판례공보요약본2011.03.15.(366호)

판례공보요약본2011.03.15.(366호)

민 사

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2011. 1. 13.자 2010마1367 결정 〔대위에의한권리행사최고및담보취소〕547

담보제공자의 담보물회수청구권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 그 지위를 승계한 담보권리자가 담보취소결정에 대하여 항고 또는 재항고로써 불복할 이익이 있는지 여부(소극)

담보취소결정은 담보제공자로 하여금 담보물을 회수할 수 있는 지위 내지 상태에 놓이도록 하는 것일 뿐 그 담보물의 귀속을 정하는 것은 아니므로, 담보취소결정에 대하여 담보제공자가 항고 또는 재항고로써 불복할 이익이나 필요가 있다고 할 수 없고, 이는 담보제공자의 포괄승계인이나 담보물회수청구권에 관한 특정승계인의 경우에도 마찬가지이므로, 담보제공자의 담보물회수청구권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 담보제공자의 지위를 승계하게 된 담보권리자는 담보취소결정에 대하여 항고 또는 재항고로써 불복할 이익이나 필요가 있다고 할 수 없다.

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2011. 2. 10. 선고 2006다65774 판결 〔건물명도등〕548

[1] 재단법인 설립과정에서 그 출연자들이 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 약정을 한 경우, 이러한 명의신탁계약이 새로 설립된 재단법인에 대하여 효력을 미치는지 여부(소극)

[2] 주지의 임면권이 재단법인에 귀속되는 경우, 재단법인의 이사 또는 재단법인으로부터 임명된 주지 개인을 상대로 주지 지위의 적극적 확인을 구할 수 있는지 여부(소극)

[3] 甲이 乙 재단의 이사 내지 사찰의 주지인 丙 등 개인을 상대로 주지 지위의 확인을 구한 사안에서, 재산관리권 등을 가지는 주지의 임면권이 궁극적으로 乙 재단에 귀속되므로 주지 지위의 확인을 구하는 소는 오직 乙 재단만을 상대로 제기할 수 있다고 한 사례

[4] 당사자능력을 가진 독립사찰 소유의 토지와 건물을 위 사찰이 아닌 주지가 점유할 수 있는지 여부(소극)

[1] 재단법인의 기본재산은 재단법인의 실체를 이루는 것이므로, 재단법인 설립을 위한 기본재산의 출연행위에 관하여 그 재산출연자가 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 출연자에게 유보하는 등의 부관을 붙여서 출연하는 것은 재단법인 설립의 취지에 어긋나는 것이어서 관할 관청은 이러한 부관이 붙은 출연재산을 기본재산으로 하는 재단법인의 설립을 허가할 수 없고, 또한 재단법인 설립과정에서 그 출연자들이 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 약정을 하였다고 하더라도, 관할 관청의 설립허가 및 법인설립등기를 통하여 새로이 설립된 재단법인에게 아무 조건 없이 기본재산 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 이후에까지 이러한 명의신탁계약이 설립된 재단법인에 효력이 미친다고 보면 재단법인의 기본재산이 상실되어 재단법인의 존립 자체에 영향을 줄 것이므로, 위와 같은 명의신탁계약은 새로 설립된 재단법인에 대해서는 효력을 미칠 수 없다.

[2] 사찰의 재산관리권 등을 가진 주지의 임면권이 재단법인에게 귀속되는 사안에서 그 재단법인이 아닌 제3자를 상대로 주지 지위의 적극적 확인을 구하는 소송의 경우, 설령 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 판결의 효력이 재단법인에게 미치지 않기 때문에 위와 같은 주지 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없고, 특별한 사정이 없는 한 재단법인의 구성원에 불과한 이사 또는 재단법인으로부터 임명된 주지 개인을 상대로 하여 위와 같은 주지 지위의 확인을 소구할 이익도 인정될 수 없다.

[3] 甲이 乙 재단의 이사 내지 사찰의 주지인 丙 등 개인을 상대로 하여 주지 지위의 확인을 구한 사안에서, 乙 재단이 사찰재산인 토지 등에 관하여 완전한 소유권을 취득한 이상 그 재산관리권 등을 가지는 주지의 임면권은 궁극적으로 乙 재단에 귀속되고 따라서 주지 지위의 확인을 구하는 소는 오직 乙 재단만을 상대로 제기할 수 있다고 한 사례.

[4] 당사자능력을 가진 독립사찰 소유의 토지 및 건물을 점유하는 것은 사찰 자신이고, 그 주지의 지위에 있는 자가 그 토지와 건물을 점유하는 것은 아니다.

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2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결 〔전부금〕553

[1] 가압류명령 송달 이후에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 가압류의 대상이 되는지 여부(한정 적극)

[2] 가압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 포함되는지 여부의 결정 기준 및 가압류명령의 ‘가압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석 방법

[3] 가압류명령의 가압류할 채권의 표시에 ‘채무자가 각 제3채무자들에게 대하여 가지는 다음의 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 위 청구금액에 이를 때까지의 금액’이라고 기재된 사안에서, 위 문언의 기재로써 가압류명령의 송달 이후에 새로 입금되는 예금채권까지 가압류의 대상이 되었다고 해석할 수는 없다고 한 사례

[1] 가압류명령의 송달 이후에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하여 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼만한 예금계좌가 개설되어 있는 경우 등에는 가압류의 대상이 될 수 있다.

[2] 채권가압류에서 가압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 포함되느냐 여부는 가압류명령에서 정한 가압류할 채권에 그 예금채권도 포함되었는지 여부에 따라 결정되는 것이고 이는 곧 가압류명령상의 ‘가압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 가압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자가 가압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 ‘가압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 그 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 가압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 가압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다.

[3] 가압류명령의 가압류할 채권의 표시에 ‘채무자가 각 제3채무자들에게 대하여 가지는 다음의 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 위 청구금액에 이를 때까지의 금액’이라고 기재된 사안에서, 위 문언의 기재로써 가압류명령의 송달 이후에 새로 입금되는 예금채권까지 포함하여 가압류되었다고 보는 것은 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 할 때 의문을 품을 여지가 충분하다고 보이므로, 이 부분 예금채권까지 가압류의 대상이 되었다고 해석할 수는 없다고 한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2009다68941 판결 〔보증채무금〕556

[1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법

[2] 신의성실 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건

[3] 파산자 甲 주식회사의 종전 파산관재인이 화의채무자인 乙 주식회사와 채무를 일부 감경해 주는 내용의 변경된 채무변제약정을 체결하면서, 그 약정에 ‘乙 주식회사의 신용상태에 중대한 변동이 발생하는 경우 파산자 甲 주식회사는 乙 주식회사의 동의 없이 약정을 파기할 수 있으며, 약정파기 시 채권채무도 본 계약 체결 전 상태로 원상회복된다’고 규정하였는데, 그 후 乙 주식회사가 회생절차 개시신청을 하였음을 이유로 甲 주식회사의 파산관재인이 위 규정에 따른 약정해제권을 행사한 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리의 행사라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

[3] 파산자 甲 주식회사의 종전 파산관재인이 화의채무자인 乙 주식회사와 채무를 일부 감경해 주는 내용의 변경된 채무변제약정을 체결하면서, 그 약정에 ‘乙 주식회사의 신용상태에 중대한 변동(회사정리의 신청, 청산결의, 파산의 신청 등 기타 이에 준하는 경우)이 발생하는 경우 파산자 甲 주식회사는 乙 주식회사의 동의 없이 약정을 파기할 수 있으며, 약정파기 시 채권채무도 본계약 체결 전 상태로 원상회복된다’고 규정하였는데, 그 후 乙 주식회사가 회생절차 개시신청을 하였음을 이유로 甲 주식회사의 파산관재인이 위 규정에 따라 위 약정을 해제하고 乙 주식회사의 연대보증인들에게 종전 연대보증채무의 이행을 구하는 사안에서, 회생절차 개시결정으로 乙 주식회사의 신용상태에 중대한 변동이 발생하였다고 보지 않을 수 없고, 甲 주식회사의 파산관재인이 약정해제권을 행사하지 않을 것이라는 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 그와 같은 신의를 갖는 것이 정당하다고 볼 만한 사정도 없으므로, 甲 주식회사의 파산관재인이 약정해제권을 행사한 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없어 신의성실의 원칙에 반하는 권리의 행사라고 볼 수는 없다고 한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결 〔소유권이전등기등〕560

[1] 둘 이상의 민법상 전형계약을 포괄하는 하나의 계약에서 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있는 경우, 양자가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)

[2] 계약의 합의해제 또는 해제계약의 요건

[3] 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 요건

[4] 甲이 乙로부터 토지와 건물의 소유권을 이전받는 대가로 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 등을 인수하기로 약정을 하였으나, 乙이 토지에 관하여 丙 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 채 위 약정에 따른 소유권이전등기를 지체하자 甲이 위 토지에 대한 가압류를 신청한 사안에서, 위 약정이 합의해제되었다거나 甲의 이행거절로 해제되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 쌍무계약에서 서로 대가관계에 있는 당사자 쌍방의 의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있고, 나아가 하나의 계약으로 둘 이상의 민법상의 전형계약을 포괄하는 내용의 계약을 체결한 경우에 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있다고 인정되면, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다.

[2] 계약의 합의해제 또는 해제계약은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 계약의 성립과 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 한다. 그리고 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정되려면 계약이 체결되어 그 일부가 이행된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 나머지 의무를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. 이 경우에 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 없거나 포기할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 채무불이행에 의한 계약해제에서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다.

[4] 甲이 乙로부터 토지와 건물의 소유권을 이전받는 대가로 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 등을 인수하기로 약정을 하였으나, 乙이 토지에 관하여 丙 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 채 위 약정에 따른 소유권이전등기를 지체하자 甲이 토지에 관한 가압류를 신청한 사안에서, 甲과 乙 사이에 약정을 해제하기로 하는 합의가 성립하였다거나 甲에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 없고, 또한 가압류신청 전후의 여러 사정을 감안하면 가압류신청서를 제출한 사실만으로 甲의 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되었다고 단정하기도 어려우므로, 위 약정이 합의해제되었다거나 甲의 이행거절로 해제되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결 〔배당이의〕565

[1] 민사집행법 제53조 제1항에서 정한 ‘강제집행에 필요한 비용’의 의미

[2] 사해행위취소 소송에 의하여 사해행위 목적 재산이 채무자의 책임재산으로 원상회복되고 그에 대한 강제집행절차가 진행된 사안에서, 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등은 위 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는 ‘강제집행에 필요한 비용’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미하며, 이에 해당하는 것으로서는 당해 경매절차를 통하여 모든 채권자를 위하여 체당한 비용으로서의 성질을 띤 집행비용(공익비용)에 한한다. 집행비용에는 민사집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이 포함된다.

[2] 사해행위취소 소송에 의하여 사해행위의 목적이 된 재산이 채무자의 책임재산으로 원상회복되고 그에 대한 강제집행절차가 진행된 사안에서, 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용, 사해행위취소를 원인으로 한 말소등기청구권 보전을 위한 부동산처분금지가처분 비용, 사해행위로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기 비용은 위 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는 ‘강제집행에 필요한 비용’에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 〔공유물분할․소유권이전등기말 소등기․독립당사자참가의소〕567

[1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법

[2] 종중이 명의신탁한 부동산에 관하여 종중 및 수인의 명의수탁자를 매도인으로 하여 매매계약이 체결된 사안에서, 명의수탁자들이 종중과 함께 공동매도인의 지위에 있다고 한 사례

[3] 무효행위나 무권대리행위를 묵시적으로 추인하였는지 여부의 판단 기준

[4] 종중총회의 적법한 소집권자가 종중원들의 정당한 소집 요구에 불응한 경우, 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는지 여부(소극)

[5] 종원들이 비상대책위원회를 구성하여 종중의 임시총회 소집권자들에게 임시총회의 소집을 요구하였으나 이에 불응하자 직접 소집통지를 하여 임시총회를 개최한 사안에서, 기존 회장 등이 정당한 이유 없이 위 소집요구에 불응하였으므로 비상대책위원회 측 종원들이 직접 모든 종원들에게 소집통지를 하여 개최한 임시총회는 적법하다고 한 사례

[1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질․내용․목적․체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.

[2] 종중이 명의신탁한 부동산에 관하여 종중 및 수인의 명의수탁자를 매도인으로 하여 매매계약이 체결된 사안에서, 매매계약서 기재 내용대로 명의수탁자들이 종중과 함께 공동매도인의 지위에 있다고 판단한 사례.

[3] 무효행위 또는 무권대리행위의 추인은 무효행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 묵시적인 방법으로도 할 수 있으므로, 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다.

[4] 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고, 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다.

[5] 종원들이 비상대책위원회를 구성하여 종중의 기존 회장 및 연고항존자 등 임시총회 소집권자들에게 종중 재산의 관리․처분 등과 관련한 대표자 자격시비를 없애기 위하여 임시총회의 소집을 요구하였으나 이에 불응하자 비상대책위원회 측 종원들이 소집통지를 하여 임시총회를 개최한 사안에서, 기존 회장 등이 정당한 이유 없이 위 소집요구에 불응하였으므로 비상대책위원회 측 종원들이 직접 모든 종원들에게 소집통지를 하여 개최한 임시총회는 특별한 사정이 없는 한 적법하다고 한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010다87702 판결 〔계약금반환〕575

[1] 원고가 원심 변론기일에서 예비적으로 채권자대위권에 기한 임치금 반환을 구하는 진술을 한 후 같은 취지의 소변경(청구원인) 신청서를 제출하였으나 그 후 소변경신청서(철회)를 제출한 사안에서, 위 소변경신청서(철회)의 제출로 원고의 예비적 청구 부분의 소 자체가 취하되었다기보다는 이미 변론기일 또는 종전 준비서면에서 주장․진술되어 필요하지 않은 위 소변경(청구원인) 신청서 제출만이 철회되었다고 보아야 한다고 한 사례

[2] 제1심에서 인용된 종래의 청구에 대하여 피고가 항소한 사건에서 원고의 주위적 청구를 배척하고 항소심에서 추가된 예비적 청구를 인용하는 경우, 판결 주문의 표시 방법

[1] 원고가 원심 변론기일에서 채권자대위권에 기한 임치금 반환을 구하는 진술을 한 후 같은 취지의 소변경(청구원인) 신청서를 제출하였으나 그 후 소변경신청서(철회)를 제출한 사안에서, 원고의 채권자대위권에 기한 임치금반환청구는 항소심에서 추가된 예비적 청구인데, 위 소변경신청서(철회)의 제출로 원심 변론기일에서의 진술로부터 시작되어 준비서면에서도 여전히 유지․보충되고 있는 원고의 채권자대위권에 기한 임치금반환청구 부분의 소 자체가 취하되었다기보다는 이미 변론기일 또는 종전 준비서면에서 주장․진술되어 필요하지 않은 위 소변경(청구원인) 신청서 제출만이 철회되었다고 보아야 한다고 한 사례.

[2] 제1심에서 인용된 종래의 청구에 대하여 피고가 항소한 사건에서, 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가하여 심리한 결과, 주위적 청구는 이유 없고 항소심에서 추가된 예비적 청구가 인용되어 결과적으로 주위적 청구를 인용한 제1심판결의 주문과 같거나 유사한 결과가 된다고 하더라도, 단순히 항소를 기각한다는 주문을 내어서는 안 되고, 제1심판결을 취소하여 주위적 청구를 기각한 다음 예비적 청구에 따라서 다시 주문을 내야 한다.

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2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 〔부당이득금반환〕578

[1] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 다음 사해행위취소의 소와 함께 배당이의의 소를 제기한 경우, 배당표 경정의 방법

[2] 사해행위취소의 소와 함께 원상회복으로 배당이의의 소를 제기하여 승소한 채권자가 배당표 경정으로 자신이 배당받아야 할 금액을 초과하여 배당받은 경우, 그 초과 부분에 대한 반환의무의 상대방(=적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의의 소에 참여하지 못한 다른 채권자)

[1] 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.

[2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의 소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 때 배당이의 소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의 소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.

일반행정

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2011. 2. 10. 선고 2010두17946 판결 〔학교환경위생구역내금지행위및시설금지 처분취소〕581

[1] 인터넷컴퓨터게임시설제공업(피시방) 시설이 학교환경위생정화구역 내에 있는지 여부를 판단하는 기준 및 학교보건법과 같은 법 시행령에서 정한 ‘학교 경계선’의 의미

[2] 甲이 인터넷컴퓨터게임시설제공업(피시방)을 운영하기 위하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 위 피시방이 인근 초등학교 등의 학교경계선으로부터 200m까지인 상대정화구역 내에 있다는 이유로 관할 교육청이 신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 피시방이 상대정화구역 내에 포함되지 않는다고 한 사례

[1] 인터넷컴퓨터게임시설제공업(피시방) 시설이 학교환경위생정화구역 내에 있는지의 여부를 판단하는 기준은 해당 피시방 전용시설(피시방 전용 출입구 등)의 경계선으로 보아야 하고, 이러한 전용시설의 경계선이 학교환경위생정화구역 밖에 있다면 해당 시설을 학교환경위생정화구역 내의 금지시설로 보아 설치를 금지할 수 없다고 할 것이다. 나아가 학교보건법 제5조 제1항과 같은 법 시행령 제3조 제1항의 규정은 같은 법 제6조 제1항 각 호의 행위 및 시설로부터 학교의 보건․위생 및 학습환경을 보호함으로써 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 취지가 있고 학교교육은 실질적으로 그 교사(校舍)와 운동장 및 강당 등 학교의 시설 내에서 이루어지므로, 위 법령에서 학교환경위생정화구역의 범위를 설정하는 기준으로 삼고 있는 ‘학교 경계선’은 지적공부상 학교용지의 경계선이 아니라 ‘학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간의 경계선’이라고 보아야 한다.

[2] 甲이 인터넷컴퓨터게임시설제공업(피시방)을 운영하기 위하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 위 피시방이 인근 초등학교 등의 학교경계선으로부터 200m까지인 상대정화구역 내에 있다는 이유로 관할 교육청이 신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 피시방 이용객이 상가건물의 출입구, 주차장, 승강기, 화장실 등 공용시설을 이용한다고 하더라도 이를 피시방의 시설이라고 할 수 없고, 위 피시방이 상대정화구역에 포함되는지 여부를 판단하는 기준이 되는 경계선은 해당 피시방의 전용출입구로 보아야 하며, 위 피시방은 그 전용출입구에서 인근 학교 경계선까지의 최단직선거리가 200m를 초과하므로 상대정화구역에 포함되지 않는다고 판단한 사례.

조 세

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2011. 2. 10. 선고 2008두2330 판결 〔법인세부과처분취소〕583

[1] 피합병회사의 주주인 법인이 회사 합병으로 피합병회사의 주식에 갈음하여 존속회사 또는 신설회사의 주식을 취득하는 경우에, 대체하여 취득한 주식의 시가가 기존에 보유하던 주식의 취득가액에 미치지 못한다면 그 차액을 투자자산의 특별손실로서 손금에 산입할 수 있는지 여부(소극)

[2] 법인세법상 가산세의 성질 및 납세의무자에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 가산세를 과할 수 있는지 여부(소극)

[1] 피합병회사의 주주인 법인이 회사 합병으로 피합병회사의 주식에 갈음하여 존속회사 또는 신설회사의 주식을 취득하는 경우에, 그러한 피합병회사의 주식과 존속회사 또는 신설회사의 주식의 교체는 당해 법인이 자신의 의사에 따라 피합병회사의 주식을 처분하고 존속회사 또는 신설회사의 주식을 취득하는 것이 아니라, 피합병회사가 다른 회사와 합병한 결과 당해 법인이 보유하던 자산인 피합병회사의 주식이 존속회사 또는 신설회사의 주식으로 대체되는 것에 불과하다고 할 것이다. 따라서 존속회사 또는 신설회사의 주식의 시가가 피합병회사의 주식의 취득가액에 미치지 못한다고 하더라도 그 차액은 자산의 평가차손에 불과하여 당해 사업연도의 소득금액을 산정함에 있어서 이를 손금에 산입할 수 없다. 또한 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제5호, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조의3 제2항 제1호에서 존속회사 또는 신설회사의 주식의 액면금액이 피합병회사의 주식의 취득가액을 초과하는 부분을 배당으로 간주하도록 규정하고 있을 뿐이고, 그 반대로 위와 같이 회사의 합병으로 인한 주식의 교체 자체를 과세의 계기로 삼아 피합병회사의 주주이었던 법인의 손실을 손금에 산입하는 명문의 규정이 없는 이상, 존속회사 또는 신설회사 주식의 가액이 피합병회사 주식의 취득가액에 미달하더라도 손실이 실현된 것이라고 하여 그 차액을 손금에 산입할 수는 없다.

[2] 법인세법상 가산세는 과세의 적정을 기하기 위하여 납세의무자인 법인으로 하여금 성실한 과세표준의 신고 및 세액의 납부의 의무를 부과하면서 그 확보책으로 그 의무이행을 게을리하였을 경우에 가해지는 일종의 행정상의 제재라고 할 것이다. 이와 같은 제재는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법의 해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 말미암아 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니라고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 도저히 당사자에게 기대할 수 없다고 평가되는 사정이 있을 때와 같이 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다.

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2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결 〔경정청구거부처분취소〕587

[1] 양도소득세 과세표준인 양도차익 산정에 기준이 되는 실지거래가액의 의미 및 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환의 경우 실지거래가액을 확인할 수 있는지 여부(적극)

[2] 주권상장법인인 甲 회사와 주권비상장법인인 乙 회사가 교환비율을 10.09:1로 하여 甲 회사를 완전모회사, 乙 회사를 완전자회사로 하는 주식의 포괄적 교환을 한 사안에서, 乙 회사의 주주가 주식교환으로 취득한 甲 회사 주식의 가액과 1주 미만의 단주 처분대금을 乙 회사의 주주가 주식교환으로 甲 회사에 양도한 주식의 실지거래가액으로 보아야 한다고 한 사례

[1] 양도소득세의 과세표준인 양도차익을 산정함에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시의 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 말하므로, 양도소득세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지거래가액을 확인할 수 없으나, 그 교환이 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환인 경우에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에 해당한다. 이 경우 교환으로 취득하는 목적물의 금전가치와 지급받은 현금 등이 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 된다.

[2] 주권상장법인인 甲 회사와 주권비상장법인인 乙 회사가 교환비율을 10.09:1로 하여 甲 회사를 완전모회사, 乙 회사를 완전자회사로 하는 주식의 포괄적 교환을 한 사안에서, 그 주식교환 과정에서 甲 회사와 乙 회사가 구 증권거래법 시행규칙(2008. 3. 3. 총리령 제875호로 개정되기 전의 것) 제36조의12에서 정한 방법에 따라 산정한 甲 회사 주식의 1주당 평가액 1,586.96원이 그 주식의 교환거래에서 적용된 실지거래가액이고, 그 가액은 관련 서류에 의하여 확인가능하므로, 乙 회사의 주주가 위 주식교환으로 인하여 취득한 甲 회사 주식의 가액과 1주 미만의 단주 처분대금을 乙 회사의 주주가 주식교환으로 甲 회사에 양도한 주식의 실지거래가액이라고 보아, 주주 개인과 회사 사이에 직접 주식교환 계약이나 대가에 관한 합의가 없었다거나, 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환이 있는 경우에 해당하지 아니한다는 등의 이유로 위 주식의 실지거래가액을 확인할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

특 허

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2011. 2. 10. 선고 2010후2698 판결 〔등록무효(특)〕591

[1] 명칭이 “다양한 높이의 구조화면을 갖는 광지향성 필름과 이러한 필름으로 구성된 물품”인 특허발명 중 정정된 특허청구범위 제2항 발명의 중요구성요소의 진보성 판단과 관련하여, 비교대상발명 1, 2에 기술을 조합 또는 결합하면 위 구성요소에 이를 수 있다는 암시ㆍ동기 등이 제시되어 있지도 않은 사안에서, 통상의 기술자가 정정된 위 특허발명의 명세서에 개시되어 있는 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 발명의 진보성이 부정되는지 여부를 판단하는 것은 허용되지 아니한다고 한 사례

[2] 특허무효심판절차에서 정정청구가 있는 경우 정정의 확정 시기 및 정정의 허용 여부를 일체로 판단하여야 하는지 여부(적극)

[1] 명칭이 “다양한 높이의 구조화면을 갖는 광지향성 필름과 이러한 필름으로 구성된 물품”인 특허발명 중 정정된 특허청구범위 제2항 발명의 중요구성요소인 ‘프리즘 요소들이 실질적으로 동일한 2면각을 갖는 것으로, 필름 표면에 수직한 축 방향의 총 광량을 실질적으로 감소시키지 않도록 하는 구성’의 진보성을 판단함에 있어, 비교대상발명 1, 2에 기술을 조합 또는 결합하면 위 구성요소에 이를 수 있다는 암시․동기 등이 제시되어 있지도 않은 사안에서, 정정된 위 특허발명의 명세서에 개시되어 있는 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 위 구성요소에 이른다고 하는 판단을 하지 아니하는 한, 통상의 기술자라고 하더라도 비교대상발명 2에 나타나 있는 동일한 2면각의 구성을 비교대상발명 1에 결합하여 위 구성요소를 용이하게 도출할 수는 없다고 할 것인데, 위와 같은 사후적 판단은 허용되지 아니한다고 한 사례.

[2] 특허무효심판절차에서 정정청구가 있는 경우, 정정의 인정 여부는 무효심판절차에서 함께 심리되는 것이므로, 독립된 정정심판청구의 경우와 달리 정정청구 부분은 따로 확정되지 아니하고 무효심판의 심결이 확정되는 때에 함께 확정된다.

형 사

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2011. 2. 10. 선고 2008도4558 판결 〔사문서위조․위조사문서행사〕594

[1] 항소이유서 제출기간 도과 전의 피고인의 청구에 따라 선정된 국선변호인에게 항소법원이 소송기록 접수통지를 하여야 하는지 여부(적극)

[2] 항소이유서 제출기간 도과 전의 피고인의 청구에 따라 선정된 국선변호인에게 항소법원이 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하고 검사의 항소이유만을 판단하여 판결을 선고한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제33조 제2항), 기록을 송부받은 항소법원은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 이루어진 같은 법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여야 하며(형사소송규칙 제156조의2 제2항), 항소법원이 그와 같이 선정된 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다.

[2] 피고인이 제1심판결에 대하여 검사와 함께 항소를 제기하면서 항소이유서를 제출하지 않은 채 항소이유서 제출기간 내에 항소법원에 가정형편을 이유로 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정을 청구하였는데, 항소법원이 그로부터 3개월여가 지나서야 국선변호인을 선정하면서 그에게 따로 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 변론을 종결한 다음 곧바로 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하고, 선고기일에는 검사의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 새로운 형을 선고한 것은 위법하다고 한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결 〔저작권법위반〕596

[1] 구 저작권법 제2조 제1호에서 정한 ‘저작물’의 요건인 ‘창작성’의 의미

[2] ‘지도’ 및 ‘편집물’에 대한 창작성 유무의 판단 기준

[3] 저작권의 보호 대상 및 두 저작물 사이에 ‘실질적인 유사성’이 있는지 여부의 판단 기준

[4] 피고인이 甲에게 저작권이 있는 여행책자의 내용을 배열이나 단어 일부를 바꾸는 방법으로 다른 여행책자를 발간․배포함으로써 저작권을 침해하였다는 공소사실에 대하여, 이들 여행책자 사이에 실질적 유사성이 없다고 보아 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 저작물을 ‘문학․학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물’로 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 창작물이란 창작성이 있는 저작물을 말하고, 여기서 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있어야 할 것이므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다.

[2] 일반적으로 지도는 지표상의 산맥․하천 등의 자연적 현상과 도로․도시․건물 등의 인문적 현상을 일정한 축적으로 약속된 특정한 기호를 사용하여 객관적으로 표현한 것으로서, 지도상에 표현되는 자연적 현상과 인문적 현상은 사실 그 자체일 뿐 저작권의 보호대상은 아니라고 할 것이므로, 지도의 창작성 유무를 판단할 때에는 지도의 내용이 되는 자연적 현상과 인문적 현상을 종래와 다른 새로운 방식으로 표현하였는지, 그 표현된 내용의 취사선택에 창작성이 있는지 등이 판단의 기준이 되고, 편집물의 경우에는 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집․분류․선택하고 배열하는 등의 작성행위에 편집저작물로서 보호를 받을 가치가 있을 정도의 창작성이 인정되어야 한다.

[3] 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻은 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 거기에 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 아니므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단할 때에도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성․신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안 된다.

[4] 피고인이 甲에게 저작권이 있는 여행책자의 내용을 배열이나 단어 일부를 바꾸는 방법으로 다른 여행책자를 발간․배포함으로써 저작권을 침해하였다는 공소사실에 대하여, 甲의 여행책자 중 여행지의 역사, 관련 교통 및 위치 정보, 운영시간, 전화번호 및 주소, 입장료, 쇼핑, 식당 및 숙박 정보 등에 관한 부분은 객관적 사실이나 정보를 별다른 특색 없이 일반적인 표현형식에 따라 있는 그대로 기술한 것에 지나지 않아 창작성을 인정할 수 없고, 지도 부분도 자연적 현상과 인문적 현상이 종래의 통상적인 방식과 특별히 다를 것이 없어 창작성을 인정할 수가 없으며, 관광지, 볼거리, 음식 등을 주관적으로 묘사하거나 설명하고 있는 부분의 경우, 유사해 보이는 어휘나 구문이 피고인의 책자에서 일부 발견되기는 하지만, 전체 책자에서 차지하는 질적․양적 비중이 미미하여 그 창작적 특성이 피고인의 책자에서 감지된다고 보기는 어렵고, 또한 편집구성 부분의 경우, 甲의 책자는 소재의 수집․분류․선택 및 배열에 편집저작물로서의 독자적인 창작성을 인정할 수 있으나, 피고인의 책자와는 구체적으로 선택된 정보, 정보의 분류 및 배열 방식 등에서 큰 차이를 보이고 있다는 이유로, 이들 여행책자 사이에 실질적 유사성이 없다고 보아 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010도10721 판결 〔노동조합및노동관계조정법위반〕600

[1] ‘노동조합 전임자’의 근로계약상 지위 및 파업기간 중 사용자의 노동조합 전임자에 대한 급여지급의무 유무의 판단 기준

[2] 회사 대표이사인 피고인이 노동조합 전임자에게 급여를 지급하기로 되어 있는 단체협약에 반하여 근로자들의 파업기간에 해당하는 부분의 급여를 지급하지 않아 ‘단체협약의 내용 중 편의제공에 관한 사항’ 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 노동조합 전임자는 사용자에 대하여 기본적 노사관계에 따른 근로자로서의 신분을 그대로 가지지만, 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하고, 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 돈을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없으며, 파업기간 중에 사용자가 노동조합 전임자에 대하여 급여를 지급할 의무가 있는지 여부는 구체적 사건마다 당해 사업장의 단체협약 기타 노사합의의 내용 및 당해 사업장의 노사관행 등을 참작하여 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 회사 대표이사인 피고인이 노동조합 전임자에게 급여를 지급하기로 되어 있는 단체협약에 반하여 파업기간 중의 급여를 지급하지 않아 ‘단체협약의 내용 중 편의제공에 관한 사항’을 위반하였다는 이유로 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 회사와 노동조합이 체결한 단체협약 제9조의 규정은 노동조합 전임자를 근로계약상 본래의 근로제공 업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 않도록 하는 범위 안에서 노동조합 전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것이므로, 일반조합원들이 무노동 무임금의 원칙에 따라 사용자로부터 파업기간 중의 임금을 지급받지 못하는 경우에는 노동조합 전임자도 일반조합원과 마찬가지로 사용자에게 급여를 청구할 수 없다는 내용으로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010도13284 판결 〔업무상횡령․국민연금법위반〕602

[1] 사용자가 근로자의 임금에서 국민연금 보험료 중 근로자가 부담하는 기여금을 원천공제한 뒤 국민연금관리공단에 납부하지 않고 개인적 용도로 사용한 경우, 업무상횡령죄의 성립 여부(적극)

[2] 회사의 대표이사인 피고인이 근로자들의 급여에서 국민연금 보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 업무상 보관하던 중 회사 운영 자금으로 임의로 사용하였다는 업무상횡령의 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 국민연금법(2009. 5. 21. 법률 제9691호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항, 제95조 제1항, 구 국민연금법 시행령(2010. 8. 17. 대통령령 제22347호로 개정되기 전의 것) 제64조 등의 규정에 의하여 사용자는 매월 임금에서 국민연금 보험료 중 근로자가 부담할 기여금을 원천공제하여 근로자를 위하여 보관하고, 국민연금관리공단에 위 보험료를 납부하여야 할 업무상 임무를 부담하게 되며, 사용자가 이에 위배하여 근로자의 임금에서 원천공제한 기여금을 위 공단에 납부하지 아니하고, 나아가 이를 개인적 용도로 소비하였다면 업무상횡령죄의 책임을 면할 수 없다.

[2] 회사의 대표이사인 피고인이 5명의 근로자들의 급여에서 국민연금 보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 업무상 보관하던 중 회사 운영 자금으로 임의로 사용하였다는 업무상횡령의 공소사실에 대하여, 원천공제의 취지상 사용자가 근로자에게 위 기여금을 공제한 임금을 지급하면 그 즉시 사용자는 공제된 기여금을 근로자를 위하여 보관하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)․뇌물수수․직권남용권리행사방해․국가공무원법위반〕604

[1] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’의 의미와 판단 기준 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미

[2] 서울특별시 교육감인 피고인이 인사담당장학관 등에게 지시하여 승진 또는 자격연수 대상이 될 수 없는 특정 교원들을 승진임용하거나 그 대상자가 되도록 한 사안에서, 피고인에 대한 직권남용권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[3] ‘공무원 임용권자’도 국가공무원법 제44조에서 금지하는 행위의 주체에 포함되는지 여부(적극)

[4] 서울특별시 교육감인 피고인이 국가공무원인 교장 등의 승진임용 등에 부당한 영향을 주는 행위를 하였다는 내용의 국가공무원법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성․상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하는바, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다.

[2] 서울특별시 교육감인 피고인이 인사담당장학관 등에게 지시하여 승진후보자명부상 승진 또는 자격연수 대상이 될 수 없는 특정 교원들을 적격 후보자인 것처럼 추천하거나 임의로 평정점을 조정하는 방법으로 승진임용하거나 그 대상자가 되도록 한 사안에서, 서울특별시교육청 소속 교육공무원에 대한 인사권은 교육감인 피고인의 일반적인 직무권한에 속하는 사항이지만, 피고인이 승진대상자를 특정한 후 그들을 승진시킬 목적으로 법령에 위반하여 위와 같은 행위를 한 것이라면 그 실질은 정당한 권한 행사를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위라고 할 것이므로 직권남용에 해당하고, 인사 실무를 담당하는 장학관이나 장학사로 하여금 법령에 위배되는 일을 하게 하여 그들이 이와 같은 역할을 수행한 것은 그들에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이라는 이유로, 피고인에 대한 직권남용권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 국가공무원법 제1조, 제26조에 규정한 위 법의 제정 목적 및 공무원 임용에 관한 원칙에 비추어 볼 때, 같은 법 제44조는 임용권자 이외의 자가 임용권자의 공무원임용행위를 방해하거나 임용권자에게 부당한 영향을 주지 못하도록 보호하고자 하는 데만 있는 것이 아니라, 국가공무원 인사행정의 기초가 되는 공무원시험, 임용제도의 공정성을 임용권자를 포함한 모든 사람들로부터 보호하고자 하는 데 있다고 해석하는 것이 합당하고, 같은 조에서 “누구든지…행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정한 문리해석에 비추어 보더라도 그러하다. 따라서 임용권자라고 하더라도 같은 법 제44조에 위반하는 경우에는 같은 법 제84조에 의하여 처벌 대상이 된다.

[4] 서울특별시 교육감인 피고인이 국가공무원법 제44조에 반하여 국가공무원인 교장, 장학관, 교육연구관 등의 승진임용 등에 부당한 영향을 주는 행위를 하였다는 내용의 국가공무원법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010도14391, 2010전도119 판결 〔성폭력범죄의처벌등에 관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)․부착명령〕608

[1] 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리하는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부의 판단 기준

[2] 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항에 따른 석명을 구한다는 것의 의미

[3] 피고인이 자신의 손가락을 음부에 집어넣는 등 위력으로써 甲(여, 7세)을 추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 적용법조에 관한 석명을 통하여 피고인에게 방어권 행사의 기회를 제공하지 아니한 채 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항을 적용한 제1심판결을 직권파기한 후 그보다 훨씬 중한 형이 규정된 같은 법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 존재하는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력․시간․비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다.

[2] 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항에 의하면, 재판장은 소송지휘의 일환으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있는데, 여기에서 석명을 구한다는 것은 사건의 소송관계를 명확하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 질문을 하고 그 진술 내지 주장을 보충 또는 정정할 기회를 부여하는 것을 말한다.

[3] 피고인이 자신의 손가락을 음부에 2회 집어넣는 등 위력으로써 甲(여, 7세)을 추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위력 부분을 제외한 위 공소사실의 행위유형이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호와 제3항에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 검사는 같은 법 제7조 제5항으로만 공소제기한 채 같은 법 제7조 제2항 제2호 또는 제3항 중 그 적용법조를 특정하지 않았고, 제1심이 피고인에게 보다 유리한 같은 법 제7조 제5항, 제3항을 적용하였으며, 검사마저 이를 전제로 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 들어 항소한 탓에 피고인으로서는 법정형이 훨씬 중한 같은 법 제7조 제5항, 제2항 제2호의 적용에 따른 불이익이 발생할 수 있는 사정을 예상할 수 없는 상황에 처해 있었다면, 원심이 위 적용법조의 변경에 따른 방어권 행사의 기회를 피고인에게 제공하지도 아니한 채 직권으로 위 공소사실에 대하여 같은 법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용한 것은 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있고, 이 경우 원심으로서는 제1심과 달리 피고인에게 불리한 적용법조를 직권으로 적용하기 위하여 검사에게 그 부분 석명을 구함과 아울러 위와 같은 취지를 밝히는 방법 등을 통하여 피고인에게 적절한 방어권 행사의 기회를 제공한 다음 비로소 직권판단으로 나아갔어야 하는데도, 이러한 조치 없이 제1심판결을 직권파기한 후 같은 법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용한 원심판결에는 피고인의 방어권 행사와 관련된 법리를 오해함으로써 필요한 심리 등을 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 〔사기․제3자뇌물취득․뇌물수수․뇌물 공여․공무집행방해․위계공무집행방해․폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박) (인정된 죄명: 협박)․증거위조교사․위조증거사용교사․수산업법위반〕611

[1] 공무집행방해죄에서 ‘협박’의 의미

[2] 수산업협동조합 조합장이 해양경찰서 경찰공무원의 사건 수사에 항의하여 전화로 폭언하며 협박함으로써 직무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 피의자 등이 수사기관에 조작된 증거를 제출함으로써 수사활동을 방해한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(적극)

[4] 증거위조죄의 구성요건 중 ‘타인의 형사사건’, ‘위조’의 의미 및 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사한 경우 증거위조교사죄가 성립하는지 여부(적극)

[5] 구 수산업법 제34조 제1항의 입법 취지 및 ‘어업권자 아닌 사람이 그 어업의 경영을 사실상 지배’하는지 여부의 판단 기준

[1] 공무집행방해죄에서 협박이란 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위 당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다.

[2] 수산업협동조합 조합장인 피고인이 수사 중인 해양경찰서 소속 경찰공무원인 甲에게 전화를 걸어 폭언하며 협박함으로써 범죄수사 등에 관한 직무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여, 피고인은 당시 조합장을 7년 이상 역임해 온 자로서 지역사회에 상당한 영향력을 행사하고 있었고, 검찰청 또는 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 과시하였으므로 甲으로서는 충분히 위협을 느낄 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 당시 피고인의 전화통화 내용도 수사에 대하여 강하게 항의하면서 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 이용하여 甲에게 인사상 불이익을 가하겠다는 것으로 甲이 공포심을 느낄 수 있는 해악의 고지로 보여지는 점, 기타 폭언을 하게 된 동기 및 경위, 그 내용 등에 비추어 보면, 피고인의 폭언은 단순히 경찰공무원의 수사에 대한 불만의 표시나 감정적인 욕설에 그친다고 볼 수는 없고, 수사를 계속하는 경우에는 담당 경찰관에게 어떤 인사상 불이익이 가해지리라는 것을 통보함으로써 공포심을 품게 하려는 데 그 목적이 있었다 할 것이고, 또 이는 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 충분하다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 수사기관이 범죄사건을 수사할 때에는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집․조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 한편 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집․조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.

[4] 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다. 여기에서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다. 또한 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다.

[5] 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제1항에서 어업권자는 다른 사람에게 그 어업의 경영을 사실상 지배하게 하여서는 아니된다고 규정하고, 구 수산업법 제95조 제4호에서 위 규정에 위반하여 사실상 그 어업의 경영을 지배하고 있는 자와 어업권자로서 다른 사람에게 사실상 그 어업의 경영을 지배하도록 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 어업권의 임대차를 금지하고 있는 구 수산업법 제35조의 규정과 더불어, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획․전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 건전한 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함으로써 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데 그 입법 취지가 있다. 여기에서 ‘어업권자 아닌 다른 사람이 그 어업의 경영을 사실상 지배’하는지 여부는 어업권자와 다른 사람 사이의 계약의 명칭에 구애됨이 없이 그 실질을 따져 다른 사람이 어업의 경영에 관여하여 이를 사실상 지배하고 있는지 여부에 따라 가려야 한다.

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2011. 2. 10. 선고 2010도16742 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)․사행 행위등규제및처벌특례법위반〕620

피고인이 ‘자신의 집에 메스암페타민을 숨겨두어 소지한 행위’와 그 후 ‘투약하고 남은 것을 일반 투숙객들의 사용에 제공되는 모텔 화장실 천장에 숨겨두어 소지한 행위’를 별개의 독립한 범죄로 보고 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

피고인이 자신의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지하다가(이하 ‘1차 소지행위’라 한다), 그 후 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 평소 자신의 지배․관리 아래에 있지 않을 뿐 아니라 일반 투숙객들의 사용에 제공되는 모텔 화장실 천장에 숨겨두어 소지한(이하 ‘2차 소지행위’라 한다) 사안에서, 1차 소지행위와 2차 소지행위는 소지의 장소와 태양 등에 현저한 차이와 변화가 존재하고, 2차 소지행위는 1차 소지행위보다 수사기관의 압수․수색 등에 의하여 발각될 위험성이 훨씬 낮은 것이어서, 그만큼 메스암페타민의 오․남용으로 인한 보건상의 위해로 이어질 가능성이 상대적으로 높아 이들 소지행위는 그 소지죄의 보호법익과 관련하여서도 법익침해의 동일성을 달리할 정도의 차이를 보이고 있으므로, 비록 1차 소지행위와 2차 소지행위가 시간적으로 하나의 계속성을 가지는 소지행위에 포섭되는 것이긴 하지만, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하다는 이유로, 2차 소지행위를 1차 소지행위와 별개의 독립한 범죄로 보고 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.