에게 보상금을 지급하여 보상금 수급권의 실효성을 보장하면서 아울러 국가의 재정부담 능력도 고려하였다.

아울러 독립유공자법은 2018. 4. 6. 법률 제15550호 개정으로 제14조의5를 신설하여 독립유공자법 제12조에 따른 보상금을 받지 아니하는 손자녀에게 생활안정을 위한 지원금을 지급할 수 있도록 한바, 보상금을 지급받지 못하는 손자녀들에 대한 생활보호 대책을 마련하고 독립유공자법에 따른 보훈에 있어 손자녀간의 형평성도 고려하였다.

위와 같은 사정을 종합해 볼 때, 심판대상조항에 나타난 입법자의 선택이 명백히 그 재량을 일탈한 것이라고 보기 어려우므로 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

헌법 제11조 제1항

독립유공자예우에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정된 것) 제12조 제2항 제1호 중 ‘손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’ 및 같은 조 제4항 제1호 중 ‘나이가 많은 손자녀를 우선하는 부분’

【참조조문】

구 독립유공자예우에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9083호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제4항

독립유공자예우에 관한 법률(2018. 4. 6. 법률 제15550호로 개정된 것) 제14조의5

구 독립유공자예우에 관한 법률 시행령(2014. 12. 30. 대통령령 제25914호로 개정되고 2015. 11. 30. 대통령령 제26683호로 개정되기 전의 것) 제5조의2

독립유공자예우에 관한 법률 시행령(2015. 11. 30. 대통령령 제26683호로 개정된 것) 제5조의2

【참조판례】

헌재 2013. 10. 24. 2011헌마724, 판례집 25-2하, 263

【당 사 자】

청 구 인이○희대리인 변호사 박판근, 강병삼, 조미현, 안혜림공익법무관 박민규, 장동찬, 강상우,남대원, 강상택

【주 문】

이 사건 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인은 1943. 12. 8. 사망한 후 1962. 3. 1. 건국훈장(독립장)을 받았던 망 이○재의 외손녀로서, 2011. 3. 17. 청구인의 오빠인 이○호와 함께 독립유공자의 유족(손자녀)으로 등록되었다.

나. 망 이○재의 배우자인 망 정○성은 1962. 5.경부터 ‘독립유공자예우에 관한 법률’에 의해 독립유공자의 유족으로서 유족보상금을 받다가 1974. 2. 7.경 사망하였고, 그 후 유족 불명으로 유족보상금이 지급되지 않다가 망 이○재의 딸인 망 이○애가 1996. 7. 24. 권리부활로 유족보상금을 받기 시작해 2011. 8. 27. 사망할 때까지 유족보상금을 받았으며, 이후 망 이○애의 장남인 이○호가 2011. 9. 15.부터 독립유공자의 손자녀 중 나이가 많은 사람으로서 보상금을 받고 있었다.

다. 청구인은 독립유공자의 손자녀 중 나이가 많은 1명에게만 유족보상금을 지급하도록 규정한 구 ‘독립유공자예우에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9083호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제12조 제2항, 제4항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 구법 제12조 제2항 중 ‘손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’ 및 제4항 제1호 본문 중 ‘나이가 많은 손자녀를 우선하는 부분’에 대하여 헌법불합치결정을 하였다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌마724).

라. 이에 따라 2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정된 ‘독립유공자예우에 관한 법률’ 제12조 제2항 및 제4항은 손자녀의 경우 대통령령이 정하는 생활수준 등을 고려하여 보상금을 선순위자 1명에게 지급하되, 유족 간의 협의 내지 부양 기준에 의해서도 같은 순위자가 2명 이상이면 나이가 많은 사람을 우선하도록 규정하였다.

마. 이에 청구인은 개정된 ‘독립유공자예우에 관한 법률’ 제12조 제2항 중 ‘손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’ 및 같은 조 제4항 제1호 중 ‘나이가 많은 사람을 우선하는 부분’이 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하며, 2015. 3. 26. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인은 ‘독립유공자예우에 관한 법률’(이하 ‘독립유공자법’이라 한다) 제12조 제2항 중 ‘손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 1945. 8. 14. 이전에 사망한 독립유공자의 손자녀에 해당하므로 청구인과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘독립유공자예우에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정된 것) 제12조 제2항 제1호 중 ‘손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’ 및 같은 조 제4항 제1호 중 ‘나이가 많은 손자녀를 우선하는 부분’(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

독립유공자예우에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정된 것)

제12조(보상금) ② 독립유공자와 그 유족 중 선순위자(先順位者) 1명에게는 보상금을 지급한다. 다만, 손자녀일 경우에는 대통령령으로 정하는 생활수준 등을 고려하여 다음 각 호의 사람으로 한정하여 보상금을 지급하고, 이 보상금을 받을 권리는 다른 손자녀에게 이전되지 아니한다.

  1. 1945년 8월 14일 이전에 사망한 독립유공자의 손자녀 1명

④ 제3항에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위자가 2명 이상이면 다음 각 호의 구분에 따라 보상금을 지급한다.

1.나이가 많은 사람을 우선하되, 독립유공자를 주로 부양한 사람이 있는 경우에는 그 사람을 우선한다.

  1. 청구인의 주장

구법 제12조 제2항 중 ‘손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하는 부분’ 및 제4항 제1호 본문 중 ‘나이가 많은 손자녀를 우선하는 부분’에 대하여 헌법불합치결정이 되었음에도, 전과 마찬가지로 이 사건 법률조항들은 독립유공자의 유족인 손자녀 가운데 1명만을 보상금 수급권자로 한정하고, 손자녀가 2명 이상일 경우에는 나이가 많은 사람에게 보상금을 지급하도록 하였으므로 청구인의 평등권을 침해한다.

  1. 판 단

이 사건 법률조항들은 독립유공자의 손자녀 중 선순위자 1명에게만 보상금을 지급하도록 하면서 같은 순위의 손자녀가 2명 이상인 경우에는 그 중 나이가 많은 자를 우선하도록 하여, 동일한 독립유공자의 손자녀간에 독립유공자법에 따른 보훈에 있어 차별 취급이 존재하는바 평등권 침해 여부가 문제된다.

국가가 독립유공자 및 그 유족에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준, 독립유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정해질 수밖에 없으므로, 법률이 정하고 있는 보상수준이 독립유공자 및 그 유족에게 인간다운 생활에 필요한 최소한의 물질적인 수요를 충족시켜 주고, 헌법상의 사회보장, 사회복지의 이념과 독립유공자에 대한 우선적 보호이념에 명백히 어긋나지 않는 한, 입법자는 이를 정함에 있어 넓은 입법재량권을 행사할 수 있다.

살피건대, 2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정된 독립유공자법 제12조 제2항 단서는 대통령령으로 정하는 생활수준 등을 고려하여 손자녀 1명에게 보상금을 지급하도록 하였다. 이에 따라 2014. 12. 30. 대통령령 제25914호로 신설된 독립유공자법 시행령 제5조의2 제1항은 위 독립유공자법 제12조 제2항 단서에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위인 손자녀가 2명 이상인 경우에는 ‘국민기초생활 보장법’에 따른 수급자, 같은 법에 따른 차상위계층, 장애인연금법에 따른 수급자, 기초연금법에 따른 기초연금 수급자의 순으로 보상금 수급자를 지정하되(다만 2015. 11. 30. 대통령령 제26683호 개정으로 ‘국민기초생활 보장법’에 따른 수급자의 순위가 보다 세분화되었다), 같은 호에 해당하는 사람이 2명 이상인 경우에는 위 각 호의 순위에 따라 중복적으로 해당하는 사람을 우선하도록 하였다. 또한 위와 같은 각 호에 해당하는 사람이 없거나 같은 호에 해당하는 사람 간에 순위가 결정되지 아니할 때에는 부양자 우선 및 연장자 우선을 규정한 독립유공자법 제12조 제4항 제1호에 따르도록 규정하였으며(독립유공자법 시행령 제5조의2 제1항 단서), 이러한 순위에도 불구하고 손자녀 간의 협의에 의하여 보상금 수급권자를 지정할 수 있도록 하였다(같은 조 제2항).

위와 같은 독립유공자법 및 그 시행령의 개정은 협의가 되지 않을 경우 보상금 수급권자 지정에 있어 손자녀의 생활수준이 우선적으로 고려되도록 한 것으로, 이는 유족의 생활 안정과 복지 향상을 도모하기 위하여 보상금이 가장 필요한 손자녀에게 보상금을 지급하여 보상금 수급권의 실효성을 보장하면서 아울러 국가의 재정부담 능력도 고려한 것으로 보인다.

아울러 독립유공자법은 2018. 4. 6. 법률 제15550호 개정으로 제14조의5를 신설하여 독립유공자의 손자녀 중 독립유공자법 제12조에 따른 보상금을 받지 아니하는 사람에게 기준 중위소득 등 생활수준을 고려하여 생활안정을 위한 지원금을 지급할 수 있도록 규정함으로써, 이 사건 법률조항들에 의해 후순위로 결정되어 보상금을 지급받지 못하는 손자녀들에 대한 생활보호 대책을 마련하고 독립유공자법에 따른 보훈에 있어 손자녀간의 형평성도 고려하였다.

위와 같은 사정을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항들에 나타난 입법자의 선택이 명백히 그 재량을 일탈한 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항들은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

  1. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

구 독립유공자예우에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9083호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12668호로 개정되기 전의 것)

제12조(보상금) ② 독립유공자와 그 유족 중 선순위자(先順位者) 1명에게는 보상금을 지급한다. 다만, 손자녀일 경우에는 1945년 8월 14일 이전에 사망한 독립유공자의 손자녀 1명에 한정하여 보상금을 지급하고, 이 보상금을 받을 권리는 다른 손자녀에게 이전되지 아니한다.

④ 제3항에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위자가 2명 이상이면 다음 각 호의 구분에 따라 보상금을 지급한다.

  1. 나이가 많은 자를 우선하되, 손자녀일 경우에는 독립유공자의 선순위 자녀의 자녀 중 나이가 많은 자에게 지급한다. 다만, 독립유공자를 주로 부양한 자가 있는 경우에는 그 자를 우선한다.

독립유공자예우에 관한 법률(2018. 4. 6. 법률 제15550호로 개정된 것)

제14조의5(생활안정을 위한 지원금의 지급 등) ① 국가보훈처장은 독립유공자의 자녀 또는 손자녀 중 제12조에 따른 보상금을 받지 아니하는 사람에게는 기준 중위소득 등 생활수준을 고려하여 생활안정을 위한 지원금을 지급할 수 있다.

② 제1항에 따라 지원금을 받으려는 사람은 국가보훈처장에게 그 지원금의 지급을 신청하여야 한다. 이 경우 지원금의 지급 신청절차 및 지원금 수급권 확인⋅심사를 위한 국가보훈처장의 권한 등에 관하여는 제14조의2부터 제14조의4까지의 규정을 준용한다.

구 독립유공자예우에 관한 법률 시행령(2014. 12. 30. 대통령령 제25914호로 개정되고 2015. 11. 30. 대통령령 제26683호로 개정되기 전의 것)

제5조의2(독립유공자의 손자녀에 대한 보상금 지급기준) ① 법 제12조제2항 각 호 외의 부분 단서에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위인 손자녀가 2명 이상인 경우에는 다음 각 호의 순위에 따라 보상금 수급자를 지정한다. 다만, 같은 호에 해당하는 사람이 2명 이상인 경우에는 각 호의 순위에 따라 중복적으로 해당하는 사람을 우선하고, 각 호에 해당하는 사람이 없거나 같은 호에 해당하는 사람 간에 순위가 결정되지 아니할 때에는 법 제12조제4항제1호에 따른다.

1.「국민기초생활 보장법」제2조제2호에 따른 수급자

2.「국민기초생활 보장법」제2조제11호에 따른 차상위계층

3.「장애인연금법」제2조제4호에 따른 수급자

4.「기초연금법」제2조제3호에 따른 기초연금 수급자

② 제1항에도 불구하고 손자녀 간의 협의에 의하여 손자녀 중 1명을 보상금 수급자로 지정한 경우에는 그 사람에게 보상금을 지급한다.

독립유공자예우에 관한 법률 시행령(2015. 11. 30. 대통령령 제26683호로 개정된 것)

제5조의2(독립유공자의 손자녀에 대한 보상금 지급기준) ① 법 제12조제2항 각 호 외의 부분 단서에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위인 손자녀가 2명 이상인 경우에는 다음 각 호의 순위에 따라 보상금 수급자를 지정한다. 다만, 같은 호에 해당하는 사람이 2명 이상인 경우에는 각 호의 순위에 따라 중복적으로 해당하는 사람을 우선하고, 각 호에 해당하는 사람이 없거나 같은 호에 해당하는 사람 간에 순위가 결정되지 아니할 때에는 법 제12조제4항제1호에 따른다.

1.「국민기초생활 보장법」제7조제1항제1호에 따른 생계급여 수급자

2.「국민기초생활 보장법」제7조제1항제3호에 따른 의료급여 수급자

3.「국민기초생활 보장법」제7조제1항제2호에 따른 주거급여 수급자

4.「국민기초생활 보장법」제7조제1항제4호에 따른 교육급여 수급자와 그 가구원 또는 같은 법 제2조제10호에 따른 차상위계층

5.「장애인연금법」제2조제4호에 따른 수급자

6.「기초연금법」제2조제3호에 따른 기초연금 수급자

② 제1항에도 불구하고 손자녀 간의 협의에 의하여 손자녀 중 1명을 보상금 수급자로 지정한 경우에는 그 사람에게 보상금을 지급한다.

16.전기통신사업법 제22조의3 제1항 등 위헌확인

[2018. 6. 28. 2015헌마545]

【판시사항】

가. 방송통신위원회에 소속 공무원에게 웹하드사업자의 기술적 조치의 운영․관리 실태를 점검하거나 기록 등 필요한 자료의 제출을 명할 수 있는 권한을 부여하는 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제4항(이하 ‘조사권한조항’이라 한다), 웹하드사업자에 대한 제재로 등록 취소, 사업 정지를 할 수 있도록 규정하는 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제3호의2(이하 ‘등록취소 등 조항’이라 한다)에 대하여 기본권침해의 직접성을 부인한 사례

나. 웹하드사업자에 대한 제재로 과태료를 부과할 수 있도록 규정하는 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제104조 제3항 제1호 및 제5항 제2호의2(이하 ‘과태료 조항’이라 한다)에 대하여 기본권침해의 직접성을 부인한 사례

다. 웹하드사업자에게 불법음란정보의 유통방지를 위하여 대통령령으로 정하는 기술적 조치를 할 의무를 부과하는 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제1항, 구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것) 제30조의3 제1항(이하 이들을 합하여 ‘기술적 조치 조항’이라 한다) 및 웹하드사업자에게 기술적 조치의 운영․관리 실태를 자동으로 기록되도록 하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 보관할 의무를 부과하는 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제22조의3 제3항, 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것) 제30조의3 제2항(이하 이들을 합하여 ‘기록보관 조항’이라 한다)이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 조사권한조항에 의한 기본권 침해의 효과는 방송통신위원회가 소속 공무원으로 하여금 웹하드사업자의 불법음란정보 차단을 위한 기술적 조치의 운영․관리 실태를 점검하게 하거나, 웹하드사업자에게 그 실태에 관한 기록 등 필요한 자료의 제출을 명하는 경우에 비로소 발생한다. 또한, 등록취소 등 조항에 의한 기본권 침해의 효과는 웹하드사업자가 불법음란정보 차단을 위한 기술적 조치를 하지 아니한 때 방송통신위원회가 요청하면 미래창조과학부장관이 웹하드사업자에 대한 등록취소 또는 사업정지를 명하는 경우에 비로소 발생한다. 따라서 조사권한조항 및 등록취소 등 조항에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

나. 과태료 조항에 따른 청구인들에 대한 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과는 방송통신위원회 위원장의 과태료 부과처분을 통하여 비로소 발생하는 것이고 청구인들은 과태료 부과처분과 독립하여 과태료가 과다하다는 등 과태료 조항 자체가 직접 기본권을 침해하는 사정을 주장하고 있지도 않다. 따라서 과태료 조항에 대한 심판청구 역시 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못한다.

다. 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 웹하드서비스 내에서 불법음란정보의 유통․확산을 사전에 차단함으로써 인간 존엄성 훼손을 방지하고 사회 구성원들이 건전한 성 인식을 하도록 하며 이를 바탕으로 성범죄 발생을 억제하려는 목적을 가지고 있는바, 그 입법목적은 정당하다. 청구인들이 운영하고 있는 웹하드서비스는 불특정 다수를 상대로 자료를 대량 전송하기 용이한 특성이 있어 불법음란정보를 빠른 속도로 광범위하게 유통할 수 있으며, 청구인들은 이용자가 자료를 전송할 때마다 일정한 대가를 받아 이윤을 창출하고 있으므로, 불법음란정보의 유통 억제를 청구인들과 같은 웹하드사업자의 자율에 맡기는 데는 한계가 있고, 실효적이지도 않다. 또한, 기술적 조치 조항과 관련하여 웹하드사업자에 대하여 일정한 면책 조항이 존재하지 않더라도, 기술적 조치 조항과 실무례를 종합적으로 보면, 웹하드사업자에게 기술적으로 불가능한 조치까지 요구하는 것은 아니다. 한편, 기록보관 조항에 따라 웹하드사업자가 보관하여야 할 자료는 웹하드사업자가 기술적 조치를 실질적으로 운영․관리하였는지를 검증하기 위하여 필요한 최소한의 것이며, 위 자료들을 최소 2년 이상 보관하도록 하는 것은 불가피한 조치이다. 이러한 점을 종합하면, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항으로 인하여 웹하드사업자들에게 일정한 사적 불이익이 초래되지만, 불법음란정보의 광범위한 유통․확산을 사전에 차단하고 이를 통해 불법음란정보가 초래하는 폐해를 억제하는 공익이 달성될 수 있으므로, 위 조항들은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

라. 웹하드사업자와 다른 부가통신사업자는 ‘본질적으로 동일한 비교집단’이라 할 수 없지만, 설사 이를 본질적으로 동일한 비교집단으로 본다고 하더라도, 웹하드서비스는 장기간․대용량의 자료 전송에 적합한 수단으로서 불법음란정보의 유통에 이용될 경우 불법음란정보가 광범위하게 확산될 가능성이 있으므로, 다른 부가통신사업자와 달리 웹하드사업자들에게만 불법음란정보 유통을 차단하기 위한 기술적 조치 등을 취하도록 하고 이에 관한 자료를 2년간 보관하도록 한 것에는 차별 취급에 대한 합리적 이유가 있다. 따라서 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

【심판대상조문】

구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제1항, 제4항

구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제3호의2

전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로개정된것)제22조의3 제3항, 제104조 제3항 제1호, 제5항 제2호의2

구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것) 제30조의3 제1항

전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것) 제30조의3 제2항

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조, 제15항, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제1항

전기통신사업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것) 제2조 제13호 가목, 제22조 제2항

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호

【참조판례】

가. 헌재 1992.11.12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233, 판례집 20-2상, 587, 597

나. 헌재 2008. 9. 25. 2008헌마97등, 판례집 20-2상, 636, 640-641

다. 헌재 2006. 6. 29. 2002헌바80등, 판례집 18-1하, 196, 206헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등, 판례집 22-1상, 347, 363헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13등, 판례집 23-1상, 53, 69-70헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등, 판례집 27-1하, 402, 418-420헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785, 판례집 28-1상, 509, 521

라. 헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029, 판례집 26-2상, 578, 589

【당 사 자】

청 구 인주식회사 ○○대표이사 홍○권 외 10인대리인 법무법인 지향담당변호사 정연순 외 9인

【주 문】

  1. 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제1항, 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제22조의3 제3항, 구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것) 제30조의3 제1항, 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것) 제30조의3 제2항에 대한 심판청구를 기각한다.
  2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인들은 전기통신사업법 제2조 제13호 가목에 따른 ‘특수한 유형의 부가통신역무’를 제공하는 전기통신사업자들이다. 위 법률조항에 따른 ‘특수한 유형의 부가통신역무’는, 일정한 용량의 데이터 저장공간(storage)을 확보하여, 이용자가 인터넷을 기반으로 자신의 컴퓨터 파일을 위 저장공간에 올려 이를 보관․이용하거나 추후 내려받을 수 있도록 하고, 또한 다른 이용자와 파일을 공유할 수 있도록 하는 등의 편의를 제공하는 것을 말한다(이하 위와 같은 저장공간을 ‘웹하드’, 역무를 ‘웹하드서비스’라 하고, 웹하드서비스를 제공하는 전기통신사업자를 ‘웹하드사업자’라 한다).

나. 2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되어 2015. 4. 16.부터 시행된 전기통신사업법은 웹하드사업자에게 ① ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의7 제1항 제1호에 따른 불법정보의 유통 방지를 위하여 대통령령으로 정하는 기술적 조치를 할 의무(제22조의3 제1항), ② 위와 같은 기술적 조치의 운영․관리 실태를 시스템에 자동으로 기록되도록 하고 이를 대통령령으로 정하는 기간 동안 보관할 의무(제3항)를 각 부과하는 한편, ③ 방송통신위원회에 소속 공무원으로 하여금 위와 같은 기술적 조치의 운영․관리 실태를 점검하게 하거나 웹하드사업자에게 보관하는 기록 등 필요한 자료의 제출을 명할 수 있는 권한(제4항)을 부여하였다. 그리고 이에 대한 제재로, 일정한 경우 등록의 전부 또는 일부 취소, 1년 이내의 기간 동안 사업의 전부 또는 일부 정지를 명할 수 있고(제27조), 과태료도 부과하도록 하였다(제104조 제3항 제1호 및 제5항 제2호의2).

다. 청구인들은 위와 같이 개정된 전기통신사업법 및 2015. 4. 14. 개정된 같은 법 시행령이 부과하는 의무와 제재로 인하여, 청구인들의 직업수행의 자유 및 행복추구권이 침해되고 이와 같은 규정을 적용받지 않는 다른 유형의 부가통신사업자와의 사이에서 청구인들의 평등권이 침해된다고 주장하면서 2015. 5. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

가. 청구인들은 구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28210호로 개정되기 전의 것) 별표 3의 1. 가. 3)에 대한 심판을 청구하였다. 그러나 위 별표 해당 부분은 ‘특수한 유형의 부가통신사업자’의 등록요건을 정한 것인데, 청구인들은 이에 따라 ‘기술적 조치 실시 계획’을 제출하여 이미 ‘특수한 유형의 부가통신사업자’로 등록을 마쳤고, 청구인들이 이 사건 심판청구를 통하여 문제 삼고 있는 기술적 조치 의무가 위 별표 해당 부분에 의하여 부과되는 것도 아니므로, 위 별표 해당 부분은 심판대상에서 제외한다.

나. 그렇다면 이 사건 심판대상은, ① 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제1항, 구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고, 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것) 제30조의3 제1항(이하 이들을 합하여 ‘기술적 조치 조항’이라 한다), ② 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제22조의3 제3항, 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것) 제30조의3 제2항(이하 이들을 합하여 ‘기록보관 조항’이라 한다), ③ 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제22조의3 제4항(이하 ‘조사권한조항’이라 한다), ④ 구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제3호의2(이하 ‘등록취소 등 조항’이라 한다), ⑤ 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것) 제104조 제3항 제1호 및 제5항 제2호의2(이하 ‘과태료 조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 이들 조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것)

제22조의3(특수유형부가통신사업자의 기술적 조치 등) ① 제22조 제2항에 따라 특수한 유형의 부가통신사업을 등록한 자(이하 이 조에서 “특수유형부가통신사업자”라 한다) 중 제2조 제13호 가목에 해당하는 자는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제44조의7 제1항 제1호에 따른 불법정보의 유통 방지를 위하여 대통령령으로 정하는 기술적 조치를 하여야 한다.

④ 방송통신위원회는 소속 공무원으로 하여금 제1항에 따른 기술적 조치의 운영⋅관리 실태를 점검하게 하거나, 특수유형부가통신사업자에게 제3항에 따른 기록 등 필요한 자료의 제출을 명할 수 있다. 이 경우 점검 절차와 방법은 제51조를 준용한다.

구 전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)

제27조(사업의 등록취소 및 폐지명령 등) ② 미래창조과학부장관은 부가통신사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 사업의 전부 또는 일부의 폐지(특수한 유형의 부가통신사업자는 등록의 전부 또는 일부의 취소를 말한다)를 명하거나 1년 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 사업의 전부 또는 일부의 폐지를 명하여야 한다.

3의2. 제22조의3 제1항에 따른 기술적 조치를 하지 아니하여 방송통신위원회가 요청한 경우

전기통신사업법(2014. 10. 15. 법률 제12761호로 개정된 것)

제22조의3(특수유형부가통신사업자의 기술적 조치 등) ③ 특수유형부가통신사업자(제2조 제13호 가목에 해당하는 자에 한정한다)는 제1항에 따른 기술적 조치의 운영․관리 실태를 시스템에 자동으로 기록되도록 하고, 이를 대통령령으로 정하는 기간 동안 보관하여야 한다.

제104조(과태료) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1.제22조의3 제1항을 위반하여 기술적 조치를 하지 아니하거나 같은 조 제3항을 위반하여 기술적 조치의 운영⋅관리 실태를 기록⋅관리하지 아니한 자

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

2의2. 제22조의3 제4항에 따른 방송통신위원회의 자료 제출 명령에 응하지 아니하거나 거짓으로 자료를 제출한 자

구 전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정되고 2016. 5. 31. 대통령령 제27186호로 개정되기 전의 것)

제30조의3(불법음란정보의 유통 방지를 위한 기술적 조치 등) ① 법 제22조의3 제1항에서 “대통령령으로 정하는 기술적 조치”란 다음 각 호의 모두에 해당하는 조치를 말한다.

1.법 제22조 제2항에 따라 특수한 유형의 부가통신사업을 등록한 자 중 법 제2조 제13호 가목에 해당하는 역무를 제공하는 자(이하 이 조에서 “사업자”라 한다)가 정보의 제목, 특징 등을 비교하여 해당 정보가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의7 제1항 제1호에 따른 불법정보(이하 “불법음란정보”라 한다)임을 인식할 수 있는 조치

2.사업자가 제1호에 따라 인식한 불법음란정보의 유통을 방지하기 위하여 해당 정보를 이용자가 검색하거나 송수신하는 것을 제한하는 조치

3.사업자가 제1호의 조치에도 불구하고 불법음란정보를 인식하지 못하여 해당 정보가 유통되는 것을 발견하는 경우 해당 정보를 이용자가 검색하거나 송수신하는 것을 제한하는 조치

4.사업자가 불법음란정보 전송자에게 불법음란정보의 유통 금지 등에 관한 경고문구를 발송하는 조치

전기통신사업법 시행령(2015. 4. 14. 대통령령 제26191호로 개정된 것)

제30조의3(불법음란정보의 유통 방지를 위한 기술적 조치 등) ② 법 제22조의3 제3항에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 2년을 말한다.

  1. 청구인들의 주장

청구인들이 심판대상조항에 의하여 부담하는 의무는 지나치게 포괄적이고 또한 기술적으로 실현 불가능한 것이므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유와 행복추구권을 침해한다. 심판대상조항은 다른 부가통신사업자들과의 사이에서 청구인들의 평등권도 침해하고 있다.

  1. 적법요건에 대한 판단

가. 조사권한조항 및 등록취소 등 조항에 대한 심판청구

법령이 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 하고, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법령에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는, 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사로 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233 참조).

조사권한조항에 의한 기본권 침해의 효과는 방송통신위원회가 소속 공무원으로 하여금 웹하드사업자의 불법음란정보 차단을 위한 기술적 조치의 운영․관리 실태를 점검하게 하거나, 웹하드사업자에게 그 실태에 관한 기록 등 필요한 자료의 제출을 명하는 경우에 비로소 발생한다. 또한, 등록취소 등 조항에 의한 기본권 침해의 효과는 웹하드사업자가 불법음란정보 차단을 위한 기술적 조치를 하지 아니한 때 방송통신위원회가 요청하면 미래창조과학부장관이 웹하드사업자에 대한 등록취소 또는 사업정지를 명하는 경우에 비로소 발생한다. 특히 조사권한조항이나 등록취소 등 조항은 위와 같은 행위를 집행기관의 재량행위로 규정하고 있어, 기본권 침해의 효과는 실제 재량권 행사가 있을 때 비로소 현실화되는 것이므로, 조사권한조항 및 등록취소 등 조항에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

나. 과태료 조항에 대한 심판청구

과태료 조항은, 청구인들이 기술적 조치 조항이나 기록관리조항에서 정한 의무를 이행하지 않았거나, 조사권한조항에 의한 방송통신위원회의 자료 제출 명령에 불응한 경우 등에 비로소 과태료를 부과하는 내용의 규정이다. 그런데 과태료 조항에 따른 청구인들에 대한 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과는 방송통신위원회 위원장의 과태료 부과처분을 통하여 비로소 발생하는 것이고(헌재 2008. 9. 25. 2008헌마97등 참조), 청구인들이 과태료 부과처분과 독립하여 과태료가 과다하다는 등 과태료 조항 자체가 직접 기본권을 침해하는 사정을 주장하고 있지도 않다. 따라서 과태료 조항에 대한 심판청구 역시 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못한다.

다. 소결

청구인들의 조사권한조항, 등록취소 등 조항, 과태료 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하므로, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항에 대한 심판청구 부분만 본안에 나아가 판단한다.

  1. 본안에 대한 판단

가. 기술적 조치 조항의 내용

기술적 조치 조항에 따르면, 웹하드사업자는 다음과 같은 의무를 부담한다.

첫째, 정보의 제목․특징 등을 비교하여 해당 정보가 ‘음란한 부호․문언․음향․화상 또는 영상을 배포․판매․임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’(이하 ‘불법음란정보’라 한다)임을 인식할 수 있는 조치를 하여야 한다(기술적 조치 조항 중 구 전기통신사업법 시행령 제30조의3 제1항 제1호). 둘째, 이에 따라 인식한 불법음란정보를 웹하드서비스 이용자가 검색하거나 전송하는 것을 제한하는 조치를 하여야 한다(제2호). 셋째, 웹하드사업자가 위와 같이 불법음란정보 인식 조치를 하였으나 이에 따라 인식되지 않은 불법음란정보가 유통되는 것을 발견한 경우, 웹하드서비스 이용자가 검색하거나 전송하는 것을 제한하는 조치를 하여야 한다(제3호). 넷째, 웹하드서비스 이용자가 불법음란정보를 전송하는 경우 유통 금지 등 경고문구를 발송하는 조치를 하여야 한다(제4호).

이를 위하여, 일반적으로 웹하드사업자는 불법음란정보를 인식하고 그 전송을 제한하는 전문 기술을 갖춘 다른 사업자와 계약을 체결하여 용역을 제공받는 한편, 이용자의 불법음란정보 검색을 제한하기 위하여 스스로 웹하드서비스에서 검색할 수 없는 단어 또는 문구(소위 ‘금칙어’)를 설정하고 인식․발견한 불법음란정보의 전송을 차단하며, 불법음란정보를 전송하는 이용자에게 경고를 발송하는 시스템을 구축하고 있다. 또한, 웹하드사업자는 불법음란정보의 유통을 모니터링하는 전담직원을 둘 의무가 있는데(전기통신사업법 제22조 제2항, 동법 시행령 별표 3 중 1. 나. 부분 참조), 위 전담직원이 기술적 조치로 인식되지 않은 불법음란정보의 유통을 모니터링 작업을 통해 보완, 차단하고 있다.

나. 기록보관 조항의 내용

기록보관 조항에 따르면, 웹하드사업자는 기술적 조치 조항에 따른 기술적 조치의 운영․관리 실태를 시스템에 자동으로 기록되도록 하고, 이를 2년간 보관하여야 한다. 구체적으로 웹하드사업자는 불법음란정보가자동적으로차단되는기술적조치[소위필터링(filtering)]가 정상적으로 작동하고 있음을 확인할 수 있는 사용내역 기록 정보[로그(log) 정보]를 2년간 보관하여야 하며, 로그 정보에는 차단된 자료의 파일명, 차단일, 필터링 작동 여부 등을 확인할 수 있는 내용이 포함되어야 한다.

이를 위하여, 일반적으로 웹하드사업자는 필터링 전문 기술을 갖춘 다른 사업자와 계약을 체결하여 용역을 제공받는 과정에서 그러한 기술적 조치의 운영․관리 실태에 대한 기록보관도 함께 요구하고 있다.

다. 제한되는 기본권

기술적 조치 조항과 기록보관 조항에 따라 웹하드사업자는 불법음란정보의 검색․전송을 차단하는 기술적 조치를 하고 그러한 조치의 운영․관리 실태를 기록․보관하여야 하므로, 위 조항들은 청구인들의 직업수행의 자유를 제한한다. 또한, 청구인들과 같은 웹하드사업자들은 다른 부가통신사업자와 달리 기술적 조치 조항과 기록보관 조항에 따른 의무를 부담하므로 청구인들의 평등권이 제한된다.

한편 청구인들은 행복추구권이 침해되었다는 주장도 하고 있으나, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항과 가장 밀접한 관계에 있는 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 이를 별도로 판단하지 아니한다.

라. 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

(1) 목적의 정당성

불법음란정보는 노골적이고 적나라한 성표현을 통하여 그 자체로 인간 존엄을 훼손할 뿐 아니라, 이를 열람하는 사람이 성에 대한 왜곡된 인식을 가지게 하며, 잘못된 성적 흥미를 추구하게 함으로써 성범죄를 유발하는 측면이 있다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785 참조).

전기통신사업법은 전기통신사업의 적절한 운영과 전기통신의 효율적 관리를 통하여 전기통신사업의 건전한 발전과 이용자의 편의를 도모함으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법률이며(제1조 참조), 기술적 조치 조항은 불법음란정보의 유통․확산을 사전적으로 방지․억제하려는 취지에서, 기록보관 조항은 웹하드사업자가 실질적으로 위 기술적 조치를 적용하고 있는지 판단할 수 있는 자료를 확보함으로써 관할 행정청의 사후 점검이 가능하도록 하여 기술적 조치 조항의 실효성을 확보하려는 취지에서 각 규정된 것이다. 즉, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 웹하드서비스 내에서 불법음란정보의 유통․확산을 사전에 차단함으로써 인간 존엄성 훼손을 방지하고 사회 구성원들이 건전한 성 인식을 하도록 하며 이를 바탕으로 성범죄 발생을 억제하려는 목적을 가지고 있는바, 그 입법목적은 정당하다.

(2) 수단의 적합성

(가) 수단의 적합성은 입법자가 선택한 방법이 목적 달성에 최적의 것이 아니라 하더라도 그 수단이 입법목적 달성에 유효한 수단이라면 인정된다(헌재 2006. 6. 29. 2002헌바80등 참조). 따라서 설사 웹하드서비스 이용자가 불법음란정보의 검색․전송 차단을 위한 기술적 조치를 우회하여 불법음란정보에 접근하는 것이 가능하더라도, 그러한 접근이 부분적으로 차단되거나 손쉽게 되지 않음으로써 불법음란정보 유통․확산이 어느 정도 억제될 수 있다면 입법목적 달성에 유효한 수단이라 할 수 있다.

(나) 청구인들은 불법음란정보의 유통을 차단하는 데 있어 기술적 조치가 전혀 실효적이지 않다고 주장하고 있다. 그러나 가장 기초 단계의 기술적 조치라고 할 수 있는, 검색어를 기반으로 음란정보의 검색․전송을 차단하는 조치, 소위 ‘필터링’만 하더라도, 불법음란정보임을 표상하는 단어․문구의 목록과 웹하드서비스를 통해 유통되는 자료의 파일명 등에 사용된 단어․문구를 대조하여 전부 또는 일부가 일치되는 경우 해당 웹하드서비스 내에서 검색․전송이 제한되므로, 불법음란정보 유통에 부분적 억제․차단 효과가 있다.

또한, 이미 불법음란정보를 담고 있는 것으로 판정된 자료의 데이터를 일정한 함수에 따라 짧은 길이의 데이터로 변환한 해시값(hash)이나 데이터의 고유 특성을 추출한 특징값(DNA) 목록과 대조하여 일치되는 자료를 차단하는 기술의 경우에도, 비록 차단을 회피하기 위한 자료의 의도적 변형에 다소 취약하기는 하지만, 불법음란자료의 검색․전송을 부분적으로 억제․차단할 수 있는 것은 분명하다. 그리고 이러한 기술적 조치의 성능이 꾸준히 개선되어 앞으로 더 효과적으로 불법음란정보를 차단할 수 있을 것이라는 전망도 가능하다.

기술적 조치 조항을 통하여 웹하드사업자를 규제하더라도, 웹하드서비스 외 다른 자료 검색․전송 수단을 통하여 불법음란정보가 유통될 수 있는 것은 사실이나, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항이 적어도 불법음란정보 유통․확산의 주요 경로 중 하나인 웹하드서비스 영역 내에서 불법음란정보 유통을 차단하는 데에는 효과가 있다. 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 명시적으로 웹하드서비스 외 다른 자료 검색․전송 수단에 의한 불법음란정보 유통 문제를 규율대상으로 하고 있지 않고, 이는 별도의 대책을 찾아 해결할 문제이다.

이처럼 기술적 조치 조항이 불법음란정보 유통․확산을 차단하는 데에 일부 미흡한 점이 있다고 하더라도, 웹하드사업자가 이에 따를 경우 웹하드서비스를 통한 불법음란정보 검색․전송이 어느 정도 억제․차단되는 것은 분명하므로 그 제한의 실효성이 다소 의심된다는 이유만으로 수단의 적합성을 부정할 수 없다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등 참조).

(다) 또한, 기록보관 조항에 따라 웹하드사업자들의 기술적 조치 적용․관리 실태를 시스템에 자동 기록하고 이를 2년간 보관하도록 할 경우, 관할 행정청이 기술적 조치의 실질적 운영 여부를 사후 점검하는 데 유용하고, 결국 기술적 조치 조항의 실효성이 강화되므로, 기록보관 조항은 입법목적 달성에 유효한 수단이다.

(라) 따라서 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항의 수단의 적합성은 인정된다.

(3) 침해의 최소성

(가) 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 웹하드사업자만을 수범자로 하고 있는바, 청구인들이 운영하고 있는 웹하드서비스는 불특정 다수를 상대로 자료를 대량 전송하기 용이한 특성이 있어 불법음란정보를 빠른 속도로 광범위하게 유통할 수 있으며, 여러 조사결과를 종합하면 실제 불법음란정보를 검색․전송하는 주요 경로 중 하나로 나타난다. 웹하드사업자는 이용자가 자료를 전송할 때마다 일정한 대가를 받아 이윤을 창출하고 있으며, 이는 전송되는 자료가 불법음란정보인 경우에도 마찬가지이므로, 불법음란정보의 유통 억제를 웹하드사업자의 자율에 맡기는 데는 한계가 있고, 실효적이지도 않다.

저작권법 제104조 제1항은 ‘권리자의 요청이 있는 경우’에만 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 저작물의 불법 유통을 차단하기 위한 기술적 조치를 할 의무를 부과한다. 이와 달리, 기술적 조치 조항은 권리자나 불법음란정보의 유통․확산을 원하지 않는 자의 요청이 없는 경우에도 웹하드사업자에게 불법음란정보의 유통을 일반적으로 차단할 의무를 부과한다. 이는 기술적 조치 조항의 입법목적이 개인의 권리를 보호하려는 데 있다기보다는 사회 일반의 이익 또는 가치를 보호하려는 데 있고, 불법음란정보의 경우 그 제작자가 분명하지 않은 경우가 많아 제작자의 요청이 있는 경우에만 기술적 조치를 하도록 하는 것은 불법음란정보 유통을 차단하는 데 미흡하기 때문이다.

또한, 이미 불법음란정보가 광범위하게 유통되고 난 후 통보나 신고가 있을 때에 하는 웹하드서비스 내 자료 삭제와 같은 사후적 조치나 과태료․형벌 부과 등 사후적 제재 수단으로는 심판대상조항과 같은 효과를 거둘 수 없다.

이와 같이, 불법음란정보의 유통 억제․차단이라는 목적을 같은 정도로 달성하면서 기술적 조치 조항과 같이 웹하드사업자에게 일반적․포괄적 의무를 부과하는 것보다 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다.

(나) 청구인들은 현재의 기술 수준에서는 웹하드서비스 내에서 불법음란정보의 유통을 완전히 차단하기는 어려움에도 불구하고, 기술적 조치 조항이 과도한 의무를 부과하고 있다는 취지로 주장한다.

기술적 조치 조항 중 구 전기통신사업법 시행령 제30조의3 제1항 제1호는 ‘정보의 제목, 특징 등을 비교하여 해당 정보가 음란정보임을 인식할 수 있는 조치’를, 제2호는 ‘이와 같이 인식한 음란정보의 검색, 전송을 제한하도록 하는 조치’를 하도록 하면서도, 제3호는 ‘사업자가 제1호의 조치에도 불구하고 불법음란정보를 인식하지 못하여 해당 정보가 유통되는 것을 발견하는 경우’ 취하여야 하는 조치에 대하여 규정하고 있는바, 이 점에서 기술적 조치 조항은 현재의 불법음란정보 ‘인식’ 기술에는 불완전한 점이 있다는 점을 예상하고 웹하드사업자에게 그 한계를 넘는 조치까지 요구하지 않는 것으로 이해된다. 또한, 현재 기술 수준에서도 불법음란정보를 ‘인식’하는 것에 기술적 한계가 있는 것이지, 특정 자료가 일단 불법음란정보로 인식되었다면 웹하드사업자가 그 자료의 검색․전송을 차단하는 데는 기술적 어려움이 없는 것으로 보인다.

실무상으로도 관할 행정청은 웹하드사업자가 스스로 또는 차단 업무를 전문적으로 수행하는 다른 사업자에게 의뢰하여, 업계에 통용되는 수준의 기술적 조치를 적용하면 그것으로 충분하다고 보고 있고, 현재의 일반적 기술 수준을 초과하여 음란물의 유통을 완벽하게 차단할 것을 요구하지 않는다. 관할 행정청은 기술적 조치를 적용하는 데 있어 기준이 되는 불법음란정보의 목록을 웹하드사업자들에게 제공하고 있고, 웹하드사업자 또는 차단 업무를 전문적으로 수행하는 사업자들은 이를 기초로 불법음란정보 검색․전송 차단 목록을 구축하고 있으며, 이러한 목록에 기재된 자료의 검색․전송만 차단되어도 법집행 실무상 기술적 조치 조항에 따른 의무 이행을 위한 충분한 조치를 한 것으로 받아들여지고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 것과 같이 기술적 조치 조항에 따라 웹하드사업자들이 스스로 불법음란정보를 완전히 차단할 수 있는 조치를 하여야 하는 의무를 부담하는 것은 아니다.

그러므로 저작권법 제102조나 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’ 제17조 제1항 단서의 규정과 달리, 기술적 조치 조항과 관련하여 웹하드사업자에 대하여 일정한 면책 조항이 존재하지 않더라도, 기술적 조치 조항과 실무례를 종합적으로 보면, 웹하드사업자에게 기술적으로 불가능한 조치까지 요구하는 것은 아니다.

(다) 한편, 기록보관 조항은 웹하드사업자에게 기술적 조치의 운영․관리 실태를 2년 동안 보관하도록 하는바, 앞서 언급한 것과 같이 기술적 조치 조항에 따른 기술적 조치는 웹하드사업자의 이윤 추구 기회를 일부 박탈하는 결과를 초래하므로 웹하드사업자가 이를 엄격히 적용하지 않을 가능성이 있고, 따라서 기술적 조치 조항이 실질적으로 적용되고 있는지를 검증하는 절차는 반드시 필요하다.

그런데 웹하드사업자가 기술적 조치를 실질적으로 운영․관리하였는지를 검증하려면 당해 웹하드서비스 이용자들이 실제로 어떤 자료를 전송하였는지 확인하여야 하는데, 기록보관 조항에 따라 웹하드사업자가 보관하여야 할 자료, 즉 정보의 목록(전송자 식별 정보 포함), 수량, 일시, 대가 등은 그 확인을 위하여 필요한 최소한의 것이다. 여기에 관할 행정청이 시행할 수 있는 웹하드사업자에 대한 감독․점검의 빈도 등을 고려하면, 위 자료들을 최소 2년 이상 보관하도록 하는 것은 불가피한 조치이다. 웹하드사업자가 이를 장기간 보관하는 과정에서 웹하드서비스 이용자의 개인정보 유출 위험이 증가할 수 있으나, 이는 개인정보의 보관․취급 문제를 규율하는 별도의 규정으로 대처할 문제이다.

이와 같이, 기록보관 조항과 같은 효과를 거두면서 이에 비하여 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다.

(라) 이러한 점을 종합하면, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

(4) 법익의 균형성

기술적 조치 조항 및 기록보관 조항으로 인하여 웹하드사업자들이 기술적 조치를 적용하고 이에 관한 기록을 보관하는 부담을 갖게 되고, 또한 이에 따른 비용을 부담하여야 하는 사적 불이익이 초래되지만, 불법음란정보의 광범위한 유통․확산을 사전에 차단하고 이를 통해 불법음란정보가 초래하는 폐해를 억제하는 공익이 달성될 수 있으므로, 위 조항들은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다.

(5) 소결론

기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

마. 평등권 침해 여부

(1) 청구인들은 다른 부가통신사업자들과 비교하여 웹하드사업자들에게만 기술적 조치 조항과 기록보관 조항에 따른 의무를 부과하는 것이 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라 주장한다.

(2) 전기통신사업은 기간통신사업, 별정통신사업, 부가통신사업으로 구별되는데, 전기통신사업법상 ‘부가통신역무’는 ‘기간통신역무 외의 전기통신역무’라고만 규정되어 있다(제2조 제12호). 일반적으로 부가통신서비스(Value Added Service)란 ‘전송이라는 기본적인 통신서비스에 컴퓨터의 기능을 결합하여 회신교환, 부호변환, 통신속도변환, 정보의 축적․전송, 매체변환, 계산처리, 데이터베이스 제공 등 향상된 부가가치의 통신서비스를 제공하는 것’을 말하며, 인터넷 포탈(portal) 서비스, 사회관계망서비스(SNS), 인터넷 방송 플랫폼(platform) 서비스 등 다양한 형태의 통신서비스가 포함된다.

웹하드서비스 역시 일정한 용량의 데이터 저장공간을 확보하여, 이용자들에게 앞서 본 바와 같은 일정한 편의를 제공한다는 점에서 부가통신서비스의 한 유형에 속한다고 할 수 있다. 그러나 웹하드서비스는 다른 유형의 부가통신서비스와 달리, 문서, 사진, 동영상, 음성 등의 ‘이용자 간 대량 전송’을 주된 목적으로 하는 서비스라는 점에서 차이가 있다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13등 참조). 다른 부가통신서비스를 통해서도 위와 같이 자료를 첨부하여 게시하는 것이 가능하고, 경우에 따라서는 이용자 간 자료 전송도 가능하지만 이를 주된 목적으로 하지는 않으며, 실제 이용상 제약도 많다.

입법자도 이러한 점을 고려하여, ‘특수한 유형의 부가통신역무’, 그중에서도 웹하드서비스를 따로 정의하여(전기통신사업법 제2조 제13호 가목), 이에 대해서는 별도의 규율을 하고 있다. 이러한 점을 종합하면, 웹하드사업자와 다른 부가통신사업자는 ‘본질적으로 동일한 비교집단’이라 할 수 없다.

(3) 설사 다른 부가통신사업자를 본질적으로 동일한 비교집단으로 본다고 하더라도, 웹하드서비스는 장기간․대용량의 자료 전송에 적합한 수단으로서 불법음란정보의 유통에 이용될 경우 불법음란정보가 광범위하게 확산될 가능성이 있으므로, 다른 부가통신사업자와 달리 웹하드사업자들에게만 불법음란정보 유통을 차단하기 위한 기술적 조치 등을 취하도록 하고 이에 관한 자료를 2년간 보관하도록 한 것에는 차별 취급에 대한 합리적 이유가 있다.

(4) 따라서 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

  1. 결 론

그렇다면 조사권한조항, 등록취소 등 조항, 과태료 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 기술적 조치 조항 및 기록보관 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련 조항

전기통신사업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

  1. “특수한 유형의 부가통신역무”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 업무를 말한다.

가. 저작권법 제104조에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 부가통신역무

제22조(부가통신사업의 신고 등) ② 제1항에도 불구하고 특수한 유형의 부가통신사업을 경영하려는 자는 다음 각 호의 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록(정보통신망에 의한 등록을 포함한다)하여야 한다.

  1. 제22조의3 제1항 및 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획(제2조 제13호 가목에 해당하는 자에 한정한다)

1의2. 송신인의 전화번호가 변작 등 거짓으로 표시되는 것을 방지하기 위한 기술적 조치 실시 계획(제2조 제13호 나목에 해당하는 자에 한정한다)

  1. 업무수행에 필요한 인력 및 물적 시설
  2. 재무건전성

4.그 밖에 사업계획서 등 대통령령으로 정하는 사항

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)

제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

1.음란한 부호․문언․음향․화상 또는 영상을 배포․판매․임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보

17.교장임용 제청 기준 강화방안 등 위헌확인

[2018. 6. 28. 2015헌마1072]

【판시사항】

가. 피청구인 교육부장관의 2014. 2. 21.자 ‘교장임용 제청 기준 강화방안(안)(교육부 교원정책과-1185)’ 중 ‘교육공무원이 금품수수 등 4대 비위로 징계를 받은 경우에는 징계기록 말소기간을 불문하고 교장임용 제청 대상에서 배제하기로 한 부분’(이하 ‘이 사건 제청 방안’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

나.교장 승진후보자 명부에 등재된 청구인이 제기한 ‘대통령의 2015. 9. 1.자 중등교장 승진임용 발령에 관하여 피청구인 교육부장관이 승진임용 제청 대상자에 청구인들을 포함하지 않은 행위’(이하 ‘이 사건 제청 배제’라 한다)에 대한 헌법소원심판 청구가 보충성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

다.교장 자격을 취득하지 아니한 청구인들이 제기한 이 사건 제청 방안 및 이 사건 제청 배제에 대한 헌법소원심판 청구가 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 이 사건 제청 방안은 피청구인이 교육공무원법 제29조의2 제1항에 따른 자신의 임용제청권을 어떻게 행사할 것인지를 정한 내부적 행위에 불과하여 국민에게 직접 효력을 가진다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제청 방안은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 없다.

나. 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용 인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다. 따라서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 청구인으로서는 법원에 이 사건 제청 배제나 이 사건 제청 배제에 따라 대통령이 한 승진임용의 취소를 구하는 소송을 제기하였어야 할 것이고, 이러한 권리구제 절차를 거치지 아니한 채 제기된 위 청구인의 이 사건 제청 배제에 대한 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

다. 교육공무원법 제7조, 초․중등교육법 제21조 등이 정한 바에 따른 교장 자격도 취득하지 못하였고, 이 사건 제청 배제에 관하여 위 승진후보자 명부의 상위 3배수 범위에 포함된 바도 없는 나머지 청구인들은 이 사건 제청 배제로 인하여 어떠한 법적 불이익을 받았다고 할 수 없다. 따라서 위 청구인들의 이 사건 제청 배제에 대한 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 모두 부적법하다.

【참조조문】

헌법재판소법 제68조 제1항

교육공무원법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제29조의2 제1항

교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정된 것) 제7조, 제13조, 제14조

초․중등교육법(2013. 12. 30. 법률 제12129호로 개정된 것) 제21조 제1항

교육공무원 승진규정(2007. 5. 25. 대통령령 제20068호로 개정된 것) 제2조, 제40조

【참조판례】

가. 헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692헌재 2015.10.21. 2015헌마214, 판례집 27-2하, 122, 124

나. 헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214등, 판례집 27-1상, 302, 309

다. 헌재 2016. 6. 30. 2015헌마894, 판례집 28-1하, 681, 686-687

【당 사 자】

청 구 인1. 김○수

  1. 임○일
  2. 정○석

청구인들의 대리인 법무법인 정인담당변호사 황익 외 5인

피청구인교육부장관대리인 정부법무공단담당변호사 서규영 외 3인

【주 문】

청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인들은 ○○도 소재 공립고등학교 교감으로 재직 중인 교육공무원들로, 각 금품수수의 비위사실로 감봉 2월의 징계처분을 받은 후 기간 경과로 징계기록이 말소되었다.

나. 교육부 교원정책과는 2014. 2. 21. 학교운영의 적법성 및 공교육 신뢰를 증진시키고자 하는 목적으로, ‘교장임용 제청 기준 강화방안(안)(교육부 교원정책과-1185)’을 만들었는데, 위 방안은 금품 및 향응수수, 성폭행, 상습폭행, 학생성적 관련 비위 등 4대 비위를 행한 교육공무원에 대하여 징계기록 말소 여부를 불문하고 교장 임용 제청에서 초임․중임을 모두 배제하도록 하는 내용을 담고 있다.

다. 피청구인 교육부장관은 각 시․도교육감으로부터 교장 승진임용 제청 대상자를 추천받은 뒤, 대통령에게 교장 승진임용을 제청하였다. 대통령은 2015. 9. 1.자 교장 승진임용 발령을 하였다. 청구인들은 ○○도교육감의 추천, 피청구인의 제청 및 대통령의 승진임용 발령 대상자에 포함되지 아니하였다.

라. 청구인들은 2015. 11. 16. 위 ‘교장임용 제청 기준 강화방안(안)’ 및 ‘위 방안에 따른 교육부장관의 청구인들에 대한 교장 승진임용 제청 거부’가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인들은 교육부장관의 2014. 2. 21.자 ‘교장임용 제청 기준 강화방안(안)’ 및 ‘위 방안에 따른 교육부장관의 교장 승진임용 제청 거부’에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 청구인들이 다투고자 하는 교장 승진임용 제청은 구체적으로는 ‘대통령이 한 2015. 9. 1.자 ○○도교육청 중등교장 승진임용 발령에 관한 교육부장관의 중등교장 승진임용 제청’을 가리킨다.

따라서 이 사건 심판대상은 피청구인 교육부장관의 2014. 2. 21.자 ‘교장임용 제청 기준 강화방안(안)(교육부 교원정책과-1185)’ 중 ‘교육공무원이 4대비위로 징계를 받은 경우에는 징계기록 말소기간을 불문하고 교장임용 제청 대상에서 배제하기로 한 부분’(이하 ‘이 사건 제청 방안’이라 한다) 및 ‘대통령의 2015. 9. 1.자 중등교장 승진임용 발령에 관하여 피청구인 교육부장관이 승진임용 제청 대상자에 청구인들을 포함하지 아니한 행위’(이하 ‘이 사건 제청 배제’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 제청 방안의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

교장임용 제청 기준 강화방안(안)(2014. 2. 21. 교육부 교원정책과-1185)

  1. 교장 임용 제청기준 강화(안)

□ 교장임용 제청 기준 강화(안)

○법령상 배제사유 뿐만 아니라 학교관리능력, 도덕성 등 교장직 수행에 필요한 자질과 능력을 종합하여 임용 제청

– (4대 비위 관련 징계자)는 징계기록 말소기간을 불문하고 초․중임 모두 배제

  1. 청구인들의 주장

가. 이 사건 제청 방안은 다른 사유로 징계처분을 받고 징계기록이 말소된 사람과 청구인들을 합리적 사유 없이 달리 취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해하고, 4대 비위로 징계처분을 받았던 교육공무원 전부에 대하여 그 징계기록 말소 여부에 관계없이 중등학교 교장 승진임용 제청 대상에서 일률적으로 배제함으로써 청구인들의 공무담임권을 침해한다.

나. 이 사건 제청 방안은 교육공무원법령에 어떠한 위임 없이 교장 승진 임용 기회를 배제함으로써, 교원지위법정주의에 위배된다. 또한, 이 사건 제청 방안은 그 시행 이전에 징계기록이 말소된 교육공무원까지 중등학교 교장 승진임용 제청 대상에서 배제한 것으로서 소급입법에 해당한다.

  1. 판 단

가. 이 사건 제청 방안 부분에 대한 판단

(1)헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권⋅행정권⋅사법권을 행사하는 모든 국가기관⋅공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2015. 10. 21. 2015헌마214 등 참조).

(2)이 사건 제청 방안은 피청구인이 교육공무원법 제29조의2 제1항에 따른 자신의 임용제청권을 어떻게 행사할 것인지를 정한 내부적 행위에 불과하여 국민에게 직접 효력을 가진다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제청 방안은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 없고, 이를 대상으로 한 청구인들의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 제청 배제 부분에 대한 판단

(1) 청구인 김○수

(가) 교육공무원법령에 따르면, 교육공무원의 임용권자는 결원된 직위의 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 순위가 높은 사람부터 차례로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용 제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리를 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용 인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두34162 판결 등 참조).

(나) 이 사건 기록에 의하면, 청구인 김○수는 2015. 9. 1.자 중등 교장 승진임용 발령에 관하여 교육공무원법령에 따라 승진후보자 명부에 포함되어 있었던 사실이 인정된다. 그렇다면 위 청구인으로서는 우선 법원에 이 사건 제청 배제나 이 사건 제청 배제에 따라 대통령이 한 승진임용의 취소를 구하는 소송을 제기하였어야 할 것이고, 이러한 권리구제 절차를 거치지 아니한 채 제기된 위 청구인의 이 사건 제청 배제에 대한 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214등 참조).

(2) 청구인 임○일, 정○석

(가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 이를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌마894 등 참조).

(나) 교육공무원법 제13조, 제14조, 교육공무원임용령 제14조 제1항, 교육공무원 승진규정 제2조, 제40조 등에 따르면 임용권자 또는 임용제청권자는 각급학교의 교감으로서 교장의 자격증을 받은 자에 대하여 경력평정, 근무성적평정 및 연수평정을 실시하여 그 평정점을 합산한 점수가 높은 승진후보자의 순서대로 승진후보자 명부에 등재하고, 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람부터 차례로 결원된 직위에 대하여 3배수의 범위에서 승진임용하거나 승진임용을 제청하도록 하고 있다.

(다) 청구인 임○일, 정○석이 이 사건 제청 배제로 인하여 기본권을 제한받는다고 하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 승진임용을 위한 전제조건, 즉 교장의 자격증을 가지고 있고, 승진후보자 명부에 포함되어 있어야 한다. 그런데 위 청구인들은 교육공무원법 제7조, 초․중등교육법 제21조 등이 정한 바에 따른 교장 자격도 취득하지 못하였고, 이 사건 제청 배제에 관하여 위 승진후보자 명부의 상위 3배수 범위에 포함된 바도 없으므로, 법정된 요건도 아직 갖추지 않은 위 청구인들이 이 사건 제청 배제로 인하여 어떠한 법적 불이익을 받았다고 할 수 없다. 따라서 이를 대상으로 한 위 청구인들의 심판청구 부분은 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 모두 부적법하다.

  1. 결 론

청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

교육공무원법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)

제29조의2(교장 등의 임용) ① 교장⋅원장은 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용한다.

교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정된 것)

제7조(교장ㆍ교감 등의 자격) 교장⋅교감⋅원장⋅원감은「유아교육법」제22조 제1항 및「초⋅중등교육법」제21조 제1항에 따른 자격이 있는 사람이어야 한다.

제13조(승진) 교육공무원의 승진임용은 같은 종류의 직무에 종사하는 바로 아래 직급의 사람 중에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 경력평정, 재교육성적, 근무성적, 그 밖에 실제 증명되는 능력에 의하여 한다.

제14조(승진후보자 명부) ① 교육공무원의 임용권자 또는 임용제청권자는 제13조 및 대통령령으로 정하는 바에 따라 자