판례공보요약본2012.11.15.(406호)

판례공보요약본2012.11.15.(406호)

민 사

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2012. 10. 11. 선고 2010다23210 판결 〔손실보상금〕1803

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제79조 제2항 등에 따른 사업폐지 등에 대한 보상청구권에 관한 쟁송형태(=행정소송) 및 공익사업으로 인한 사업폐지 등으로 손실을 입은 자가 위 법률에 따른 보상을 받기 위해서 재결절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고 한다) 제79조 제2항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제57조에 따른 사업폐지 등에 대한 보상청구권은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 손해를 보상하여 주는 손실보상의 일종으로 공법상 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 한다. 또한 위 규정들과 구 공익사업법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용⋅체계 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공익사업으로 인한 사업폐지 등으로 손실을 입게 된 자는 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있다고 보아야 한다.

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2012. 10. 11. 선고 2010다86709 판결 〔손해배상(기)〕1805

[1] 상장법인 甲 주식회사가 사업보고서 등의 대차대조표에 매도가능증권 등 자산을 과대계상한 사안에서, 위 사업보고서 등은 구 증권거래법 제186조의5, 제14조 제1항에서 정한 ‘허위 기재’가 있는 경우에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[2] 허위공시로 부양된 부분이 제거되어 정상주가가 형성된 이후의 주가변동이 허위공시와 인과관계가 있는지 여부(원칙적 소극) 및 허위공시로 주가가 부양되었던 주식을 매수하였다가 정상주가 형성일 후에 매도하거나 변론종결일까지 계속 보유한 경우, 손해액 산정 방법(=매수가격-정상주가 형성일의 주가)

[1] 상장법인 甲 주식회사가 사업보고서, 분기보고서, 반기보고서(이하 ‘사업보고서 등’이라 한다)의 대차대조표에 매도가능증권, 매출채권, 선급금, 재고자산, 이연법인세자산(이하 ‘매도가능증권 등 자산’이라 한다)을 과대계상한 사안에서, 한국증권선물거래소에 상장된 주권을 발행한 상장법인이 구 증권거래법(2008. 3. 21. 법률 제8985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 작성⋅제출하여 공시되는 사업보고서의 재무제표는 일반투자자가 회사의 재무상황을 가늠할 수 있는 가장 중요한 투자의 지표인 점, 사업보고서의 재무제표는 기업회계기준에 따라 작성되어야 하는데 기업회계기준은 회계처리 및 재무제표를 작성할 때 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 회사의 재무상태 및 경영성과 등을 공정하게 표시하도록 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 기업회계기준에서 허용하는 합리적⋅객관적 범위를 넘어 자산을 과대평가하여 사업보고서의 재무제표에 기재하는 것은 가공의 자산을 계상하는 것과 마찬가지로 경제적 사실과 다른 허위의 기재에 해당한다는 전제 아래, 위 사업보고서 등의 재무제표에는 기업회계기준이 허용하는 합리적⋅객관적 범위를 넘어 자산이 과대계상되어 있으므로, 위 사업보고서 등은 구 증권거래법 제186조의5, 제14조 제1항에서 정한 ‘허위 기재’가 있는 경우에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[2] 일반적으로 허위공시 사실이 밝혀진 후 그에 따른 충격이 가라앉고 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 그와 같은 정상주가 형성일 이후의 주가변동은 달리 특별한 사정이 없는 한 허위공시와 아무런 인과관계가 없으므로, 정상주가 형성일 후에 당해 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유중인 사실이 확인되는 경우 구 증권거래법(2008. 3. 21. 법률 제8985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항에서 정한 손해액 중 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)의 차액 부분에 대하여는 구 증권거래법 제15조 제2항의 인과관계 부존재 증명이 있다고 보아야 하고, 이 경우 손해액은 계산상 매수가격에서 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다.

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2012. 10. 11. 선고 2010다102526 판결 〔부당이득반환〕1808

공공건설임대주택 분양전환가격 산정 기준을 정한 구 임대주택법 시행규칙 제3조의3 제1항 [별표 1] 제2항 (가)목에서 건설원가에 자기자금이자를 포함한 취지 및 임대기간 중 임대사업자가 수령한 표준임대보증금이 변경되어 임대사업자가 투여한 자기자금이 변동된 경우, 변경된 표준임대보증금을 주택가격에서 공제하여 각 기간별로 자기자금이자를 계산하여야 하는지 여부(적극)

구 임대주택법 시행규칙(2003. 6. 27. 건설교통부령 제360호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 제1항 [별표 1] 제2항 (가)목에서 건설원가에 자기자금이자를 포함한 것은 임대아파트 건설과정에서 임대사업자가 투여한 자기자금의 기여를 인정하여 그에 대하여 임대기간 동안 발생한 이자를 분양전환가격에 반영할 수 있도록 한 취지이므로, 임대기간 중 임대사업자가 수령한 표준임대보증금이 변경되어 임대사업자가 투여한 자기자금이 변동된 경우에는 그와 같이 변경된 표준임대보증금을 주택가격에서 공제하여 각 기간별로 자기자금이자를 계산하여야 한다.

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2012. 10. 11.자 2010마122 결정 〔운송물경매허가신청결정에대한재항고〕1810

[1] 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 회생채무자의 관리인이 쌍방 미이행 상태의 쌍무계약을 해제 또는 해지하지 않은 경우 관리인이 이행을 선택한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이 경우 상대방이 갖는 청구권의 법적 성질(=공익채권)

[2] 매도인과 매수인이 본선인도조건(F.O.B.)으로 수출입매매계약을 체결하면서 매도인이 수출지에서 선복을 확보하여 운송계약을 체결하되 운임은 후불로 하여 매수인이 화물을 수령할 때 운송인에게 운임을 지급하기로 약정한 경우, 운송계약의 당사자(=해상운송인과 매수인)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제119조 제1항에 의하면, 쌍무계약에 관하여 채무자와 상대방이 모두 회생절차개시 당시에 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있지만, 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에는 계약을 해제 또는 해지할 수 없다. 이 경우 관리인이 더 이상 계약을 해제 또는 해지할 수 없게 된 이상 이행의 선택을 한 것으로 보아야 하므로, 상대방이 갖는 청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제7호에 의하여 공익채권에 해당하게 된다.

[2] 매도인과 매수인이 본선인도조건(F.O.B.)으로 수출입매매계약을 체결하면서도 매수인이 선복을 확보하지 않고 매도인이 수출지에서 선복을 확보하여 운송계약을 체결하되, 운임은 후불로 하여 운임후불(FREIGHT COLLECT)로 된 선하증권을 발행받아, 매수인이 수하인 또는 선하증권의 소지인으로서 화물을 수령할 때 운송인에게 운임을 지급하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매도인에게 자신을 대리하여 운송계약을 체결하는 권한을 부여하여 운송계약을 체결한 것으로 보아야 하므로 운송계약의 당사자는 해상운송인과 매수인이다.

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2012. 10. 11. 선고 2011다12842 판결 〔증권위탁계좌확인〕1814

[1] 허무인 명의로 계약을 체결한 경우 계약당사자의 확정 방법

[2] 甲이 허무인 乙 명의의 자동차운전면허증과 인장을 위조한 후 이를 이용하여 증권회사인 丙 주식회사에 乙 명의로 증권위탁계좌를 개설한 사안에서, 甲과 丙 회사 사이에 행위자인 甲을 계약당사자로 한 계좌 개설계약이 체결되었다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 하는데, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 하지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터 잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다. 이는 그 타인이 허무인인 경우에도 마찬가지이다.

[2] 甲이 허무인 乙 명의의 자동차운전면허증과 인장을 위조한 후 이를 이용하여 증권회사인 丙 주식회사에 乙 명의의 계좌 개설을 신청하였고, 丙 회사는 위 자동차운전면허증으로 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2011. 7. 14. 법률 제10854호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행규칙 제3조 제1호에 따라 실명확인 절차를 진행하여 乙 명의로 증권위탁계좌를 개설한 사안에서, 丙 회사로서는 甲이 乙인 줄 알고 계약을 체결하기에 이르렀다고 할 것이어서 甲과 丙 회사 사이에 행위자인 甲을 위 계좌 개설계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 수 없고, 비록 乙에 대한 실명확인 절차가 허무인에 대한 것으로서 적법하지 않다고 하더라도 乙이 허무인임을 알지 못한 丙 회사로서는 명의자인 乙을 계약당사자로 인식하여 계좌 개설계약을 체결한 것이라고 봄이 타당하고 이러한 계약체결 당시 丙 회사의 계약당사자에 대한 인식은 사후에 乙이 허무인임이 확인되었다고 하여 달라지지 않으므로, 丙 회사의 계좌 개설계약의 상대방에 관한 의사가 위와 같은 이상 甲을 계약당사자로 한 계좌 개설계약이 체결되었다고 할 수 없고, 다만 계약당사자인 乙이 허무인인 이상 丙 회사와 乙 사이에서도 유효한 계좌 개설계약이 성립하였다고 볼 수 없으므로 위 계좌에 입고된 주식은 이해관계인들 사이에서 부당이득반환 등의 법리에 따라 청산될 수 있을 뿐이라고 한 사례.

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2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 〔서비스표등록권리이전등록절차이행〕1817

[1] 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달하였는데 당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못한 경우, 이를 민사소송법 제173조 제1항에 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’에 의한 것이라고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 민사소송법 제186조 제1항에서 말하는 ‘송달할 장소’와 ‘동거인’의 의미 및 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정에 대한 증명책임의 소재(=상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측)

[1] 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다.

[2] 민사소송법 제186조 제1항에 의하면 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 동거인 등으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하는 방법으로 송달할 수 있고, 여기에서 말하는 ‘송달할 장소’가 반드시 송달을 받을 사람의 주민등록상의 주소지에 한정되는 것은 아니며, ‘동거인’ 역시 송달을 받을 사람과 사실상 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람이기만 하면 되는데, 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장⋅입증하여야 한다.

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2012. 10. 11. 선고 2012다55860 판결 〔건물인도등〕1820

임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달한다는 이유로 임대인이 임대차계약을 해지하는 경우, 그 사유를 전차인에게 통지하여야만 해지로써 전차인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 임대차계약이 종료하는 시점(=해지의 의사표시가 임차인에게 도달한 즉시)

민법 제638조 제1항, 제2항 및 제635조 제2항에 의하면 임대차계약이 해지 통고로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되었을 때에는 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 아니하면 해지로써 전차인에게 대항하지 못하고, 전차인이 통지를 받은 때에는 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월, 동산에 대하여는 5일이 경과하면 해지의 효력이 생긴다고 할 것이지만 민법 제640조에 터잡아 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달함에 따라 임대인이 임대차계약을 해지하는 경우에는 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 않더라도 해지로써 전차인에게 대항할 수 있고, 해지의 의사표시가 임차인에게 도달하는 즉시 임대차관계는 해지로 종료된다.

일반행정

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2012. 10. 11. 선고 2008두19345 판결 〔과징금등부과처분취소〕1821

구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제9조 제1항 [별표 2] 제2호 (바)목이 비급여대상으로 정하는 “안경, 콘텍트렌즈 등을 대체하기 위한 시력교정술로서 신체의 필수기능 개선 목적이 아닌 경우에 실시 또는 사용되는 행위․약제 및 치료재료”의 ‘시력교정술’에 그에 필요한 수술 전후의 진찰․검사․처치 등의 행위가 포함되는지 여부(적극) 및 그 필요성 여부의 판단 기준

구 국민건강보험법(2005. 1. 27. 법률 제7347호로 개정되기 전의 것)과 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2004. 12. 31. 보건복지부령 제303호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘요양급여기준규칙’이라 한다)의 요양급여대상에 관한 법규정의 체계⋅형식 및 내용에 비추어 보면, 요양기관이 가입자 및 피부양자에게 실시 또는 사용한 행위⋅약제 및 치료재료가 요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2]에서 정한 비급여대상에 속한다면 외형상 보건복지부장관이 요양급여기준규칙 제8조 제2항에 터잡아 고시한 급여목록표에 열거된 행위⋅약제 및 치료재료에 해당하더라도 요양급여대상에서 제외된다고 할 것이다. 그리고 시력교정술은 이를 실시하기 전에 그 수술의 필요성, 적응증, 시기의 판단, 방법의 선택 등을 위한 진찰⋅검사 등을 거쳐 실시 여부를 결정하고, 수술한 후에도 염증 등 합병증을 예방하기 위한 처치, 수술 경과 등에 대한 진찰, 검사 등이 이어지는 것을 쉽사리 예상할 수 있는 점, 요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2]에서 정하는 그 밖의 비급여대상의 규정 형식 및 내용을 함께 고려해 보면, 요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2] 제2호 (바)목이 비급여대상으로 정하는 “안경, 콘텍트렌즈 등을 대체하기 위한 시력교정술로서 신체의 필수기능 개선 목적이 아닌 경우에 실시 또는 사용되는 행위⋅약제 및 치료재료”에서 ‘시력교정술’이란 시력교정술 자체뿐만 아니라 이에 필요한 그 수술 전후의 진찰⋅검사⋅처치 등의 행위를 포함한다고 보는 것이 타당하다. 그리고 그 필요성 여부는 요양기관이 가입자 등의 내원 동기, 객관적인 상태 등을 고려하여 합리적으로 판단한 진료의 목적, 진료의 내용, 시력교정술을 시행할 당시 요양기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

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2012. 10. 11. 선고 2010두7604 판결 〔하수도원인자부담금부과처분취소〕1824

[1] 도시개발사업 시행자가 구 하수도법상 ‘공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위’에 해당하는 사업으로 조성한 토지에 사업계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우, 도시개발사업 시행자와 건축물 소유자 중 구 하수도법 제61조에서 정한 원인자부담금을 부담할 자

[2] 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위 유형을 정한 구 하수도법 시행령 제35조 제2항 제2호 (가)목의 ‘도시개발사업’에 토지구획정리사업이 포함되는지 여부(적극)

[1] 구 하수도법(2011. 11. 14. 법률 제11084호로 개정되기 전의 것)은 공공하수도 자체의 설치⋅관리를 위한 공사 외에 공공하수도 공사의 원인이 되거나 결과적으로 공공하수도 공사를 필요하게 하는 원인 제공자에 대하여 원인자부담금을 부과할 수 있도록 하면서 그 부담자를 제61조 제1항에서는 건축물 등 소유자를 규정하고, 제2항에서는 타공사 또는 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위(이하 ‘타행위’라 한다)를 한 자를 규정하고 있을 뿐, 도시개발사업 등의 사업주체가 시행한 사업으로 조성한 부지에 건축물이 신축된 경우 위 부담금은 개발사업 시행자와 건축물 소유자 중 누가 우선하여 부담하여야 하는지는 명시적으로 정한 바가 없다. 그러나 원인자부담금은 공공하수도의 신설⋅증설을 야기한 환경오염의 원인자에게 그 비용을 부담시키고자 하는 데 근본 취지가 있고, 위 법에 규정된 타행위는 그 의미 자체가 공공하수도 공사를 필요하게 만드는 행위를 뜻하는 것으로 이해되므로, 도시개발사업의 경우 공공하수도 확대를 야기한 실질적 원인자는 특별한 사정이 없으면 당해 개발사업의 시행자이지 그 사업지구 내 부지를 분양받아 건축물을 신축한 건축물 소유자라고 할 수 없다. 따라서 도시개발사업의 사업시행자가 하수도법상 ‘타행위’에 해당하는 사업으로 조성한 토지에 그 사업계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우에는 원인자부담금은 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이고, 당해 건축물이 원래 사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이 없으면 건축물 등 소유자는 따로 원인자부담금을 부담하지 않는다고 보아야 한다.

[2] 구 하수도법 시행령(2012. 5. 14. 대통령령 제23783호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항은 하수도법이 정한 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위(이하 ‘타행위’라 한다) 유형으로 ‘도시개발사업’을 들면서 구체적으로 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 주택법, 도시 및 주거환경정비법, 택지개발촉진법 및 도시개발법 등에 따른 개발사업 등’으로 규정하고 있어서, 문언 자체로 도시개발사업의 근거법령들을 예시하고 있을 뿐 이에 한정하고 있지 아니함이 분명하다. 또한 타행위자로 하여금 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용 전부를 부담하도록 한 것은 타행위에 해당하는 사업 때문에 발생할 것이 예상되는 하수를 처리하는 데 필요한 공공하수도 설치비용을 그 원인을 조성한 타행위자인 사업시행자로 하여금 부담하게 하려는 데 그 취지가 있다. 이와 같은 관계 법령의 내용, 형식, 체제 및 취지 등을 종합하면, 위 시행령 조항에 규정된 ‘도시개발사업’이란 당해 조항에 명시적으로 규정된 법령들에 근거한 사업에 한정되는 것이 아니라, 사업의 토대가 된 해당 법령을 구체적⋅개별적으로 살펴보아 공공하수도의 신설⋅증설 등을 수반하는 개발사업이라면 이를 포함하는 것으로 보는 것이 타당하고, 따라서 토지구획정리사업은 비록 위 시행령 규정에서 명시적으로 열거되어 있지는 않지만, 사업성격 등에 비추어 위 도시개발사업에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

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2012. 10. 11. 선고 2010두18758 판결 〔정보공개거부처분취소〕1828

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로 규정하고 있는 ‘감사․감독․검사․시험․규제․입찰계약․기술개발․인사관리․의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 직무유기 혐의 고소사건에 대한 내부 감사과정에서 경찰관들에게서 받은 경위서를 공개하라는 고소인 甲의 정보공개신청에 대하여 관할 경찰서장이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호 등의 사유로 비공개결정을 한 사안에서, 위 경위서가 위 법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 비공개대상정보에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로 규정하고 있는 ‘감사⋅감독⋅검사⋅시험⋅규제⋅입찰계약⋅기술개발⋅인사관리⋅의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’란 정보공개법 제1조의 정보공개제도의 목적 및 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때, 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 말하고, 이에 해당하는지는 비공개함으로써 보호되는 업무수행의 공정성 등 이익과 공개로 보호되는 국민의 알권리 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등 이익을 비교⋅교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단할 것이다. 그리고 그 판단을 할 때에는 공개청구의 대상이 된 당해 정보의 내용뿐 아니라 그것을 공개함으로써 장래 동종 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 가져올지도 아울러 고려해야 한다.

[2] 직무유기 혐의 고소사건에 대한 내부 감사과정에서 경찰관들에게서 받은 경위서를 공개하라는 고소인 甲의 정보공개신청에 대하여 관할 경찰서장이 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제5호 등의 사유를 들어 비공개결정을 한 사안에서, 위 경위서는 甲의 고소사건을 조사하는 과정이 아니라 내부 감사과정에서 제출받은 것인 점 등 위 경위서가 징구된 경위와 과정을 비롯하여 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개대상정보의 입법 취지 등을 종합할 때, 경위서가 공개될 경우 앞으로 동종 업무 수행에 현저한 지장을 가져올 개연성이 상당하다는 이유로, 경위서가 공개될 경우 앞으로 내부 감사과정의 피조사자에게 어떤 영향을 미칠 수 있고, 그 때문에 업무수행에 어떤 변화가 초래될 수 있는지 등에 대한 고려 없이 위 경위서가 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 비공개대상정보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 10. 11. 선고 2010두28069 판결 〔기탁금및보전금액반환고지취소〕1831

구 공직선거법 제264조에 규정된 ‘당해 선거’의 의미

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제264조의 당선무효 사유를 ‘당해’의 사전적 의미에 터 잡아 문리적으로 해석하면, ‘당선인이 당선된 그 선거에 있어 위 법에 규정된 죄 등을 범함으로써 징역 등 형의 선고를 받은 때’라고 풀이할 수 있고, ‘당선된 그 선거’의 범위는 구 공직선거법이 규정하고 있는 선거의 단위를 기준으로 판단해야 한다. 그런데 구 공직선거법은 선거의 단위에 관한 정의규정을 따로 두지는 않았지만, 그 적용범위를 ‘대통령선거⋅국회의원선거⋅지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거’라고 구분하여 규정하고 있고(제2조), 동시선거의 개념을 ‘선거구의 일부 또는 전부가 서로 겹치는 구역에서 2 이상의 다른 종류의 선거를 같은 선거일에 실시하는 것’이라고 정의하면서도(제202조 제1항), 선거구의 일부 또는 전부가 서로 겹치는 구역에서 같은 선거일에 실시하는 선거임이 명백한 임기만료에 의한 각 지역구 국회의원선거와 비례대표 국회의원선거는 동시선거의 대상으로 규정하지 아니하므로(제203조), 임기만료에 의한 각 지역구 국회의원선거와 비례대표 국회의원선거는 그 전체가 하나의 선거를 구성한다고 해석함이 타당하다. 또한 구 공직선거법을 위반한 자는 설혹 당선되었다고 하더라도 당선을 무효로 함으로써 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지하여 민주주의의 발전에 기여하는 데 구 공직선거법 제264조의 입법 취지가 있음을 고려할 때, 구 공직선거법 제264조에 규정된 ‘당해 선거’의 의미를 ‘당선인이 당선된 그 지역구 선거구에 관한 국회의원선거’로만 제한하여 해석하게 되면 위와 같은 입법 취지와 목적을 달성하기가 어렵게 될 우려가 있다. 따라서 구 공직선거법 제264조에 규정된 ‘당해 선거’는 임기만료에 의한 국회의원선거의 당선인이 지역구 국회의원인 경우에 그 당선된 지역구는 물론 다른 지역구와 비례대표를 포함한 전체 국회의원선거를 의미한다고 새길 것이다.

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2012. 10. 11. 선고 2011두8277 판결 〔부당이득금반환등〕1834

[1] 건물을 신축하려는 토지 중 일부가 구 건축법상 도시설계에서 ‘보차혼용통로’로 지정되어 건축허가에서 그 토지 중 일부를 보차혼용통로로 조성․제공하도록 하였는데, 그 후 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 지구단위계획에서 위 토지 부분이 보차혼용통로에서 제외되고 인근의 다른 곳이 도로예정지로 지정된 경우, 위 건축허가 중 보차혼용통로 제공에 관한 부분의 효력

[2] 건축허가 시 보차혼용통로를 조성․제공하도록 하는 것이 수익적 행정행위인 건축허가에 부가된 부담인지 여부(소극)

[1] 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 도시설계지구로 지정되어 구체적인 도시설계가 수립되어 있던 지역이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)의 지구단위계획구역으로 지정되고 그에 따른 지구단위계획까지 수립되었다면, 기존의 구 건축법상 도시설계는 국토계획법상 지구단위계획으로 변경된 것으로 보아야 한다. 다만 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않는 것이므로, 위와 같이 기존의 도시설계가 이후에 변경되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없으면 그 도시설계에 기초하여 이루어진 구체적인 처분이 위법한 것으로 되거나 무효로 되는 것은 아니다. 따라서 건물을 신축하려는 토지 중 일부가 구 건축법상 도시설계에서 ‘보차혼용통로(보행 및 차량의 통행을 위하여 일반에게 24시간 개방되어 이용할 수 있도록 대지 내에 조성하도록 지정된 통로)’로 지정되어 있던 관계로 건축허가에서 그 지정된 토지 중 일부를 보차혼용통로로 조성⋅제공하도록 하였다면, 그 후 국토계획법상 지구단위계획에서 위 토지 부분이 보차혼용통로에서 제외되고 인근의 다른 곳이 도로예정지로 지정되었다고 하여 곧바로 위 건축허가 중 보차혼용통로의 제공에 관한 부분이 효력을 잃게 된다거나 이미 조성⋅제공된 보차혼용통로를 더 이상 그 용도로 제공하지 않아도 된다고 볼 수는 없다.

[2] 건축허가 시 보차혼용통로를 조성⋅제공하도록 한 것은 “도시설계지구 안에서는 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 건축물을 도시설계에 적합하게 건축하여야 한다.”고 규정한 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항의 규정에 따른 것일 뿐이지 수익적 행정행위인 건축허가에 부가된 부관으로서 부담이라고 할 수는 없으므로, 보차혼용통로를 조성⋅제공하도록 한 것이 기속행위나 기속재량행위에 붙은 부관이어서 무효라고 볼 것은 아니다.

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2012. 10. 11. 선고 2011두11488 판결 〔퇴직급여제한지급처분취소〕1837

공무원이 공금의 횡령․유용과 다른 여러 징계사유가 경합되어 징계 해임된 경우, 구 공무원연금법 제64조 제1항 제3호가 규정한 퇴직급여 등의 지급제한사유인 ‘공금의 횡령․유용으로 징계 해임된 때’에 해당하지 않는 것으로 보는 경우

구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제64조 제1항은 공무원 또는 공무원이었던 자가 ‘재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때’(제1호), ‘탄핵 또는 징계에 의하여 파면된 때’(제2호), ‘금품 및 향응수수, 공금의 횡령⋅유용으로 징계 해임된 때’(제3호)에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다고 규정하고 있다. 공무원연금법이 위와 같은 퇴직급여 등의 제한규정을 두게 된 입법 목적과 취지, 그러한 규정의 연혁, 위 제1호 내지 제3호의 취지, 내용, 입법과정 및 그 상호 관계, 형평과 정의의 관념, 재산권 기타 국민의 기본권 보장의 헌법정신, 기본권 제한에서 고려해야 할 침해의 최소성, 법익균형성 등 여러 사정에 비추어 보면, 공무원이 공금의 횡령⋅유용뿐만 아니라 다른 여러 징계사유가 경합되어 징계 해임된 경우에, 공금의 횡령⋅유용이라는 징계사유가 다른 징계사유들과 비교하여 징계 해임의 주된 징계사유에 해당하지 않고 그 징계사유만으로는 해당 공무원을 징계 해임할 수 있을 정도의 의무위반에 이르지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는, 구 공무원연금법 제64조 제1항 제3호가 규정한 퇴직급여 등의 지급제한사유인 ‘공금의 횡령⋅유용으로 징계 해임된 때’에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다.

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2012. 10. 11. 선고 2012두13245 판결 〔해임처분취소〕1839

경찰공무원에 대한 징계위원회 심의과정에서 징계대상자가 속한 기관이나 단체에 수여된 국무총리 단체표창이 징계대상자에 대한 징계양정의 임의적 감경사유에 해당하는지 여부(소극)

경찰공무원에 대한 징계위원회의 심의과정에 감경사유에 해당하는 공적 사항이 제시되지 아니한 경우에는 그 징계양정이 결과적으로 적정한지와 상관없이 이는 관계 법령이 정한 징계절차를 지키지 않은 것으로서 위법하다. 다만 징계양정에서 임의적 감경사유가 되는 국무총리 이상의 표창은 징계대상자가 받은 것이어야 함은 관련 법령의 문언상 명백하고, 징계대상자가 위와 같은 표창을 받은 공적을 징계양정의 임의적 감경사유로 삼은 것은 징계의결이 요구된 사람이 국가 또는 사회에 공헌한 행적을 징계양정에 참작하려는 데 그 취지가 있으므로 징계대상자가 아니라 그가 속한 기관이나 단체에 수여된 국무총리 단체표창은 징계대상자에 대한 징계양정의 임의적 감경사유에 해당하지 않는다.

조 세

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2012. 10. 11. 선고 2010두19713 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1842

과세전적부심사청구 시에는 ‘납기 전 징수의 사유’가 발생하지 않아 과세전적부심사청구가 허용되었으나 그 후 납기 전 징수의 사유가 발생한 경우, 과세전적부심사 결정이 있기 전이라도 과세처분을 할 수 있는지 여부(적극) 및 과세전적부심사청구에 대한 결정 및 통지의 기한을 넘겨 결정이나 통지를 하지 않던 중 납기 전 징수의 사유가 발생한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

과세전적부심사제도는 과세처분 이후의 사후적 구제제도와는 별도로 과세처분 이전의 단계에서 납세자의 주장을 반영함으로써 권리구제의 실효성을 높이기 위하여 마련된 사전적 구제제도이기는 하지만, 조세 부과의 제척기간이 임박한 경우에는 이를 생략할 수 있는 등 과세처분의 필수적 전제가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 납세자에게 신용실추, 자력상실 등의 사정이 발생하여 납기 전 징수의 사유가 있는 경우에도 조세징수권의 조기 확보를 위하여 그 대상이나 심사의 범위를 제한할 필요가 있다. 이에 따라 구 국세기본법(2008. 12. 26. 법률 제9263호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의12 제1항, 제2항, 구 국세기본법 시행령(2009. 2. 6. 대통령령 제21316호로 개정되기 전의 것) 제63조의9 제4항 등은 과세전적부심사를 청구할 수 없는 사유 또는 과세전적부심사청구에 대한 결정이 있을 때까지 과세처분을 유보하지 않아도 되는 사유의 하나로 ‘납기 전 징수의 사유가 있는 경우’를 규정하고 있는데, 과세전적부심사청구 당시에는 납기 전 징수의 사유가 발생하지 아니하여 과세전적부심사청구가 허용된 경우라도 그 후 납기 전 징수의 사유가 발생하였다면 세무서장 등은 과세전적부심사에 대한 결정이 있기 전이라도 과세처분을 할 수 있다고 할 것이고, 세무서장 등이 구 국세기본법 제81조의12 제3항에서 규정한 과세전적부심사청구에 대한 결정 및 통지의 기한(과세전적부심사청구를 받은 날부터 30일)을 넘겨 그 결정이나 통지를 하지 않던 중 납기 전 징수의 사유가 발생한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

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2012. 10. 11. 선고 2010두20164, 20171, 20188, 20195 판결 〔법인세등부 과처분취소⋅주민세부과처분취소〕1845

[1] 구 법인세법 제93조 제7호가 외국법인의 법인세 과세대상인 국내원천소득의 하나로 규정한 ‘소득세법 제94조에 규정하는 양도소득’의 의미

[2] 구 법인세법 시행령 제132조 제10항이 외국법인의 국내원천소득에 관한 ‘기타자산’을 규정하면서 구 소득세법 제94조 제1항 제4호, 구 소득세법 시행령 제158조 제1항에서 정한 ‘기타자산’ 중 주식등에 관한 요건을 일부 수정하여 규정한 것이 법률에 근거가 있는지 여부(적극)

[1] 외국법인의 법인세 과세대상인 국내원천소득을 정하고 있는 구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조는 제7호에서 그 원천소득의 하나로 ‘소득세법 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 소득을 제외한다)’이라고 규정함으로써, ‘대통령령에서 구체적 요건을 정하도록 한 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제4호의 기타자산 양도소득’을 국내원천소득으로 규정하고 있을 뿐, 구 소득세법에 의하여 소득세 과세 대상이 되는 기타자산의 양도소득을 국내원천소득으로 규정하고 있지 않다. 이는 과세 입법 목적에 부합되게 기타자산에 관하여 대통령령으로 정할 수 있도록 한 구 소득세법의 취지와 마찬가지로, 구 법인세법의 경우에도 부동산 과다보유 법인의 주식등의 양도로 인하여 실질적으로 부동산 양도소득이 발생되는 성격이 짙은 양도소득에 관하여 차별적으로 높은 세율이 적용되도록 한 구 법인세법 제95조 등 구 법인세법의 외국법인에 관한 과세 입법 목적 등을 고려하여 외국법인의 국내원천소득으로서 과세 대상이 되는 주식등을 비롯한 기타자산의 구체적인 요건을 대통령령으로 정할 수 있도록 한 것으로 해석된다. 이러한 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 구 법인세법 제93조 제7호는 구 소득세법 제94조에서 규정하는 양도소득의 유형과 아울러 그 속에 있는 위임의 근거규정을 인용한 것으로 볼 수 있고, 여기서 말하는 ‘소득세법 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 소득을 제외한다)’으로서 ‘소득세법 제94조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 소득’이란 ‘주식등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 특정자산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 기타자산의 양도로 발생하는 소득’을 의미한다고 해석할 수 있다.

[2] 구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제132조 제10항은 ‘법인세법 제93조 제7호의 규정을 적용함에 있어서 소득세법 제94조 제1항 제4호의 규정에 의한 기타자산 중 주식등은 동법 시행령 제158조 제1항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 부동산과 그에 관한 권리 가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식등(유가증권시장등에 상장 또는 등록된 주식등을 제외한다)으로 한다’라고 규정함으로써, ‘소득세법 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 소득을 제외한다)’으로서 ‘소득세법 제94조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 소득’(이하 이에 해당하는 국내원천소득을 ‘이 사건 국내원천소득’이라 한다)과 관련하여 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 규정에서 정한 여러 기타자산 중 주식등에 관한 요건을 일부 수정하여 그 요건을 별도로 정하고 있다. 이는 이 사건 국내원천소득과 관련하여 외국법인에 관한 과세 입법 목적 등을 고려하여 기타자산의 구체적인 요건을 대통령령으로 정할 수 있도록 한 구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제93조 제7호에 근거한 것으로서 유효하다고 할 것이다.

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2012. 10. 11. 선고 2011두6899 판결 〔상속세부과처분취소〕1849

구 상속세 및 증여세법 시행령 제53조 제3항, 제19조 제2항 제2호에서 정한 ‘사용인’의 범위

구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제13조 제6항 제2호, 제8항 제1호, 제19조 제2항 제2호, 제6호 규정들의 문언 및 법 시행령 제13조 제6항 제2호의 개정경위 등을 종합하면, 법 시행령 제53조 제3항, 제19조 제2항 제2호에서 정한 ‘사용인’은 법 시행령 제13조 제6항 제2호 소정의 ‘사용인’과 동일한 개념으로서 ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인’을 포함하고, 따라서 최대주주등이 30% 이상 출자하고 있는 회사의 사용인도 여기에 포함된다고 보아야 한다.

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2012. 10. 11. 선고 2012두6636 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1851

[1] 기간과세에 있어서 특정 과세기간에 관한 국세 부과처분에 대하여 행정심판 또는 행정소송 등의 결정 또는 판결이 확정된 후 그 결정 또는 판결의 취지에 따른다는 명목으로 위 과세처분과 과세기간을 달리하는 기간에 대하여 새로운 과세처분을 하는 경우, 새로운 처분에 대하여 구 국세기본법 제26조의2 제2항에서 정한 국세부과권의 제척기간에 대한 특례가 적용되는지 여부(소극)

[2] 과세관청이, 변호사 甲이 의뢰인에게서 착수금 명목으로 받은 선임료를 2000년에 발생한 사업소득으로 보아 종합소득세 부과처분을 하였다가 甲이 제기한 위 부과처분 취소소송에서 위 금원을 2000년에 발생한 소득으로 볼 수 없다는 이유로 패소하자 2002년에 발생한 사업소득으로 보아 새로이 2002년 귀속 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 새로운 과세처분에 대하여는 구 국세기본법 제26조의2 제2항 제1호에서 정한 특례제척기간이 적용되지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조의2는 제1항에서 국세부과권의 일반 제척기간에 관하여 규정한 다음, 제2항에서 국세의 부과에 관한 이의신청⋅심사청구⋅심판청구, 감사원법에 의한 심사청구 또는 행정소송법에 의한 소송의 제기가 있는 경우에는 제1항의 규정에도 불구하고 그 결정 또는 판결이 확정된 날부터 1년이 경과하기 전까지는 ‘해당 결정⋅판결’에 따라 경정결정이나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정의 당초 입법 취지는 국세에 관한 부과처분이 있은 후에 그 처분에 대한 행정심판 또는 행정소송 등의 쟁송절차가 장기간 경과되어 그 결정 또는 판결이 부과제척기간이 지난 후에 확정된 경우에 과세관청이 쟁송절차에서 유리한 결과를 이끌어 낸 납세자에 대하여 그 결정이나 판결에 따른 처분조차도 할 수 없게 되는 불합리한 사태가 발생하는 것을 방지하려는 데에 있었던 점, 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하고 그 중에서도 예외규정 내지 특례규정은 더욱 엄격한 해석이 요구되는 점, 확정된 결정이나 판결의 기판력이 미치는 범위는 그 쟁송대상이 되었던 과세단위에 제한될 뿐이고 이를 넘어서 별개의 과세단위에 관련된 판단이 이루어졌다고 하더라도 이러한 판단에 기판력이 있다고 할 수 없으며, 따라서 그러한 판단을 경정결정이나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있는 근거가 되는 위 규정상의 ‘해당 결정⋅판결’에 해당한다고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 비록 위 규정을 오로지 납세자를 위한 것이라고 보아 납세자에게 유리한 결정이나 판결을 이행하기 위한 경우에만 적용된다고 볼 수는 없다고 하더라도, 기간과세에 있어서 확정된 결정 또는 판결에서 다투어진 과세처분과 과세기간을 달리하는 기간에 대하여 해당 결정 또는 판결의 취지에 따른다는 명목으로 한 새로운 과세처분에 대해서까지 위 규정에 따른 특례제척기간의 적용을 허용할 수 있는 것은 아니다.

[2] 과세관청이, 변호사 甲이 의뢰인에게서 착수금 명목으로 받은 변호사 선임료를 2000년에 발생한 사업소득으로 보아 종합소득세 부과처분을 하였다가 甲이 제기한 2000년 귀속 종합소득세 부과처분 취소소송에서 위 금원을 2000년에 발생한 소득으로 볼 수 없다는 이유로 패소하자 2002년에 발생한 사업소득으로 보아 새로이 2002년 귀속 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 새로운 종합소득세 부과처분에 대하여는 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제2항 제1호에서 정한 국세부과 제척기간에 대한 특례가 적용되지 않는다는 이유로, 위 처분은 부과제척기간인 5년이 지난 후에 이루어진 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

특 허

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2012. 10. 11. 선고 2012후2227 판결 〔등록취소(상)〕1854

[1] 상표법 제73조 제1항 제2호에서 정한 상표등록취소 사유인 상표권자가 실제로 사용하는 상표와 혼동의 대상이 되는 타인의 상표 사이의 혼동 유무를 판단하는 기준

[2] 대상상표들 “”, “”의 사용자 甲 외국회사가 등록상표 “”의 상표권자 乙을 상대로 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제2호 등에 해당한다는 이유로 상표등록취소심판청구를 한 사안에서, 乙의 실사용상표들 “”, “”, “”의 사용이 대상상표들과의 관계에서 甲 회사의 업무에 관련된 상품과 혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 상표 부정사용의 고의가 추정되는 경우

[1] 상표법 제73조 제1항 제2호에서 정한 상표등록취소 사유의 하나인, 상표권자가 실제로 사용하는 상표와 혼동의 대상이 되는 타인의 상표 사이의 혼동 유무를 판단함에 있어서는, 각 상표의 외관, 호칭, 관념 등을 객관적⋅전체적으로 관찰하되, 그 궁극적 판단 기준은 결국 당해 상표의 사용으로 타인의 상표의 상품과 사이에 상품출처의 오인⋅혼동이 야기될 우려가 객관적으로 존재하는지 여부에 두어야 할 것이다.

[2] 대상상표들 “”, “”의 사용자 甲 외국회사가 등록상표 “”의 상표권자 乙을 상대로 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제2호 등에 해당한다는 이유로 상표등록취소심판청구를 한 사안에서, 乙이 실제로 사용한 상표들인 “”, “”, “” 등과 甲 회사가 사용하는 대상상표들은 전체적인 표장의 구성이 매우 유사하고, 대상상표들은 실사용상표들의 사용 당시 이미 국내에서 주지⋅저명성을 획득하였음에 비하여 등록상표에 대한 인식은 그에 훨씬 미달하였던 점, 실사용상표들의 사용상품인 핸드백과 대상상표들의 사용상품인 화장품은 경제적으로 밀접한 관련성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 乙의 실사용상표들의 사용은 대상상표들과의 관계에서 수요자로 하여금 甲 회사의 업무에 관련된 상품과 혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 상표권자가 오인⋅혼동을 일으킬 만한 대상상표의 존재를 알면서 그 대상상표와 동일⋅유사한 실사용상표를 사용하면 상표 부정사용의 고의가 있다 할 것이고, 특히 그 대상상표가 주지⋅저명 상표인 경우에는 그 대상상표나 그 표장상품의 존재를 인식하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 고의의 존재를 추정할 수 있다.

형 사

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2012. 10. 11. 선고 2010도11053 판결 〔상표법위반〕1857

[1] 상품에 관한 광고에 타인의 등록상표를 표시하고 전시하는 행위를 고의범인 상표권침해죄로 처벌하기 위한 범죄구성요건의 주관적 요소의 내용 및 행위자에게 이와 같은 주관적 요소가 있었는지 판단하는 방법

[2] 피고인이 자신이 운영하는 甲 주식회사 인터넷 홈페이지에 乙 명의의 등록상표가 부착된 특정 상품을 판매하기 위하여 사진과 함께 상표등록증 등을 게재하여 광고함으로써 乙의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인에게 乙의 등록상표를 사용하려는 내심의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지에서 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1항 제6호는 (다)목에서 “상품에 관한 광고⋅정가표⋅거래서류⋅간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위”를 ‘상표의 사용’에 해당하는 행위의 하나로 규정하고 있다. 상품에 관한 광고에 타인의 등록상표를 표시하고 전시하는 행위를 한 자를 고의범인 상표법 제93조에서 정한 상표권침해죄로 처벌하기 위해서는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로, 그 행위가 구 상표법 제2조 제1항 제6호 (다)목에서 정한 상품에 관한 광고행위에 해당한다는 사실에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이를 용인하려는 내심의 의사가 있어야 한다. 그리고 행위자가 이와 같은 광고행위를 용인하고 있었는지는 외부에 나타난 행위 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 이를 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

[2] 피고인이 자신이 운영하는 甲 주식회사 인터넷 홈페이지에 乙 명의의 등록상표 “”가 부착된 공기정화장치인 삼림욕기를 판매하기 위하여 사진과 함께 각 부의 명칭 및 기능, 시험성적서, 상표등록증 등을 게재하여 광고함으로써 乙의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위와 같은 행위는 삼림욕기와 관련하여 행하여진 광고행위로서 ‘상표의 사용’에는 해당하나, 피고인이 인터넷 홈페이지를 丙에게 위탁 관리하던 중 乙 등으로부터 삼림욕기의 판매 중지를 요구하는 내용증명을 받는 등 이를 이용한 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처하자 丙에게 홈페이지에서 삼림욕기를 삭제하여 달라고 요청하였음에도 丙이 위와 같은 작업을 하지 않는 바람에 삼림욕기의 사진 등이 삭제되지 않고 그대로 남게 된 사정 등을 종합할 때, 피고인에게 乙의 등록상표를 삼림욕기와 관련하여 광고함으로써 이를 사용하려는 내심의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지에서 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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2012. 10. 11. 선고 2011도17404 판결 〔수산업협동조합법위반〕1859

구 수산업협동조합법에 규정된 선거범죄의 공소시효를 규정한 같은 법 제178조 제5항 본문 중 선거일까지 발생한 선거범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’의 의미(=선거일 다음 날)

구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산업협동조합법’이라 한다) 제178조 제5항 본문은 “제1항 내지 제4항에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”고 규정함으로써, 수산업협동조합법에 규정된 선거범죄 중 선거일까지 발생한 범죄에 대하여는 ‘선거일 후’부터, 선거일 후에 발생한 범죄에 대하여는 ‘그 행위가 있었던 날’ 즉, 범죄행위 종료일부터 각 공소시효가 진행되도록 하고 있다. 여기서 선거일까지 발생한 범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’는 ‘선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’을 의미한다고 해석하는 것이 우선 위 조항의 문언에 부합한다. 또한 위 조항의 입법 취지도 수산업협동조합법에 규정된 선거범죄에 대하여 형사소송법이 규정하고 있는 원칙적인 공소시효기간보다 짧은 공소시효를 정함으로써 사건을 조속히 처리하여 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하고, 특히 선거에 의하여 선출된 수산업협동조합의 임원들이 안정적으로 업무를 수행할 수 있도록 하기 위하여 당해 선거와 관련하여 선거일까지 발생한 선거범죄에 대하여는 범행일이 언제인지를 묻지 아니하고 선거일까지는 공소시효가 진행되지 않도록 하였다가 선거일 다음 날부터 공소시효가 일괄하여 진행되도록 하려는 데 있다. 나아가 위 조항 중 괄호 안의 ‘선거일 후’가 ‘선거일 다음 날 이후’를 의미하는 것임은 의문의 여지가 없는데, 만약 위 조항 중 선거일까지 발생한 선거범죄에 대한 공소시효 기산일인 괄호 밖의 ‘선거일 후’를 ‘선거일 다음 날’이 아니라 ‘선거일 당일’로 해석한다면 동일한 법률조항에서 사용된 ‘선거일 후’의 의미를 서로 달리 해석하는 모순이 생기게 된다. 따라서 위 조항 중 선거일까지 발생한 선거범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’는 ‘선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’로 보는 것이 타당하다.

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2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭 행)⋅업무방해〕1861

[1] 상상적 경합과 법조경합의 구별 기준 및 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 이른바 ‘불가벌적 수반행위’의 의미

[2] 동일한 피해자에 대한 폭행행위가 업무방해죄의 수단이 된 경우, 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있는지 여부(소극)

[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 그리고 이른바 ‘불가벌적 수반행위’란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적⋅전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다.

[2] 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적⋅전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다.

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2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 〔국가보안법위반(특수잠입⋅탈출)⋅국가 보안법위반(회합⋅통신등)⋅국가보안법위반(찬양⋅고무등)⋅국가보안법위반(자진지 원⋅금품수수)⋅국가보안법위반(이적단체의구성등)〕1864

[1] 통일부장관으로부터 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하는 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위에 대하여 국가보안법상 회합죄 등을 적용할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전신고를 하여 수리된 후 북한주민을 접촉하는 행위에 대하여도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 조국통일범민족연합 남측본부의 간부 또는 조직원인 피고인들이 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합하였다고 하여 국가보안법 위반(회합․통신등)으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 통신비밀보호법상 전기통신에 관한 통신제한조치로서 이른바 ‘패킷(packet) 감청’이 허용되는지 여부(원칙적 적극)

[4] 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’ 부분에 대한 헌법재판소 헌법불합치결정의 취지 및 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 헌법불합치결정에서 정한 개정시한이 넘겨 위 규정이 효력을 잃은 경우, 그 이전에 위 규정에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력이 영향을 받는지 여부(소극)

[5] 압수․수색영장을 집행할 때 피의자 등에 대한 사전통지를 생략할 수 있는 예외를 규정한 형사소송법 제122조 단서에서 ‘급속을 요하는 때’의 의미 및 위 규정이 명확성 원칙 등에 반하여 위헌인지 여부(소극)

[6] 통일부장관이 발급한 북한방문증명서에 의한 북한 방문행위를 국가보안법상 탈출행위로 처벌할 수 없는 경우 남한으로 다시 돌아오는 행위 또한 국가보안법상 잠입행위로 처벌할 수 없는지 여부(적극) 및 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전신고를 하여 수리된 후 북한주민과 접촉하는 행위에 대하여도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[7] 조국통일범민족연합 남측본부의 간부 또는 조직원인 피고인들이 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기 위하여 또는 목적수행을 협의하기 위하여 국외로 탈출하였다가 다시 국내로 잠입하였다고 하여 국가보안법 위반(특수잠입․탈출)으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 ‘남북교류협력에 관한 법률’(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것과 2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안(또는 같은 법의 목적 범위 안)에서 다른 법률에 우선하여 같은 법을 적용한다고 규정하고 있고, 여기의 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함된다. 남한과 북한을 왕래하는 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되거나 같은 법의 목적 범위 안에 있다고 인정되는지 여부는 북한을 왕래하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 통일부장관의 북한방문증명서 발급은 북한 방문 자체를 허용한다는 것일 뿐 북한 방문 중에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한 방문 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 국가의 존립⋅안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단되어야 한다. 따라서 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다고 하더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위 등이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내에 있다고 볼 수 없고, 오히려 국가의 존립⋅안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는 경우에는 그로 인한 죄책을 면할 수 없다. 그리고 위와 같은 법리는 같은 법 제9조 제3항(또는 제9조의2 제1항)에 정한 바에 따라 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전신고를 하여 수리된 후 북한주민을 접촉하는 행위에 관하여도 마찬가지로 적용된다.

[2] 조국통일범민족연합(이하 ‘범민련’이라고 한다) 남측본부의 간부 또는 조직원인 피고인들이 국가의 존립⋅안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합하였다고 하여 국가보안법 위반(회합⋅통신등)으로 기소된 사안에서, 피고인들이 각 회합 당시 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인 또는 신고 수리 조건을 위반하여 범민련 북측본부 조직원 등과 회합하면서 범민련 남측본부의 투쟁 방향, 국가보안법 철폐나 주한미군 철수 투쟁 등에 관하여 지령을 수수한 사정 등에 비추어 각 회합행위에 국가의 존립⋅안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다는 이유로 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 인터넷 통신망을 통한 송⋅수신은 통신비밀보호법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷 감청’도 같은 법 제5조 제1항에서 정한 요건을 갖추는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다고 할 것이고, 이는 패킷 감청의 특성상 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용도 감청될 우려가 있다는 것만으로 달리 볼 것이 아니다.

[4] 헌법재판소는 2010. 12. 28. 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 통신제한조치의 총연장기간이나 총연장횟수를 제한하지 아니하고 계속해서 통신제한조치가 연장될 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배하여 통신의 비밀을 침해한다는 이유로 헌법에 합치하지 아니한다고 선언하면서, 이 사건 법률조항은 입법자가 2011. 12. 31.을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용한다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이 사건 헌법불합치결정의 내용 및 그 주된 이유 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 이 사건 법률조항이 위헌임에도 불구하고 굳이 그 잠정 적용을 명하는 내용의 헌법불합치결정을 한 것은 다음과 같은 취지임이 분명하다. 즉, 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 이미 이 사건 법률조항에 근거하여 받은 통신제한조치의 연장허가나 그에 따른 증거취득의 효력이 전면적으로 재검토되어야 함은 물론 수사목적상 필요한 정당한 통신제한조치의 연장허가도 가능하지 아니하게 되는 등 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있으므로 이를 피하기 위하여 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지기까지는 이 사건 법률조항을 그대로 잠정 적용한다는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 위 개정시한이 도과함으로써 이 사건 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 이 사건 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 볼 것이고, 이른바 당해 사건이라고 하여 달리 취급하여야 할 이유는 없다.

[5] 피의자 또는 변호인은 압수⋅수색영장의 집행에 참여할 수 있고(형사소송법 제219조, 제121조), 압수⋅수색영장을 집행함에는 원칙적으로 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 등에게 통지하여야 하나(형사소송법 제122조 본문), ‘급속을 요하는 때’에는 위와 같은 통지를 생략할 수 있다(형사소송법 제122조 단서). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수⋅수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수⋅수색의 실효를 거두기 어려울 경우라고 해석함이 옳고, 그와 같이 합리적인 해석이 가능하므로 형사소송법 제122조 단서가 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라고 볼 수 없다.

[6] 통일부장관이 발급한 북한방문증명서는 남한과 북한을 왕래하는 행위 전체를 허용하는 것이므로 북한 방문행위를 국가보안법상의 탈출행위로 처벌할 수 없는 경우에는 남한으로 다시 돌아오는 행위 또한 국가보안법상의 잠입행위로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 법리는 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전 신고를 하여 수리된 후 북한주민과 접촉하는 행위에 대하여도 마찬가지로 적용된다.

[7] 조국통일범민족연합(이하 ‘범민련’이라고 한다) 남측본부의 간부 또는 조직원인 피고인들이 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기 위하여 또는 목적수행을 협의하기 위하여 국외로 탈출하였다가 다시 국내로 잠입하였다고 하여 국가보안법 위반(특수잠입⋅탈출)으로 기소된 사안에서, 피고인들이 비록 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인 또는 사전신고 수리 조건을 위반하여 북측 인사들과 회합하기는 하였으나, 통일부장관이 허용한 북한 방문이나 북한주민접촉 조건에 부합하는 행위도 실제로 하였고 내세운 북한 방문 등의 목적이 단지 북한방문증명서 등을 받아내기 위한 명목상 구실에 불과하다고 볼 수 없어 그 방문이나 접촉행위 자체는 정당하다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.