판례공보요약본2009.08.15.(328호)

판례공보요약본2009.08.15.(328호)

민 사

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2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결 〔청구이의〕1269

[1] 확정된 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 청구이의가 일부 받아들여지는 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 적용되는지 여부(적극) 및 수개의 청구가 병합된 지급명령에 대한 청구이의의 소의 경우, 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부를 각 청구별로 따로 판단하여야 하는지 여부(적극)

[3] 위헌결정된 구 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 지연손해금의 비율에 적용할 법 규정

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항은 확정판결에 대한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다. 한편, 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다.

[2] 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지급명령에 대한 집행력의 배제를 목적으로 제기된 청구이의의 소에서 지급명령 발령 전에 발생한 청구권의 일부 불성립이나 소멸 등의 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는, 지급명령 이전부터 청구이의의 사실심판결 선고시까지 그 청구권에 관한 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 경우에 해당한다고 할 것이어서 위 기간 범위 안에서는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 이율을 적용할 수 없다. 또한, 수개의 청구가 병합된 지급명령에 관한 청구이의의 소에 있어서는 그 지급명령에서 병합된 각 소송물마다 위와 같은 법리가 적용되어야 하므로 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한지 여부는 각 청구별로 따로 판단하여야 한다.

[3] 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정이 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 대하여 위헌을 선고함에 따라 위 규정의 효력은 소멸되었다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우가 아니라면 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미치고, 지급명령에 대하여는 기판력이 인정되지 아니하여 지급명령 전에 발생된 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 이율의 적용 여부에 관하여 다시 심리할 수 있음에 비추어 보면, 지급명령의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소가 제기된 경우에 그 집행력의 잔존 범위는 효력이 소멸된 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항이 아니라 민법 및 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법의 해당 조항을 적용하여 결정하여야 한다.

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2009. 7. 9. 선고 2007다52621 판결 〔회원확인등〕1274

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제30조 제3항에 정한 영업양도에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 담보조로 회원권을 발급받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자가 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제30조 제3항, 제1항에 의하여 기존의 회원모집계약상의 권리를 보호받게 되는 회원에 포함되는지 여부(소극)

[3] 대물변제에 관한 합의에 따라 공사대금채권액을 입회금에 갈음하는 방법으로 입회금을 납입하고 골프장 회원권에 관한 회원증을 교부받은 경우, 위 회원권에 관한 골프회원 가입계약이 유효하게 체결되었다고 본 사례

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항이 규정하는 경우로서 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 원칙적으로 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다. 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 목적 등에 비추어 법 제30조에 정한 영업양도에 해당하는지 여부는 그 인적․물적 조직이 하나의 단일한 기회에 일체로서 이전되었는지 여부만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니고, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 매매의 실질을 가지는 경매 또는 공매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도․양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우 역시 앞서 본 ‘영업양도’에 해당한다.

[2] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항의 규정은 법 제12조에 의한 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고․등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리․의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것으로 해석된다. 이때 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 체육시설에 관한 영업양도 등의 경우에도 기존의 회원모집계약상의 권리를 보호받게 되는 회원은 법 제19조 등 관련 법령이 정한 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것이므로, 그러한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 발급받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니한다.

[3] 대물변제에 관한 합의에 따라 공사대금채권액을 입회금에 갈음하는 방법으로 입회금을 납입하고 골프장 회원권에 관한 회원증을 교부받은 경우, 위 회원권에 관한 골프회원 가입계약이 유효하게 체결되었다고 본 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2007다90395 판결 〔대여금등〕1279

[1] 금융기관이 고객과의 선물환거래에서 손실보증금을 추가로 납부할 사유가 발생한 사실을 고객에게 통지하지 않았으나 고객이 어떠한 경위로 이미 손실보증금의 부족 사유를 알게 된 경우, 통지의무 위반을 이유로 금융기관에 대하여 손해배상 청구가 가능한지 여부(소극)

[2] 금융기관이 고객과 선물환거래를 하던 중 손실보증금의 추가납부사유가 발생하였음에도 고객이 추가납부를 하지 않은 경우, 반대거래를 통하여 선물환거래를 청산할 의무가 있는지 여부(소극)

[3] 고객이 기존 선물환계약에서 상당한 손실이 발생하자 이를 만회하기 위하여 장차 손실이 확대될 위험성을 감수하면서까지 추가로 선물환거래를 한 경우, 금융기관 직원이 업무지침을 어기면서까지 선물환거래에 협조하고 기존 선물환계약에 대하여 손실보증금 잠식 즉시 반대매매를 하지 않았다고 하여 고객보호의무나 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 한 사례

[1] 고객이 금융기관을 상대로 한 선물환거래에서 계약만기 이전에 거래계약에서 예상되는 손실로 계약에서 정한 손실보증금의 추가납부사유가 발생하여 금융기관으로부터 추가납부를 통지받은 때에는, 손실보증금을 추가로 납부하여 계약을 계속하여 유지하거나 또는 보유하고 있는 선물환 포지션을 반대거래 등을 통하여 청산함으로써 자신의 이익을 극대화하거나 손실을 최소화할 수 있는 기회를 가진다. 금융기관이 고객이 유지하고 있는 선물환거래에서 손실보증금을 추가로 납부할 사유가 발생하였음에도 이를 통보하지 않음으로써 고객으로부터 그러한 기회를 박탈하였다면 이는 고객보호의무를 위반한 것이지만, 고객이 어떠한 경위로 이미 손실보증금의 부족 사유를 알게 된 경우에는 비록 금융기관이 손실보증금의 추가납부 통지를 게을리 하였다고 할지라도 그로 인하여 고객에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 할 수 없으므로, 고객은 금융기관에 대하여 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.

[2] 금융기관의 업무지침 등에 고객과의 선물환거래에서 계약만기 이전에 고객에게 손실이 예상되어 손실보증금의 추가납부사유가 발생하였음에도 고객이 손실보증금을 추가납부하지 않은 경우에는 반대거래를 통하여 고객의 선물환거래를 청산할 수 있다고 규정하고 있더라도, 그 취지는 고객의 무절제한 선물환거래로 인하여 선물환거래가 투기화되는 것을 억제하는 한편, 금융기관으로 하여금 선물환 정산대금을 신속히 회수하도록 하여 부실채권의 발생을 방지하기 위한 것이다. 따라서 금융기관과 고객 사이에 특별한 약정이 있거나, 당시 환율의 하락 또는 상승 경향이 뚜렷하여 고객의 손실 회복을 기대할 수 없고 오히려 손실 폭이 더욱 확대될 것이 예상되는 등으로 고객을 보호하여야 할 특별한 사정이 없는 한, 그 시점에 반대거래를 통하여 청산하는 것이 반드시 고객의 손실을 최소화하는 것이라고 단정할 수 없는 것이므로, 금융기관이 고객에 대하여 손실보증금이 발생한 고객의 선물환거래를 만기 이전에 즉시 반대거래를 통하여 청산하지 않았다고 하여 고객보호의무나 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다.

[3] 고객이 기존 선물환계약에서 상당한 손실이 발생하자 이를 만회하기 위하여 환율이 하락 추세에 있다는 것을 알면서도 환율이 다시 반등할 것이라는 기대 하에 장차 손실이 확대될 위험성을 감수하면서까지 추가로 선물환거래를 한 경우, 금융기관 직원이 업무지침을 어기면서까지 선물환거래에 협조하고 기존 선물환계약에 대하여 손실보증금 잠식 즉시 반대매매를 하지 않았다고 하여 고객보호의무나 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2008다21303 판결 〔보증금등〕1282

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조가 정하는 직접지급청구사유가 있어 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우, 발주자가 부담하는 지급의무의 범위

[2] 수급사업자가 직접지급청구권을 행사하기 전에 그 기초가 되는 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권이 경개에 의하여 소멸되었다고 보아, 발주자가 하도급대금의 직접지급의무를 지지 않는다고 한 사례

[3] 하도급대금지급보증약관에서 건설공제조합이 지급하여야 할 보증금액의 산정 기준으로 ‘원도급의 발주자가 최종적으로 행한 타절기성검사’를 규정한 경우, 발주자의 타절기성검사가 없다는 사정만으로 건설공제조합이 면책되는지 여부(소극)

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제14조가 정하는 직접지급청구사유가 있어 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우 발주자는 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무를 부담하는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서만 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐이다.

[2] 수급사업자가 직접지급청구권을 행사하기 전에 그 기초가 되는 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권이 경개에 의하여 소멸되었다고 보아 발주자가 하도급대금의 직접지급의무를 지지 않는다고 한 사례.

[3] 건설산업기본법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 하도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하도급대금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것으로, 건설공제조합은 보증서에 기재된 보증기간 내에 발생한 보증사고에 대하여 보증금액의 한도 안에서 보증책임을 부담하게 된다. 이때 건설공제조합이 지급하여야 할 보증금액은 보증채권자가 보증기간 개시일부터 주계약에서 정한 계약이행기일까지 실제 시공으로 발생한 하도급공사 인정금액을 기준으로 산정하여야 하는데, 하도급대금지급보증약관에서 그 구체적인 기준으로서 ‘원도급의 발주자(자체사업의 경우 감리자)가 채무자의 공사이행 기성고를 확정하기 위하여 최종적으로 행한 타절기성검사’를 규정하고 있는 경우, 발주자의 타절기성검사 여부는 전적으로 발주자의 의사에 달려 있는 것이므로 발주자의 타절기성검사가 없다는 사정만으로 곧바로 건설공제조합이 보증책임을 면하는 것으로 해석하는 것은 하도급대금의 지급을 보장하기 위하여 지급보증제도를 도입한 관계 법령의 취지에 반하고, 하도급공사의 기성금액에 관한 증명방법을 과도하게 제한하여 상당한 이유 없이 보증인의 책임을 배제하는 것이 되어 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’으로서 무효가 될 수 있다. 그러므로 위 약관에서 정한 ‘발주자의 타절기성검사’는 보증사고 발생시 하도급공사의 인정금액을 평가하기 위한 원칙적인 방법으로서 제시된 것이라고 해석하여야 하고, 그와 같은 발주자의 타절기성검사가 없는 경우에는 이에 준하여 보증사고 발생일까지의 실제 하도급공사의 기성금액을 객관적으로 적정하게 평가할 수 있는 자료가 있다면 건설공제조합으로서는 이를 기준으로 보증금을 산정하여 지급하여야 할 의무가 있다.

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2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 〔보험금〕1287

[1] 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간(=2년) 및 그 기산점(=보험사고 발생시)

[2] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 경우, 그때부터 새로이 소멸시효가 진행하는지 여부(적극)

[3] 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있는 경우 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되는지 여부(적극) 및 이 때 위 규정에 정한 6월의 기간의 기산점(=당해 소송 종료시)

[1] 보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 손해보험과 인보험 모두에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이며, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다.

[2] 채무자가 소멸시효 완성 후에 채권자에 대하여 채무를 승인함으로써 그 시효의 이익을 포기한 경우에는 그때부터 새로이 소멸시효가 진행한다.

[3] 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당한데, 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상․법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다.

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2009. 7. 9. 선고 2009다15565 판결 〔손해배상(기)〕1290

[1] 상인간의 매매가 상법 제68조에 정한 확정기매매인지 여부의 판단 기준

[2] 가격변동이 심한 원자재를 계약 목적물로 한 국제 중개무역이라는 사유만으로는 상법 제68조에 정한 상인간의 확정기매매에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제68조에 정한 상인간의 확정기매매의 경우 당사자의 일방이 이행시기를 경과하면 상대방은 이행의 최고나 해제의 의사표시 없이 바로 해제의 효력을 주장할 수 있는바, 상인간의 확정기매매인지 여부는 매매목적물의 가격 변동성, 매매계약을 체결한 목적 및 그러한 사정을 상대방이 알고 있었는지 여부, 매매대금의 결제 방법 등과 더불어 이른바 시.아이.에프(C. I. F.) 약관과 같이 선적기간의 표기가 불가결하고 중요한 약관이 있는지 여부, 계약 당사자 사이에 종전에 계약이 체결되어 이행된 방식, 당해 매매계약에서의 구체적인 이행 상황 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 계약 당사자 사이에 종전에 계약이 체결되어 이행된 방식, 당해 매매계약에서의 구체적인 이행 상황 등에 비추어 볼 때, 가격변동이 심한 원자재를 계약 목적물로 한 국제 중개무역이라는 사유만으로는 상법 제68조에 정한 상인간의 확정기매매에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2009다18526 판결 〔양수금〕1293

부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 매수인으로부터 그 부동산을 다시 매수한 제3자의 처분금지가처분신청으로 매매목적부동산에 관하여 가처분등기가 이루어진 상태에서 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제된 경우, 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(소극)

부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 매수인으로부터 그 부동산을 다시 매수한 제3자의 처분금지가처분신청으로 매매목적부동산에 관하여 가처분등기가 이루어진 상태에서 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제된 경우, 매도인만이 가처분이의 등을 신청할 수 있을 뿐 매수인은 가처분의 당사자가 아니어서 가처분이의 등에 의하여 가처분등기를 말소할 수 있는 법률상의 지위에 있지 않고, 제3자가 한 가처분을 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무의 일부이행으로 평가할 수 없어 그 가처분등기를 말소하는 것이 매매계약 해제에 따른 매수인의 원상회복의무에 포함된다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다.

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2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결 〔손해배상(기)〕1295

상가건물과 지하철역 사이의 연결통로 개설의무가 이행불능되어 수분양자에게 교환가치 하락 등의 재산상 손해가 발생하였고 주위 부동산의 거래상황 등에 비추어 이러한 손해를 입었을 개연성이 인정되는 경우, 연결통로 개설의무 이행불능으로 인한 손해의 성질(=통상손해)

민법 제393조 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다. 상가건물과 지하철역 사이의 연결통로 개설의무가 이행불능된 경우, 수분양자에게는 그 교환가치의 하락 등의 재산상 손해가 발생하였으며, 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 볼 때 상가건물과 지하철역 사이의 연결통로가 개설되지 않음으로써 교환가치의 하락 등의 손해를 입었을 개연성이 인정된다면, 연결통로 개설의무 이행불능으로 인한 통상손해가 발생한 것이고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있다.

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2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결 〔점유토지반환및손 해배상․소유권이전등기〕1298

[1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

[2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

[대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.

(나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.

(다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.

일반행정

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2009. 6. 25. 선고 2006두17802 판결 〔부당이득금반환청구〕1310

[1] 헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007헌가5등 결정으로 효력을 상실한 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호에 근거하여 지급정지되고, 그 결정 전에 같은 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 퇴역연금액의 반환청구사건에 위 헌법재판소 위헌결정의 효력이 미친다고 한 사례

[2] 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌가24 결정의 소급효가 당해 사건이 아닌 다른 사건에 미치는지 여부(소극)

[1] 헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007헌가5등 결정으로 효력을 상실한 ‘1982. 12. 28. 법률 제3587호로 개정된 후 1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되기 전’의 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호에 근거하여 지급정지된 퇴역연금에 관하여, 그 결정 전에 같은 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 반환청구사건에 위 헌법재판소 위헌결정의 효력이 미친다고 한 사례.

[2] 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌가24 결정(제3호 관련 2차 위헌결정)은 이미 헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌가22 결정이 위헌으로 결정함으로써 그 효력을 상실한 ‘1982. 12. 28. 법률 제3587호로 개정된 후 2000. 12. 30. 법률 제6327호로 삭제되기 전’의 구 군인연금법 제21조 제5항 제3호 중 일부에 대한 것으로 보아야 한다. 이러한 제3호 관련 2차 위헌결정은 그 위헌결정에 이르게 한 당해 사건에 대해 위헌결정의 소급효를 인정할 수는 있음은 별론으로 하더라도, 그 밖의 다른 사건에 대해서 소급효를 인정할 것은 아니다.

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2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결 〔과징금납부명령취소〕1313

[1] 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해온 경우 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위하여 끊임없이 계속 실행된 경우라면 이를 1개의 부당한 공동행위로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 부당한 공동행위에 대한 과징금 산정의 기준(=당해 위반행위 기간 동안의 매출액) 및 과징금 산정의 기준이 되는 매출액 산정의 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위의 판단 방법

[3] 세탁세제 3개 및 주방세제 3개 브랜드 제품들의 가격 담합에 대한 과징금을 산정하면서 담합의 대상에 직접적으로 포함되지 않는 나머지 12개 브랜드 제품들의 매출액도 과징금 산정의 기준이 되는 ‘관련매출액’의 범위에 포함되어야 한다고 한 사례

[4] 회사가 분할하는 경우 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8572호로 개정되기 전의 것) 제22조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 당해 위반행위 기간 동안의 매출액을 기준으로 하여 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정하면서 그 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의의 내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류, 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 개별적․구체적으로 판단하여야 한다.

[3] 세제회사가 세제제품의 브랜드별로 가격을 달리 책정하고 있다고 하더라도 세탁․주방세제라는 동질성으로 대표성 있는 브랜드 제품에 대하여 기준가격을 결정하고 나면 나머지 제품들도 그 가격의 영향을 받지 않을 수 없는 점 등에 비추어, 세탁세제 3개 및 주방세제 3개 브랜드 제품들의 가격 담합에 대한 과징금을 산정하면서 담합의 대상에 직접적으로 포함되지 않은 나머지 12개 브랜드 제품들의 매출액도 과징금 산정의 기준이 되는 ‘관련매출액’의 범위에 포함되어야 한다고 한 사례.

[4] 회사가 분할하는 경우 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없으므로, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다.

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2009. 7. 9. 선고 2007두16608 판결 〔저작권등록무효확인〕1317

[1] 저작권 등록처분에 대한 무효확인소송에서 피고적격자(=저작권심의조정위원회)

[2] ‘저작권심의조정위원회 위원장’을 피고로 저작권 등록처분의 무효확인을 구하는 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법하여 각하되어야 한다고 한 사례

[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조의3 제2호는 ‘문화관광부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 법 제53조에 규정한 저작권 등록업무에 관한 권한을 저작권심의조정위원회에 위탁할 수 있다’고 규정하고, 같은 법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20135호로 전문 개정되기 전의 것) 제42조는 ‘문화관광부장관은 법 제97조의3의 규정에 의하여 저작권 등록업무에 관한 권한을 저작권심의조정위원회에 위탁한다’고 규정하고 있으므로, ‘저작권심의조정위원회’가 저작권 등록업무의 처분청으로서 그 등록처분에 대한 무효확인소송에서 피고적격을 가진다.

[2] ‘저작권심의조정위원회 위원장’을 피고로 저작권 등록처분의 무효확인을 구하는 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 것이고, 피고적격에 관하여 석명에 응할 기회를 충분히 제공하였음에도 피고경정을 하지 않은 사정에 비추어, 부적법하여 각하되어야 한다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2007두22078 판결 〔시정명령및과징금부과처분취소〕1319

[1] 배타조건부 거래행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 전단의 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하는 경우

[2] 시장지배적 지위남용행위로서 배타조건부 거래의 부당성 판단 방법

[3] 식량작물용 화학비료 구매사업이 사업의 특수성 때문에 ‘경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업’ 또는 ‘인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 사업’이라고 할 수 없다고 한 사례

[4] 사업자조합이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제60조에 정한 법 적용제외 조합에 해당하기 위한 요건

[1] 배타조건부 거래행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제5호 전단의 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하려면 그 배타조건부 거래행위가 부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위로 평가될 수 있어야 한다. 여기서 말하는 ‘부당성’은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장에서의 독점을 유지․강화할 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 목적을 가지고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 배타조건부 거래행위를 하였을 때 그 부당성이 인정될 수 있다.

[2] 시장지배적 지위남용행위로서 배타조건부 거래의 부당성은 그 거래행위의 목적 및 태양, 시장지배적 사업자의 시장점유율, 경쟁사업자의 시장 진입 내지 확대 기회의 봉쇄 정도 및 비용 증가 여부, 거래의 기간, 관련시장에서의 가격 및 산출량 변화 여부, 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만, 시장지배적 지위남용행위로서의 배타조건부 거래행위는 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우이므로, 통상 그러한 행위 자체에 경쟁을 제한하려는 목적이 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우가 많다.

[3] 농업협동조합법 제134조, 비료관리법 제7조, 농림부장관의 비료수급계획 등의 어떠한 법령에도 식량작물용 화학비료 구매사업을 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업으로 보거나, 농업협동조합중앙회의 독점적 지위를 보장하거나, 고도의 공공적 규제가 필요하다고 보아 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하는 내용이 기재되어 있지 않으므로, 식량작물용 화학비료 구매사업이 사업의 특수성 때문에 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 사업이라고 할 수 없다고 한 사례.

[4] 사업자조합이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제60조에 정한 법 적용제외 조합에 해당하기 위하여는 소규모의 사업자들만으로 구성되어야 하고 소규모 사업자 이외의 자가 가입되어 있어서는 안 되며, 위 법 제60조에 정한 소규모 사업자는 대기업과 대등하게 교섭할 수 있게 하기 위하여 단결할 필요성이 있는 규모의 사업자라야 한다.

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2009. 7. 9. 선고 2007두26117 판결 〔시정조치등취소〕1324

[1] 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위가 부당하다고 할 수 없는 경우

[2] ‘컨테이너 육상운임 적용률 및 운송관리비 징수에 관한 합의’ 중 컨테이너 운임적용률에 관한 부분은 친경쟁적 효과가 매우 커 공동행위의 부당성이 인정되지 않을 여지가 있다고 한 사례

[1] 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 원칙적으로 부당하고, 다만 그 공동행위가 법령에 근거한 정부기관의 행정지도에 따라 적합하게 이루어진 경우라든지 또는 경제 전반의 효율성 증대로 인하여 친경쟁적 효과가 매우 큰 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 부당하다고 할 수 없다.

[2] ‘컨테이너 운임 적용률 및 운송관리비 징수에 관한 합의’ 중 운수회사들이 화주로부터 지급받는 컨테이너 운임의 적용률을 인상하는 내용의 합의 부분은 화물연대 파업사태를 해결하는 과정에서 정부의 행정지도가 있었다고 볼 여지가 있고, 화물연대의 요구사항 중 하나인 하불료를 인상해 주기 위하여는 화물 운수회사들이 화주들로부터 받는 운송료가 인상되어야 하는 등 어느 정도의 수익 증가가 화물 운수회사들에게 필요하다고 보이는 점 등에 비추어, 친경쟁적 효과가 매우 커 공동행위의 부당성이 인정되지 않을 여지가 있다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2008두11099 판결 〔개인택시운송사업면허제외처분취소〕1327

[1] 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 발급하면서 ‘택시’ 운전경력자를 일정 부분 우대하는 처분을 하여 택시 이외의 운전경력자에게 반사적인 불이익을 가져온다고 하여 행정청의 조치가 재량권을 일탈․남용한 위법한 것인지 여부(원칙적 소극)

[2] 동해시가 개인택시 면허발급의 우선순위를 정하면서 버스나 다른 사업용 자동차의 운전경력보다 택시 운전경력을 우대하고 나아가 같은 순위 내 경합이 있으면 다시 택시 운전경력자를 우선하도록 하는 내용의 ‘동해시 개인택시운송사업면허 사무처리규정’에 따라, 면허발급대상 인원보다 후순위인 사람에게 개인택시운송사업면허 제외처분을 한 것이 적법하다고 한 사례

[1] 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 발급하면서 택시 운전경력의 업무적 유사성과 유용성 등 해당 면허와의 상관성에 대한 고려와 함께 당해 행정청 관내 운송사업 및 면허발급의 현황과 장기적인 전망 및 대책 등을 포함한 정책적 고려까지 감안하여 ‘택시’ 운전경력자를 일정 부분 우대하는 처분을 하게 된 것이라면, 그러한 차별적 취급의 근거로 삼은 행정청의 합목적적 평가 및 정책적 고려 등에 사실의 왜곡이나 현저한 불합리가 인정되지 않는 한 그 때문에 택시 이외의 운전경력자에게 반사적인 불이익이 초래된다는 결과만을 들어 그러한 행정청의 조치가 불합리 혹은 부당하여 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다.

[2] 동해시가 개인택시 면허발급의 우선순위를 정하면서 버스나 다른 사업용 자동차의 운전경력보다 택시 운전경력을 우대하고 나아가 같은 순위 내 경합이 있으면 다시 택시 운전경력자를 우선하도록 하는 내용의 ‘동해시 개인택시운송사업면허 사무처리규정’에 따라 면허발급대상 인원보다 후순위인 사람에게 개인택시운송사업면허 제외처분을 한 사안에서, 면허의 대상이 개인택시운송사업이어서 거기에 종사하게 될 자를 정할 때 버스나 다른 사업용 자동차의 운전경력에 비해 업무의 유사성이 높은 택시운전경력이 더욱 유용하다는 판단 등이 고려된 위 규정의 취지 등에 비추어, 개인택시면허 신규발급의 우선순위에 관한 위 규정 제4조 제2항은 합목적적인 행정의 수단 내지 기준으로서 나름대로 합리적이고 타당한 것이므로 그에 따른 위 제외처분 역시 적법하다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2009두1877 판결 〔액화석유가스충전소설치허가신청반려처분 취소〕1330

[1] 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제8조 제1항 제2호에 정한 허가일로부터 1년 이내에 사업개시를 하지 못한 ‘정당한 사유’의 의미

[2] 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 사업자가 사업부지에 속하는 토지에 경쟁업체 명의의 근저당권 및 지상권 설정 등기가 말소되지 않아 건축허가 등 더 이상의 사업추진을 할 수 없어 사업을 개시하지 못한 사안에서, ‘사업허가일로부터 1년 이내에 사업을 개시하지 못한 정당한 사유’가 있다고 한 사례

[3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제124조 제1항에 정한 ‘허가받은 목적’에 토지거래계약의 허가를 받은 자가 직접 사용하는지 또는 타인에게 임대하여 사용하는지 여부가 포함되는지 여부(소극)

[1] 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호에 정한 허가일로부터 1년 이내에 사업개시를 하지 못한 ‘정당한 사유’란 불확정개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 하고, 충전소 사업자로 선정된 자가 사업허가를 받은 후 천재․지변․화재․기타 재해를 입는 등 사업자가 마음대로 할 수 없는 외부적 사유에 기인하여 사업을 개시하지 못하는 경우는 물론 사업개시를 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 부득이 사업을 개시하지 못한 경우를 포함한다.

[2] 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 사업자가 사업부지에 속하는 토지에 경쟁업체 명의의 근저당권 및 지상권 설정 등기가 말소되지 않아 건축허가 등 더 이상의 사업추진을 할 수 없어 사업을 개시하지 못한 사안에서, 사업개시를 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 경쟁업체가 사업을 지연시키거나 방해할 의도로 지상권 등 설정등기의 말소를 거부함으로써 부득이 사업을 시작할 수 없었다고 보아 사업자에게 ‘사업허가일로부터 1년 이내에 사업을 개시하지 못한 정당한 사유’가 있다고 한 사례.

[3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제124조 제1항은 토지거래계약허가를 받은 자는 그 토지를 허가받은 목적에 따라 사용하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 허가받은 목적에 허가받은 자가 직접 사용하는지 또는 타인에게 임대하여 사용하는지 여부는 그 토지의 이용계획․사용목적에 포함되는 사항이 아니다.

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2009. 7. 9. 선고 2009두4739 판결 〔토지수용재결처분취소〕1333

남해․하동개발촉진지구의 지정 및 개발계획에 따라 종묘배양장이 설치된 섬진강 하류 강변의 토지를 수용재결한 사안에서, 위 배양장에서 육상종묘생산어업을 영위한 것이 수산업법상의 허가어업이 아니라 내수면어업법에 따른 신고어업을 한 것이라고 보아, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제76조의 규정에 따른 어업권 등의 보상대상에 해당하지 않는다고 한 사례

남해․하동개발촉진지구의 지정 및 개발계획에 따라 종묘배양장이 설치된 섬진강 하류 강변의 토지를 수용재결한 사안에서, 육상종묘생산어업은 허가어업이 아니라 신고어업에 속하고 위 배양장의 조성에는 내수면어업법이 적용되는 기수가 사용되었고 당초 신고에 따른 수산업법상 신고어업의 유효기간이 적법하게 연장되었다고 볼 수 없어, 위 배양장에서 육상종묘생산어업을 영위한 것이 수산업법상의 허가어업이 아니라 내수면어업법에 따른 신고어업을 한 것이라고 보아, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제44조 제4항에 의하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제76조에 따른 어업권 등의 보상대상에 해당하지 않는다고 한 사례.

조 세

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2009. 7. 9. 선고 2007두1781 판결 〔법인세경정거부처분취소〕1337

[1] 관할세무서장이 납세의무자의 결손금액증액경정청구의 전부나 일부를 거부한 경우, 납세의무자가 그 거부처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 내국법인이 당초 조세특례제한법상 준비금을 손금으로 계상하지 아니한 채 과세표준을 계산하여 그 과세표준신고서를 제출한 경우, 국세기본법 제45조의2 제1항에서 정한 경정청구기간 내에 경정청구를 통하여 신고조정의 방법에 따라 당해 준비금을 손금에 산입할 수 있는지 여부(적극)

[3] 법인이 당해 사업연도의 처분가능이익이 없거나 부족하여 조세특례제한법상 준비금 상당액 전액을 적립할 수 없는 경우, 다음 사업연도 이후에 발생할 처분가능이익을 추가로 적립하는 것을 조건으로 법인세법 제61조 제1항에 따라 그 준비금을 손금에 산입할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 국세기본법(2005. 7. 13. 법률 제7582호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 제2호, 제3항의 규정에 의하면, 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하였으나 그 과세표준신고서에 기재된 결손금액이 세법에 의하여 신고하여야 할 결손금액에 미달하는 때에는 관할세무서장에게 결손금액의 증액을 내용으로 하는 경정청구를 할 수 있고, 이 경우 경정청구를 받은 세무서장은 그 청구를 받은 날부터 2월 이내에 결손금액을 경정하거나 경정하여야 할 이유가 없다는 뜻을 그 청구를 한 자에게 통지하여야 할 의무가 있다. 그러므로 만약 세무서장이 납세자의 결손금액증액경정청구에 대하여 그 전부나 일부를 거부한 경우에는 납세자로서는 그 거부처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다.

[2] 법인세법 제61조 제1항이 자사주처분손실준비금을 비롯한 조세특례제한법상 준비금을 세무조정계산서에 계상하는 방법으로 손금에 산입하는 것을 허용한 취지는 이와 같은 준비금은 실제로 발생한 비용이 아니어서 기업회계상 이를 법인의 장부에 비용으로 계상할 수 없다는 점을 고려하여 특별히 신고조정의 방법에 의하여 그 준비금의 설정에 따른 손금산입이 허용되는 것임을 밝힌 데에 있다. 그러므로 내국법인이 당초 조세특례제한법상 준비금을 손금으로 계상하지 아니한 채 과세표준을 계산하여 그 과세표준신고서를 제출하였다고 하더라도 국세기본법 제45조의2 제1항에서 정한 경정청구기간 내에는 경정청구를 통하여 신고조정의 방법에 따라 당해 준비금을 손금에 산입할 수 있다.

[3] 비록 법인세법 제61조 제1항이 손금으로 계상한 준비금 상당액을 ‘당해’ 사업연도의 이익처분에 있어서 적립금으로 적립하도록 규정하고 있더라도, 당해 사업연도의 처분가능이익이 없거나 부족하여 적립하여야 할 금액에 미달하게 적립한 때에는 그 미달액 상당액이 배당 등을 통하여 사외로 유출될 여지가 없는 점, 조세특례제한법상 준비금의 손금산입제도는 납세자에게 조세를 영구히 면제하여 주는 것이 아니라 추후에 그 목적용도에 사용한 경우 준비금과 상계하거나 상계 후 잔액을 익금에 산입하여 일시적으로 과세를 이연하는 제도인 점 등에 비추어 보면, 어느 법인이 당해 사업연도의 처분가능이익이 없거나 부족하여 손금으로 계상한 준비금 상당액 전액을 적립금으로 적립할 수 없는 때에는 당해 사업연도의 처분가능이익을 한도로 적립할 수 있으며 이 경우 그 부족액은 다음 사업연도 이후에 추가로 적립할 것을 조건으로 손금산입을 허용하되, 만일 다음 사업연도 이후에 처분가능이익이 발생하였음에도 이를 적립하지 않는 때에는 그 한도 내에서 손금산입을 부인하는 것으로 해석함이 상당하고, 이는 조세특례제한법상 준비금의 하나인 구 조세특례제한법(2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되기 전의 것) 제104조의3에서 정한 자사주처분손실준비금에 대하여도 마찬가지이다.

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2009. 7. 9. 선고 2007두4049 판결 〔법인세등부과처분취소〕1341

[1] 감가상각의 대상이 되는 고정자산의 요건 및 범위

[2] 법인의 대표이사가 대표권을 남용하거나 이사회 결의를 거치지 않고 특수관계에 있는 금융리스이용회사와 리스물건의 매매계약을 체결하여 그 물건을 사용하던 중 그 물건을 반환한 사안에서, 법인이 특수관계회사로부터 리스물건의 대가를 지급하고 구입하여 실제로 제품생산 등에 사용하면서 현실적으로 지배하고 있었던 이상 그 리스물건은 반환될 때까지는 법인의 감가상각의 대상이 된다고 한 사례

[3] 법인이 리스회사로부터 직접 리스하지 않고 특수관계회사가 리스계약에 따라 이미 사용 중이거나 새로 리스계약을 체결한 리스물건에 대하여 리스료 총액을 매매대금으로 정하여 일시에 현금으로 지급한 경우, 구 법인세법 제20조, 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제7호에서 정한 ‘금전 등의 무상 대여’에 해당하여 부당행위계산부인의 대상이 되는지 여부(적극) 및 그 인정 범위

[4] 구 조세감면규제법 제5조 제1항, 제27조 제1항, 구 조세감면규제법 시행령 제24조 제1항, 제2항에서 정한 중소기업투자세액과 임시투자세액의 공제요건인 ‘투자’의 범위 및 그 공제요건에 대한 증명책임자(=납세의무자)

[5] 구 조세감면규제법 제124조 제3호에서 정한 ‘자산의 처분’에 당해 자산을 취득하게 된 원인행위의 하자 등으로 인하여 그 소유권을 확정적으로 취득할 수 없어 이를 스스로 반환하는 경우도 포함되는지 여부(적극)

[6] 법인이 특수관계에 있는 금융리스이용회사와 리스물건의 매매계약을 체결하여 그 물건을 사용하던 중 특수관계회사의 부도 후 리스회사에게 그 물건을 반환한 것이 구 조세감면규제법 제124조 제3호에서 정한 ‘자산의 처분’에 해당하여 그 물건을 반환한 사업연도에 추징사유가 발생하였다고 하더라도, 그 물건을 반환하기 이전의 사업연도 법인세 부과처분이 적법하게 되는 것은 아니라고 한 사례

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제3항, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제2항 제5호 각 규정의 취지와 관련 법령의 내용 등을 종합하여 보면, 감가상각의 대상이 되는 고정자산은 법인의 사업에 실질적으로 제공된 것으로서 법인 소유의 자산은 물론 법인이 사실상의 소유권을 취득하여 현실적인 지배력을 행사하고 있는 자산도 포함되며 그 자산을 취득하게 된 원인행위가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니다.

[2] 법인의 대표이사가 대표권을 남용하거나 이사회 결의를 거치지 않고 특수관계에 있는 금융리스이용회사와 리스물건의 매매계약을 체결하여 그 물건을 사용하던 중 특수관계회사의 부도 후 리스회사의 요구에 따라 그 물건을 반환한 사안에서, 법인이 특수관계회사로부터 리스물건의 대가를 지급하고 구입하여 실제로 제품생산 등에 사용하면서 현실적으로 지배하고 있었던 이상 법인은 리스물건을 구입한 것이고, 그 리스물건은 반환될 때까지는 여전히 법인이 현실적인 지배력을 행사하면서 사업에 실질적으로 제공한 자산으로서 감가상각의 대상이 된다고 한 사례.

[3] 법인이 리스회사로부터 직접 리스하지 않고 특수관계회사가 리스계약에 따라 이미 사용 중이거나 새로 리스계약을 체결한 리스물건에 대하여 리스료 총액을 매매대금으로 정하여 일시에 현금으로 지급하고 매수하는 우회적인 방법을 통하여 특수관계회사에게 금융이익을 제공한 것은, 경제적 합리성이 없는 비정상적인 거래로서 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제7호에서 정한 ‘금전 등의 무상 대여’에 해당하여 부당행위계산부인의 대상이 된다. 그러나 법인이 특수관계회사에게 실질적으로 자금을 대여하였다고 볼 수 있는 부분은, 매매대금과 특수관계회사가 리스회사에게 이미 지급한 리스계약 보증금 및 초기 리스료 등과의 차액 상당이라고 봄이 상당하다.

[4] 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 조세감면규제법 시행령(1998. 7. 1. 대통령령 제15820호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제2항 각 규정의 취지와 체계에 비추어 보면, 중소기업투자세액 및 임시투자세액의 공제요건인 투자는 ‘중고품이 아닌 신제품의 취득’으로 제한됨이 명백하고, 한편 과세처분 취소소송에서 비과세요건이나 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있다.

[5] 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제124조 제3호의 입법취지와 내용, 자산의 처분이 자산의 취득과 대비되는 개념인 점 등을 종합하여 보면, 위 규정에서 정한 ‘자산의 처분’에는 당해 자산을 취득하게 된 원인행위의 하자 등으로 인하여 그 소유권을 확정적으로 취득할 수 없어 이를 스스로 반환하는 경우도 포함된다고 보아야 한다.

[6] 법인이 특수관계에 있는 금융리스이용회사와 리스물건의 매매계약을 체결하여 그 물건을 사용하던 중 특수관계회사의 부도 후 리스회사에게 그 물건을 반환한 것이 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제124조 제3호에서 정한 ‘자산의 처분’에 해당하여 그 물건을 반환한 사업연도에 추징사유가 발생하였다고 하더라도, 위 처분은 당초의 법인세 부과처분과는 그 요건을 달리하는 별개의 처분이고, 특히 그 공제받은 세액 등은 당초의 법인세에 가산하여 징수하는 것이 아니라 추징사유가 발생한 사업연도의 법인세에 가산하여 징수하는 것이므로, 그 물건을 반환하기 이전의 사업연도 법인세 부과처분이 적법하게 되는 것은 아니라고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2007두10389 판결 〔법인세등부과처분취소〕1347

[1] 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우 면세사업에 관련된 매입세액의 계산

[2] 법인이 과세사업인 광고사업과 면세사업인 출판사업을 겸영하지만, 매입세액에 상당하는 재화 또는 용역은 면세사업에만 관련된 것으로서 매출세액에서 공제할 것은 아니라고 한 사례

[3] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용이 법인세법상 ‘접대비’인지 ‘판매부대비용’인지 여부의 판단 기준

[4] 광고대행사가 광고대금을 광고주로부터 직접 수금하여 광고대행수수료를 공제한 금액을 법인에게 지급하기로 하여, 법인이 광고대행사로부터 광고대금 명목으로 교부받은 어음상의 채권들이 부도발생일부터 6월 이상 경과한 사안에서, 그 어음상의 채권은 구 법인세법 제34조 제2항에서 정한 대손금에 해당하여 손금에 산입할 수 있다고 한 사례

[5] 준위탁매매인이 부가가치세법 제17조의2 제1항에서 정한 ‘공급을 받는 자’에 포함되는지 여부(소극)

[6] 광고대행사는 법인에게 광고계약의 대행이라는 용역을 공급하는 준위탁매매인이므로, 부가가치세법 제17조의2 제1항에서 정한 ‘공급을 받는 자’에 포함되지 않아 법인이 광고대행사로부터 광고대금 명목으로 교부받은 어음상의 채권들은 부가가치세법상 대손세액공제의 대상이 될 수 없다고 한 사례

[7] 협찬품 광고게재행위라는 용역에 대한 부가가치세 과세표준은 그 ‘용역’의 시가를 기준으로 계산하여야 함에도 불구하고, 과세관청이 ‘협찬품’의 가액을 기준으로 그 협찬품 광고게재행위라는 용역의 과세표준을 산정한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 부가가치세법 제17조 제1항, 제2항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 의하면, 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 매출세액에서 공제하지 아니하는 면세사업에 관련된 매입세액의 계산은 원칙적으로 실지귀속에 따라야 한다.

[2] 법인이 과세사업인 광고사업과 면세사업이 출판사업을 겸영하지만, 매입세액에 상당하는 재화 또는 용역은 면세사업에만 관련된 것으로서 매출세액에서 공제할 것은 아니라고 한 사례.

[3] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과 사이의 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면, 그 비용은 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제25조에서 말하는 접대비라고 할 것이나, 그 지출경위나 성질, 액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 상품 또는 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 인정되는 것이라면, 이는 같은 법 제19조 제2항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1호에서 손비로 인정하는 판매부대비용에 해당한다.

[4] 광고대행사가 광고대금을 광고주로부터 직접 수금하여 광고대행수수료를 공제한 금액을 법인에게 지급하기로 하여, 법인이 광고대행사로부터 광고대금 명목으로 교부받은 어음상의 채권들이 부도발생일부터 6월 이상 경과한 사안에서, 그 어음상의 채권은 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항에서 정한 대손금에 해당하여 손금에 산입할 수 있다고 한 사례.

[5] 부가가치세법 제6조 제5항 본문, 제17조의2 제1항, 제3항 각 규정의 입법 취지와 내용, 법인세법상의 대손금과 부가가치세법상의 대손세액 공제는 그 제도와 목적을 달리하는 점, 같은 법 제6조 제5항은 준위탁매매인에 의한 용역 공급의 경우에도 유추적용되는 점, 준위탁매매인이 제3자로부터 부가가치세를 거래징수한 경우라면 준위탁매매인에게 대손사유가 발생하여 위탁자에 대하여 대손세액을 공제하더라도 그 대손세액을 제3자의 매입세액에서 차감할 수 없는 문제점이 생기는 점 등을 종합하여 보면, 준위탁매매인은 부가가치세법 제17조의2 제1항에서 정한 ‘공급을 받는 자’에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

[6] 광고대행사는 법인에게 광고계약의 대행이라는 용역을 공급하는 준위탁매매인이므로, 부가가치세법 제17조의2 제1항에서 정한 ‘공급을 받는 자’에 포함되지 않아 법인이 광고대행사로부터 광고대금 명목으로 교부받은 어음상의 채권들은 부가가치세법상 대손세액공제의 대상이 될 수 없다고 한 사례.

[7] 협찬품 광고게재행위라는 용역에 대한 부가가치세 과세표준은 그 ‘용역’의 시가를 기준으로 계산하여야 함에도 불구하고, 과세관청이 ‘협찬품’의 가액을 기준으로 그 협찬품 광고게재행위라는 용역의 과세표준을 산정한 것은 위법하다고 한 사례.

특 허

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2009. 7. 9. 선고 2007후4472 판결 〔등록무효(실)〕1354

[1] 실용신안등록 무효심판절차에서 정정청구가 있는 경우, 정정청구가 적법한 것으로 인정될 때 등록무효심판의 대상(=정정된 실용신안)

[2] 명칭이 “압력기구의 셀장치”인 등록고안에 대하여 무효심판의 청구가 있자, 무효심판절차에서 등록고안의 실용신안등록청구범위 제1항을 삭제하고 그 종속항이었던 제2항을 정정하는 내용의 정정청구를 한 사안에서, 그 정정을 적법하다고 인정한 다음 실용신안등록청구범위 제2항을 대상으로 삼아 그 등록무효 여부를 판단한 원심은 정당하다고 한 사례

[1] 실용신안등록 무효심판절차에서 정정청구가 있는 경우 정정의 인정 여부는 무효심판절차에서 함께 심리되는 것이므로, 정정청구가 적법한 것으로 인정될 때에는 그 정정된 실용신안의 내용에 따라 등록무효사유에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이고, 정정청구 전의 등록실용신안을 대상으로 하여 등록무효 여부를 판단할 것은 아니다.

[2] 명칭이 “압력기구의 셀장치”인 등록고안에 대하여 무효심판의 청구가 있자, 무효심판절차에서 등록고안의 실용신안등록청구범위 제1항을 삭제하고 그 종속항이었던 제2항을 정정하는 내용의 정정청구를 한 사안에서, 정정 후 등록고안의 실용신안등록청구범위 제2항은 정정 전 실용신안등록청구범위를 감축한 것일 뿐, 정정으로 인하여 그 실용신안등록청구범위가 실질적으로 변경된 것이라고 볼 수 없으므로, 그 정정을 적법하다고 인정한 다음 실용신안등록청구범위 제2항을 대상으로 삼아 그 등록무효 여부를 판단한 원심은 정당하다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2008후3360 판결 〔등록무효(특)〕1355

[1] 발명이 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지를 판단함에 있어서 특허청구범위의 기재만으로 권리범위가 명백하게 되는 경우 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석할 수 있는지 여부(소극)

[2] 명칭이 “네트워크상의 장비들 간의 통신제어 방법 및 이를 위한 장치”인 특허발명의 특허청구범위 제5항의 ‘특정 네트워크’, ‘통신차단대상’ 등의 각 기재는 그 자체로 기술적인 의미와 그것이 포섭하는 범위가 분명하므로, 이를 반드시 ‘통신차단이 필요하지 않은 장비가 1대 이상 존재하는 네트워크’, ‘네트워크 내부에 통신차단이 필요하지 않은 장비가 존재함을 전제로 한 통신차단이 필요한 장비들’ 등이라는 의미로 각각 제한하여 해석할 수 없다고 한 사례

[1] 특허권의 권리범위 내지 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이므로, 발명이 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어서 특허청구범위의 기재만으로 권리범위가 명백하게 되는 경우에는 특허청구범위의 기재 자체만을 기초로 하여야 할 것이지 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 명칭이 “네트워크상의 장비들 간의 통신제어 방법 및 이를 위한 장치”인 특허발명의 특허청구범위 제5항의 ‘특정 네트워크’, ‘통신차단대상’ 및 ‘통신차단을 위한 ARP 패킷을 만들어 송신하는 단계’의 각 기재는 그 자체로 기술적인 의미와 그것이 포섭하는 범위가 분명하므로, 이를 반드시 ‘통신차단이 필요하지 않은 장비가 1대 이상 존재하는 네트워크’, ‘네트워크 내부에 통신차단이 필요하지 않은 장비가 존재함을 전제로 한 통신차단이 필요한 장비들’ 및 ‘통신차단대상의 장비들 간의 통신을 차단하기 위하여 ARP 패킷을 유니캐스트 방식으로만 송신하는 단계’라는 의미로 각각 제한하여 해석할 수 없다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2008후3377 판결 〔등록무효(특)〕1357

[1] 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단하는 기준

[2] 명칭이 “네트워크상의 장비들 간의 통신제어 방법 및 이를 위한 장치”인 특허발명의 특허청구범위 제8항은 통신제어룰의 설정 방법을 그룹 상호간의 통신제어로 더 한정한 것인데, 통상의 기술자가 비교대상발명들로부터 용이하게 도출해 낼 수 없으므로 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례

[3] 명칭이 “네트워크상의 장비들 간의 통신제어 방법 및 이를 위한 장치”인 특허발명의 특허청구범위 제14항은 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 3을 결합하여 용이하게 도출해낼 수 있으므로 진보성이 부정된다고 한 사례

[1] 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서는 그 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시․동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나, 그렇지 않더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 특허발명의 진보성은 부정된다.

[2] 명칭이 “네트워크상의 장비들 간의 통신제어 방법 및 이를 위한 장치”인 특허발명의 특허청구범위 제8항은 통신제어룰의 설정 방법을 그룹 상호간의 통신제어로 더 한정한 것인데, 비교대상발명들에는 그룹 상호간의 통신차단을 위한 통신제어룰 설정기술과 이를 도출해 낼만한 동기가 나와 있지 않아 통상의 기술자가 비교대상발명들로부터 용이하게 도출해 낼 수 없으므로 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례.

[3] 명칭이 “네트워크상의 장비들 간의 통신제어 방법 및 이를 위한 장치”인 특허발명의 특허청구범위 제14항 ‘수신측 데이터링크 레이어 어드레스가 차단 어드레스로서 패킷 포워딩 룰이 존재하는 경우 수신된 프로토콜 레이어 패킷을 그 패킷의 목적지 어드레스를 정상적인 데이터링크 레이어 어드레스로 하여 포워딩하는 단계를 더 구비하는 것을 특징으로 하는 통신제어방법’의 ‘패킷 포워딩 기술’은 비교대상발명 1의 ‘송신측에서 제3의 컴퓨터로 오는 패킷을 다시 수신측으로 전송하는 패킷 릴레이 기술’과 동일하며, 비교대상발명 3에는 송신측이 수신측과 통신을 하기 위하여 ARP 패킷을 보내는 경우 수신측의 데이터링크 레이어 어드레스가 차단대상이면 프로브가 송신측에게 거짓의 데이터링크 레이어 어드레스를 보내 송신측과 수신측간 통신을 차단하는 구성이 나와 있어, 특허청구범위 제14항은 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 3을 결합하여 용이하게 도출해낼 수 있으므로 진보성이 부정된다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2008후5045 판결 〔거절결정(상)〕1360

[1] 지정상품의 동일․유사 여부의 판단 기준

[2] 출원상표 “”의 지정상품인 ‘가정용 감압 상처 치료기기’와 선등록상표 1 “”의 지정상품 중 ‘의료용 온도계’, 선등록상표 2 “”의 지정상품인 ‘인공항문환자/요실금환자용 웨이퍼 부착 플랜지, 인공항문환자요실금환자용 클립 등’은 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 수요자의 범위 등에서 상이하므로, 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에서 정한 ‘상표등록을 받을 수 없는 상표’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 상표법 제10조 제1항 및 상표법 시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류 구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사범위를 정한 것은 아니므로, 상품구분표의 같은 유별에 속한다고 하여 바로 동일 또는 유사상품이라고 단정할 수 없고, 지정상품의 유사 여부는 대비되는 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 동일 업체에 의하여 제조 또는 판매되는 상품으로 오인될 우려가 있는가의 여부를 기준으로 하여 판단하되, 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 종합적으로 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다.

[2] 출원상표 “”의 지정상품인 ‘가정용 감압 상처 치료기기’와 선등록상표 1 “”의 지정상품 중 ‘의료용 온도계’, 선등록상표 2 “”의 지정상품인 ‘인공항문환자/요실금환자용 웨이퍼 부착 플랜지, 인공항문환자요실금환자용 클립 등’은 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 수요자의 범위 등에서 상이하므로, 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에서 정한 ‘상표등록을 받을 수 없는 상표’에 해당하지 않는다고 한 사례.

형 사

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2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위 반〕1362

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건의 공소사실에 기재된 ‘영업비밀’의 특정 정도

[2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’의 의미와 그 요건

[3] 조달물자구매계약상 철도청에 비밀유지의무가 부과된 기술상 정보인 ‘캐드파일 및 기술자료’가 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 정한 ‘영업비밀’에 해당한다고 한 사례

[4] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 시행 당시 취득한 영업비밀을 신법 시행 후에 부정사용하는 경우, 신설된 영업비밀부정사용죄로 처벌할 수 있는지 여부(적극) 및 위 죄의 대상이 되는 영업비밀이 부정취득된 것이어야 하는지 여부(소극)

[1] 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설하였거나 이를 사용하였는지 여부가 문제되는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건의 공소사실에 ‘영업비밀’이라고 주장된 정보가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도, 다른 정보와 구별될 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 또한 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면, 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다.

[2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지․관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다

[3] 조달물자구매계약상 철도청에 비밀유지의무가 부과된 기술상 정보인 캐드파일 및 기술자료는, 청외자의 신청에 의한 도면의 출도․열람을 허가하는 철도청 도면관리규정이 존재하고 자료의 일부가 몇 차례 출도․열람되었다는 사정이 있더라도, 영업비밀 보유자의 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보로서 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것)에 정한 영업비밀에 해당한다고 한 사례.

[4] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에는 기업의 전․현직 임원 또는 직원의 영업비밀 누설행위만을 처벌하고 기타 영업비밀 부정취득행위 및 부정사용행위를 처벌하는 벌칙규정이 없었으나, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항은 “누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득․사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다”고 규정하고 있다. 그 입법 취지는 기업의 영업비밀 침해행위의 처벌대상을 확대함으로써 기업의 영업비밀 보호를 강화하는 데 있고, 그 부칙 제2항은 ‘이 법 시행 전에 종전의 제18조 제1항 및 제2항의 규정을 위반한 자에 대해서는 종전의 규정에 의한다’고만 규정하고 있을 뿐이므로, 개정법 시행 전에 취득한 영업비밀이라 하더라도 개정법 시행 후에 이를 부정사용하는 행위는 개정법 제18조 제2항의 적용대상이 된다고 해석함이 상당하다. 또한, 위 조항은 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득․사용’하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐이고, 영업비밀을 취득하는 행위의 수단과 방법에 대해서는 특별한 제한이 없으므로, 영업비밀부정사용죄의 대상이 되는 영업비밀은 개정법 제2조 제3호 (가)목에 정한 ‘절취․기망․협박 기타 부정한 수단으로 취득’된 영업비밀임을 전제로 하지 않는다.

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2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 〔집회및시위에관한법률위반〕1367

[1] 관할 경찰서가 옥외집회 또는 시위가 개최될 것이라는 것을 알고 있었다거나 옥외집회 또는 시위가 평화롭게 이루어진다 하여 구 집회 및 시위에 관한 법률에 정한 신고의무가 면제되는지 여부(소극)

[2] 구 집회 및 시위에 관한 법률상 보장․규제의 대상인 ‘집회’의 의미

[3] 피고인이 특정 단체의 회원 약 10명과 함께 정당 대표의 자택 앞에서 과거청산에 관한 입법을 촉구하는 구호를 외치고 기자회견문을 배포한 뒤 정당 대표의 차량의 진행을 방해하는 등의 방법으로 약 25분에 걸쳐 옥외집회를 개최한 사안에서, 그 집회는 구 집회 및 시위에 관한 법률상 신고의무의 대상인 ‘집회’에 해당한다고 한 사례

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)은 옥외집회를 주최하고자 하는 자에게 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정함으로써 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회를 보호하는 한편, 옥외집회를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있다. 따라서 옥외집회 또는 시위가 개최될 것이라는 것을 관할 경찰서가 알고 있었다거나 그 집회 또는 시위가 평화롭게 이루어진다 하여 위와 같은 신고의무가 면제된다고 할 수는 없다.

[2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)이 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 집회 그 자체의 개념에 관하여는 아무런 정의 규정을 두고 있지 않으면서도 시위에 관하여는 다수인이 공동목적을 가지고 도로․광장․공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하는 한편(제2조 제2호), 그 제3조 이하에서 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장 및 규제하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다.

[3] 피고인이 특정 단체의 회원 약 10명과 함께 정당 대표의 자택 앞에서 과거청산에 관한 입법을 촉구하는 구호를 외치고 기자회견문을 배포한 뒤 정당 대표의 차량의 진행을 방해하는 등의 방법으로 약 25분에 걸쳐 옥외집회를 개최한 사안에서, 그 집회는 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)상 신고의무의 대상인 ‘집회’에 해당한다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결 〔간통〕1370

[1] 쌍방이 잠정적․임시적․조건적 이혼의사를 표출하였지만 이혼의사의 합치가 없는 경우 간통 종용에 해당하는지 여부(소극)

[2] 협의이혼 의사확인 신청을 하였다가 취하하거나 이혼소송을 제기하였다가 취하한 경우, 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적․임시적․조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.

[2] 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였더라도 혼인 당사자 일방이 협의이혼 전 숙려기간 진행 중에 그 신청을 취하한 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 그 후 그 일방이 이혼소송을 제기하였다가 그 취하서를 제출하였다면 비록 상대방이 이전에 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하였다거나 소취하에 부동의하였더라도 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 볼 수 있으므로, 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송의 제기 사실만으로는 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2009도295 판결 〔사기미수․사문서위조․위조사문서행사〕1373

[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우

[2] 근저당권자의 대리인인 피고인이 채무자 겸 소유자 명의의 위임장을 위조하여 법원에 제출하는 방법으로 경매개시결정 정본을 교부받은 경우, 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한 사례

[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다.

[2] 근저당권자의 대리인인 피고인이 채무자 겸 소유자인 피해자를 대리하여 경매개시결정 정본을 받을 권한이 없음에도, 경매개시결정 정본 등 서류의 수령을 피고인에게 위임한다는 내용의 피해자 명의의 위임장을 위조하여 법원에 제출하는 방법으로 경매개시결정 정본을 교부받은 사안에서, 위 행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없으므로 비록 근저당권이 유효하다고 하더라도 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 〔증권거래법위반․특정경제범죄가중처벌등 에관한법률위반(횡령)․공직선거법위반〕1374

[1] 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우, 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호에 해당하는지 여부의 판단 방법 및 위 조항에 정한 ‘부당한 이득’을 얻으려는 목적의 의미와 범위

[2] 허위․부실 표시 문서를 이용한 불공정거래행위를 금지하는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 정한 ‘중요한 사항’과 문서의 ‘이용행위’의 의미

[3] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 그 산정 방법 및 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률상 몰수 또는 추징 대상인 구 증권거래법 제207조의2 위반죄로 인한 ‘불법수익’의 의미

[4] 구 증권거래법 제188조의2에서 정한 미공개정보 이용행위 금지의 대상인 중요정보의 생성 시기 및 위 법 위반죄가 ‘자기의 계산으로’ 하는 미공개정보 이용행위에 제한되는지 여부(소극)

[1] 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우, 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가, 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호에 정한 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 여부는, 위 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속․반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적․종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 위 조항이 정한 ‘부당한 이득’은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다.

[2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호의 ‘중요한 사항’이란, 미공개정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제188조의2 제2항에서 정한 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산․경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다. 또한, 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다.

[3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적․종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 한편, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하므로, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

[4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 등이 이를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못하도록 금지하고 있는데, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성 시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다. 또한, 위 조항에서 금지하는 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 두고 있지 아니하다.

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2009. 7. 9. 선고 2009도2390 판결 〔업무상과실치상〕1384

[1] 교통사고처리 특례법 제2조 제2호에 정한 ‘교통’을 자동차손해배상 보장법 제2조 제2호에 정한 ‘운행’보다 제한적으로 해석하여야 하는지 여부(적극)

[2] 화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, 교통사고처리 특례법에 정한 ‘교통사고’에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립한다고 한 사례

[1] 교통사고처리 특례법 제2조 제2호에서 ‘교통사고’란 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌의 특례를 정하는 것을 주된 목적으로 하는 교통사고처리 특례법의 입법 취지와 자동차 운행으로 인한 피해자의 보호를 주된 목적으로 하는 자동차손해배상 보장법의 입법 취지가 서로 다른 점, ‘교통’이란 원칙적으로 사람 또는 물건의 이동이나 운송을 전제로 하는 용어인 점 등에 비추어 보면, 교통사고처리 특례법 제2조 제2호에 정한 ‘교통’은 자동차손해배상 보장법 제2조 제2호에 정한 ‘운행’보다 제한적으로 해석하여야 한다.

[2] 화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, 교통사고처리 특례법에 정한 ‘교통사고’에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립한다고 한 사례.

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2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 〔부정수표단속법위반〕1386

피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서가 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추었더라도 피고인이 공판기일에 그 조서의 내용을 부인하는 경우, 그 증거능력의 유무(소극)

형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

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2009. 7. 9. 선고 2009도4008 판결 〔채무자회생및파산에관한법률위반(예비적 죄명 : 사기)․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)․도로교통법위반 (음주운전)〕1387

[1] 피고인이 파산신청을 하면서 상속재산이 있음에도 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출한 사안에서, 그 시점이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 시행 전이므로, 위 공소사실에 대하여는 구 파산법을 적용하여야 함에도 신법인 채무자 회생 및 파산에 관한 법률을 적용한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[2] 구 파산법 제366조 제1항의 사기파산죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’의 의미

[3] 피고인이 상속재산이 있음에도 상속등기를 마치지 않은 채 파산신청을 하면서 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출한 사안에서, 위 행위는 ‘재산의 은닉’에 해당하지 않는다는 이유로 구 파산법상 사기파산죄의 성립을 부정한 사례

[1] 피고인이 파산신청을 하면서 상속재산이 있음에도 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출한 사안에서, 그 시점이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 시행 전이므로, 위 공소사실에 대하여는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제4조에 의하여 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제366조 제1호를 적용하여야 함에도 신법인 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650조 제1호를 적용한 원심의 조치를 그 조항에 관한 해석의 당부에 관계 없이 위법하다고 한 사례.

[2] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제366조 제1항의 사기파산죄에 정한 ‘재산의 은닉’은 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것을 말하고, 재산의 소재를 불명하게 하는 경우뿐만 아니라 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다. 그러나 채무자가 법원에 파산신청을 하면서 단순히 소극적으로 자신의 재산 상황을 제대로 기재하지 아니한 재산목록 등을 제출하는 행위는 위 죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’에 해당한다고 할 수 없다.

[3] 피고인이 상속재산이 있음에도 상속에 기한 소유권이전등기를 마치지 않은 채 파산신청을 하면서 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출한 사안에서, 위 행위는 ‘재산의 은닉’에 해당하지 않는다는 이유로 구 파산법상 사기파산죄의 성립을 부정한 사례.

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2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 〔재심기각결정에대한재항고〕1390

[1] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극)

[2] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위

[3] 재항고인이 재심사유로 주장하는 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 해당하지 않는다고 한 원심결정에 증거의 신규성 및 명백성 요건에 대한 심리 또는 판단을 잘못한 위법이 있으나, 위 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례

[1] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다. 또한, 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되면 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다. 따라서 형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다.

[2] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적․고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적․고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가․판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가․판단하여야 한다. 다수의견과 같이 새로운 증거가 무죄 등을 인정할 ‘명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로운 증거만을 독립적․고립적으로 고찰할 것은 아니라고 해석한다면, 재심대상인 확정판결이 사실인정에 채용한 구 증거들 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련․모순되는 것들로 그 범위를 제한할 것은 아니다. 새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적․개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다.

[3] 원판결이 확정된 후에 이루어진 재항고인에 대한 정액검사 결과 재항고인은 무정자증이 아니라는 사실이 밝혀졌으므로 범인이 무정자증임을 전제로 한 원판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 주장에 대하여, 정액검사 결과가 원판결의 소송절차에서 제출될 수 없었다거나 무죄를 인정할 명백한 증거라고 볼 수 없다고 판단한 원심결정에는, 정액검사 결과가 새로 발견된 것인지 여부 등을 제대로 심리하지 않았고 정액검사 결과만의 증거가치를 기준으로 무죄를 인정할 명백한 증거인지 여부를 판단한 잘못이 있으나, 원판결의 사실인정에 기초가 된 증거들 가운데 정액검사 결과와 유기적으로 밀접하게 관련된 증거들을 함께 살펴보더라도 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수 없어, 정액검사 결과가 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례.