판례공보요약본2005.05.15.(226호)

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민 사

2. 17.자 2004마1003 결정 〔자동차관리법위반이의〕717

자동차를 수출하기 위한 말소등록 신청 후 그에 따른 수출 이행 여부의 신고 의무자(=자동차의 소유자 또는 수출업자) 및 자동차의 소유자 또는 수출업자가 아니면서 단지 말소등록신청업무만을 대행한 자에게 자동차의 수출 이행 여부를 신고하지 않았음을 이유로 과태료를 부과할 수 있는지 여부(소극)

자동차를 수출하기 위하여 말소등록을 신청하고, 그에 따라 자동차의 수출 이행 여부를 신고하여야 하는 자는 자동차의 소유자 혹은 자동차를 수출하는 자에 해당하여야 할 것이고, 따라서 말소등록 신청 후 자동차의 수출 이행 여부를 신고하지 아니하는 경우에 과태료를 부과할 수 있는 대상자도 자동차의 소유자 혹은 수출업자로 한정된다 할 것이므로, 수출업자를 대행하여 자동차 말소등록 신청서를 작성하여 제출한 자가 자동차의 소유자 혹은 수출업자에 해당하지 않는 이상, 비록 그가 자동차 말소등록 신청서를 작성하여 제출하면서 수출업자의 업무를 대행한다는 사실을 고지하지 않았다고 하더라도, 그와 같이 자동차의 말소등록신청업무만을 대행한 자에게 자동차의 수출 이행 여부를 신고하지 않았음을 이유로 과태료를 부과할 수는 없다.

3. 10.자 2002그32 결정 〔회사정리〕719

[1] 제3자가 정리채권이나 정리담보권을 양수하는 행위가 회사정리법 제231조의 특별이익의 공여행위에 해당하기 위한 요건

[2] 정리계획안의 가부를 결정하기 위한 결의를 함에 있어서, 의결권 행사 또는 그 위임의 대가로 특별한 이익을 공여하는 것이 회사정리법 제233조 제1항 제3호에 정한 ‘결의의 성실․공정’을 해하는 사유에 해당할 수 있는지 여부(적극)

[3] 정리계획안의 가부를 결정하기 위한 결의를 함에 있어서, 실제로 정리담보권 자체를 양도받은 양수인이 관계인집회 때까지 신고명의의 변경 등 이전에 필요한 절차를 밟을 시간적 여유가 없어 양도인들로부터 위임장을 교부받아 의결권을 대리행사한 데 지나지 아니하고, 정리담보권의 양도가격이 그 실제 가치를 현저히 초과하지 않아 양수행위가 특별이익의 공여에 해당한다고 볼 정도에까지 이르지 않은 이상, 그 양수행위로 인하여 위 결의에 위법․부당한 영향을 미쳐 공정성을 해하였다고 할 수는 없다고 한 사례

[1] 회사정리법 제231조는 “회사 또는 제3자가 정리계획의 조건에 의하지 아니하고 어느 정리채권자, 정리담보권자 또는 주주에게 특별한 이익을 주는 행위는 무효로 한다.”고 규정하고 있으나, 정리채권 및 정리담보권의 양도는 회사정리절차상 용인되고 있고(같은 법 제128조 참조), 정리회사의 인수예정자 등 정리계획을 추진하는 자가 적극적으로 권리를 양수하는 것 역시 회사정리법 전체의 구조에서 시인되고 있으므로, 제3자가 정리채권이나 정리담보권을 양수하는 행위가 같은 법 제231조의 특별이익의 공여행위에 해당하려면, 양도 가격이 당해 정리채권이나 정리담보권의 실제 가치를 현저히 초과하는 경우에 한하는 것으로 제한적으로 해석하여야 한다.

[2] 회사정리법 제233조 제1항 제3호는 정리계획안 인가의 요건으로 결의가 성실․공정하게 이루어질 것을 들고 있는바, 불성실․불공정한 결의란 계획안의 가부를 결정하기 위한 의결권 행사의 의사표시를 하는 과정에 있어서 본인 이외의 제3자로부터 위법․부당한 영향이 작용하는 경우를 말하는 것으로서, 이해관계인에 대한 협박이나 기망은 물론, 의결권 행사 혹은 그 위임의 대가로 특별한 이익이 공여된 경우도 결의의 성실․공정을 해하는 사유에 해당할 수 있다.

4. 14. 선고 2004다56912 판결 〔양수금〕722

상속인이 1998. 5. 27. 이후 개정 민법 시행 이전에 상속개시 있음을 알게 되었음에도 개정 민법 시행 이후에야 중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 경우, 그 사실을 안 날로부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있는지 여부(적극)

상속인의 자기 결정 내지 자기 책임이 없음에도 단순승인으로 의제하는 것은 상속인의 사적 자치권과 재산권을 침해하는 것이므로 상속채권자의 신뢰이익을 침해하지 않는 범위 내에서 가급적 그러한 위헌적 요소를 배제하도록 민법 부칙 등의 규정을 해석하여야 할 것인바, 민법의 개정이 이루어지면서 민법 부칙의 경과규정이 설치된 경위 내지 의도, 개정 민법 시행 이전에 상속채무 초과 사실을 안 상속인을 개정 민법 부칙 제3항이 구제하고 있는 점과 대비하여 보면 개정 민법 시행 이후에 상속채무 초과 사실을 안 상속인을 구제하지 않는 것은 평등의 원칙에 위배되는 것인 점, 개정 민법 부칙 제1항이 “이 법은 공포한 날로부터 시행한다.”라고 규정하고 있기는 하지만, 상속인이 중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 것이 개정 민법 시행 후일 경우에는 그 상속개시가 개정 민법 시행 전에 있었다고 하더라도 개정 민법 시행 후에 제1019조 제3항의 특별한정승인의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는 점, 개정 민법 부칙 제2항의 경과규정이 개정 민법의 소급효를 제한하고는 있지만, 상속인이 상속개시 있음을 안 날이 1998. 5. 27. 이후인 경우에는 헌법재판소의 1998. 8. 27.자 헌법불합치결정에 따라 종전의 민법 제1026조 제2호의 규정에 의한 단순승인의 효력 자체가 발생하지 아니한 것이어서, 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 한 개정 민법 부칙 제2항의 경과규정이 적용될 여지는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 상속인이 1998. 5. 27. 이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 개정 민법 시행 이후에야 중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 경우에는 개정 민법 제1019조 제3항의 규정에 따라 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다고 해석함이 상당하다.

4. 14. 선고 2004다63293 판결 〔임대차보증금〕725

민법 제639조 제2항이 당사자들의 합의에 따른 임대차 기간연장의 경우에도 적용되는지 여부(소극)

민법 제639조 제1항의 묵시의 갱신은 임차인의 신뢰를 보호하기 위하여 인정되는 것이고, 이 경우 같은 조 제2항에 의하여 제3자가 제공한 담보는 소멸한다고 규정한 것은 담보를 제공한 자의 예상하지 못한 불이익을 방지하기 위한 것이라 할 것이므로, 민법 제639조 제2항은 당사자들의 합의에 따른 임대차 기간연장의 경우에는 적용되지 않는다.

4. 14. 선고 2004다68175 판결 〔구상금〕727

자동차의 소유자로부터 수리를 의뢰받은 수리업자가 다시 다른 수리업자에게 수리를 의뢰하여, 다른 수리업자가 자동차를 운전하여 자신의 작업장으로 돌아가던 중 교통사고를 일으킨 사안에서, 원래의 수리업자도 다른 수리업자와 공동으로 위 자동차의 운행지배와 운행이익을 가지고 있었다고 본 사례

자동차의 소유자로부터 수리를 의뢰받은 수리업자가 다시 다른 수리업자에게 수리를 의뢰하여, 다른 수리업자가 자동차를 운전하여 자신의 작업장으로 돌아가던 중 교통사고를 일으킨 사안에서, 자동차 소유자의 의사를 확인하지 않고 다시 수리를 의뢰한 점 등 제반 사정에 비추어 원래의 수리업자도 다른 수리업자와 공동으로 위 자동차의 운행지배와 운행이익을 가지고 있었다고 본 사례.

4. 15. 선고 2003다47621 판결 〔건물명도〕729

수탁자가 신탁재산의 처분권을 행사하기 위하여 신탁재산을 점유하고 있는 수익자에 대하여 부동산의 인도를 청구할 수 있는지 여부(적극)

수탁자가 신탁계약서에 의하여 신탁재산에 대하여 처분권을 행사하는 것은 채권담보를 위하여 소유권이전등기를 마친 양도담보권자가 채무자의 이행지체시에 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산에 대하여 처분권을 행사하는 것과 유사하다 할 것이어서, 양도담보권자가 목적 부동산에 대한 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있는 것과 마찬가지로 수탁자도 위와 같은 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 신탁재산을 점유하고 있는 수익자에 대하여 그 인도를 구할 수 있다.

4. 15. 선고 2003다49627 판결 〔소유권보존등기말소등〕732

[1] 구 조선임야조사령 시행 이전에 작성된 임야조사서의 국유․사유구분란에 ‘國’, 소유자 또는 연고자란에 사인의 이름이 기재되었다가 위 ‘國’이 ‘私’로 정정되고 정정인이 찍혀 있으며 그 비고란에 ‘지적계출 없음’이라는 뜻이 기재되지 않은 경우, 사인이 그 임야를 사정받았다고 볼 것인지 여부(적극)

[2] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부(적극)

[3] 임야에 대하여 소유권보존등기를 경료하고 점유를 개시한 지방자치단체가 점유권원을 주장․증명하지 못한다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다고 본 사례

[1] 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지)의 시행 이전에 작성된 임야조사부의 국유․사유 구분란에 ‘國’, 소유자 또는 연고자란에 사인의 이름이 기재되었다가 위 ‘國’이 ‘私’로 정정되고 정정인이 찍혀 있으며, 그 비고란에 ‘지적계출 없음’이란 뜻이 기재되어 있지 않은 경우 위 사인이 그 임야를 사정받은 것으로 보아야 한다.

[2] 민법 제197조 제1항에 의하면 점유자는 소유의 의사로 평온․공연하게 점유한 것으로 추정되나, 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.

[3] 임야에 대하여 소유권보존등기를 경료하고 점유를 개시한 지방자치단체가 점유권원을 주장․증명하지 못한다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다고 본 사례.

4. 15. 선고 2003다60297, 60303, 60310, 60327 판결 〔채무부존재확인〕735

미성년자가 신용카드거래 후 신용카드 이용계약을 취소한 경우의 법률관계

미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.

4. 15. 선고 2004다35113 판결 〔보상금반환〕736

[1] 자동차손해배상보장법 제28조 제2항의 취지

[2] 교통사고의 피해자가 자동차손해배상보장사업자에게 보상금지급청구를 하면서 ‘가해자측으로부터 손해배상금을 받았거나 향후 받을 경우에는 받은 금액을 한도로 수령한 손해보상금 전액을 즉시 보장사업자에 반환하겠다.’고 한 약정의 의미

[1] 자동차손해배상보장사업의 취지와 자동차손해배상보장법 제31조 제1항과의 관계 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제28조 제2항은 피해자가 보장사업에 의한 보상금을 지급받기 전에 가해자로부터 보상금에 해당하는 손해에 대하여 배상을 받은 때에 정부가 피해자가 배상받은 금액의 범위 안에서 보상책임을 면한다는 취지이다.

[2] 교통사고의 피해자가 자동차손해배상보장사업자에게 보상금지급청구를 하면서 ‘가해자측으로부터 손해배상금을 받았거나 향후 받을 경우에는 받은 금액을 한도로 수령한 손해보상금 전액을 즉시 귀사에 반환하겠다.’는 내용이 부동문자로 기재된 손해보상금지급청구서를 작성․제출하였는바, 자동차손해배상보장법 제28조 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 손해보상금지급청구서에 의한 보장사업자와 피해자 사이의 약정은 피해자가 보상금을 수령하기 전에 가해자측으로부터 손해배상금을 받거나, 보상금을 수령한 이후에 가해자측으로부터 받은 손해배상금과 수령한 보상금의 합계액이 실 손해액을 초과하는 경우에 반환하기로 하는 약정으로 봄이 상당하다.

4. 15. 선고 2004다49976 판결 〔분양대금반환〕740

[1] 계약에 따른 급부가 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 상가분양계약의 수분양자가 위 계약의 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써 수분양자와 계약인수인 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니한 상태이고, 위 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 수분양자는 계약인수인을 상대로 직접 분양대금 상당액 등의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례

[1] 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없는 것이고, 한편 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다.

[2] 상가분양계약의 수분양자가 위 계약의 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써 수분양자와 계약인수인 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니한 상태이고, 위 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 수분양자는 계약인수인을 상대로 직접 분양대금 상당액 등의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례.

4. 15. 선고 2004다70024 판결 〔채무부존재확인〕743

[1] 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우, 위 무효 부분에 관한 집행채권자의 부당이득반환의무 성립 여부(적극) 및 그 반환 방법

[2] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우, 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 어음행위에 민법 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위한 약속어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소․정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다.

[2] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데, 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다.

[3] 어음행위에 민법 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위한 약속어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

4. 21. 선고 2003다4969 전원합의체 판결 〔총회결의무효확인〕746

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제49조에 의하여 의제된 합의 내용인 재건축 결의의 내용의 변경을 위한 의결정족수

[2] 재건축 결의의 내용을 변경하는 결의가 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항에 의한 서면결의로 가능한지 여부(적극)

[3] 서면합의에 의한 재건축 결의 내용의 변경이 유효로 되기 위한 요건

[1] 재건축 결의에 따라 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하므로 그 구성원의 의사의 합의는 총회의 결의에 의할 수밖에 없다고 할 것이나, 다만 집합건물의소유및관리에관한법률 제49조에 의하여 의제된 합의 내용인 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축 결의시의 의결정족수를 규정한 같은 법 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 할 것이다.

[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항은 “이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 재건축의 결의는 같은 법 제47조 제1항에 의하여 관리단집회에서 결의할 수 있는 사항이므로, 이러한 재건축의 결의는 같은 법 제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하다고 할 것이고, 나아가 재건축조합은 대체로 그 조합원의 수가 많고, 재건축에 대한 관심과 참여 정도가 조합원에 따라 현격한 차이가 있으며, 재건축의 과정이 장기간에 걸쳐 복잡하게 진행될 뿐만 아니라 재건축 대상인 건물이 일단 철거된 후에는 조합원의 주거지가 여러 곳으로 분산되는 등의 사정이 있음에 비추어, 재건축 결의의 내용을 변경하는 것도 같은 법 제41조 제1항을 유추적용하여 서면합의에 의할 수 있다고 할 것이다.

[3] [다수의견] 재건축 결의 내용의 변경에 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항을 유추적용할 필요성에 관한 제반 사정들과 같은 법이 서면합의에 의한 관리단집회의 결의를 인정하면서 서면합의의 요건이나 그 절차 및 방법 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정도의 조합원들의 참여기회가 원천적으로 배제된 채 서면합의가 이루어지거나 조합원 5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 서면합의에 의한 재건축 결의 내용의 변경은 유효하다.

[반대의견] 서면결의는 총회를 소집, 개최함이 없이 서면에 의한 합의를 함으로써 총회의 의결이 있는 것으로 보는 것으로서 조합원의 의사표시는 의안에 대한 찬성과 반대 내지 기권 등 어느 쪽에 대한 택일적 선택의 형식을 택할 수밖에 없고 원안을 수정하여 결의한다는 것이 사실상 불가능하여 여러 조합원의 의사를 모아 토론하는 것을 박탈하는 변칙적인 의사결정방법이 되므로 그 요건은 엄격하여야 할 것인바, 구체적으로 조합원 총회에서 일정 사항에 관하여 서면으로 결의할 것을 의결하였거나, 조합원 총회에서 충분한 토의나 설명이 이루어진 다음 그 의안에 관하여 서면에 의한 결의가 이루어지는 경우 또는 재건축의 진행과정에서 조합원들이 그 내용을 충분히 숙지하고 있는 사항에 대하여 총회소집을 포기하고 간이․신속하게 의사결정을 해야 할 긴박한 필요가 있는 등의 특별한 사정이 있어야 하고, 절차적으로도 적법하게 소집된 조합원 총회에서의 결의와 동일시할 정도가 되도록 조합원 전원에게 서면결의서가 보내져야 하고, 서면결의서에 각 의안에 대하여 찬성․반대․기권을 선택하여 기재할 수 있어야 하며, 의결권을 행사하는 조합원의 의사에 의한 것임을 인정할 수 있도록 조합원의 서명 또는 기명, 날인이 있어야 한다.

일반행정

4. 14. 선고 2003두7590 판결 〔공사중지명령철회신청거부처분위법확인〕752

행정청이 행한 공사중지명령의 상대방이 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에 대하여 공사중지명령의 철회를 신청하였으나 행정청이 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 경우, 그러한 행정청의 부작위의 위법 여부(적극)

행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.

4. 15. 선고 2004두10883 판결 〔주택건설사업계획승인신청반려처분취소〕754

[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부 판단의 기준시점(=처분시) 및 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 사실을 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)

[2] 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획 승인의 법적 성질(=재량행위) 및 처분권자가 관계 법령상의 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요에 의하여 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이고, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니한다.

[2] 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이고, 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있다.

4. 15. 선고 2004두11626 판결 〔교사임용거부처분취소〕756

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위한 요건

[2] 교사에 대한 임용권자가 교육공무원법 제12조에 따라 임용지원자를 특별채용하는 경우, 임용지원자가 임용권자에게 자신의 임용을 요구할 법규상 또는 조리상 권리가 없다고 한 사례

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

[2] 교사에 대한 임용권자가 교육공무원법 제12조에 따라 임용지원자를 특별채용하는 경우, 임용지원자가 임용권자에게 자신의 임용을 요구할 법규상 또는 조리상 권리가 없다고 한 사례.

세 무

4. 15. 선고 2003두4089 판결 〔근로소득세등부과처분취소〕758

[1] 과세대상이 되는 근로소득에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 가산세의 법적성질 및 부과요건

[1] 과세대상이 되는 근로소득에 해당하는지 여부는 그 지급된 금원의 명목이 아니라 성질에 따라 결정되어야 할 것으로서 그 금원의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이고 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 규칙적으로 지급되는 것이라면 과세의 대상이 되는 것이다.

[2] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 부과를 면할 수 있다.

4. 15. 선고 2003두13083 판결 〔부가가치세부과처분취소〕760

조세법령이 개정되면서 그 부칙에서 개정조문과 관련하여 별도의 경과규정을 두지 아니한 경우 적용할 법령 및 제2차 납세의무의 성립시기

조세법령이 개정되면서 그 부칙에서 개정조문과 관련하여 별도의 경과규정을 두지 아니한 경우에는 ‘납세의무가 성립한 당시’에 시행되던 법령을 적용하여야 하는 것이고, 한편 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당되는 사실이 발생하여야 하는 것이므로, 그 성립시기는 적어도 ‘주된 납세의무의 납부기한’이 경과한 이후이다.

특 허

4. 15. 선고 2003후2010 판결 〔정정(실)〕762

[1] 실용신안등록청구범위의 정정이 구 실용신안법 제35조, 구 특허법 제136조 제2항에 정한 실용신안등록청구범위의 실질적 변경에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] ‘합성파이프의 이음쇠’에 관한 등록고안의 정정이 실용신안등록청구범위의 실질적 변경에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 한 사례

[1] 구 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문 개정되기 전의 것) 제35조, 구 특허법(1993. 12. 10. 법률 제4594호로 개정되기 전의 것) 제136조 제2항에 의하면, 등록실용신안의 명세서 또는 도면의 정정은 실용신안등록청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경할 수 없다고 되어 있는바, 실용신안등록청구범위의 정정이 실용신안등록청구범위의 실질적 변경에 해당하는지 여부는 실용신안등록청구범위의 형식적인 기재만을 대비할 것이 아니라 실용신안의 상세한 설명을 포함한 명세서 전체의 내용과 관련하여 실질적으로 대비하여 판단함이 합리적이고, 명세서의 상세한 설명 또는 도면에 있는 사항을 실용신안등록청구범위에 새로이 추가함으로써 표면상 등록실용신안이 한정되어 형식적으로는 실용신안등록청구범위가 감축되는 경우라 하더라도, 다른 한편 그 구성의 추가로 당초의 등록실용신안이 새로운 목적 및 효과를 갖게 되는 때에는 실용신안등록청구범위의 실질적 변경에 해당하므로 허용되지 않는다.

[2] ‘합성파이프의 이음쇠’에 관한 등록고안의 정정은 당초의 실용신안등록청구범위에 등록고안의 상세한 설명 및 도면에 있는 ‘끼움홈 내측단에 형성된 요홈과 요홈에 끼워지는 절연링’이라는 구성을 새로이 추가함으로써 표면상 등록고안이 한정되어 형식적으로는 실용신안등록청구범위를 감축하는 경우에 해당하지만, 다른 한편 위와 같은 구성의 추가로 등록고안이 ‘전식현상방지(電蝕現象防止)’라는 전혀 새로운 목적 및 작용효과를 갖게 되었고 이와 같은 정정은 제3자에게 예측하지 못한 손해를 입힐 가능성도 배제할 수 없으므로, 실용신안등록청구범위의 실질적 변경에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 한 사례.

형 사

4. 14. 선고 2003도1080 판결 〔사기미수․사문서위조․위조사문서행사․사문서변조․변조사문서행사〕764

위증을 한 자가 사실대로 증언한 증인을 위증으로 고소하였다가 무고죄로 유죄의 확정판결을 받은 경우, 형사소송법 제420조 제2호에서 정한 ‘확정판결’에 포함되는지 여부(소극)

형사소송법 제420조 제2호 소정의 ‘원판결의 증거된 증언’이라 함은 원판결의 증거로 채택되어 범죄사실을 인정하는 데 사용된 증언을 뜻하는 것이고 단순히 증거 조사의 대상이 되었을 뿐 범죄사실을 인정하는 증거로 사용되지 않은 증언은 위 ‘증거된 증언’에 포함되지 않는 것이며, ‘원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때’라 함은 그 증인이 위증을 하여 그 죄에 의하여 처벌되어 그 판결이 확정된 경우를 말하는 것이고, 원판결의 증거된 증언을 한 자가 그 재판 과정에서 자신의 증언과 반대되는 취지의 증언을 한 다른 증인을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가 허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정판결을 받은 경우는 위 재심사유에 포함되지 아니한다.

4. 14. 선고 2004도1108 판결 〔근로기준법위반․노동조합및노동관계조정법위반․근로자참여및협력증진에관한법률위반〕770

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 택시회사의 일용 대무기사들을 근로기준법상 근로자로 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 노동조합및노동관계조정법 제35조에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자의 의미

[4] 택시회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약이 정규기사와 마찬가지로 그 택시회사의 일용 대무기사들에게도 적용된다고 판단한 원심판결을, 위 대무기사들이 단체협약의 규정 등에 비추어 노동조합에의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 파기한 사례

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 택시회사와 일용 대무기사들 사이에 체결된 근로계약의 내용 및 위 대무기사들의 근무형태 등에 비추어 위 대무기사들을 근로기준법상의 근로자로 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 노동조합및노동관계조정법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하는바, 이에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 한편 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다.

[4] 택시회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약이 정규기사와 마찬가지로 그 택시회사의 일용 대무기사들에게도 적용된다고 판단한 원심판결을, 위 대무기사들이 단체협약의 규정 등에 비추어 노동조합에의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 파기한 사례.

4. 15. 선고 2002도3453 판결 〔직권남용권리행사방해․업무방해․노동조합및노동관계조정법위반〕773

[1] 직권남용죄의 성립요건

[2] 업무방해죄의 성립요건

[3] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항이 금지하는 ‘간여’의 의미

[4] 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 것이 직권남용죄와 업무방해죄에 해당하지 않고, 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항에서 정한 ‘간여’에는 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[5] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 및 제89조 제1호의 각 규정이 위헌인지 여부(소극)

[6] 대검찰청 공안부장인 피고인에게 한국조폐공사의 쟁의행위 등에 간여할 수 있는 정당한 권한이 있다거나 그 간여행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 한 사례

[7] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항, 제89조 제1호 위반죄가 성립하기 위하여는 간여한 단체교섭 또는 쟁의행위가 유발 또는 제압되는 등의 구체적인 결과가 현실적으로 발생하여야 하는지 여부(소극)

[1] 형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법․부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 위 죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.

[2] 형법 제314조의 위계 또는 위력에 의한 업무방해죄가 성립하려면 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고, 그 위험의 발생은 위계 또는 위력으로 인한 것이어야 한다.

[3] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항이 금지하는 ‘간여’란 단체교섭 또는 쟁의행위의 당사자의 자유롭고 자주적인 의사결정을 저해할 정도로 단체교섭 또는 쟁의행위에 관하여 관계 당사자에 대하여 강요, 유도, 조장, 억압 등 객관적이고 구체적인 간섭행위를 하는 것을 의미한다고 볼 것이고, 그러한 간섭행위가 단체교섭 또는 쟁의행위를 강화시키는 것인지 아니면 억제하는 것인지를 가리지 아니하며, 다만 사용자나 근로자의 자주적 의사결정을 침해할 정도에 이르지 않는 상담, 조언 등 단순한 조력행위는 여기에 포함되지 아니한다.

[4] 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 것이 직권남용죄와 업무방해죄에 해당하지 않고, 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항에서 정한 ‘간여’에는 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[5] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 및 제89조 제1호의 각 규정이 말하는　‘간여’의 의미는 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하여 누구나 파악할 수 있으므로, 위 법률조항이 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

[6] 대검찰청 공안부의 분장사무에 관한 관련 규정 등에 비추어, 대검찰청 공안부장인 피고인에게 한국조폐공사의 쟁의행위 등에 간여할 수 있는 정당한 권한이 있다거나 그 간여행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 한 사례.

[7] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항에는 “단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종․선동하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있고, 같은 법 제89조 제1호에는 위 제40조 제2항의 규정에 ‘위반한 자’는 처벌한다고만 규정되어 있으므로, 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하였으면 그로 인하여 단체교섭 또는 쟁의행위가 유발, 확대, 과격화, 제압 또는 중단되는 구체적인 결과가 현실적으로 발생하지 아니하였더라도 같은 법 제89조 제1호에 해당한다.

4. 15. 선고 2003도2780 판결 〔살인․업무상촉탁낙태․의료법위반〕778

[1] 낙태시술 결과 태아의 사망 여부가 낙태죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소극)

[2] 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사안에서 피고인에게 살해의 범의가 인정된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 정한 ‘임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우’의 의미

[4] 환자에게 불법적인 의료행위를 제의․약속하여 치료위임계약을 체결하게 한 것이 구 의료법 제25조 제3항에 정한 ‘유인’에 해당하는지 여부(적극)

[5] 산부인과 의사인 피고인이 자신의 인터넷 홈페이지 상담게시판을 이용하여 낙태 관련 상담을 하면서 불법적인 낙태시술을 약속하고 병원 방문을 권유, 안내한 행위가 구 의료법 제25조 제3항에 정한 ‘유인’에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례

[1] 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.

[2] 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사안에서, 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 하였다면 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 ‘임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우’라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다.

[4] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항 소정의 ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하는 것으로서, 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위도 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 같은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다고 할 것이고, “의료의 적정을 기하고 국민의 건강을 보호증진한다.”는 의료법의 제정 목적(같은 법 제1조)에 비추어 보면, 합법적인 의료행위를 하면서 환자를 유인할 목적으로 금품을 제공하는 경우는 물론, 법(法)이 금지하고 있어 의료인으로서는 마땅히 거부하여야 할 의료행위를 해 주겠다고 제의하거나 약속함으로써 환자를 유혹하여 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 경우도 같은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다고 보아야 한다.

[5] 산부인과 의사인 피고인이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지의 상담게시판을 이용하여 낙태 관련 상담을 하면서 합법적인 인공임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해줄 수 있다고 약속하면서 자신의 병원을 방문하도록 권유하고 안내한 행위가 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항에 정한 ‘유인’에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례.

4. 15. 선고 2003도2960 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반․직무유기․국가공무원법위반․지방공무원법위반․집회및시위에관한법률위반〕783

[1] 국가공무원법 제66조에서 공무원에게 금지한 ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’의 의미

[2] 국가공무원인 피고인이 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가지는 집회에 참석한 것이 국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘노동운동’에 해당한다고 한 사례

[3] 구 집회및시위에관한법률 제11조 제1호의 ‘국내 주재 외국의 외교기관’ 부분을 적용하여 유죄를 인정한 원심판결을 그 선고 후에 내려진 위 규정 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정을 이유로 파기한 사례

[1] 국가공무원법 제66조에서 금지한　‘노동운동’은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이며, 또한 같은 법상의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 한다.

[2] 국가공무원인 피고인이 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가지는 집회에 참석한 것이 국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘노동운동’에 해당한다고 한 사례.

[3] 국내 주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 100m 이내의 장소에서의 옥외집회 및 시위를 금지한 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호를 적용하여 집회및시위에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 그 선고 후에 내려진 위 규정 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정을 이유로 파기한 사례.

4. 15. 선고 2003도7773 판결 〔업무상횡령〕787

[1] 당사자 쌍방이 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약의 법적 성질 및 위와 같은 동업계약에 있어 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않았다면 일방 당사자가 잔여재산의 분배를 받을 수 있는지 여부(소극)

[2] 피고인이 동업약정에 따라 토지를 출자하여 주식회사를 설립한 이후에 다른 동업자들의 반대에 불구하고 출자금 반환 명목으로 회사 자금을 임의로 인출하여 자신의 채무변제에 사용한 행위가 업무상횡령죄를 구성한다고 한 사례

[1] 당사자 쌍방이 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수도 없다.

[2] 피고인이 동업약정에 따라 주택건축사업 등을 목적으로 하는 주식회사를 설립하고 그 사업을 공동으로 영위하기 위하여 자신이 매수한 토지를 위 회사에 출자하였음에도, 토지의 매수자금에 상당하는 금액이 위 회사의 회계장부상 피고인으로부터의 단기차입금으로 계상되어 있다는 이유만으로 다른 동업자들의 반대에 불구하고 위 회사 명의로 금융기관에 예치중인 돈을 임의로 인출하여 자신의 채무변제에 사용한 행위가 업무상횡령죄를 구성한다고 한 사례.

4. 15. 선고 2004도1246 판결 〔부당이득〕789

[1] 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’의 의미 및 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부의 판단 기준

[2] 피고인이 재건축조합에게 토지를 시세보다 비싼 가격으로 매도하였더라도 제반 사정 등에 비추어 위 조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 피해자인 재건축조합에게 토지를 시세보다 비싼 가격으로 매도하였더라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없거나, 위 조합이 재건축사업을 추진함에 있어서 위 토지가 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 재건축조합의 이익에 가장 부합한다는 판단하에 피고인을 설득하여 위 토지를 매입하게 된 사정 등에 비추어 재건축조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

4. 15. 선고 2004도7053 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (인정된 죄명 : 업무상배임)〕791

배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 재산상 손해가 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다.

4. 15. 선고 2004도7977 판결 〔향토예비군설치법위반〕794

향토예비군설치법 제15조 제9항 후문의 ‘소집통지서를 수령할 의무 있는 자’에 같은 법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주’가 포함되는지 여부(소극)

향토예비군설치법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제6조, 제6조의2 제1항의 규정 등을 종합하면, 같은 법 소정의 훈련소집 대상 예비군대원 본인이 소집통지서의 수령의무자가 된다는 점은 일반인의 이해와 판단으로서도 충분히 알 수 있다고 할 것이나, 이 ‘소집통지서를 수령할 의무가 있는 자’의 의미나 범위에 관하여 향토예비군 대원 본인 외에 ‘그와 동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주’도 포함된다고 하기 위하여는 같은 법 제6조의2 제3항의 소집통지서 전달의무가 수령의무를 전제로 하는 것이고, 같은 조 제2항이 본인이 부재중인 때에는 ‘그와 동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주’에게 소집통지서를 전달하도록 규정함으로써 전달의무자에게 수령의무를 부과한 것으로 확장 내지 유추해석할 수밖에 없지만, 이러한 해석방법은 같은 법 제15조 제9항, 제6조의2 제2항, 제3항의 법률문언이 갖는 통상적인 의미를 벗어난 것이거나 형벌법규 명확성의 원칙에 위배되는 것이라고 아니할 수 없으므로, 같은 법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘그와 동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주’는 같은 법 제15조 제9항 후문의 ‘소집통지서를 수령할 의무 있는 자’에 포함되지 아니한다.

4. 15. 선고 2004도8701 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반․특수공무집행방해․업무방해〕797

[1] 업무방해죄에 있어서 ‘업무’ 및 ‘업무방해’의 의미

[2] 회사의 공장이전과 관련한 제반 업무가 업무방해죄에 의한 보호의 대상이 되는 업무에 해당하는지 여부(적극)

[1] 업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것이며, 한편 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다.

[2] 회사가 사업장의 이전을 계획하고 그 이전을 전후하여 사업을 중단 없이 영위할 목적으로 이전에 따른 사업의 지속적인 수행방안, 새 사업장의 신축 및 가동개시와 구 사업장의 폐쇄 및 가동중단 등에 관한 일련의 경영상 계획의 일환으로서 시간적․절차적으로 일정기간의 소요가 예상되는 사업장 이전을 추진, 실시하는 행위는 그 자체로서 일정기간 계속성을 지닌 업무의 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라 회사의 본래 업무인 목적 사업의 경영과 밀접불가분의 관계에서 그에 수반하여 이루어지는 것으로 볼 수 있으므로 이 점에서도 업무방해죄에 의한 보호의 대상이 되는 업무에 해당한다.

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판례공보요약본2005.05.15.(226호)

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