판례공보요약본2011.07.15.(374호)

판례공보요약본2011.07.15.(374호)

민 사

1

2011. 6. 9. 선고 2009다78115 판결 〔소유권이전등기말소등〕1371

제3자가 친일재산 소유자를 상대로 친일재산에 관한 소유권이전등기절차 이행청구권만을 보유한 경우, ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 단서 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)

‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 본문에서 친일재산이 소급하여 국가에 귀속된다고 규정함으로써 친일재산이 제3자에게 이전된 경우까지 국가귀속의 대상으로 삼되, 거래의 안전을 도모하기 위하여 같은 항 단서에서 일정한 경우 제3자가 취득한 권리를 해하지 못한다고 규정한 취지에 비추어, 위 단서의 ‘제3자가 취득한 권리’는 부동산인 친일재산의 경우에는 소유권이전등기까지 마쳐진 경우를 말한다. 따라서 제3자가 친일재산 소유자를 상대로 친일재산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 권리만을 보유한 경우에는 위 단서 규정이 적용될 수 없다.

2

2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결 〔대여금〕1372

[1] 지방자치단체가 교부하는 보조금에 관하여 ‘보조금의 예산 및 관리에 관한 법률’을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 지방자치단체가 보조사업자에게 금융이자의 부담 없이 보조금을 사용하도록 하되, 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 조건으로 재정상 원조를 하는 것이 허용된다고 한 사례

[3] 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 사안에서, 보조사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구는 행정소송법 제3조 제2호에 규정한 당사자소송의 대상이라고 한 사례

[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제1호는 “보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)․부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다. 따라서 지방자치단체가 교부하는 보조금에 관하여는 위 법의 적용이 없고, 지방재정법 및 지방재정법 시행령 그리고 당해 지방자치단체의 보조금관리조례가 적용될 뿐이다.

[2] 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 사안에서, 지방자치단체의 보조금관리조례 규정과 위 보조금 지급결정이 행정청 재량이 인정되는 수익적 행정행위의 성격을 지니고 있고 경제촉진을 위하여 다양한 형태의 보조금행정을 시행할 필요성도 있는 점 등을 종합하여 보면, 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 반드시 보조사업자에게 수익이 발생할 경우에 한하여 보조금을 반환하게 하는 조건을 붙일 수 있다고 볼 근거는 없고, 보조사업자의 보조금 신청 내용과 재정상태, 지방자치단체의 예산상태, 공익상․시책상 필요성, 보조금의 교부목적 등을 고려하여 금융이자의 부담 없이 보조금을 사용하도록 하되, 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 조건의 재정상 원조를 하는 것도 허용될 수 있다고 해석되며, 이 경우 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제18조 제2항이 유추 적용될 수는 없다고 한 사례.

[3] 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 사안에서, 보조사업자의 지방자치단체에 대한 보조금 반환의무는 행정처분인 위 보조금 지급결정에 부가된 부관상 의무이고, 이러한 부관상 의무는 보조사업자가 지방자치단체에 부담하는 공법상 의무이므로, 보조사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호에 규정한 당사자소송의 대상이라고 한 사례.

3

2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 〔사해행위취소〕1376

[1] 상속포기 신고가 법원에 수리되지 않고 있는 동안 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들이 상속재산분할협의를 한 경우, 그 후 상속포기 신고가 적법하게 수리되면 상속재산분할협의가 소급적으로 유효하게 되는지 여부(적극) 및 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 된 경우에도 마찬가지인지 여부(한정 적극)

[2] 상속포기가 사해행위취소의 대상인지 여부(소극)

[3] 상속인 甲이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 甲은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여 甲을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다. 따라서 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지이다.

[2] 상속의 포기는 비록 포기자의 재산에 영향을 미치는 바가 없지 아니하나(그러한 측면과 관련하여서는 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제386조도 참조) 상속인으로서의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 것이 아니다. 오히려 상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다. 그러한 행위에 대하여 비록 상속인인 채무자가 무자력상태에 있다고 하여서 그로 하여금 상속포기를 하지 못하게 하는 결과가 될 수 있는 채권자의 사해행위취소를 쉽사리 인정할 것이 아니다. 그리고 상속은 피상속인이 사망 당시에 가지던 모든 재산적 권리 및 의무․부담을 포함하는 총체재산이 한꺼번에 포괄적으로 승계되는 것으로서 다수의 관련자가 이해관계를 가지는데, 위와 같이 상속인으로서의 자격 자체를 좌우하는 상속포기의 의사표시에 사해행위에 해당하는 법률행위에 대하여 채권자 자신과 수익자 또는 전득자 사이에서만 상대적으로 그 효력이 없는 것으로 하는 채권자취소권의 적용이 있다고 하면, 상속을 둘러싼 법률관계는 그 법적 처리의 출발점이 되는 상속인 확정의 단계에서부터 복잡하게 얽히게 되는 것을 면할 수 없다. 또한 상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 보면, 상속의 포기는 민법 제406조 제1항에서 정하는 “재산권에 관한 법률행위”에 해당하지 아니하여 사해행위취소의 대상이 되지 못한다.

[3] 상속인 甲이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 甲은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여, 상속포기 신고를 한 날 甲을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없고, 설령 甲이 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 되었더라도 협의 내용이 甲의 상속포기를 전제로 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 甲의 상속포기 신고가 그 후 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심판단을 수긍한 사례.

4

2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결 〔부당이득반환〕1380

[1] 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래 권리자가 권리를 상실하는 경우, 권리자가 무권리자를 상대로 제3자에게서 수령한 대가를 반환청구할 수 있는지 여부(적극) 및 타인 소유의 부동산을 처분하여 매각대금을 수령한 수익자가 양도소득세 기타 비용을 반환하지 않아도 되는지 여부(소극)

[2] 甲이 취득한 토지가 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제3조 제1항 전문에 의하여 원인행위 시 국가에 귀속되었으나 이를 양수한 乙, 丙이 같은 법 제3조 제1항 후문의 선의의 제3자에 해당하여 토지를 반환받을 수 없었던 사안에서, 甲은 부당이득한 매매대금을 반환할 의무가 있고 양도소득세 및 주민세 상당액을 공제할 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래 권리자가 권리를 상실하는 경우, 권리자는 무권리자를 상대로 제3자에게서 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환청구할 수 있다. 한편 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인하여 원물반환이 불가능한 경우에 반환하여야 할 가액을 산정할 때에는 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이나, 타인 소유의 부동산을 처분하여 매각대금을 수령한 경우, 수익자는 그러한 처분행위가 없었다면 부동산 자체를 반환하였어야 할 지위에 있던 사람이므로 자신의 처분행위로 인하여 발생한 양도소득세 기타 비용은 수익자가 이익 취득과 관련하여 지출한 비용에 해당한다고 할 수 없어 이를 반환하여야 할 이득에서 공제할 것은 아니다.

[2] 甲이 취득한 토지가 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제3조 제1항 전문에 의하여 취득 등 원인행위 시 국가에 귀속되었으나 이를 양수한 乙, 丙이 같은 법 제3조 제1항 후문에서 정한 선의의 제3자에 해당하여 토지 자체를 반환받을 수 없었던 사안에서, 甲은 부당이득한 환가액인 매매대금을 반환할 의무가 있고 양도소득세 및 주민세 상당액을 공제할 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

5

2011. 6. 10. 선고 2011다8980, 8997 판결 〔사해행위취소등․주식매수대금〕1384

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 양도가 사해행위에 해당하는 경우 그 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구할 수 있는지 여부(적극)

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고(민법 제496조), 그 결과 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나(민법 제451조 제2항 참조), 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 민법 제496조에 반하지 않으므로 허용된다.

6

2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 〔배당이의〕1385

[1] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당방법 및 이때 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우, 배당방법

[2] 甲 공사와 乙 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 甲 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 乙 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 甲 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 甲 공사가 乙 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 채권자와 甲 공사, 乙 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지 등을 심리하지 아니한 채 만연히 乙 기금이 甲 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다. 다만 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 약정에 따라 배당방법이 정해지는데, 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 약정의 효력은 약정 당사자에게만 미치므로, 약정 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 약정 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.

[2] 보증기관인 甲 공사와 乙 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 甲 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 乙 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 甲 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 甲 공사가 乙 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 금융기관인 채권자와 보증기관인 甲 공사 및 乙 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지와 약정의 내용, 채권자가 위와 같은 채권계산서를 작성한 근거 등을 심리하지 아니한 채 만연히 乙 기금이 甲 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례.

7

2011. 6. 10.자 2011마201 결정 〔개인회생〕1389

[1] 개인회생절차 개시신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 개인회생절차 개시요건을 충족하고 있는지에 관한 판단 기준 시(=항고심 결정 시)

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제595조 제7호에서 정한 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 채무자의 개인회생절차 개시신청을 기각하기 위한 요건

[3] 세 번에 걸친 개인회생절차 개시신청이 기각된 후 특별한 사정변경이 없음에도 또다시 채무자가 개인회생절차 개시신청을 한 것 자체로 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당된다는 이유로 개인회생절차 개시신청을 기각한 사안에서, 채무자가 부당한 목적으로 개인회생제도를 이용하였다는 등 신청 불성실 사유가 있는지에 대하여 심리를 하지 않은 채 채무자의 과거 경력만을 문제 삼아 위 개인회생절차 개시신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례

[1] 개인회생절차개시의 요건을 충족하고 있는지 여부는 개시신청 당시를 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이나, 개시신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 항고심 결정 시를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 법원이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제595조 제7호에서 정한 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 채무자의 개인회생절차 개시신청을 기각하려면 채무자에게 같은 조 제1호 내지 제5호에 준하는 절차적인 잘못이 있거나, 채무자가 개인회생절차의 진행에 따른 효과만을 목적으로 하는 등 부당한 목적으로 개인회생절차 개시신청을 하였다는 사정이 인정되어야 한다.

[3] 채무자가 세 번에 걸쳐 개인회생절차 개시신청을 하였으나 개인회생절차를 남용하여 채권자의 권리행사를 방해하였다는 등의 사유로 신청이 기각되었는데, 이후 특별한 사정변경이 없음에도 또다시 개인회생절차 개시신청을 한 것 자체로 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당된다는 이유로 개인회생절차 개시신청을 기각한 사안에서, 통상 개인회생채무자는 개인회생절차 개시신청 기각결정에 대한 항고로 다투기보다는 재신청을 택하는 경우가 많고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의하여 재신청이 명시적으로 금지되어 있지 않은 점, 위 법은 도산절차에 있어서 채권자의 이익과 채무자의 실질적 갱생을 위하여 청산형의 파산절차보다는 갱생형의 개인회생절차를 우선에 두고 있는 점, 위 개인회생절차 개시신청에 사정변경이 있다고 볼 여지도 있는 점을 고려하면 위 개인회생절차 개시신청이 성실하지 아니한 경우에 해당한다고 단정하기 어려움에도, 채무자가 부당한 목적으로 개인회생제도를 이용하였다는 등 신청 불성실 사유가 있는지에 대하여 심리를 하지 않은 채 채무자의 과거 경력만을 문제 삼아 위 개인회생절차 개시신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례.

일반행정

8

2011. 6. 10. 선고 2008두16322 판결 〔시정명령등취소〕1392

[1] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지를 판단하는 데 전제가 되는 ‘관련상품시장’의 의미 및 그 범위의 판단 기준

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 전단, 같은 법 시행령 제5조 제5항 제2호에서 정한 시장지배적 지위남용행위로서 배타조건부 거래의 ‘부당성’을 판단하는 기준

[3] 甲 회사가 자신이 운영하는 오픈마켓에 입점하여 상품을 판매하는 사업자들 중 乙 회사가 운영하는 쇼핑몰에도 입점해 있던 7개 사업자들에게 자신의 오픈마켓에서 판매가격을 인하하거나 乙 회사의 쇼핑몰에서 판매가격을 인상할 것 등을 요구하고, 乙 회사의 쇼핑몰에 올려놓은 상품을 내리지 않으면 자신의 메인 화면에 노출된 상품을 빼버리겠다고 위협한 행위에 대하여, 시장지배적 지위남용행위로서 배타조건부 거래에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령과 과징금 납부를 명령한 사안에서, 위 행위가 부당한지 명백하지 않음에도 배타조건부 거래행위로서 부당하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에서 거래의 객체인 관련 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 따른 시장과 거래의 지리적 범위인 관련지역에 따른 시장(이하 ‘관련상품시장’이라 한다) 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 관련상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품 등의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품 등의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품 등의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품 등의 집합을 의미하고, 그 범위는 거래에 관련된 상품 등의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적․경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전 속도, 그 상품 등의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 등 및 그 상품 등을 기초로 생산되는 다른 상품 등에 관한 시장 상황, 시간적․경제적․법적 측면의 대체 용이성 등도 함께 고려하여야 한다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 8631호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제5호 전단, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제2호에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래의 ‘부당성’은 ‘독과점적 시장의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석해야 하므로, 시장에서 독점을 유지․강화할 목적, 곧 시장에서 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 목적을 가지고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 배타조건부 거래행위를 하였을 때에 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 지위남용행위로서의 배타조건부 거래의 부당성은 거래행위의 목적 및 태양, 시장지배적 사업자의 시장점유율, 경쟁사업자의 시장 진입 내지 확대 기회의 봉쇄 정도 및 비용 증가 여부, 거래의 기간, 관련 시장에서의 가격 및 산출량 변화 여부, 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 甲 회사가 자신이 운영하는 오픈마켓에 입점하여 상품을 판매하는 사업자들 중 乙 회사가 운영하는 쇼핑몰에도 입점해 있던 7개 사업자들에게 자신의 오픈마켓에서 판매가격을 인하하거나 乙 회사의 쇼핑몰에서 판매가격을 인상할 것 등을 요구하고, 乙 회사의 쇼핑몰에 올려놓은 상품을 내리지 않으면 자신의 메인 화면에 노출된 상품을 빼버리겠다고 위협한 행위에 대하여 시장지배적 지위남용행위로서 배타조건부 거래에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령과 과징금 납부를 명령한 사안에서, 甲 회사의 행위로 7개 사업자들이 乙 회사와 거래를 중단한 기간은 주로 1, 2개월이고, 짧게는 14일, 길게는 7개월 보름 남짓에 불과한 점, 행위의 상대방들이 전체 판매업체들 중 차지하는 비율이 미미한 점 등에 비추어 보면 甲 회사의 행위로 인하여 乙 회사가 매출부진을 이기지 못하고 오픈마켓 시장에서 퇴출된 것인지, 다른 신규 사업자의 시장진입에도 부정적인 영향을 미쳤는지 명백하지 않음에도, 위 행위가 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

9

2011. 6. 10.선고 2010두7321 판결 〔착공신고서처리불가처분취소〕1398

[1] 행정청의 행위가 항고소송 대상이 되는지를 판단하는 기준

[2] 행정청의 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체․내용․형식․절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.

[2] 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지․철거․사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고(제69조 제1항), 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며(제69조 제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고(제69조 제3항), 나아가 행정청은 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며(제69조의2 제1항 제1호), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(제80조 제1호, 제9조). 이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다.

10

2011. 6. 10. 선고 2010두26216 판결 〔이주대책대상자및이주대책보상등의거부 처분취소〕1401

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제1호의 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’에, 주거용 아닌 다른 용도로 이미 허가를 받거나 신고를 한 건축물을 적법한 절차 없이 임의로 주거용으로 용도를 변경하여 사용하는 자도 포함되는지 여부(적극)

[2] 한국국제전시장 2단계부지 조성사업 시행자인 고양시장이, 사업 지구 안에 편입된 1층 철골조 창고 건물의 소유자 甲의 이주대책 대상자 선정 신청에 대하여 이주대책 대상자가 아니어서 이주대책이 불가능하다는 요지의 회신을 함으로써 거부처분을 한 사안에서, 甲은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정한 이주대책대상자에서 제외되는 것으로 보아야 함에도 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 이주대책제도는, 공익사업 시행으로 생활근거를 상실하게 되는 자에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도로서 건물 및 부속물에 대한 손실보상 외에는 별도의 보상이 이루어지지 않는 주거용 건축물의 철거에 따른 생활보상적 측면이 있다는 점을 비롯하여, 공익사업법 제78조 제1항, 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 각 규정의 문언, 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 주거용 용도가 아닌 다른 용도로 이미 허가를 받거나 신고를 한 건축물을 소유한 자라 하더라도 이주대책기준일 당시를 기준으로 공부상 주거용 용도가 아닌 건축물을 허가를 받거나 신고를 하는 등 적법한 절차에 의하지 않고 임의로 주거용으로 용도를 변경하여 사용하는 자는, 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호의 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’에 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다.

[2] 한국국제전시장 2단계부지 조성사업 시행자인 고양시장이, 사업 지구 안에 편입된 1층 철골조 창고 건물의 소유자인 甲의 이주대책 대상자 선정 신청에 대하여 이주대책 대상자가 아니어서 이주대책이 불가능하다는 요지의 회신을 함으로써 거부처분을 한 사안에서, 甲은 주거용 용도(단독주택 또는 공동주택)가 아닌 창고시설(농업용)로 건축허가를 받아 건물을 신축하여 건축물대장에도 창고시설(농업용)로 등재한 후, 공부상 주거용이 아닌 건물을 적법절차에 의하지 않고 임의로 주거용으로 용도를 변경하여 소유․사용한 자이므로, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제1호에 규정된 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’에 해당하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정한 이주대책대상자에서 제외되어야 함에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

11

2011. 6. 10. 선고 2008두17783 판결 〔취득세등부과처분취소〕1403

[1] 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 부동산거래신고를 받은 시장․군수․구청장이 부동산거래가격 검증체계에 의한 검증절차와 무관하게 실지조사 등을 통하여 신고가액과 다른 실제 거래가격을 밝혀낸 경우, 구 지방세법 제111조 제5항 제5호를 적용하여 실제 거래가격을 취득세의 과세표준으로 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 토지를 6억 3천만 원에 매수한 甲이 행정청에 3천만 원을 거래가격으로 하여 부동산거래신고를 하고 소유권이전등기를 마쳤는데, 행정청이 위 토지의 취득 및 등기가 구 지방세법 제111조 제5항 제5호에 해당한다고 보아 사실상의 취득가격 6억 3천만 원을 과세표준으로 한 취득세 및 등록세 등의 부과처분을 한 사안에서, 실제 거래가격 6억 3천만 원은 행정청의 부동산거래가격 검증체계에 의한 적정성 검증과 무관하게 실지조사에 의해 밝혀낸 것에 불과하므로, 구 지방세법 제111조 제5항 제5호를 근거로 실제 거래가격을 취득세 및 등록세의 과세표준으로 삼을 수는 없다고 한 사례

[1] 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2006. 12. 28. 법률 제8120호로 개정되기 전의 것) 제28조의 문언 내용과 입법 취지에 비추어 볼 때 여기서 ‘검증’이란 부동산거래가격 검증체계에 의하여 일정한 기준에 따라 토지 또는 건축물의 매매당사자가 실제 거래가격으로 신고한 가액이 적정한지만을 판정하는 절차일 뿐 신고가액이 실제 거래가격인지 확인하거나 신고가액과 다른 실제 거래가격을 밝혀내는 절차는 아니라 할 것이므로, 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제111조 제5항 제5호의 규정은 토지 또는 건축물의 매매당사자가 실제 거래가격으로 신고한 가액이 부동산거래가격 검증체계에 의하여 적정하다고 판정된 경우 신고가액이 실제 거래가격과 다르다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 신고가액을 사실상의 취득가격으로 보아 취득세의 과세표준으로 한다는 뜻으로 해석하여야 하고, 부동산거래신고를 받은 시장․군수 또는 구청장이 위 검증절차와는 무관하게 실지조사 등을 통하여 신고가액과 다른 실제 거래가격을 밝혀냈다고 해서 그 가격을 취득세의 과세표준으로 할 수 있다는 뜻으로까지 확대해석 해서는 안 된다.

[2] 토지를 6억 3천만 원에 매수한 甲이 행정청에 3천만 원을 거래가격으로 하는 부동산거래신고를 하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 행정청이 위 토지의 취득 및 등기가 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조 제5항 제5호에 해당한다고 보아 사실상의 취득가격 6억 3천만 원을 과세표준으로 한 취득세 및 등록세 등의 부과처분을 한 사안에서, 토지의 실제 거래가격 6억 3천만 원은 부동산거래신고를 하거나 행정청이 부동산거래가격 검증체계에 의하여 적정성을 검증한 바 없고, 적정성 검증과 무관하게 행정청이 실지조사에 의하여 밝혀낸 것에 불과하므로, 구 지방세법 제111조 제5항 제5호를 근거로 실제 거래가격 6억 3천만 원을 취득세 및 등록세의 과세표준으로 삼을 수는 없다고 한 사례.

12

2011. 6. 10. 선고 2008두18496 판결 〔등록세등부과처분취소〕1407

[1] 구 지방세법 제138조 제1항 제3호의 등록세 중과 요건인 ‘대도시 내 지점 또는 분사무소 설치에 따른 부동산등기’에서 ‘지점 또는 분사무소’의 의미와 그 인적 조직의 고용형식이 반드시 당해 법인에 직속하는 형태를 취해야 하는지 여부(소극) 및 등록세 중과 요건 사실이 충족된 경우 입법 목적에 배치되는지에 따라 적용을 달리할 수 있는지 여부(소극)

[2] 비영리법인 甲이 주사무소가 위치한 부동산 중 일부 숙박시설 부분을 호텔로 운영하기로 하고 乙 회사와 위탁운영계약을 체결하였으나, 계속 乙 회사의 호텔영업 업무와 회계에 관여하고 乙 회사 직원들을 지휘․감독하면서 숙박시설 부분에 甲 법인 명의 사업자등록과 분사무소 이전등기까지 마치자 행정관청이 숙박시설 부분에 甲 법인의 분사무소가 설치된 것으로 보고 등록세를 중과하는 처분을 한 사안에서, 부과처분은 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 및 구 지방세법 시행규칙(2008. 3. 24. 행정안전부령 제10호로 개정되기 전의 것) 제55조의2의 규정에 의하면, 등록세 중과 요건인 ‘대도시 내 지점 또는 분사무소 설치에 따른 부동산등기’에서 ‘지점 또는 분사무소’는 법인세법․부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장으로서 그 명칭 여하를 불문하고 인적․물적 설비를 갖추고 계속하여 당해 법인의 사무 또는 사업이 행하여지는 장소를 말하는데, 여기서 말하는 인적 설비는 당해 법인의 지휘․감독하에 인원이 상주하는 것을 뜻할 뿐이고 고용형식이 반드시 당해 법인에 직속하는 형태를 취할 것을 요구하는 것은 아니다. 그리고 위 각 규정은 대도시 내 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구 분산을 기하는 데 목적이 있는 것이나, 일단 위 각 규정에 정한 요건사실이 충족되면 일률적으로 규정을 적용하여야 하는 것이 원칙이고, 구체적인 사안에서 입법 목적과의 배치 여부를 따져 적용 여부를 결정할 수는 없다.

[2] 기독교 선교활동 등을 목적으로 설립된 비영리법인 甲 법인이 주사무소가 위치한 토지 및 건물의 종교시설 부분을 제외한 기존 숙박시설 부분을 호텔로 운영하기로 하고 제3자인 乙 회사에게 그에 관한 위탁운영계약을 체결하였으나, 계속 乙 회사의 호텔영업에 관한 업무와 회계에 광범위하게 관여하고 乙 회사 직원들을 지휘․감독하면서 숙박시설 부분에 甲 법인 명의의 사업자등록과 분사무소 이전등기까지 마치자 행정관청이 숙박시설 부분에 甲 법인의 분사무소가 새롭게 설치된 것으로 보고 그에 관한 소유권이전등기는 ‘대도시 내에서의 지점 등의 설치에 따른 부동산등기’에 해당한다는 이유로 등록세를 중과하는 처분을 한 사안에서, 甲 법인이 숙박시설 부분에 호텔업 등을 위한 사업자등록을 갖춘 것은 별도의 분사무소를 설치하기 위한 것으로 보일 뿐만 아니라 그에 관한 회계도 구분하였고, 甲 법인이 乙 회사의 호텔영업에 관한 업무와 회계에 광범위하게 관여하고 감독할 수 있었으므로, 甲 법인이 부동산 중 숙박시설 부분에 관하여 각종 물적 설비를 갖추고 乙 회사 직원들을 지휘․감독함으로써 인적 설비까지 갖추어 호텔업 등의 사업을 계속적으로 행하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 甲 법인이 그곳에 분사무소를 실질적으로 새롭게 설치하였다고 보아 등록세를 중과한 처분이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

13

2011. 6. 10. 선고 2009두23570 판결 〔취득세등부과처분취소〕1410

[1] 토지 또는 건축물의 매매당사자가 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 의한 부동산거래신고를 하였으나 부동산거래가격 검증체계에 의하여 신고내용의 적정성에 관한 검증이 이루어지지 않은 경우, 구 지방세법 제111조 제5항 제5호에 해당하는지 여부(소극)

[2] 상가를 매수한 자가 상가 매매에 관해 행정관청에 부동산거래신고를 하고 신고필증을 교부받았으나 부동산거래가격 검증체계가 구축되지 아니하여 신고내용의 적정성에 대한 검증이 이루어지지 않은 사안에서, 구 지방세법 제111조 제5항 제5호에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 지방세법(2008. 12. 31. 법률 제9302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조 제1항, 제2항, 제5항 제5호, 제130조, 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9127호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산거래신고법’이라 한다) 제27조 제1항 제1호, 제28조 제1항, 제2항 규정의 문언 내용과 입법 취지에 구 지방세법 제111조 제5항에 열거된 사유는 사실상 취득가격에 의하여 과세표준을 정할 수 있는 제한적․한정적 요건인 점 등을 종합해 보면, 토지 또는 건축물의 매매당사자가 구 부동산거래신고법에 의한 부동산거래신고를 하였다고 하더라도 부동산거래가격 검증체계에 의하여 신고내용의 적정성에 관한 검증이 이루어지지 않은 경우는 구 지방세법 제111조 제5항 제5호 요건에 해당하지 않는다.

[2] 상가를 4억 원에 매수한 자가 상가 매매에 관하여 행정관청에 부동산거래신고를 하고 신고필증을 교부받았으나 국토해양부장관이 상가에 관하여 부동산거래가격 검증체계를 구축하지 아니하여 신고내용의 적정성에 대한 검증이 이루어지지 않은 사안에서, 상가 매매에 관한 부동산거래신고를 하여 신고필증을 교부받았다는 등의 사정만으로는 신고내용의 적정성에 관한 검증이 이루어졌다고 볼 수 없고 달리 위와 같은 검증이 이루어졌다고 볼 자료도 없어 위 상가 취득은 구 지방세법(2008. 12. 31. 법률 제9302호로 개정되기 전의 것) 제111조 제5항 제5호에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

특 허

14

2011. 6. 9. 선고 2010후2353 판결 〔거절결정(특)〕1413

[1] 특허법 제30조 제1항 제1호의 자기공지 예외 규정 적용 취지를 출원 이후 보정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 학술대회에서 출원발명과 관련된 연구 결과에 관한 논문을 발표한 발명자들로부터 특허 받을 권리를 승계한 자가, 출원발명의 특허출원서에 위 발명이 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재하지 아니하고 출원한 후 다시 특허청에 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재한 서면을 제출한 사안에서, 출원발명에 대하여 특허법 제30조 제1항 제1호가 적용될 수 없다고 한 사례

[1] 특허법 제30조 제1항 및 그 제1호는 “특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우”(이하 ‘자기공지’라고 한다)에는 “그날부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 발명은 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다”라고 정하고, 같은 조 제2항 전단은 “제1항 제1호의 규정을 적용받고자 하는 자는 특허출원서에 그 취지를 기재하여 출원하여야 한다”는 뜻을 정하고 있다. 특허법 제30조 제2항 규정의 내용 및 취지, 특허법 제30조에서 정하는 공지 예외 적용의 주장은 출원과는 별개의 절차이므로 특허출원서에 그 취지의 기재가 없으면 그 주장이 없는 통상의 출원에 해당하고 따라서 그 주장에 관한 절차 자체가 존재하지 아니하여서 출원 후 그에 관한 보정은 허용될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 특허법 제30조 제1항 제1호의 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지가 특허출원서에 기재되어 있지 아니한 채 출원된 경우에는 자기공지 예외 규정의 효과를 받을 수 없는 것이고, 같은 조 제2항 전단에 규정된 절차를 아예 이행하지 아니하였음에도 불구하고 그 절차의 보정에 의하여 위 제1호의 적용을 받게 될 수는 없다고 할 것이다.

[2] 학술대회에서 출원발명과 관련된 연구 결과에 관한 논문을 발표한 발명자들로부터 특허를 받을 권리를 승계한 자가, 2006. 6. 21. ‘공지 예외 적용의 대상인 출원’이라는 취지가 기재되어 있지 않은 특허출원서로 출원발명을 출원한 뒤 그 다음날인 2006. 6. 22. 특허청에 위 출원발명이 2006. 5. 26. 간행물 발표에 의하여 공개되었다는 내용과 “특허법 제30조 제2항의 규정에 의하여 증명서류를 제출한다”라는 취지가 기재된 “공지 예외 적용대상 증명서류 제출서”라는 제목의 문서를 제출한 사안에서, 출원발명의 특허출원서에 그 발명이 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재하지 아니하고 출원하였으므로 그 후 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재한 서면을 제출하였다고 하더라도 출원발명에 대하여 특허법 제30조 제1항 제1호가 적용될 수 없다고 한 사례.

형 사

15

2011. 6. 9. 선고 2009도591 판결 〔특수공무집행방해치상(인정된 죄명: 공무집 행방해․상해)〕1415

[1] 옥외집회 또는 시위가 신고 범위를 벗어나 신고된 것과 동일성이 없거나 ‘신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하여 해산명령 대상이 되는지의 판단 기준

[2] 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 지방경찰청 관할지에 속하는 경우, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 단서에 따른 적법한 신고가 있다고 하기 위한 요건

[3] 피고인이 부산지방경찰청장에게 ‘부산에서 서울까지 도보로 시위한다’는 내용의 옥외집회(시위․행진) 신고를 한 후 부산 등을 거쳐 서울에서 도보행진을 하던 중, 불법집회라며 이를 제지하는 일부 경찰관들을 넘어뜨려 상해를 입히는 등 시위진압 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위가 공무집행방해죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 신고 후 개최된 옥외집회나 시위가 신고 범위를 벗어나 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 없거나 집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제3호에서 정한 ‘신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하여 해산명령의 대상이 되는지는 집회․시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점과, 집회 등의 주최자로서는 사전에 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려울 뿐 아니라 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우도 있을 수 있는 점을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적․개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적․종합적으로 평가하여 판단하여야 한다.

[2] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제6조 제1항 단서는 옥외집회나 시위의 장소가 두 곳 이상의 지방경찰청 관할지에 속하는 경우 신고서를 ‘주최지 관할 지방경찰청장’에게 제출하도록 하면서 ‘주최지’에 관한 정의를 규정하지 않고 있는데, 위 규정이 집회나 시위 장소의 관할 지방경찰청장 모두에게 신고서를 제출하도록 하고 있지는 않을 뿐 아니라 두 곳 이상의 관할 지방경찰청장 중 어느 쪽이 ‘주최지 관할’ 지방경찰청장에 해당한다고 규정하지도 않고 있으므로, 헌법상 집회의 자유에 대한 보장과 신고제도의 취지 및 신고사항과 그에 대한 관할 경찰관서장의 보완, 금지의 통고 및 제한 조치 등에 관한 절차규정에 비추어 볼 때, 주최지 중 어느 한 곳의 관할 지방경찰청장에게 두 곳 이상의 지방경찰청 관할지에 속하는 옥외집회나 시위의 신고서를 제출하고 집시법 제6조 제1항 각 호에서 정한 신고사항이 실제 개최한 내용과 실질적인 점에서 부합하는 경우에는 위 규정에 따른 적법한 신고가 있다고 볼 수 있다.

[3] ‘태평양전쟁 희생자 유족회’ 사무국장인 피고인이 부산지방경찰청장에게 시위(행진)의 상세한 일정과 진로가 기재된 전국도보행진 일정표와 함께 ‘위 유족회가 부산에서 서울까지 도보로 시위한다’는 내용의 옥외집회(시위․행진) 신고를 한 후 부산 등을 거쳐 서울에서 도보행진을 하던 중, 경찰관들에게서 불법집회라는 등의 이유로 제지를 받자 이에 불응하여 승합차를 계속 운전함으로써 일부 경찰관들을 넘어뜨려 상해를 입히는 등 시위진압 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 두 곳 이상의 지방경찰청 관할지에 속하는 위 집회 신고가 주최지 관할 지방경찰청장인 부산지방경찰청장에게 접수되었고, 신고서 및 첨부서류에 의하면 도보행진 당일의 집회를 비롯하여 예정된 각 집회의 구체적 일정 및 장소가 특정된 것으로 볼 수 있으며, 신고 후 개최된 집회의 실제 내용도 신고 내용과 동일성이 없다거나 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어난 것이라고 보기 어려워, 위 집회를 집시법에서 정한 신고절차를 위반하여 개최된 옥외집회 또는 시위에 해당한다고 단정할 수 없다는 이유로, 경찰관들의 위 제지 행위가 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 적법한 공무집행에 해당하는지에 관하여 살피지 아니한 채 이에 저항한 피고인의 행위가 공무집행방해죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

16

2011. 6. 9. 선고 2010도10677 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(카메라등이용촬영)〕1420

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’의 기수 시기

[2] 피고인이 지하철 환승에스컬레이터 내에서 카메라폰으로 피해자의 치마 속 신체 부위를 동영상 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 동영상 촬영 중 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료하였다는 이유만으로 위 범행이 ‘기수’에 이르지 않았다고 단정한 원심판결에 법리오해로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’는 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력됨으로써 기수에 이른다고 보아야 한다. 그런데 최근 기술문명의 발달로 등장한 디지털카메라나 동영상 기능이 탑재된 휴대전화 등의 기계장치는, 촬영된 영상정보가 사용자 등에 의해 전자파일 등의 형태로 저장되기 전이라도 일단 촬영이 시작되면 곧바로 촬영된 피사체의 영상정보가 기계장치 내 RAM(Random Access Memory) 등 주기억장치에 입력되어 임시저장되었다가 이후 저장명령이 내려지면 기계장치 내 보조기억장치 등에 저장되는 방식을 취하는 경우가 많고, 이러한 저장방식을 취하고 있는 카메라 등 기계장치를 이용하여 동영상 촬영이 이루어졌다면 범행은 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 영상정보가 기계장치 내 주기억장치 등에 입력됨으로써 기수에 이르는 것이고, 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다고 하여 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다.

[2] 피고인이 지하철 환승에스컬레이터 내에서 짧은 치마를 입고 있는 피해자의 뒤에 서서 카메라폰으로 성적 수치심을 느낄 수 있는 치마 속 신체 부위를 피해자 의사에 반하여 동영상 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 휴대폰을 이용하여 동영상 촬영을 시작하여 일정한 시간이 경과하였다면 설령 촬영 중 경찰관에게 발각되어 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료하였더라도 카메라 등 이용 촬영 범행은 이미 ‘기수’에 이르렀다고 볼 여지가 매우 큰데도, 피고인이 동영상 촬영 중 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료하였다는 이유만으로 위 범행이 기수에 이르지 않았다고 단정하여, 피고인에 대한 위 공소사실 중 ‘기수’의 점을 무죄로 인정한 원심판결에 법리오해로 인한 심리미진 또는 이유모순의 위법이 있다고 한 사례.

17

2011. 6. 9. 선고 2010도13590 판결 〔상습사기〕1423

[1] 재심이 개시된 사안에서, 재심사유가 없지만 재심의 심판대상에 포함된 보호감호 청구사건에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정․폐지된 경우, 보호감호 청구사건에 적용되어야 할 법령(=재심판결 당시의 법령)

[2] 재심이 개시된 피고인에 대한 재심대상판결의 범죄사실 중 보호감호 청구원인사실인 상습사기죄에는 재심사유가 없으나, 그 근거 법률인 구 사회보호법이 재심대상판결 후 폐지된 사안에서, 구 사회보호법 폐지법률 부칙 제3조에 따라 보호감호 청구가 기각되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 재심이 개시된 사건에서 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정․폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시 법률을 적용하여야 하는데, 이러한 법리는 재심사유가 없지만 재심의 심판대상에 포함되는 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정․폐지된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보는 것이 타당하다.

[2] 재심이 개시된 피고인에 대한 재심대상판결의 범죄사실 중 보호감호 청구원인사실인 상습사기죄에는 재심사유가 없으나, 그 근거 법률인 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지)이 재심대상판결 후 폐지된 사안에서, 구 사회보호법 폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 시행 당시 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하도록 규정한 위 폐지법률 부칙 제3조에 따라 위 보호감호 청구가 기각되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

18

2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 〔정치자금법위반〕1424

[1] 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 ‘정치자금’의 의미 및 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 후 정치자금을 기부받은 자가 이를 정치활동을 위하여 사용하였는지가 범죄 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)

[2] 국회의원인 피고인 甲이 피고인 乙과 공모하여, 丙에게서 비밀번호와 함께 돈이 입금된 예금계좌에 연결된 현금카드를 교부받음으로써 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 내용으로 기소된 사안에서, 丙이 위 현금카드를 교부함으로써 정치자금법상 정치자금의 기부는 완성되고, 그 후 피고인 甲 등이 위 돈을 어떻게 사용하였는지는 정치자금부정수수죄 성립에 영향을 미치지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 국회의원 등이 후원회를 통하지 아니하고 개인이나 법인에게서 직접 정치자금을 받는 경우, 정치자금법 제45조 제1항에 의한 처벌 대상이 되는지 여부(적극)

[4] 국회의원인 피고인이 후원회를 통하지 않고 甲 회사 등에게서 사무실 직원의 급여 상당액 또는 사무실 운영비 등을 지원받은 사안에서, 피고인에게 정치자금법 제45조 제1항에서 정한 정치자금부정수수죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. 한편 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 자가 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다.

[2] 국회의원인 피고인 甲이 피고인 乙과 공모하여, 丙에게서 비밀번호와 함께 돈이 입금된 예금계좌에 연결된 현금카드를 교부받음으로써 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 내용으로 기소된 사안에서, 丙이 정치자금을 기부받는 자인 피고인 甲의 지시에 따라 그가 지정하는 피고인 乙에게 비밀번호와 함께 현금카드를 교부한 것은 정치자금의 기부에 해당하고, 위 현금카드의 교부행위로써 정치자금법상 정치자금의 기부는 완성되며, 그 후 피고인 甲 등이 위 돈을 어떻게 사용하였는지는 정치자금부정수수죄 성립에 영향을 미치지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제4호, 제7호, 제6조, 제10조 제1항, 제2항 등에 의하면, 국회의원 등 후원회지정권자가 후원회를 통하지 아니하고 개인이나 법인에게서 직접 정치자금을 받는 경우에는 정치자금법 제45조 제1항 위반죄의 책임을 면할 수 없다.

[4] 국회의원인 피고인이 후원회를 통하지 않고 甲 회사 등에게서 사무실 직원의 급여 상당액 또는 사무실 운영비 등을 지원받은 사안에서, 피고인에게 정치자금법 제45조 제1항에서 정한 정치자금부정수수죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

19

2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 〔횡령〕1428

[1] 동업자가 동업재산에 대한 지분을 임의처분하거나 동업재산 매각대금을 임의소비한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

[2] 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 않은 상태에서 동업자 한 사람이 동업재산을 횡령한 경우, 횡령죄의 성립 범위(=횡령금액 전부)

[3] 피고인과 甲 주식회사가 동업약정을 맺고 사업을 진행하다가 乙 주식회사에 사업권을 양도하는 양도양수계약을 체결한 다음 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정했는데도, 피고인이 乙 회사에게서 송금받은 일부 계약금을 보관 중 甲 회사 대표이사인 丙 승낙 없이 그 대부분을 임의로 소비한 사안에서, 피고인은 지분비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

[2] 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.

[3] 피고인과 甲 주식회사가 서로 금전 또는 노무를 출자하여 甲 회사 명의로 공동주택건립사업을 시행하기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 사업을 진행하다가 乙 주식회사에 사업권을 양도하는 양도양수계약을 체결한 다음, 위 양도대금에서 비용을 공제한 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정했는데도, 피고인이 乙 회사에게서 甲 명의의 법인계좌로 송금받은 일부 계약금을 보관 중 甲 회사 대표이사인 丙 승낙 없이 그 대부분을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 소비한 사안에서, 피고인이 甲 회사와 동업관계에 있더라도 지분비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례.

20

2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․사기〕1431

피고인이 범한 甲죄, 乙죄, 丙죄의 범행일시는 모두 피고인의 丁죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 甲죄와 乙죄의 범행일시는 피고인의 戊죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 丙죄의 범행일시는 그 이후인데, 戊죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 제2판결의 확정을 전후한 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에는 형법 제37조 전․후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례

피고인이 범한 甲죄, 乙죄, 丙죄의 범행일시는 모두 피고인의 丁죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 甲죄와 乙죄의 범행일시는 피고인의 戊죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 丙죄의 범행일시는 그 이후인데, 戊죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 戊죄와 甲죄 및 乙죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우여서, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없으나, 그렇다고 마치 확정된 제2판결이 존재하지 않는 것처럼 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 확정된 제2판결의 존재로 인하여 이를 전후한 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에는 형법 제37조 전․후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례.

21

2011. 6. 10. 선고 2011도4260 판결 〔뇌물수수〕1433

[1] 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항의 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우, 위 조항에 규정된 벌금형 산정 기준이 되는 수뢰액의 범위(=시행 이후에 수수한 금액)

[2] 피고인이 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항 시행일인 2008. 12. 26.을 전후하여 甲에게서 9회에 걸쳐 총 1,610만 원, 乙에게서 4회에 걸쳐 총 1,000만 원의 뇌물을 수수하였는데, 위 각 죄 상호간은 포괄일죄의 관계에 있고 그 중 위 규정 시행 이후 받은 뇌물이 甲에게서 총 450만 원, 乙에게서 총 200만 원인 사안에서, 피고인에게 병과할 수 있는 벌금형의 상한은 같은 법 시행일 이후 행해진 각 뇌물수수죄에 한하여 경합범 가중을 한 범위 내인 3,250만 원인데도, 이를 초과하여 3,500만 원을 병과한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정․시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다)은 제2조 제2항에서 “형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.”라고 규정하여 뇌물수수죄 등에 대하여 종전에 없던 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는데, 헌법 제13조 제1항의 형법법규 불소급 원칙과 형법 제1조 제1항의 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.”는 규정에 비추어 보면, 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 위 신설 규정의 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우 특가법 제2조 제2항에 규정된 벌금형 산정 기준이 되는 수뢰액은 위 규정이 신설된 2008. 12. 26. 이후에 수수한 금액으로 한정된다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제2조 제2항 시행일인 2008. 12. 26.을 전후하여 甲에게서 9회에 걸쳐 총 1,610만 원, 乙에게서 4회에 걸쳐 총 1,000만 원의 뇌물을 수수하였는데, 위 각 죄 상호간은 포괄일죄의 관계에 있고 그 중 위 규정 시행 이후 받은 뇌물이 甲에게서 총 450만 원, 乙에게서 총 200만 원인 사안에서, 구 특가법 제2조 제2항에 규정된 벌금형 산정 기준이 되는 수수액은 2008. 12. 26. 이후에 수수한 금액에 한정되므로, 피고인에게 병과할 수 있는 벌금형의 상한은 甲과 관련된 뇌물수수죄에 대한 벌금형 상한인 2,250만 원(=450만 원 × 5배), 乙과 관련된 뇌물수수죄에 대한 벌금형 상한인 1,000만 원(=200만 원 × 5배)에 관하여 경합범 가중을 한 범위 내인 3,250만 원에 불과한데도, 이를 초과하여 3,500만 원을 병과한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.