판례공보요약본2014.01.01.(433호)

판례공보요약본2014.01.01.(433호)

민 사

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2013. 11. 28. 선고 2009다79736 판결 〔부당이득금〕1

외국법인의 분할에 따라 분할법인이 자산으로 보유하던 내국법인의 발행주식을 분할신설법인에 이전하는 것이 ‘대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세 방지를 위한 협약’ 제13조 제2항 및 구 법인세법 제93조 제10호 (가)목에서 말하는 ‘주식의 양도’에 해당하는지 판단하는 기준

외국법인의 분할에 따라 분할법인이 자산으로 보유하던 내국법인의 발행주식을 분할신설법인에 이전하는 것이 ‘대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세 방지를 위한 협약’ 제13조 제2항 및 구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제93조 제10호 (가)목에서 말하는 ‘주식의 양도’에 해당하는지 여부는 법인분할에 따른 주식의 이전을 계기로 당해 주식에 내재된 가치증가분이 양도차익으로 실현되었다고 보아 이를 과세대상 소득으로 삼을 수 있는지에 따라 판단하여야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2011다39946 판결 〔임금〕4

[1] 쟁의행위 기간 동안 근로자의 임금청구권이 발생하는지 여부(원칙적 소극) 및 태업(怠業)에 무노동 무임금 원칙이 적용되는지 여부(적극)

[2] 사용자인 甲 주식회사가 태업을 이유로 근로자의 임금과 노동조합 전임자의 급여를 삭감하여 지급한 사안에서, 甲 회사가 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계산하여 임금에서 공제할 수 있고, 노동조합 전임자의 급여 감액수준은 전체 조합원들의 평균 태업시간을 기준으로 산정함이 타당하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 근로자가 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 태업에 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

[1] 쟁의행위 시의 임금 지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리⋅의무가 정지되어 근로자가 근로를 제공하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 아니한다. 근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위인 태업(怠業)도 근로제공이 일부 정지되는 것이라고 할 수 있으므로, 여기에도 이러한 무노동 무임금 원칙이 적용된다고 봄이 타당하다.

[2] 사용자인 甲 주식회사가 태업을 이유로 근로자의 임금과 노동조합 전임자의 급여를 삭감하여 지급한 사안에서, 甲 회사가 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계산하여 임금에서 공제한 것이 불합리하다고 할 수 없고, 노동조합 전임자 역시 그에 상응하는 비율에 따른 급여의 감액을 피할 수 없는데 그 감액수준은 전체 조합원들의 평균 태업시간을 기준으로 산정함이 타당하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 근로기준법상 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적⋅문화적 생활의 향유를 위하여 마련된 것이다. 나아가 ‘유급휴일’이란 휴일제도의 취지를 살려 근로자가 이를 충분히 활용할 수 있도록 하여 주기 위하여 임금의 지급이 보장되어 있는 휴일, 즉 휴식을 취하더라도 통상적인 근로를 한 것처럼 임금이 지급되는 날을 말하는 것이다. 이러한 휴일 및 유급휴일 제도를 근로기준법에 규정한 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위하여는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고, 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 이러한 유급휴일에 대한 법리는 휴직 등과 동일하게 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리⋅의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 쟁의행위인 파업에도 적용된다 할 것이므로, 근로자는 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급 역시 구할 수 없다. 그리고 이와 같은 법리는 파업과 마찬가지로 무노동 무임금 원칙이 적용되는 태업에도 그대로 적용된다고 할 것이고, 따라서 근로자는 태업기간에 상응하는 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2011다41741 판결 〔이사해임취소〕10

법인 정관에 이사의 해임사유에 관한 규정이 있는 경우, 정관에서 정하지 아니한 사유로 이사를 해임할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

법인과 이사의 법률관계는 신뢰를 기초로 한 위임 유사의 관계로 볼 수 있는데, 민법 제689조 제1항에서는 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 규정하고 있으므로, 법인은 원칙적으로 이사의 임기 만료 전에도 이사를 해임할 수 있지만, 이러한 민법의 규정은 임의규정에 불과하므로 법인이 자치법규인 정관으로 이사의 해임사유 및 절차 등에 관하여 별도의 규정을 두는 것도 가능하다. 그리고 이와 같이 법인이 정관에 이사의 해임사유 및 절차 등을 따로 정한 경우 그 규정은 법인과 이사와의 관계를 명확히 함은 물론 이사의 신분을 보장하는 의미도 아울러 가지고 있어 이를 단순히 주의적 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 법인의 정관에 이사의 해임사유에 관한 규정이 있는 경우 법인으로서는 이사의 중대한 의무위반 또는 정상적인 사무집행 불능 등의 특별한 사정이 없는 이상, 정관에서 정하지 아니한 사유로 이사를 해임할 수 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 〔손해배상(산)〕12

[1] 근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우, 파견근로자보호 등에 관한 법률이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무나 안전배려의무를 부담한다는 묵시적인 약정이 있다고 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 위 의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자가 사용사업주에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)와 위 의무 위반에 따른 채무불이행책임을 원인으로 하는 손해배상청구권에 대하여 민법 제766조 제1항의 소멸시효 규정이 적용되는지 여부(소극)

[1] 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견근로자보호법’이라 한다)의 목적과 내용 등에 비추어 보면, 근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호법이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자들이 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애받을 것이 아니라, 계약의 목적 또는 대상에 특정성, 전문성, 기술성이 있는지 여부, 계약당사자가 기업으로서 실체가 있는지와 사업경영상 독립성을 가지고 있는지 여부, 계약 이행에서 사용사업주가 지휘⋅명령권을 보유하고 있는지 여부 등 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.

[2] 근로자파견에서의 근로 및 지휘⋅명령 관계의 성격과 내용 등을 종합하면, 파견사업주가 고용한 근로자를 자신의 작업장에 파견받아 지휘⋅명령하며 자신을 위한 계속적 근로에 종사하게 하는 사용사업주는 파견근로와 관련하여 그 자신도 직접 파견근로자를 위한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 용인하고, 파견사업주는 이를 전제로 사용사업주와 근로자파견계약을 체결하며, 파견근로자 역시 사용사업주가 위와 같은 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 전제로 사용사업주에게 근로를 제공한다고 봄이 타당하다. 그러므로 근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시적인 의사의 합치가 있다고 할 것이고, 따라서 사용사업주의 보호의무 또는 안전배려의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자는 사용사업주와 직접 고용 또는 근로계약을 체결하지 아니한 경우에도 위와 같은 묵시적 약정에 근거하여 사용사업주에 대하여 보호의무 또는 안전배려의무 위반을 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 이러한 약정상 의무 위반에 따른 채무불이행책임을 원인으로 하는 손해배상청구권에 대하여는 불법행위책임에 관한 민법 제766조 제1항의 소멸시효 규정이 적용될 수는 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2011다67323 판결 〔구상금〕17

도급인이 그가 분양한 아파트의 구분소유자들로부터 손해배상청구를 당하여 아파트 하자에 대한 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급한 경우, 그 지연손해금이 수급인의 도급계약상 채무불이행과 상당인과관계 있는 손해인지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 경우 도급인이 수급인을 상대로 청구할 수 있는 손해의 범위

도급인이 그가 분양한 아파트의 하자와 관련하여 구분소유자들로부터 손해배상청구를 당하여 그 하자에 대한 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급한 경우, 그 지연손해금은 도급인이 자신의 채무의 이행을 지체함에 따라 발생한 것에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 수급인의 도급계약상의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해라고 볼 수는 없다. 이러한 경우 도급인으로서는 구분소유자들의 손해배상청구와 상관없이 수급인을 상대로 위 하자에 대한 손해배상금(원금)의 지급을 청구하여 그 이행지체에 따른 지연손해금을 청구할 수 있을 뿐이다.

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2013. 11. 28. 선고 2011다73793 판결 〔손해배상(지)〕20

상표권에 관하여 사용권을 설정받은 자가 등록상표를 직접 사용하지 않고 사용권이 없는 제3자가 사용한 경우, 사용권자 또는 제3자가 상표권 침해의 책임을 지지 않는 경우

타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되나, 그 상표권에 관하여 사용권을 설정받은 자는 그 설정행위로 정한 범위 내에서 지정상품에 관하여 등록상표를 사용할 권리를 가지므로, 그 범위 내에서는 상표권자는 사용권자에 대하여 상표권 침해를 주장할 수 없다. 한편 사용권자가 등록상표를 직접 사용하지 않고 사용권이 없는 제3자가 사용하는 때에는, 제3자가 사용권자와 주종관계를 맺고 사용권자의 영업이익을 위하여 사용권자의 실질적인 통제 아래 등록상표를 사용하는 것과 같이 거래 사회의 통념상 제3자가 아닌 사용권자가 등록상표를 사용하고 있다고 볼 수 있는 경우에 한하여, 사용권자는 물론 제3자도 상표권 침해의 책임을 지지 않는다.

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2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 〔낙찰자지위확인등〕22

[1] 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지 및 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였으나 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 낙찰자 선정 무효확인의 소를 제기하는 것이 합유재산의 보존행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 부제소 합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)

[3] 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 범위에 관하여 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위한 요건

[1] 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실⋅훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적⋅법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.

[2] 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.

[3] 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

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2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결 〔투자금반환등〕26

[1] 투자신탁의 자산운용회사가 작성하는 투자설명서의 기재 내용이 신탁계약의 당사자 사이에 당연히 계약적 구속력이 있는지 여부 및 그 기재 내용이 개별약정으로서 구속력이 있는지 판단하는 기준

[2] 투자신탁의 자산운용회사가 간접투자재산 운용단계에서 부담하는 선관주의의무의 내용

[3] 신탁재산 대부분을 장외파생상품에 투자하는 펀드의 수익증권을 취득한 甲 등 투자자들이 투자신탁의 자산운용회사인 乙 주식회사를 상대로 乙 회사가 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래상대방을 투자자들의 동의 없이 임의로 변경하는 바람에 손해를 입었다며 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 乙 회사가 구 간접투자자산 운용업법 제19조에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제28조, 제56조 제1항, 제2항의 투자설명서에 관한 규정 및 취지에 비추어 볼 때, 투자설명서의 기재 내용 자체가 투자신탁계약의 당사자 사이에서 당연히 계약적 구속력이 있다고 볼 수는 없고, 투자설명서에 기재된 내용이 신탁약관의 내용을 구체화하는 내용인 경우에 신탁약관의 내용과 결합하여 계약적 구속력을 가진다. 다만 그 기재 내용이 개별약정으로서 구속력을 가질 수는 있지만, 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 투자설명서에 기재된 구체적인 내용, 그러한 내용이 기재된 경위와 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제1항은 “자산운용회사가 법령, 투자신탁의 약관 또는 투자회사의 정관 및 제56조의 규정에 의한 투자설명서에 위배되는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 간접투자자에게 손해를 발생시킨 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있고, 제86조 제1항은 “투자신탁의 자산운용회사 및 투자회사는 선량한 관리자의 주의로써 간접투자재산을 관리하여야 하며, 간접투자자의 이익을 보호하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 자산운용회사가 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 간접투자재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 간접투자재산의 운용에 관한 지시를 하였다면 위 법 규정에서 말하는 선량한 관리자로서의 책임을 다한 것이라고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 간접투자재산 운용단계에서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없다.

[3] 신탁재산 대부분을 장외파생상품에 투자하는 펀드의 수익증권을 취득한 甲 등 투자자들이 투자신탁의 자산운용회사인 乙 주식회사를 상대로 乙 회사가 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래상대방을 투자자들의 동의 없이 임의로 변경하는 바람에 손해를 입었다며 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 볼 때, 투자설명서에 장외파생상품의 거래상대방을 기재한 부분은 신탁약관의 내용을 구체화하는 것이라 볼 수 없어 기재 내용이 당연히 투자신탁계약의 내용에 편입되어 계약적 구속력을 갖는다고 할 수 없고, 그 부분이 乙 회사와 甲 등 사이의 개별약정에 해당하여 乙 회사가 거래상대방을 투자설명서에 기재된 대로 정하여 투자자산을 운용할 계약상 의무를 부담한다고 볼 수 없으며, 乙 회사가 장외파생상품의 거래상대방을 변경한 것이 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라 한다) 제19조에서 정한 투자설명서에 위배되는 행위 또는 자산운용회사로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 행위에 해당한다고 할 수 없는데도, 장외파생상품의 거래상대방을 변경한 행위가 자산운용회사의 재량 범위를 넘는 것으로 채무불이행에 해당한다고 보아 乙 회사가 구 간접투자법 제19조에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단한 원심판결에 투자설명서의 법적 성격, 구 간접투자법 제19조에서 정한 자산운용회사의 손해배상책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2013. 11. 28. 선고 2011다103977 판결 〔손해배상〕33

‘국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약’(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)이 준거법으로 적용되는 국제물품매매계약에서 당사자가 대금 지급을 신용장에 의하기로 하였으나 매수인이 계약에서 합의된 조건에 따른 신용장 개설을 거절한 경우, 매도인이 계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)

‘국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약’(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 이하 ‘협약’이라고만 한다)에 의하면, 매수인은 계약과 협약에 따라 물품대금을 지급할 의무가 있고(제53조), 매수인의 대금지급의무에는 그 지급을 위하여 계약 또는 법령에서 정한 조치를 취하고 절차를 따르는 것이 포함된다(제54조). 그리고 당사자 일방의 계약위반이 그 계약에서 상대방이 기대할 수 있는 바를 실질적으로 박탈할 정도의 손실을 상대방에게 주는 경우 이는 본질적인 계약위반이 되며(제25조), 매도인은 계약 또는 협약상 매수인의 의무 불이행이 본질적인 계약위반으로 되는 경우 계약을 해제할 수 있다[제64조 제1항 제(가)호]. 따라서 협약이 준거법으로 적용되는 국제물품매매계약에서 당사자가 대금의 지급을 신용장에 의하기로 한 경우 매수인은 계약에서 합의된 조건에 따라 신용장을 개설할 의무가 있고, 매수인이 단순히 신용장의 개설을 지체한 것이 아니라 계약에서 합의된 조건에 따른 신용장의 개설을 거절한 경우 이는 계약에서 매도인이 기대할 수 있는 바를 실질적으로 박탈하는 것으로서 협약 제25조가 규정한 본질적인 계약위반에 해당하므로, 매도인은 계약을 해제할 수 있다.

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2013. 11. 28. 선고 2011다105621 판결 〔약정금등〕35

[1] 甲 주식회사가 乙 주식회사의 부탁을 받고 국내사업장이 없는 외국법인 丙 은행과 주식매수청구권 부여계약을 체결한 후 주식매수청구권을 행사한 丙 은행에게서 주식을 재매수한 사안에서, 甲 회사가 丙 은행에 지급한 주식 재매수대금과 丙 은행이 乙 회사에 지급한 주식 매매대금의 차액이 丙 은행의 국내원천 이자소득에 해당한다고 보아 甲 회사에 그에 대한 원천징수분 법인세 등 납부의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 구 증권거래세법 제2조 제3항에서 정한 ‘유상으로 소유권이 이전되는 경우’의 의미

[3] 불법행위로 인하여 피해자가 타인의 사무를 수임하여 위임사무 처리의 일환으로 권리를 취득하면서 비용을 지출하고 세금을 납부한 경우, 손해의 범위에 권리의 취득대금뿐만 아니라 그 취득에 필요한 제반 비용과 제세공과금도 포함되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 甲 주식회사가 乙 주식회사의 부탁을 받고 국내사업장이 없는 외국법인 丙 은행과 주식매수청구권 부여계약을 체결한 후 주식매수청구권을 행사한 丙 은행에게서 주식을 재매수한 사안에서, 위 주식에 관한 매매계약 등을 통한 거래는 주식매매 형식을 통한 외자차입거래로서 甲 회사가 丙 은행에 지급한 주식 재매수대금과 丙 은행이 乙 회사에 지급한 주식 매매대금의 차액이 丙 은행의 국내원천 이자소득에 해당한다고 보아 甲 회사에 그에 대한 원천징수분 법인세 등 납부의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 구 증권거래세법(2000. 12. 29. 법률 제6302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 본문, 제2조 제3항의 문언 내용과 증권거래세의 도입 취지, 구 증권거래세법 제5조 제1항, 제2항은 주권 등의 양도시기를 ‘당해 매매거래가 확정되는 때’로 규정하면서 그에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 그 위임에 따른 구 증권거래세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17040호로 개정되기 전의 것) 제2조가 각 호에서 주권 등의 매매거래 확정시기를 ‘그 양도가액이 결제되는 때(제1호)나 그 대금의 전부를 결제하거나 결제받는 때(제2호) 또는 당해 주권 등을 인도하거나 대가의 전부를 받는 때(제3호 본문)’ 등으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 증권거래세법 제2조 제3항에서 말하는 ‘유상으로 소유권이 이전되는 경우’란 소유권의 이전 그 자체에 대한 반대급부로서의 대가가 지급되는 경우를 의미한다.

[3] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 불법행위로 인하여 피해자가 타인의 사무를 수임하여 위임사무 처리의 일환으로 권리를 취득하면서 비용을 지출하고 그로 인한 세금을 납부한 경우 그로 말미암은 손해에는 특별한 사정이 없는 한 권리의 취득대금뿐만 아니라 그 취득에 필요한 제반 비용과 제세공과금도 포함된다.

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2013. 11. 28. 선고 2012다31963 판결 〔사해행위취소〕43

민사집행법에 따른 경매 등을 통하여 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자가 승계하게 되는 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제17조에 따라 모집한 회원에 대한 입회금액의 반환채무 금액이 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산에 포함되는지 여부(소극) 및 책임재산의 범위에서 공제되는 금액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우 당해 목적물의 양도가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리⋅의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”고 규정하면서 제1호로 ‘민사집행법에 따른 경매’를 들고 있다. 따라서 민사집행법에 따른 경매 등을 통하여 체육시설법령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자가 승계하게 되는 체육시설법 제17조에 따라 모집한 회원에 대한 입회금액의 반환채무 금액 부분은, 민사집행법에 따른 경매절차 등에서 매각대금이 그 반환채무 금액을 감안하여 결정되는 것이 통상적이라는 점 등에 비추어 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산에 포함되지 않는다고 할 것이므로 그 상당액은 공제되어야 할 것이다. 그리고 위와 같이 책임재산의 범위에서 공제되는 금액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2012다67368 판결 〔손해배상(기)〕46

비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하여 종전 개설자 명의를 계속 이용하여 의료기관의 운영을 지배․관리함으로써 종전 개설자의 의료기관 개설․운영행위와 단절되는 새로운 개설․운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우, 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당하는지 여부(적극)

비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하여 종전 개설명의자를 변경하지 아니한 채 그 명의를 계속 이용하여 의료기관의 운영을 지배⋅관리함으로써 종전 개설자의 의료기관 개설⋅운영행위와 단절되는 새로운 개설⋅운영행위를 한 것으로 볼 수 있다면 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다고 보아야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결 〔지료청구및부당이득금반환〕48

[1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극)

[2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다.

[2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

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2013. 11. 28. 선고 2012다110477, 110484 판결 〔소유권이전등기⋅소유권이 전등기〕51

[1] 조합원이 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 지위를 상실하는 경우, 현금청산 대상자가 되는지 여부(적극)

[2] 재건축조합이 조합원 지위를 상실한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 재산에 관한 청산절차를 이행하여야 하는 경우, 도시 및 주거환경정비법에서 정한 것을 제외하고는 조합 정관에 따라 해석하여야 하는지 여부(적극)

[3] 재건축조합의 조합원이 소유 토지 등에 관하여 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실한 경우, 재건축조합이 위 토지 등의 소유권을 취득하기 위하여 새로이 매도청구권을 행사하여야 하는지 여부(소극)

[1] 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우에는 조합원의 지위를 상실함으로써 현금청산 대상자가 되는데, 조합원이 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 그 지위를 상실하는 경우에도 처음부터 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우와 마찬가지로 현금청산 대상자가 된다.

[2] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제18조 제1항은 ‘조합은 법인으로 한다’라고 하고, 제27조는 ‘조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다’라고 규정하고 있는데, 민법은 사단법인의 구성원인 사원의 권리와 의무에 관하여 제56조에서 ‘사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다’라고 규정하고 있을 뿐이므로, 나머지 사항에 관하여는 원칙적으로 사단법인의 정관에 의하여 규율된다. 따라서 재건축조합이 조합원 지위를 상실한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 재산에 관한 청산절차를 이행하여야 하는 경우에도 도시정비법에서 정한 것을 제외하고는 조합 정관에 따라 해석하여야 한다.

[3] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조에서 재건축조합이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 토지 등에 대하여 현금으로 청산하도록 규정한 취지는, 조합원이 조합 정관에 따라 현물출자의무를 이행한 후 조합원 지위를 상실함으로써 청산을 하여야 하는 경우에 그가 출자한 현물의 반환을 인정하지 아니하고 현금으로 지급하도록 정한 것으로 보아야 한다. 이는 조합원이 그 소유의 토지 등에 관하여 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실함으로써 신탁관계가 그 목적 달성 불능을 이유로 종료된 경우에도 달리 볼 것은 아니므로, 재건축조합은 위 토지 등의 소유권을 취득하기 위하여 도시정비법 제39조를 준용하여 새로이 매도청구권을 행사할 필요가 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2013다22812 판결 〔계약금및중도금반환〕55

매매계약의 일방 당사자가 사망하여 여러 명의 상속인이 있는 경우, 상속인들이 계약을 해제하기 위한 요건

민법 제547조 제1항은 ‘당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 매매계약의 일방 당사자가 사망하였고 그에게 여러 명의 상속인이 있는 경우에 그 상속인들이 위 계약을 해제하려면, 상대방과 사이에 다른 내용의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상속인들 전원이 해제의 의사표시를 하여야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2013다48364, 48371 판결 〔토지인도및건물철거등⋅매매 대금〕58

건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인이 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다. 그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다. 위와 같은 지상물매수청구청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다.

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2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결 〔회계장부 열람, 등사청구〕60

[1] 민사소송의 방법으로 상법 제391조의3 제4항에 의한 이사회 의사록의 열람 및 등사를 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 판결절차에서 민사집행법 제261조에 따라 채무불이행 시 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 상법 제391조의3 제3항, 제4항에 의하면 주주는 영업시간 내에 이사회 의사록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있으나, 회사는 그 청구에 대하여 이유를 붙여 거절할 수 있고, 그 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 이사회 의사록을 열람 또는 등사할 수 있는바, 상법 제391조의3 제4항의 규정에 의한 이사회 의사록의 열람 등 허가사건은 비송사건절차법 제72조 제1항에 규정된 비송사건이므로 민사소송의 방법으로 이사회 회의록의 열람 또는 등사를 청구하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 부대체적 작위채무에 대하여는 통상 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도 신청에 의해 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 민사집행법 제261조에 따라 채무불이행 시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있다. 그러나 부대체적 작위채무에 관하여 언제나 위와 같이 먼저 집행권원이 성립하여야만 비로소 간접강제결정을 할 수 있다고 한다면, 집행권원의 성립과 강제집행 사이의 시간적 간격이 있는 동안에 채무자가 부대체적 작위채무를 이행하지 아니할 경우 손해배상 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로는 집행제도의 공백을 초래할 우려가 있다. 그러므로 부대체적 작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 그 채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 그 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 그 판결절차에서도 민사집행법 제261조에 따라 채무자가 장차 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있다

가 사

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2013. 10. 7.자 2013스133 결정 〔재산분할등〕64

3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준

명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.

일반행정

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2013. 11. 28. 선고 2011두29083 판결 〔급여제한소급적용환수처분취소등〕66

공무원이 소속 상관으로부터 정당한 직무명령을 받았으나 자신의 재량에 따라 업무를 수행하다가 과실로 금고 이상의 형을 받은 경우, 퇴직급여 등 감액 예외 사유인 ‘소속 상관의 정당한 직무상 명령에 따르기만 하다가 과실에 이른 경우’로 볼 수 있는지 여부(소극)와 그 경우에 해당하는지 판단하는 기준

공무원연금법 제64조 제1항 제1호는 직무상 관련이 있는 과실로 인하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 원칙적으로 퇴직급여 등을 감액하지만, 예외적으로 ‘소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우’에는 해당 공무원에게 비난가능성이 적으므로 감액을 하지 않는다는 취지이다. 그러나 해당 공무원이 소속 상관으로부터 정당한 직무상 명령을 받았다고 하더라도 그 명령의 내용이 구체적이지 않아 그 명령에 따른 업무수행에서 해당 공무원 재량의 폭이 크고 그 재량에 따라 업무를 수행하다가 과실로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 과실에 대한 비난가능성이 적지 않아 이를 소속 상관의 직무상 명령에 따르기만 하다가 과실에 이른 경우로 평가할 수 없다 할 것인바, 이러한 경우에 해당하는지는 해당 공무원의 지위, 소속 상관이 발한 명령의 내용, 해당 공무원이 실제로 수행한 업무의 내용, 해당 공무원의 과실의 내용 등을 종합하여 판단해야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2011두29281 판결 〔지목변경신청반려처분취소〕69

구 지적법 시행령 제5조 제23호에서 정한 체육용지인 ‘체육시설의 토지에 접속된 부속시설물의 부지’의 범위 및 그 부속시설물에 해당하는지 판단하는 기준

구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호 측량⋅수로조사 및 지적에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제7호, 구 지적법 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제5조 제23호, 제16조 제1항 제1호의 내용⋅형식⋅입법 취지 등에 의하면, ‘체육시설의 토지에 접속된 부속시설물의 부지’는 체육활동의 필수시설이나 체육활동에 직접 이용되는 시설의 부지에 한정되지 않고, 그 주된 용도가 체육시설의 이용⋅관리와 밀접한 관련이 있는 부속시설물을 위한 부지도 포함된다고 보아야 하고, 이때 부속시설물에 해당하는지는 그 시설의 조성목적을 비롯하여 당해 체육활동의 내용과 성격, 해당 체육시설의 기능과 이용 상황 및 그 유지를 위하여 필요한 사항 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2011두30199 판결 〔관리처분계획취소〕72

사업시행계획 인가처분의 유효를 전제로 한 일련의 후속행위가 이루어진 경우, 당초 사업시행계획을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 사업시행계획을 수립하여 시장․군수로부터 인가를 받았다고 하여 당초 사업시행계획의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸하는지 여부(소극) 및 그 소의 이익이 존재하는지 판단하는 기준

사업시행계획의 경우 그 인가처분의 유효를 전제로 분양공고 및 분양신청 절차, 분양신청을 하지 않은 조합원에 대한 수용절차, 관리처분계획의 수립 및 그에 대한 인가 등 후속 행위가 있었다면, 당초 사업시행계획이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 이루어진 위와 같은 일련의 후속 행위 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 당초 사업시행계획을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 사업시행계획이 수립되어 시장⋅군수로부터 인가를 받았다는 사정만으로 일률적으로 당초 사업시행계획의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없고, 위와 같은 후속 행위로 토지 등 소유자의 권리⋅의무에 영향을 미칠 정도의 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관이 만들어졌는지 또는 존속되고 있는지 등을 개별적으로 따져 보아야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2012두16565 판결 〔신규고용촉진장려금반환명령등취소〕74
2014. 12. 31. 법률 제9315호로 개정된 구 고용보험법 제35조 제1항의 위임에 근거한 구 고용보험법 시행령 제56조 제2항에 의하여 반환 대상이 되는 ‘지급제한기간에 지급된 지원금 등’이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액으로 제한되는지 여부(적극)

구 고용보험법(2008. 12. 31. 법률 제9315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제35조 제1항하에서는 구 고용보험법 시행령(2007. 10. 17. 대통령령 제20330호로 개정되고 2010. 2. 8. 대통령령 제22026호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제2항에 의하여 반환의 대상이 되는 ‘지급제한기간 동안 지급된 지원금 등’은 지급제한기간 동안 그 지급청구권이 발생하여 지급된 것이면 충분하고, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급된 것일 필요는 없었다. 그런데 구 고용보험법(2008. 12. 31. 법률 제9315호로 개정되고 2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정법’이라 한다) 제35조 제1항은 구법 제35조 제1항과 달리 반환명령의 범위를 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액’으로 제한하고 있다. 그 문언의 취지상 개정법 제35조 제1항은 ‘지원받은 금액의 반환명령’은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액에 한정하여 대통령령의 규율에 위임한 것으로 보아야 한다. 한편 하위법령은 그 규정이 상위법령의 규정에 명백히 저촉되어 무효인 경우를 제외하고는 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 하므로, 이와 같은 개정법 제35조 제1항의 위임에 근거한 구 고용보험법 시행령 제56조 제2항에 의하여 반환의 대상이 되는 ‘지급제한기간에 지급된 지원금 등’은 모법과 같이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액으로 제한된다고 해석해야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 〔시정조치등취소청구〕77

[1] 부당한 공동행위가 이루어지고 있는 영업을 양수한 사업자가 양도인과 동일하게 기존 합의를 실행하는 행위를 하고, 기존 합의 가담자들도 종전과 마찬가지로 양수인과 함께 합의를 실행하는 행위를 계속한 경우, 양수인과 기존 합의 가담자들 사이에 ‘부당한 공동행위’를 유지․계속한다는 묵시적 의사의 합치가 있다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호가 금지하는 가격에 관한 합의에서 ‘가격’의 의미

[3] 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성 및 부당성을 가지는지 판단하는 기준

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이때 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함되고, 이와 같은 합의 및 그에 따른 실행행위가 있었던 경우 ‘부당한 공동행위’는 그 합의를 실행하는 행위가 계속될 때까지 유지된다. 따라서 ‘부당한 공동행위’가 이루어지고 있는 영업을 양수한 사업자가 기존의 합의 사실을 알면서도 이를 받아들여 양도인과 동일하게 기존 합의를 실행하는 행위를 하였으며, 기존의 합의 가담자들도 양수인의 영업을 기존 합의에서 배제하는 등의 특별한 사정이 없이 종전과 마찬가지로 양수인과 함께 합의를 실행하는 행위를 계속하였다면, 양수인도 기존 합의 가담자들 사이의 ‘부당한 공동행위’에 가담하여 그들 사이에서 종전과 같은 ‘부당한 공동행위’를 유지⋅계속한다는 묵시적 의사의 합치가 있다고 보는 것이 타당하다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호가 금지하는 가격에 관한 합의에서 ‘가격’은 당해 상품이나 용역의 특성, 거래 내용 및 방식 등에 비추어 거래 상대방이 상품 또는 용역의 대가로 지급하는 일체의 것을 의미한다.

[3] 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 경쟁이 감소하여 가격⋅수량⋅품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단해야 한다. 또 공동행위의 부당성은 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 공정거래법의 궁극적인 목적(제1조) 등에 비추어 당해 공동행위에 의하여 발생될 수 있는 경쟁제한적인 결과와 아울러 당해 공동행위가 경제전반의 효율성에 미치는 영향 등을 비롯한 구체적 효과 등을 종합적으로 고려하여 그 인정 여부를 판단해야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2012추15 판결 〔제정조례안의결무효확인청구의소〕83

교육․학예에 관한 시․도의회의 의결사항에 대한 교육부장관의 재의요구 요청 권한이 교육감의 재의요구 권한과 별개의 독립된 권한인지 여부(적극)와 재의요구 요청기간(=시․도의회의 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내) 및 교육부장관이 시․도의회의 의결사항에 대하여 대법원에 직접 제소하기 위한 요건

구 지방교육자치에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항, 제3조, 지방자치법 제172조 제1항, 제7항의 내용, 형식, 체제 및 취지와 헌법이 지방자치를 보장하는 취지 등을 함께 종합해 보면, 교육⋅학예에 관한 시⋅도의회의 의결사항에 대한 교육감의 재의요구 권한과 교육부장관의 재의요구 요청 권한은 별개의 독립된 권한이다. 한편 교육부장관의 재의요구 요청이 있는 경우 교육감이 그 요청에 따라 재의요구를 할 수 있어야 하므로, 교육부장관의 재의요구 요청기간은 교육감의 재의요구기간과 마찬가지로 시⋅도의회의 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내라고 보아야 한다. 따라서 교육부장관이 시⋅도의회의 의결사항에 대하여 대법원에 직접 제소하기 위해서는 교육감이 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 시⋅도의회에 재의를 요구할 것을 교육감에게 요청하였음에도 교육감이 원고의 재의요구 요청을 이행하지 아니한 경우이어야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2013두1188 판결 〔시정명령등취소청구의소〕86

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호에서 정하고 있는 ‘거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지’를 판단하는 기준 및 ‘거래 상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역’과 ‘구입하도록 강제하는 행위’의 범위

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호와 제2항 및 이에 근거한 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호에서 정하고 있는 ‘거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지’는 당사자가 처한 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도⋅목적⋅효과⋅영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정해야 한다. 그리고 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (가)목에서 정한 구입강제에서 ‘거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역’이란 행위자가 공급하는 상품이나 역무뿐만 아니라 행위자가 지정하는 사업자가 공급하는 상품이나 역무도 포함되고, ‘구입하도록 강제하는 행위’란 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어내는 것도 포함된다.

조 세

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2013. 10. 24. 선고 2013두11680 판결 〔취득세등부과처분취소〕93

구 지방세법 제111조 제5항 제3호에서 정한 ‘판결문․법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득’의 의미와 그에 의한 취득가격을 취득세의 과세표준으로 삼기 위한 요건 및 취득의 원인이 되는 거래가 교환인 경우 ‘사실상의 취득가격’을 확인할 수 있는지 판단하는 기준

구 지방세법(2008. 12. 31. 법률 제9302호로 개정되기 전의 것) 제111조 제5항 제3호가 정하는 “판결문⋅법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득”이란 취득세의 과세표준인 사실상의 취득가격이 판결문⋅법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 입증되는 취득을 말한다. 따라서 판결문⋅법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 입증되는 가격이라고 하더라도 그것이 당해 물건에 관한 ‘사실상의 취득가격’에 해당하지 않는 경우에는 이를 취득세의 과세표준으로 삼을 수 없다. 그리고 취득의 원인이 되는 거래가 교환인 경우에는 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등으로 목적물의 객관적인 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환을 한 경우에는 사실상의 취득가격을 확인할 수 있다고 하겠지만, 위와 같은 과정 없이 당사자 사이의 합의에 의하여 교환대상 목적물의 가액 차이만을 결정하여 그 차액을 지급하는 방식으로 단순교환을 한 경우에는 사실상의 취득가격을 확인할 수 있는 경우로 볼 수 없다.

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2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 〔양도소득세부과처분취소〕97

공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 성립한 경우, 물권변동의 효력 발생 시기

[다수의견] 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다.

[대법관 민일영의 반대의견] 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다고 보아야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2010두7208 판결 〔법인세등부과처분취소〕104

[1] 외국법인 간 합병에 따라 소멸하는 피합병법인이 자산으로 보유하던 내국법인의 발행주식을 합병법인에 이전하는 경우, 구 법인세법 제93조 제10호 (가)목의 ‘주식의 양도’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 甲 외국법인이 모 회사인 乙 외국법인에 흡수합병되어 丙 외국법인으로 명칭을 변경하였는데 합병 당시 甲 법인이 보유한 丁 내국법인 발행 주식이 丙 법인으로 이전되자, 과세관청이 丙 법인에 법인세 및 증권거래세 등 부과처분을 한 사안에서, 위 주식의 이전이 구 법인세법 제93조 제10호 (가)목에서 정한 ‘주식의 양도’ 및 구 증권거래세법 제1조 등에서 정한 ‘주권의 양도’에 해당한다고 본 사례

[1] 외국법인 간의 합병에 따라 소멸하는 피합병법인이 자산으로 보유하던 내국법인의 발행주식을 합병법인에 이전하는 것이 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제10호 (가)목에서 말하는 ‘주식의 양도’에 해당하는지 여부는 구 법인세법의 해석상 합병에 따른 주식의 이전을 계기로 당해 주식에 내재된 가치증가분이 양도차익으로 실현되었다고 보아 이를 과세대상 소득으로 삼을 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 甲 외국법인이 모 회사인 乙 외국법인에 흡수합병되었고 丙 외국법인으로 명칭을 변경하였는데, 합병 당시 甲 법인이 보유한 丁 내국법인 발행 주식이 甲 법인에서 丙 법인으로 이전되자, 과세관청이 丙 법인에 법인세 및 증권거래세 등 부과처분을 한 사안에서, 내국법인의 경우 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제1항, 제4항, 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제122조 제1항, 제14조 제1항 제1호 (가)목, (다)목은 합병에 따른 자산의 이전도 양도차익이 실현되는 자산의 양도에 해당한다고 보아 그 양도차익의 산정방법을 규정하면서, 예외적으로 구 법인세법 제44조 제1항 제1호 및 제2호의 요건을 갖춘 경우에 한하여 피합병법인이 대가로 받은 주식의 액면가액을 양도대가로 의제함으로써 사실상 양도차익이 산출되지 않도록 하여 합병법인이 당해 자산을 처분하는 시점까지 그에 대한 과세를 이연하는 정책적 특례를 제공하고 있는 점 등을 종합하면, 위 합병에 따른 주식의 이전은 구 법인세법 제93조 제10호 (가)목에서 말하는 ‘주식의 양도’에 해당하고, 구 증권거래세법(2008. 12. 26. 법률 제9274호로 개정되기 전의 것) 제1조 본문, 제2조 제3항의 문언 내용 및 취지, 2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정된 조세특례제한법 제117조 제1항 제14호가 ‘법인세법 제44조 제1항 각 호의 요건을 갖춘 합병을 위하여 주식을 양도하는 경우’를 증권거래세의 면제 대상으로 새로이 규정한 점 등에 비추어 볼 때, 합병으로 인한 주식의 이전이 위 규정에서 말하는 ‘주권의 양도’에 해당한다고 본 사례.

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2013. 11. 28. 선고 2011두27551 판결 〔취득세등부과처분취소〕108

[1] 기업부설연구소용에 직접 사용할 목적으로 취득한 부동산에 구 지방세법 시행령 제228조에서 정한 기업부설연구소를 설치하지 못한 경우, 구 지방세법 제282조 본문에 따른 취득세 등의 면제대상에서 제외되어 과세되는지 여부(적극) 및 이때의 부과처분이 구 지방세법 제282조 단서에 의한 추징처분과 별개의 처분인지 여부(적극)

[2] 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매매계약을 합의해제하고 부동산을 반환한 경우, 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 주는지 여부(소극)

[1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제282조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 본문, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제228조(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 문언 내용과 체계, 기업의 과학기술연구를 장려하여 고도의 기술혁신을 이룩하려는 이 사건 법률조항의 입법 취지를 실현하기 위해서는 기업부설연구소의 설치가 필수적인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시행령조항은 이 사건 법률조항 본문에 따라 취득세 등이 면제되기 위한 사후적 요건으로서 기업부설연구소 설치와 그 인적⋅물적 시설 기준 등을 정한 것으로 봄이 타당하므로, 기업부설연구소용에 직접 사용할 목적으로 부동산을 취득하였더라도 이 사건 시행령조항에서 정한 기업부설연구소를 설치하지 못한 경우에는 처음부터 이 사건 법률조항 본문에 따른 취득세 등의 면제대상에서 제외되어 원칙대로 과세되는 것이고, 이때의 부과처분은 면제된 취득세 등을 새로운 부과처분의 형태로 추징하는 이 사건 법률조항 단서에 의한 추징처분과는 그 요건을 달리하는 별개의 처분이다.

[2] 부동산 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용⋅수익⋅처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세대상으로 하는 것이고, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제2항은 취득세의 과세대상이 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 구 지방세법 제111조 제7항의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제1항은 유상승계취득의 경우 사실상의 잔금지급일 등을 원칙적인 취득시기로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하면 소유권이전등기를 마치지 아니하였더라도 취득세의 과세대상이 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 성립하고, 그 후 합의에 의하여 매매계약을 해제하고 그 부동산을 반환하였더라도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2013두12362 판결 〔법인세부과처분취소〕111

구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호가 정하는 부당과소신고가산세의 요건인 ‘부당한 방법으로 한 과세표준의 과소신고’의 의미

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3의 규정 체계, 구 국세기본법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제2항 각 호의 문언 내용, 과소신고가산세의 법적 성질 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법 제47조의3 제2항이 부당과소신고의 경우에 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 ‘부당한 방법’에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하는 제재를 가하려는 것으로 이해된다. 그리고 ‘부당한 방법’으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정하고 있는 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항은 그 일반조항이라고 할 수 있는 제6호에서 ‘부당한 방법’에 해당하기 위하여는 국세포탈 등의 목적이 필요하다는 취지로 규정하고 있다. 따라서 구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호가 규정하는 부당과소신고가산세의 요건인 ‘부당한 방법으로 한 과세표준의 과소신고’란 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준을 과소신고하는 경우로서 그 과소신고가 누진세율의 회피, 이월결손금 규정의 적용 등과 같은 조세포탈의 목적에서 비롯된 것을 의미한다고 보아야 한다.

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2013. 11. 28. 선고 2013두12645 판결 〔법인세부과처분취소〕115

[1] 구 법인세법 시행령 제118조 제2항의 ‘과세표준이 되지 아니하는 금액’에 각 사업연도 소득금액 산정 시 익금으로 계상하지 말았어야 할 금액 및 손금으로 계상하였어야 할 금액이 포함되는지 여부(원칙적 적극)와 위 시행령 제118조 제3항이 익금과 그에 직접 대응하는 손금을 동시에 누락한 경우 등에 익금에서 손금을 공제한 잔액만을 과소신고금액으로 본다는 것인지 여부(적극)

[2] 구 법인세법 제52조의 부당행위계산부인이나 같은 법 제28조 제1항 제4호 (나)목의 업무무관 가지급금의 손금불산입 관련 규정이 비영리법인의 경우 법인세 납세의무가 있는 수익사업에 관한 거래에만 적용되는지 여부(적극) 및 비영리법인이 고유목적사업에 사용하기 위하여 수익사업에 속하는 차입금을 특수관계자에게 무상으로 대여한 경우 위 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제2호가 신고한 과세표준에 원래 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우 이를 공제하여 과소신고소득금액을 산정하도록 한 것은 만약 이를 공제하지 아니하면 실질적으로 과소신고한 과세표준에 대하여도 과소신고가 없는 것처럼 되어 성실신고의 유도라는 가산세 본래의 목적을 달성할 수 없다는 것을 고려한 것인 점, 납세의무자가 수 개의 과세기간에 안분하여야 하는 손금을 일시에 산입함으로써 손금불산입의 대상이 되고 그에 따라 수 개의 과세기간에 걸쳐 자동으로 손금추인되는 것은 납세의무자가 성실신고를 하지 아니한 때문인 점 등에 비추어 보면, 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법 시행령’이라 한다) 제118조 제2항의 ‘과세표준이 되지 아니하는 금액’에는 각 사업연도 소득금액 산정 시 익금으로 계상하지 말았어야 할 금액 및 손금으로 계상하였어야 할 금액 등 과세표준을 증가시키는 항목들은 특별한 사정이 없는 한 모두 포함된다. 그리고 구 법인세법 시행령 제118조 제3항이 ‘익금에 산입한 금액에 대하여 그 익금과 직접 대응하는 손금을 공제한 금액’만을 과소신고금액으로 하도록 규정한 것은 익금과 그에 직접 대응하는 손금을 동시에 누락한 경우 등에 익금에서 손금을 공제한 잔액만을 과소신고소득금액으로 보겠다는 것이므로, 손금에 대응하는 익금이 이미 익금으로 계상되어 있는 경우 그 손금을 다시 공제한 금액만을 과소신고금액으로 볼 것은 아니다.

[2] 비영리내국법인에 대하여는 소득이 있더라도 그 소득이 수익사업으로 인한 것이 아닌 이상 법인세를 부과할 수 없는 점, 비영리법인이 고유목적사업에 지출하기 위하여 고유목적사업준비금을 계상한 경우에 한하여 일정한 범위 안에서만 손금에 산입하도록 하고 있으나, 고유목적사업준비금을 계상하지 않고 고유목적사업에 지출한 경우에는 비영리내국법인의 수익사업에 속하는 잉여금 및 자본원입액에서 상계할 수밖에 없는 점, 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법’이라 한다) 제52조가 정한 부당행위계산부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 부당한 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킨 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도인 점, 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목이 업무무관 가지급금을 손금에 산입하지 않도록 규정한 입법목적은 차입금을 보유하고 있는 법인이 특수관계자에게 업무와 관련 없이 가지급금 등을 지급한 경우에는 이에 상당하는 차입금의 지급이자를 손금불산입하도록 하는 조세상의 불이익을 주어, 차입금을 생산적인 부분에 사용하지 아니하고 특수관계자에게 대여하는 비정상적인 행위를 제한함으로써 타인자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하는 데에 있는 점 등을 종합하여 보면, 법인세법 제52조의 부당행위계산부인이나 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목의 업무무관 가지급금의 손금불산입 관련 규정은 비영리법인의 경우 법인세의 납세의무가 있는 수익사업에 관한 거래에 대하여만 적용되고, 비영리법인이 고유목적사업에 사용하기 위하여 수익사업에 속하는 차입금을 특수관계자에게 무상으로 대여한 경우에는 그것을 수익사업에 관한 거래로 보기 어려우므로 이에 대하여는 부당행위계산부인이나 업무무관 가지급금의 손금불산입 관련 규정을 적용할 수 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2013두13945 판결 〔취⋅등록세등부과처분취소〕121

[1] 지방세법이나 지방세특례제한법의 개별 규정에서 ‘건축물’이 아닌 ‘주택’이라는 용어를 사용하고 있는 경우, ‘주택’에 포함되는 건축물의 범위 해석 방법

[2] 구 지방세특례제한법 제40조의2에 의하여 취득세에 관한 세액 경감 대상이 되는 ‘주택’에 건축법상 오피스텔이 포함되는지 여부(소극)

[1] 구 지방세법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법‘이라 한다)은 제6조 제4호에서 건축법상 오피스텔이 취득세의 과세대상인 ‘건축물’에 해당된다는 것을 정하고 있을 뿐이고 지방세법이나 구 지방세특례제한법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것)에서는 ‘주택’에 관하여 별도의 정의규정을 두고 있지 아니하고, 지방세법은 취득세에 관하여 ‘고급주택’을 ‘일정한 주거용 건축물’(제13조 제5항 제3호)로 정하거나 재산세에 관하여 ‘주택’을 ‘주택법 제2조 제1호의 규정에 의한 주택’(제104조 제3호)으로 정하고 있어 그 개념이 위 ‘건축물’과는 일치하지 아니하므로, 지방세법이나 지방세특례제한법의 개별 규정에서 ‘건축물’이 아닌 ‘주택’이라는 용어를 사용하고 있는 경우에 그 ‘주택’에 포함되는 건축물의 범위는 각 규정의 취지와 목적에 따라 달리 해석되어야 한다.

[2] 구 지방세특례제한법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 등 관련 규정들의 내용과 구 지방세특례제한법 제40조의2 규정의 입법목적 등을 종합하여 보면, 구 지방세특례제한법 제40조의2에 의하여 취득세에 관한 세액 경감의 대상이 되는 ‘주택’은 지방세법 제6조 제4호에서 정한 ‘건축물’과는 구별되는 것으로서 건축법상 오피스텔은 그 ‘주택’에 포함되지 아니한다고 보아야 한다.

특 허

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2013. 11. 28. 선고 2012후1071 판결 〔등록취소(상)〕124

[1] 서비스표권자 또는 그 사용권자가 타인의 상품 또는 서비스업의 출처를 표시하기 위하여 서비스표를 사용한 경우, 불사용을 이유로 한 서비스표 등록의 취소를 면하기 위한 서비스표의 사용에 해당하는지 여부(소극)

[2] 등록서비스표 “”가 지정서비스업에 대하여 정당한 이유 없이 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용되지 않았다는 이유로 甲이 등록서비스표에 대한 취소심판을 청구한 사안에서, 등록서비스표 통상사용권자의 네일숍 매장 내부에 표시된 ‘’ 표장은 일반 거래통념상 통상사용권자가 자기 서비스업의 출처를 표시하기 위하여 사용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

[1] 상표법상 ‘서비스표’란 서비스업을 영위하는 자가 자기의 서비스업을 타인의 서비스업과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 표장을 말하므로(상표법 제2조 제2항 제2호), 서비스표의 불사용을 이유로 한 서비스표등록취소심판에서 서비스표의 사용이 인정되려면 서비스표권자 또는 그 사용권자가 서비스표를 자기 서비스업의 출처를 표시하기 위하여 사용하여야 하고, 타인의 상품 또는 서비스업의 출처를 표시하기 위하여 사용한 경우는 불사용을 이유로 한 서비스표 등록의 취소를 면하기 위한 서비스표의 사용에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 등록서비스표 “”가 지정서비스업에 대하여 정당한 이유 없이 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용되지 않았다는 이유로 甲이 등록서비스표에 대한 취소심판을 청구한 사안에서, 등록서비스표 통상사용권자의 네일숍 매장 입구에 ‘C Nail’이라는 ‘미용업’ 등의 출처표시가 별도로 되어 있고, ‘’ 표장은 매장 내부의 네일 폴리쉬 제품이 진열된 진열대 위에 표시되어 있으며, ‘’ 표장이 네일 폴리쉬 제품의 상표로서 국내에서도 어느 정도 알려진 점, 등록서비스표는 알파벳 대문자로만 구성된 ‘’라는 표장인 데 반하여 ‘’ 표장은 알파벳 소문자로만 구성된 표장으로서 ‘essie’ 네일케어 제품에 사용된 표장과 동일한 점 등을 고려하면, 위 네일숍 매장 내부에 표시된 ‘’ 표장은 일반 거래통념상 통상사용권자가 등록서비스표권자 등이 수입⋅판매하는 ‘essie’ 제품을 광고하거나 위 네일숍에서 ‘essie’ 제품을 사용 또는 판매한다는 점을 알리기 위하여 사용한 것으로 보일 뿐 자기 서비스업의 출처를 표시하기 위하여 사용한 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.

형 사

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2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 〔공직선거법위반〕127

[1] 국민의 사생활 영역에 관계된 증거의 제출이 허용되는지 판단하는 기준 및 이때 법원이 고려하여야 할 사항

[2] 구 공직선거법 제85조 제1항에서 정한 ‘공무원의 지위를 이용하여’의 의미

[3] 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’의 의미 및 공무원이 선거운동의 기획에 ‘참여’하였다고 인정하기 위한 요건

[1] 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적⋅종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.

[2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항에서 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함된다.

[3] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’란 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니한 것으로서, 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없으나, 공무원이 선거운동의 기획에 ‘참여’하였다고 하기 위해서는 그러한 선거운동방안 제시 등으로 후보자의 선거운동 계획 수립에 직접적⋅간접적으로 관여하였음이 증명되어야 하고, 단지 공무원이 개인적으로 후보자를 위한 선거운동에 관한 의견을 표명하였다는 사정만으로 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하였다고 단정할 수는 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2011도7229 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)⋅뇌물수수⋅제3자뇌물취득〕132

甲 주식회사의 실질적 운영자인 피고인 등이 공모하여, 회사에 대한 고의 부도 준비 사실 등을 숨긴 채 甲 회사 명의로 대한주택보증 주식회사와 임대보증금 보증약정을 체결하여 재산상 이익을 취득하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)으로 기소된 사안에서, 사기죄가 성립하지 않는다고 본 원심판결에 사기죄의 기수 시기 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

甲 주식회사의 실질적 운영자인 피고인 등이 공모하여, 회사에 대한 고의 부도 준비 사실 등을 숨긴 채 甲 회사 명의로 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고 한다)와 임대보증금 보증약정을 체결하여 재산상 이익을 취득하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(사기)으로 기소된 사안에서, 대한주택보증의 임대보증금 보증서 발급이 피고인 등의 기망행위에 의하여 이루어졌다면 그로써 사기죄는 성립하고, 피고인 등이 취득한 재산상 이익은 대한주택보증이 보증한 임대보증금 상당액이며, 임대주택법에 따라 민간건설 공공임대주택 임대사업자의 임대보증금 보증 가입이 강제된다 하여 달리 볼 것이 아닌데도, 이와 달리 보아 사기죄가 성립하지 않는다고 한 원심판결에 사기죄의 기수 시기와 재산상 이익액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2013. 11. 28. 선고 2011도13007 판결 〔외국환거래법위반〕134

[1] ‘대한민국과 외국 간의 지급․추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무가 구 외국환거래법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 외국환업무에 해당하는지 여부(적극)

[2] 구 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위배되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행할 경우 죄수관계(=포괄일죄)

[3] 피고인이 관할관청에 등록하지 아니하고 탈북자들이 중국으로 송금하고자 하는 돈을 피고인 명의의 국내 계좌로 입금받은 다음 환치기 브로커가 지정한 계좌로 송금하였다고 하여 구 외국환거래법 위반으로 기소된 사안에서, 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액을 계산하면서 입금액과 송금액을 단순합산한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제1항 제16호 (나)목은 ‘대한민국과 외국 간의 지급⋅추심 및 수령’이, 같은 호 (마)목은 ‘위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령이 정하는 업무’가 각 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 규정하고, 구 외국환거래법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4호는 ‘법 제3조 제1항 제16호 (나)목 등의 업무에 딸린 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국 간의 지급⋅추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 외국환업무에 해당한다.

[2] 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위배되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성한다.

[3] 피고인이 관할관청에 등록하지 아니하고 탈북자들이 북한 거주 가족의 탈북을 위한 비용 등 중국으로 송금하고자 하는 돈을 피고인 명의의 국내 계좌로 입금받은 다음 환치기 브로커가 지정한 계좌로 송금하였다고 하여 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액은 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 금액만이고 이를 다시 환치기 계좌로 송금한 금액까지 목적물 가액에 합산하여서는 아니 되므로, 목적물 가액을 계산하면서 입금액과 송금액을 단순합산한 원심판결에는 목적물 가액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

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2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 〔자본시장과금융투자업에관한법률위반 (예비적 죄명: 도박개장)〕137

[1] 죄형법정주의 원칙에 따른 형벌법규의 해석

[2] 피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 일정한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 주는 방식으로 사이트를 운영한 사안에서, 피고인의 행위를 무인가 금융투자업 영위에 의한 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조 위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다.

[2] 피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 선물지수 변동에 따라 전자화폐로 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해 주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 이익이 되는 구조로 사이트를 운영한 사안에서, 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)에서 정한 금융투자상품에는 해당하나, 피고인은 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 단지 회원들이 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하여 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도⋅매수 등의 행위를 하였다고 볼 수 없고, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법 위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다고 한 사례.

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2013. 11. 28. 선고 2013도1602 판결 〔업무상과실치사⋅산업안전보건법위반〕142

구 산업안전보건법령상 차량계 하역운반기계 등을 사용하여 작업을 하는 경우, 차량계 하역운반기계 등의 운전자 및 그와 더불어 작업 중이어서 차량계 하역운반기계 등에 접촉될 위험이 있는 근로자가 작업지휘자 또는 유도자가 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)

구 산업안전보건법(2011. 7. 25. 법률 제10968호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제4항과 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2012. 3. 5. 고용노동부령 제49호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항, 제39조 제1항, 제172조 제1항을 종합하여 보면, 차량계 하역운반기계 등을 사용하는 작업을 하는 경우에 사업주는 차량계 하역운반기계 등에 의한 산업재해를 방지하기 위하여 작업지휘자 또는 유도자를 지정⋅배치하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 차량계 하역운반기계 등의 운전자 및 그와 더불어 작업 중이어서 차량계 하역운반기계 등에 접촉될 위험이 있는 근로자는 작업지휘자 또는 유도자가 될 수 없다.

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2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 〔업무방해〕145

[1] 위계에 의한 업무방해죄의 성립요건 및 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우, 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라도 ‘위계’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 甲 정당의 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 하는 방법으로 위계로써 甲 정당의 경선관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당내 경선에도 직접․평등․비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 적용되고 대리투표는 허용되지 않는다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 사례

[1] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다. 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.

[2] 甲 정당의 제19대 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 함으로써 위계로써 甲 정당의 경선관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 당내 경선에도 직접⋅평등⋅비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 그대로 적용되고 대리투표는 허용되지 않는다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 사례.

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2013. 11. 28. 선고 2013도10011 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)⋅뇌물공여〕148

[1] 공무원이 구 건설기술관리법 제5조 제1항에 따른 ‘지방건설기술심의위원회’ 위원으로서 직무를 처리하는 경우, 그 직무가 그 공무원이 취급하는 원래의 직무 범위에 속하지 않더라도 지방건설기술심의위원회 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 때에는 뇌물죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 뇌물죄에서 ‘직무’의 의미 및 공무원이었던 자가 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우, 형법 제129조 제1항의 수뢰죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[3] 공무원이 고유의 직무와 관련이 없는 일에 관하여 별도의 위촉절차 등을 거쳐 다른 직무를 수행하고 위촉 종료 이후에 종전에 위촉받아 수행한 직무에 관하여 금품을 수수한 경우, 일반 수뢰죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 건설기술관리법(2012. 1. 17. 법률 제11180호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1호는 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물죄 규정을 적용할 때에는 제5조 제1항에 따른 지방건설기술심의위원회(이하 ‘기술심의위원회’라 한다)의 위원 중 공무원이 아닌 위원은 공무원으로 본다고 규정하고 있다. 이는 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 기술심의위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물죄로 처벌하려는 것이다. 위와 같은 의제규정의 내용 및 목적에 비추어 보면, 국가공무원이나 지방공무원 등 공무원이 기술심의위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에 그 직무가 그 공무원이 취급하는 원래의 직무 범위에 속하지 아니한다고 하더라도 기술심의위원회 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 때에는 뇌물죄가 성립한다.

[2] 뇌물죄에서 직무란 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 처리하는 일체의 직무를 말하며, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말한다. 다만 형법은 공무원이었던 자가 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속을 한 때에는 제131조 제3항에서 사후수뢰죄로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우에는 제129조 제1항의 수뢰죄로는 처벌할 수 없고 사후수뢰죄의 요건에 해당할 경우에 한하여 그 죄로 처벌할 수 있을 뿐이다.

[3] 국가공무원이 지방자치단체의 업무에 관하여 전문가로서 위원 위촉을 받아 한시적으로 직무를 수행하는 경우와 같이 공무원이 그 고유의 직무와 관련이 없는 일에 관하여 별도의 위촉절차 등을 거쳐 다른 직무를 수행하게 된 경우에는 그 위촉이 종료되면 그 위원 등으로서 새로 보유하였던 공무원 지위는 소멸한다고 보아야 하므로, 그 이후에 종전에 위촉받아 수행한 직무에 관하여 금품을 수수하더라도 이는 사후수뢰죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 일반 수뢰죄로 처벌할 수는 없다.