판례공보요약본2010.09.01.(353호)

판례공보요약본2010.09.01.(353호)

민 사

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2010. 7. 14.자 2009마2105 결정 〔문서등제출명령에대한이의〕1621

민사소송법 제344조 제1항 제1호, 제374조를 신청 근거 규정으로 기재한 동영상 파일 등과 사진의 제출명령신청에 대하여, 제1심법원이 사진에 관한 구체적인 심리 없이 곧바로 문서제출명령을 하고 검증의 대상인 동영상 파일을 문서제출명령에 포함시킨 것이 정당하다고 판단한 원심의 조치에는 문서제출명령의 대상에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

민사소송법 제344조 제1항 제1호, 제374조를 신청 근거 규정으로 기재한 동영상 파일 등과 사진의 제출명령신청에 대하여, 동영상 파일은 검증의 방법으로 증거조사를 하여야 하므로 문서제출명령의 대상이 될 수는 없고, 사진의 경우에는 그 형태, 담겨진 내용 등을 종합하여 감정․서증․검증의 방법 중 가장 적절한 증거조사 방법을 택하여 이를 준용하여야 함에도, 제1심법원이 사진에 관한 구체적인 심리 없이 곧바로 문서제출명령을 하고 검증의 대상인 동영상 파일을 문서제출명령에 포함시킨 것이 정당하다고 판단한 원심의 조치에는 문서제출명령의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

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2010. 7. 15. 선고 2007다3483 판결 〔손해배상(기)등〕1622

[1] 실제 인물이나 사건을 모델로 한 영화의 명예훼손책임 인정 여부에 관한 판단 기준

[2] 영화의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지 여부에 관한 판단 기준

[3] 영화 내용에 관하여 명예훼손이 성립하지 않는 경우에도, 그 광고․홍보 자체만을 들어 별도로 명예훼손책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 실제 인물이나 사건을 모델로 한 영화가 허위의 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 공공의 이익을 위한 것일 때에는 행위자가 적시된 사실을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있으면 그 행위자에게 불법행위책임을 물을 수 없다고 할 것인바, 그와 같은 상당한 이유가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성, 표현 방법, 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 특히 적시된 사실이 역사적 사실인 경우 시간이 경과함에 따라 점차 망인이나 그 유족의 명예보다는 역사적 사실에 대한 탐구 또는 표현의 자유가 보호되어야 하며 또 진실 여부를 확인할 수 있는 객관적 자료의 한계로 인하여 진실 여부를 확인하는 작업이 용이하지 아니한 점 등도 고려되어야 한다. 아울러 영리적 목적 하에 일반 대중을 관람층으로 예정하여 제작되는 상업영화의 경우에는 역사적 사실을 토대로 하더라도 영화제작진이 상업적 흥행이나 관객의 감동 고양을 위하여 역사적 사실을 다소간 각색하는 것은 의도적인 악의의 표출에 이르지 않는 한 상업영화의 본질적 영역으로 용인될 수 있으며, 또한 상업영화를 접하는 일반 관객으로서도 영화의 모든 내용이 실제 사실과 일치하지는 않는다는 전제에서 이러한 역사적 사실과 극적 허구 사이의 긴장관계를 인식․유지하면서 영화를 관람할 것인 점도 그 판단에 참작할 필요가 있다.

[2] 영화의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지의 여부는 당해 영화의 객관적인 내용과 아울러 일반의 관객이 보통의 주의로 영화를 접하는 방법을 전제로, 영화 내용의 전체적인 흐름, 이야기와 화면의 구성방식, 사용된 대사의 통상적인 의미와 그 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 영화 내용이 관객에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 하고, 여기에다가 당해 영화가 내포하고 있는 보다 넓은 주제나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다.

[3] 실제 인물이나 역사적 사건을 모델로 한 영화라 하더라도 상업영화의 경우에는 대중적 관심을 이끌어 내고 이를 확산하기 위하여 통상적으로 광고․홍보행위가 수반되는바, 영화가 허위의 사실을 표현하여 개인의 명예를 훼손한 경우에도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어 그 행위자에게 명예훼손으로 인한 불법행위책임을 물을 수 없다면 그 광고․홍보의 내용이 영화에서 묘사된 허위의 사실을 넘어서는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 광고․홍보행위가 별도로 명예훼손의 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다. 나아가 이러한 상업영화에 있어서 그 내용의 특정 부분을 적시하지 않은 채 진실이라고 광고․홍보하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 영화의 모든 내용이 진실이라는 의미라고 보아서는 아니 되고 전체적으로 역사적 사실에 바탕을 두었으며 극적 허구와의 조화 속에서 확인된 사실관계를 최대한 반영하였다는 취지로 이해하여야 할 것이다.

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2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 〔손해배상(기)〕1627

[1] ‘표시․광고의 공정화에 관한 법률’ 제3조 제1항 제1호가 규정하는 ‘허위․과장의 광고’의 의미 및 판단 기준

[2] 지방자치단체의 추상적․일방적 개발계획에 근거하여 그 시행이 확정되지 않았음에도, 아파트 단지 맞은편에 경의선 복선전철화와 관련하여 역사가 신설될 예정이라는 취지의 아파트 분양광고를 한 건설회사에 ‘표시․광고의 공정화에 관한 법률’이 정한 허위․과장 광고로 인한 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 표시․광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 허위․과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 지방자치단체의 추상적․일방적 개발계획에 근거하여 그 시행이 확정되지 않았음에도, 건설회사가 아파트 단지 맞은편에 경의선 복선전철화와 관련하여 역사가 신설될 예정이라는 취지로 아파트 분양광고를 한 것은 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 것으로서, 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고에 해당하므로 위 건설회사는 수분양자들에 대하여 ‘표시․광고의 공정화에 관한 법률’이 정한 허위․과장 광고로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 사례.

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2010. 7. 22. 선고 2008다31089 판결 〔집행판결〕1631

[1] 법정지인 판결국에서 피고에게 방어할 기회를 부여하기 위하여 규정한 송달에 관한 방식, 절차를 따르지 아니한 경우 민사소송법 제217조 제2호에서 말하는 적법한 방식에 따른 송달이 이루어졌다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 미합중국 워싱턴주의 개정법률(Revised Code of Washington) 제4.28.180조 및 민사규칙(Super Court Civil Rules) 제4조 송달규정에서 정한 ‘60일’의 응소기간이 아닌 ‘20일’의 응소기간만을 부여한 소환장을 워싱턴주 밖에 주소를 둔 피고에게 송달한 것은 적법한 방식에 의한 송달로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 민사집행법 제26조 제1항은 “외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 할 수 있다”라고 규정하고 있고, 민사집행법 제27조 제2항 제2호, 민사소송법 제217조 제2호는 집행판결의 요건으로 ‘패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 규정하고 있다. 여기서 ‘소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령’이라 함은 소장 및 소송개시에 필요한 소환장 등을 말하는 것인데, 패소한 피고가 이러한 소환장 등을 적법한 방식에 따라 송달받았을 것을 요구하는 것은 소송에서 방어의 기회를 얻지 못하고 패소한 피고를 보호하려는 것에 그 목적이 있는 것이므로 법정지인 판결국에서 피고에게 방어할 기회를 부여하기 위하여 규정한 송달에 관한 방식, 절차를 따르지 아니한 경우에는 여기에서 말하는 적법한 방식에 따른 송달이 이루어졌다고 할 수 없다.

[2] 미합중국 워싱턴주의 개정법률(Revised Code of Washington) 제4.28.180조 및 민사규칙(Super Court Civil Rules) 제4조 송달규정에서 정한 60일의 응소기간이 아닌 ‘20일’의 응소기간만을 부여한 소환장을 워싱턴주 밖에 주소를 둔 피고에게 송달한 것은 적법한 방식에 의한 송달로 볼 수 없다고 한 사례.

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2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결 〔분할합병무효등〕1633

[1] 주주가 회사를 상대로 제기한 분할합병무효의 소에서 분할합병계약을 승인한 주주총회결의의 존부 및 그 하자에 관한 증명책임의 소재

[2] 분할합병계약의 승인을 위한 주주총회를 개최하면서 소수주주들에게 소집통지를 하지 아니한 하자만으로 그 주주총회결의가 부존재한다고 할 수 없고 이는 결의 취소사유에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 분할합병무효의 소의 원인이 된 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것인 경우, 그 하자가 보완되지 아니하더라도 법원이 제반 사정을 참작하여 분할합병무효의 소를 재량기각할 수 있는지 여부(적극)

[4] 분할합병계약의 승인을 위한 주주총회를 개최하면서 소수주주들에게 소집통지를 하지 않음으로 인하여 위 주주들이 주식매수청구권 행사 기회를 갖지 못하였으나, 분할합병무효의 소를 제기한 소수주주가 자신이 보유하고 있던 주식을 제3자에게 매도함으로써 그 투하자본을 이미 회수하였다고 볼 수 있고, 위 분할합병을 무효로 함으로 인하여 당사자 회사와 그 주주들에게 이익이 된다는 사정이 엿보이지 아니하는 점 등을 참작해 볼 때, 분할합병무효청구를 기각한 원심판단을 수긍한 사례

[5] 회사와 경쟁관계에 있거나 분쟁 중에 있어 그 회사의 경영에 간섭할 목적을 가지고 있는 자에게 주식을 양도한 사정만으로 그 주식양도를 반사회질서 법률행위라고 할 수 있는지 여부(소극)

[6] 회사가 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등 열람등사청구를 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 주주가 회사를 상대로 제기한 분할합병무효의 소에서 당사자 사이에 분할합병계약을 승인한 주주총회결의 자체가 있었는지 및 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있는지 등 주주총회결의의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우 주주총회결의 자체가 있었다는 점에 관해서는 회사가 증명책임을 부담하고 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있다는 점에 관해서는 주주가 증명책임을 부담하는 것이 타당하다.

[2] 甲 회사와 乙 회사가 분할합병계약을 체결한 후 甲 회사가 임시주주총회를 개최하여 위 분할합병계약을 승인하는 결의를 하였으나, 甲 회사가 위 주주총회를 소집하면서 소수주주들에게 소집통지를 하지 아니한 사안에서, 甲 회사가 위 주주총회를 개최함에 있어 발행주식의 9.22%를 보유한 소수주주들에게 소집통지를 하지 아니한 하자만으로 위 주주총회결의가 부존재한다고 할 수 없고 이는 결의 취소사유에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 상법 제530조의11 제1항 및 제240조는 분할합병무효의 소에 관하여 상법 제189조를 준용하고 있고 상법 제189조는 “설립무효의 소 또는 설립취소의 소가 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 설립을 무효 또는 취소하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 법원이 분할합병무효의 소를 재량기각하기 위해서는 원칙적으로 그 소 제기 전이나 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되어야 할 것이나, 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것인 경우에는 그 하자가 보완되지 아니하였다고 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 분할합병무효의 소를 재량기각할 수 있다.

[4] 분할합병계약의 승인을 위한 주주총회를 개최하면서 소수주주들에게 소집통지를 하지 않음으로 인하여 위 주주들이 주식매수청구권 행사 기회를 갖지 못하였으나, 주식매수청구권은 분할합병에 반대하는 주주로 하여금 투하자본을 회수할 수 있도록 하기 위해 부여된 것인데 분할합병무효의 소를 제기한 소수주주가 자신이 보유하고 있던 주식을 제3자에게 매도함으로써 그 투하자본을 이미 회수하였다고 볼 수 있고, 위 분할합병의 목적이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 상호출자관계를 해소하기 위한 것으로 위 분할합병을 무효로 함으로 인하여 당사자 회사와 그 주주들에게 이익이 된다는 사정이 엿보이지 아니하는 점 등을 참작해 볼 때, 분할합병무효청구를 기각한 원심판단을 수긍한 사례.

[5] 상법 제335조 제1항 본문은 “주식은 타인에게 이를 양도할 수 있다”고 하여 주식양도의 자유를 보장하고 있으므로 회사와 경쟁관계에 있거나 분쟁 중에 있어 그 회사의 경영에 간섭할 목적을 가지고 있는 자에게 주식을 양도하였다고 하여 그러한 사정만으로 이를 반사회질서 법률행위라고 할 수 없다.

[6] 주주 또는 회사채권자가 상법 제396조 제2항에 의하여 주주명부 등의 열람등사청구를 한 경우 회사는 그 청구에 정당한 목적이 없는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 거절할 수 없고, 이 경우 정당한 목적이 없다는 점에 관한 증명책임은 회사가 부담한다.

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2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결 〔약정금〕1639

[1] 시세조종 등 불공정거래 금지에 관한 구 증권거래법 제188조의4 제2항이 규정한 ‘매매거래를 유인할 목적’과 같은 항 제1호가 규정한 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 甲 등이 乙과의 체결한 수익보장 등 약정에 따라 코스닥 등록기업인 丙 회사 주식을 매입․매도하여 수익을 얻은 사안에서, 丙 회사의 주가 변화 추이, 甲 등이 매수한 丙 회사 주식 수와 매매 횟수 및 기타 사정에 비추어 甲 등이 乙의 지시에 따라 丙 회사의 주식을 매수한 행위가 丙 회사의 주가상승에 절대적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵고, 乙이 공개시장에서의 정상적인 수요․공급의 시장원리에 반하여 丙 회사의 주가를 부당하게 형성할 의도로 위 약정을 체결한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례

[3] ‘사인(私人)들 사이에 이루어진 수익보장약정’에 대하여 구 증권거래법상 수익보장금지 원칙을 곧바로 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제2항은 ‘누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하지 못한다’고 규정하고 있고, 여기서 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요․공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이는 별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제삼지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 한편 위 조항 제1호에 정한 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요․공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다.

[2] 甲 등이 乙과의 사이에 甲 등이 일정 투자기간 동안 코스닥 등록기업인 丙 회사 주식에 일정 금액을 투자하되 乙이 투자금액과 그 10%의 수익을 보장하는 대신 甲 등은 투자수익 10% 초과분의 50%를 투자종료와 동시에 乙에게 자문수수료로 제공하기로 하는 약정을 체결하고 그 약정에 따라 丙 회사 주식을 매입․매도하여 수익을 얻은 사안에서, 丙 회사의 주가 변화 추이, 甲 등이 매수한 丙 회사 주식 수와 매매 횟수 및 기타 사정에 비추어 甲 등이 乙의 지시에 따라 丙 회사의 주식을 매수한 행위가 丙 회사의 주가상승에 절대적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵고, 乙이 공개시장에서의 정상적인 수요․공급의 시장원리에 반하여 丙 회사의 주가를 부당하게 형성할 의도로 위 약정을 체결한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례.

[3] 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것)상 증권회사 또는 그 임직원이 고객에 대하여 수익을 보장하는 약정의 사법적 효력을 부인하는 것은 증권시장에서의 가격이 공정하게 형성되도록 노력할 책무가 있는 증권회사나 그 임직원이 고객에 대하여 수익을 보장하는 약정을 하고 이를 이행하기 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 함으로써 증권시장의 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 있다는 점 등을 고려한 것임을 감안할 때, 증권회사 및 그 임직원과 고객 사이가 아닌 사인(私人)들 사이에 이루어진 수익보장약정에 대하여 구 증권거래법상 수익보장금지 원칙을 곧바로 유추적용하기는 어렵고, 그 사법적 효력을 부인할 근거도 찾기 어렵다.

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2010. 7. 22. 선고 2010다13527 판결 〔손해배상(기)〕1644

[1] 개별공시지가 산정업무 담당공무원 등이 부담하는 직무상 의무의 내용 및 그 담당공무원 등이 직무상 의무에 위반하여 현저하게 불합리한 개별공시지가가 결정되도록 함으로써 국민 개개인의 재산권을 침해한 경우, 그 담당공무원 등이 속한 지방자치단체가 손해배상책임을 지는지 여부(적극)

[2] 시장(市長)이 토지의 이용상황을 실제 이용되고 있는 ‘자연림’으로 하여 개별공시지가를 산정한 다음 감정평가법인에 검증을 의뢰하였는데, 감정평가법인이 그 토지의 이용상황을 ‘공업용’으로 잘못 정정하여 검증지가를 산정하고, 시(市) 부동산평가위원회가 검증지가를 심의하면서 그 잘못을 발견하지 못함에 따라, 그 토지의 개별공시지가가 적정가격보다 훨씬 높은 가격으로 결정․공시된 사안에서, 이는 개별공시지가 산정업무 담당공무원 등이 직무상 의무를 위반한 것으로 불법행위에 해당한다고 한 사례

[3] 개별공시지가가 토지의 거래 또는 담보제공에서 그 실제 거래가액 또는 담보가치를 보장하는 등의 구속력을 갖는지 여부(소극) 및 개개 토지에 관한 개별공시지가를 기준으로 거래하거나 담보제공을 받았다가 토지의 실제 거래가액 또는 담보가치가 개별공시지가에 미치지 못함으로 인하여 발생한 손해에 대해서도 개별공시지가를 결정․공시한 지방자치단체가 손해배상책임을 부담하는지 여부(소극)

[4] 개별공시지가 산정업무 담당공무원 등이 잘못 산정․공시한 개별공시지가를 신뢰한 나머지 토지의 담보가치가 충분하다고 믿고 그 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 후 물품을 추가로 공급함으로써 손해를 입었음을 이유로 그 담당공무원이 속한 지방자치단체에 손해배상을 구한 사안에서, 그 담당공무원 등의 개별공시지가 산정에 관한 직무상 위반행위와 위 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 판단한 사례

[1] 개별공시지가는 개발부담금의 부과, 토지 관련 조세 부과 등 다른 법령이 정하는 목적을 위해 지가를 산정하는 경우에 그 산정 기준이 되는 관계로 납세자인 국민 등의 재산상 권리․의무에 직접적인 영향을 미치게 되므로, 개별공시지가 산정업무를 담당하는 공무원으로서는 당해 토지의 실제 이용상황 등 토지특성을 정확하게 조사하고 당해 토지와 토지이용상황이 유사한 비교표준지를 선정하여 그 특성을 비교하는 등 법령 및 ‘개별공시지가의 조사․산정 지침’에서 정한 기준과 방법에 의하여 개별공시지가를 산정하고, 산정지가의 검증을 의뢰받은 감정평가업자나 시․군․구 부동산평가위원회로서는 위 산정지가 또는 검증지가가 위와 같은 기준과 방법에 의하여 제대로 산정된 것인지 여부를 검증, 심의함으로써 적정한 개별공시지가가 결정․공시되도록 조치할 직무상의 의무가 있고, 이러한 직무상 의무는 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 국민 개개인의 재산권 보장을 목적으로 하여 규정된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 개별공시지가 산정업무 담당공무원 등이 그 직무상 의무에 위반하여 현저하게 불합리한 개별공시지가가 결정되도록 함으로써 국민 개개인의 재산권을 침해한 경우에는 그 손해에 대하여 상당인과관계 있는 범위 내에서 그 담당공무원 등이 소속된 지방자치단체가 배상책임을 지게 된다.

[2] 시장(市長)이 토지의 이용상황을 실제 이용되고 있는 ‘자연림’으로 하여 개별공시지가를 산정한 다음 감정평가법인에 검증을 의뢰하였는데, 감정평가법인이 그 토지의 이용상황을 ‘공업용’으로 잘못 정정하여 검증지가를 산정하고, 시(市) 부동산평가위원회가 검증지가를 심의하면서 그 잘못을 발견하지 못함에 따라, 그 토지의 개별공시지가가 적정가격보다 훨씬 높은 가격으로 결정․공시된 사안에서, 이는 개별공시지가 산정업무 담당공무원 등이 개별공시지가의 산정 및 검증, 심의에 관한 직무상 의무를 위반한 것으로 불법행위에 해당한다고 한 사례.

[3] 개별공시지가는 그 산정 목적인 개발부담금의 부과, 토지 관련 조세 부과 등 다른 법령이 정하는 목적을 위해 지가를 산정하는 경우에 그 산정 기준이 되는 범위 내에서는 납세자인 국민 등의 재산상 권리․의무에 직접적인 영향을 미칠 수 있지만, 이에 더 나아가 개별공시지가가 당해 토지의 거래 또는 담보제공을 받음에 있어 그 실제 거래가액 또는 담보가치를 보장한다거나 어떠한 구속력을 미친다고 할 수는 없다. 그럼에도 개개 토지에 관한 개별공시지가를 기준으로 거래하거나 담보제공을 받았다가 당해 토지의 실제 거래가액 또는 담보가치가 개별공시지가에 미치지 못함으로 인해 발생할 수 있는 손해에 대해서까지 그 개별공시지가를 결정․공시하는 지방자치단체에 손해배상책임을 부담시키게 된다면, 개개 거래당사자들 사이에 이루어지는 다양한 거래관계와 관련하여 발생한 손해에 대하여 무차별적으로 책임을 추궁당하게 되고, 그 거래관계를 둘러싼 분쟁에 끌려들어가 많은 노력과 비용을 지출하는 결과가 초래되게 된다. 이는 결과발생에 대한 예견가능성의 범위를 넘어서는 것임은 물론이고, 행정기관이 사용하는 지가를 일원화하여 일정한 행정목적을 위한 기준으로 삼음으로써 국토의 효율적인 이용과 국민경제의 발전에 기여하려는 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)의 목적과 기능, 그 보호법익의 보호범위를 넘어서는 것이다.

[4] 개별공시지가 산정업무 담당공무원 등이 잘못 산정․공시한 개별공시지가를 신뢰한 나머지 토지의 담보가치가 충분하다고 믿고 그 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 후 물품을 추가로 공급함으로써 손해를 입었음을 이유로 그 담당공무원이 속한 지방자치단체에 손해배상을 구한 사안에서, 그 담당공무원 등의 개별공시지가 산정에 관한 직무상 위반행위와 위 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

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2010. 7. 22. 선고 2010다23425 판결 〔부당이득금〕1650

[1] 구 임대주택법 시행령 제12조 제1항이 임대주택의 최초의 임대보증금 및 임대료는 건설교통부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없다고 규정하고, 이에 따라 구 ‘임대주택의 표준임대보증금 및 표준임대료(건설교통부 고시 제2004-70호)’에서 표준임대보증금 및 표준임대료를 정한 다음 임대보증금과 임대료는 임대차계약시 임차인의 동의가 있는 경우에는 상호전환이 가능하도록 한 규정이 효력규정인지 여부(적극)

[2] 일부무효의 법리의 적용 범위 및 강행법규와의 관계

[3] 임대사업자가 임대주택의 최초의 임대보증금과 임대료를 상호전환하여 임대차계약을 체결한 사안에서, 임차인의 동의 없이 정하여진 위 임대차계약상의 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 한도 내에서 무효라고 한 사례

[4] 임대주택을 공급받으려고 하는 사람이 표준임대보증금 및 표준임대료로 임대차계약을 체결할 수 있는 여지가 없는 상황에서 임대보증금과 임대료가 상호전환된 조건으로 임대차계약을 체결한 경우, 구 ‘임대주택의 표준임대보증금 및 표준임대료(건설교통부 고시 제2004-70호)’에서 규정하는 ‘임차인의 동의’를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 임대주택법(2006. 9. 27. 법률 제8015호로 개정되기 전의 것)이 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있고, 그 목적 달성을 위해 임대사업자에게 각종 지원과 더불어 제한을 하고 있는데, 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지하고 합리적인 임대보증금과 임대료로 임대주택을 공급하도록 하는 것이 국민주거생활 안정을 도모하는 근간이 된다고 할 것이므로, 구 임대주택법 제14조의 위임에 따라 구 임대주택법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 19975호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항에서 같은 항 임대주택의 최초 임대보증금 및 임대료는 건설교통부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없다고 규정하고 이에 따라 구 ‘임대주택의 표준임대보증금 및 표준임대료(건설교통부 고시 제2004-70호)’에서 표준임대보증금 및 표준임대료를 정한 다음 임대보증금과 임대료는 임대차계약시 임차인의 동의가 있는 경우에는 상호전환이 가능하도록 한 규정은 임차인의 동의 없는 상호전환의 사법적 효력을 제한하는 효력규정으로 봄이 상당하다.

[2] 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효․무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다.

[3] 임대사업자가 임대주택의 최초의 임대보증금과 임대료를 상호전환하여 임대차계약을 체결한 사안에서, 임차인의 동의 없이 정하여진 위 임대차계약상의 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 한도 내에서 무효라고 한 사례.

[4] 구 ‘임대주택의 표준임대보증금 및 표준임대료(건설교통부 고시 제2004-70호)’는 표준임대보증금 및 표준임대료를 정한 다음 임대보증금과 임대료는 임대차계약시 임차인의 동의가 있는 경우에는 상호전환이 가능하도록 규정하고 있는바, 위 고시에서 말하는 ‘임차인의 동의’라고 함은 임대주택을 공급받으려고 하는 사람이 표준임대보증금 및 표준임대료로 임대차계약을 체결할 수 있는 상황에서 스스로 상호전환 여부를 선택하는 것을 의미하고, 임대보증금과 임대료가 상호전환된 조건으로만 임대주택을 공급받는 것과 아예 임대주택 청약을 포기하는 두 가지 선택만이 가능한 경우에는 임차인의 동의권이 부여되었다고 볼 수 없다. 따라서 임대사업자가 임대료의 일부를 임대보증금으로 상호전환함으로써 표준임대보증금보다 고액인 임대보증금으로 임차인을 모집하고자 하는 경우 표준금액과 전환금액을 모두 공고 내지 고지하여 임차인을 모집한 후 전환금액에 동의하는 임차인에 한하여 전환금액으로 임대차계약을 체결하여야 한다.

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2010. 7. 22. 선고 2010다25353 판결 〔보험계약해지무효확인〕1656

[1] 고지의무 위반과 보험사고 발생 사이에 인과관계가 없는 경우에도 보험자가 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 위 보험사고에 관한 보험금액 지급책임이 소멸하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 고혈압 진단 및 투약 사실에 관한 피보험자의 고지의무 위반과 백혈병 발병이라는 보험사고 사이에 인과관계가 인정되지 않지만, 보험자가 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지할 수 있다고 한 사례

[1] 상법 제651조는 고지의무 위반으로 인한 계약해지에 관한 일반적 규정으로 이에 의하면 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이에 인과관계를 요하지 않는 점, 상법 제655조는 고지의무 위반 등으로 계약을 해지한 때에 보험금액청구에 관한 규정이므로, 그 본문뿐만 아니라 단서도 보험금액청구권의 존부에 관한 규정으로 해석함이 상당한 점, 보험계약자 또는 피보험자가 보험계약 당시에 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항을 불고지․부실고지하면 이로써 고지의무 위반의 요건은 충족되는 반면, 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계는 ‘보험사고 발생 시’에 비로소 결정되는 것이므로, 보험자는 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계가 인정되지 않아 상법 제655조 단서에 의하여 보험금액 지급책임을 지게 되더라도 그것과 별개로 상법 제651조에 의하여 고지의무 위반을 이유로 계약을 해지할 수 있다고 해석함이 상당한 점, 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계가 인정되지 않는다고 하여 상법 제651조에 의한 계약해지를 허용하지 않는다면, 보험사고가 발생하기 전에는 상법 제651조에 따라 고지의무 위반을 이유로 계약을 해지할 수 있는 반면, 보험사고가 발생한 후에는 사후적으로 인과관계가 없음을 이유로 보험금액을 지급한 후에도 보험계약을 해지할 수 없고 인과관계가 인정되지 않는 한 계속하여 보험금액을 지급하여야 하는 불합리한 결과가 발생하는 점, 고지의무에 위반한 보험계약은 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계를 불문하고 보험자가 해지할 수 있다고 해석하는 것이 보험계약의 선의성 및 단체성에서 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 보험자는 고지의무를 위반한 사실과 보험사고의 발생 사이의 인과관계를 불문하고 상법 제651조에 의하여 고지의무 위반을 이유로 계약을 해지할 수 있다. 그러나 보험금액청구권에 관해서는 보험사고 발생 후에 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지한 때에는 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계에 따라 보험금액 지급책임이 달라지고, 그 범위 내에서 계약해지의 효력이 제한될 수 있다.

[2] 고혈압 진단 및 투약 사실에 관한 피보험자의 고지의무 위반과 백혈병 발병이라는 보험사고 사이에 인과관계가 인정되지 않지만, 보험자가 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지할 수 있다고 한 사례.

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2010. 7. 22. 선고 2010다28208, 28215 판결 〔채무부존재확인등․보험금〕1659

甲 보험회사의 보험계약 약관에서 말하는 암 수술급여금의 지급대상인 ‘수술’에 폐색전술이 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 乙이 받은 폐색전술은 보험계약 약관 제5조의 ‘수술’에 해당한다고 봄이 상당하고, 이러한 해석론이 약관 해석에 있어서의 작성자 불이익의 원칙에도 부합하는 것이라고 하여, 폐색전술이 보험계약의 약관상 수술에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례

甲 보험회사의 보험계약 약관에서 말하는 암 수술급여금의 지급대상인 ‘수술’에 폐색전술이 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 보험계약 약관 제5조에서는 암 보험급여의 대상이 되는 수술을 특정암 또는 일반암의 치료를 직접적인 목적으로 수술을 받는 행위라고만 규정하고 있을 뿐 의료계에서 표준적으로 인정되는 수술이라고 제한하고 있지 않고, 위 약관에서 수술의 의미를 구체적으로 명확하게 제한하고 있지도 않으므로, 가는 관을 대동맥에 삽입하여 이를 통해 약물 등을 주입하는 색전술도 넓은 의미의 수술에 포함될 여지가 충분히 있고, 甲 보험회사는 병원에 직접 乙의 치료내용을 확인한 후 3년 3개월 동안 19회에 걸쳐 합계 1억 1,400만 원의 암 수술급여금을 지급해 왔으므로, 乙이 받은 폐색전술은 보험계약 약관 제5조의 수술에 해당한다고 봄이 상당하고, 이러한 해석론이 약관 해석에 있어서의 작성자 불이익의 원칙에도 부합하는 것이라고 하여, 폐색전술이 보험계약 약관상 수술에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.

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2010. 7. 23.자 2008마247 결정 〔결정경정〕1662

[1] 집행관이 질권에 기초한 채권특별환가명령에 따라서 매각절차를 진행하면서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 확정되지 않았음에도 그 경정결정에 따라 매각을 허가한 경우, 매수인이 그 매각허가에 따라 매각대금을 납부하면 그 채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 그 채권 취득 이후 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되는 경우 매수인의 채권 취득의 효과가 번복되는지 여부(소극)

[2] 질권에 기초한 채권특별환가절차에서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 취소되더라도 매수인이 매각대금을 납부함에 따라 채권을 취득하였다는 법률효과를 뒤집을 수 없으므로, 매수인이 재항고로 위 경정결정을 취소한 결정의 파기를 구할 이익이 없다고 한 사례

[1] 집행관이 질권에 기초한 채권특별환가명령에 따라서 매각절차를 진행하면서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 확정되지 않았음에도 그 효력을 가진다고 오인하고 그 경정결정에서 정한 바에 따라 당초 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매수 신청한 자에게 매각을 허가하였다고 하더라도, 매수인이 그 매각허가에 따라 매각대금을 납부하였다면 환가명령의 기초가 된 질권이 당초부터 부존재하였다거나 환가명령의 효력 발생 이전에 피담보채무가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사정이 없는 한 매수인은 그 채권을 유효하게 취득하게 된다. 그리고 이러한 매수인의 채권 취득의 효과는 그 채권 취득 이후에 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되더라도 번복될 수 없다.

[2] 질권에 기초한 채권특별환가절차에서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정에 따라 매각절차가 진행되어 매수인이 매각허가에 따라 매각대금을 납부하였으나 이후 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소된 사안에서, 위 경정결정이 취소되더라도 집행법원이 정한 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매각한 하자만으로는 매수인이 매각대금을 납부함에 따라 채권을 취득하였다는 법률효과를 뒤집을 수 없으므로, 매수인이 재항고로 위 경정결정을 취소한 결정의 파기를 구할 이익이 없다고 한 사례.

일반행정

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2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 〔부당해고및부당노동행위구제재심판정취 소〕1664

[1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 하기 위한 요건

[2] 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름방식으로 진행되는 자동차 조립․생산 작업의 의장공정에 종사하면서 정규직 근로자들과 함께 단순․반복적인 업무를 수행해온 甲 자동차 제조회사의 하청업체 근로자들은, 甲 회사와 근로자파견관계에 있어 구 파견근로자보호 등에 관한 법률상 직접고용간주 규정의 적용을 받아야 함에도, 이 규정의 적용대상이 아니라고 한 원심판단에 법리 오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[3] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조 제3항 본문(이른바 ‘직접고용간주 규정’)의 적용 요건 및 그 규정이 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용되는지 여부(소극)

[1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다.

[2] 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름방식으로 진행되는 자동차 조립․생산 작업의 의장공정에 종사하면서 정규직 근로자들과 함께 단순․반복적인 업무를 수행해온 甲 자동차 제조회사의 하청업체 근로자들은, 甲 회사와 근로자파견관계에 있어 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)상 직접고용간주 규정의 적용을 받아야 함에도, 이 규정의 적용대상이 아니라고 한 원심판단에 법리 오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 본문은 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다)하고 있다. 이러한 직접고용간주 규정은 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미를 가지므로, 이와 달리 위 규정이 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 그 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다

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2010. 7. 22. 선고 2010두5479 판결 〔체당금지급대상부적격처분취소〕1668

임금채권보장법 시행령 제7조에서 규정하는 ‘노동부장관의 도산 등 사실인정의 신청일의 1년 전이 되는 날’ 전에 해고된 근로자라도, 그 해고처분이 무효인 경우 사업주로부터 지급받지 못한 임금 등을 체당금으로 지급받을 수 있는지 여부(적극)

노동조합 및 노동관계조정법 제82조 이하의 구제절차에 따른 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노사간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니지만, 근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약관계가 유효하게 계속되어 있었던 것으로 되어 여전히 근로자로서의 지위를 유지한 것으로 되고, 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 계속 근로하였을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있으며, 여기서 지급을 구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미한다. 따라서 임금채권보장법 시행령 제7조에서 규정하는 ‘노동부장관의 도산 등 사실인정의 신청일의 1년 전이 되는 날’ 전에 해고된 근로자라고 하더라도 그 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약관계가 유효하게 계속되어 있었던 것으로 되므로, 체당금 지급대상 근로자로서 임금채권보장법 제7조에 의하여 사업주로부터 지급받지 못한 임금 등을 체당금으로 지급받을 수 있다.

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2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결 〔도시관리계획입안제안신청반려처분취 소〕1671

[1] 군수가 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민의 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 처분이, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] ‘도시계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙’ 제142조 제3호가 규정하는 ‘일반의 사용에 제공하는 사설봉안시설’의 의미

[3] 기독교인 등을 위한 종교적 성격의 납골시설은 도시계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙 제142조 제3호에서 정한 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 것으로 볼 수 없어 도시계획시설로 결정할 수 있는 봉안시설에 해당하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제139조 제2항 및 이에 근거하여 제정된 지방자치단체 조례에 따라 광역시장으로부터 납골시설 등에 대한 도시관리계획 입안권을 위임받은 군수는 관할구역 도시관리계획의 입안권자이므로, 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민의 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 군수의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항, 같은 법 시행령 제35조 제1항 등 관련 법령의 내용을 종합해 보면, 사설봉안시설의 경우에는 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 경우에만 도시계획시설로 결정할 수 있고, 나아가 기반시설이 도시계획시설로 결정되는 경우 그 도시계획시설사업의 시행자는 사업에 필요한 토지나 건축물 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 부여받고(구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제95조 제1항), 산지전용허가의 면적제한에 관한 일부 규정의 적용도 면제받는 등(산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호)의 권한과 혜택을 부여받게 되는 점, 도시계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙 제142조 제1호와 제2호가 국가나 시․도지사, 시장․군수․구청장이 설치․운영하는 공익성이 높은 봉안시설을 도시계획시설 결정의 대상으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 같은 규칙 제142조 제3호가 규정하는 ‘일반의 사용에 제공하는 사설봉안시설’은 종교 등에 따른 차별 없이 일반인이 자유롭게 이용할 수 있는 봉안시설을 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다.

[3] 시설의 대부분을 기독교인이나 그 가족 등의 사용에 제공하는 것으로 예정되어 있고 기독교인이 아닌 일반인의 사용에 제공하는 것으로 예정된 시설은 2.4~5.4%에 불과한 경우 사실상 기독교인들을 위한 종교적 납골시설의 성격을 가지고 있는 것으로, 그 납골시설은 도시계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙 제142조 제3호에서 정한 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 것으로 볼 수 없어, 산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호에 의하여 산지전용허가 면적제한 규정이 적용되지 않는 도시계획시설로 결정할 수 있는 봉안시설에 해당하지 않음에도, 이와 달리 판단한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

조 세

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2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1675

[1] 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득인지 혹은 양도소득인지의 여부의 판단 기준

[2] 구 소득세법 제19조 제1항의 입법 취지 및 건설업에 속하는 주택신축판매업에서 말하는 주택의 의미

[3] 구 소득세법 제64조 제1항에서 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[4] 오피스텔 중 사실상 주거용으로 사용된 부분은 구 소득세법 제64조 제1항의 주택에 해당하므로, 부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례 규정인 구 소득세법 제64조 제1항을 적용한 종합소득세 부과처분은 정당하다고 본 원심판단을 긍정한 사례

[1] 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다.

[2] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 “사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.”고 규정하면서, 제6호에서 ‘건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다)에서 발생하는 소득’을, 제12호에서 ‘대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득’을 각 규정하고 있다. 원래 주택을 신축하여 판매하는 사업도 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이지만 주택공급을 촉진하기 위하여 부동산매매업보다 세액의 산정 등 세제상 우대조치가 많은 건설업으로 의제한 구 소득세법 제19조 제1항 규정의 입법 취지 등을 고려하면, 건설업에 속하는 주택신축판매업에서 말하는 주택이란 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 것을 말하고, 오피스텔과 같이 그 공부상 용도를 업무시설 등으로 하여 신축된 경우에는 설령 그것이 사후에 주거용으로 사용된다고 하더라도 주택신축판매업에서 말하는 주택에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

[3] 양도소득세의 중과를 회피하기 위하여 부동산매매업자로서 주택을 매도하고 소득세 부담이 낮은 종합소득세로 과세받는 것을 방지하기 위한 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항의 입법 취지, 구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항 제9호 및 구 소득세법 시행규칙(2005. 12. 31. 재정경제부령 제476호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항의 내용 등을 고려하면, 구 소득세법 제64조 제1항에 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 한다.

[4] 오피스텔이 공부상 근린생활시설 등으로 신축되었으나, 위 오피스텔 중 55개의 구분건물은 임차인과 그 가족들에 의해 사실상 주거로 사용되고 있었고 주민등록상 전입신고도 되어 있었던 점과 오피스텔에는 화장실(세면대, 좌변기), 씽크대, 세탁기, 에어컨, 옷장, 책상, 전기조리기구가 기본사양으로 설치되어 있었던 점 등을 고려하여, 위 오피스텔 중 사실상 주거용으로 사용된 구분건물은 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항의 주택에 해당한다고 할 것이므로, 부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례 규정인 위 법 제64조 제1항을 적용한 종합소득세 부과처분은 정당하다고 본 원심판단을 긍정한 사례.

특 허

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2010. 7. 22. 선고 2010후456 판결 〔등록무효(상)〕1679

[1] 상표등록요건에 관한 상표법의 규정이 개정되면서 그 부칙에서 개정 규정과 관련하여 별도의 경과규정을 두지 아니하는 경우에 적용하는 규정(= 종전 규정)

[2] 백남준의 처 등이 별도로 ‘백남준 미술관’의 건립을 고려하자, 백남준 성명의 명성에 편승하여 백남준 성명이 포함된 상표 등을 독점적으로 사용할 의도로 무단으로 등록상표서비스표인 “”을 출원․등록한 사안에서, 위 등록상표서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당하여 그 등록이 무효라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상표등록요건에 관한 상표법의 규정이 개정되면서 그 부칙에서 개정 규정과 관련하여 별도의 경과규정을 두지 아니하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 개정 전에 출원하여 등록된 상표에 대한 심판 및 소송에 대하여는 종전의 규정에 의하여 형성된 상표법 질서의 안정을 손상시키지 않도록 하기 위하여 원칙적으로 종전의 규정이 적용되어야 하고, 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호에 관한 2007. 1. 3. 법률 제8190호의 상표법 개정은 그 규정 내용과 적용 범위를 종전의 규정에 비하여 구체적이고 명확하게 한정하고자 하는 취지에서 이루어진 것이기는 하지만, 위 제4호의 개정으로 인하여 달성하고자 하는 공익적 목적이 종전의 규정에 의하여 형성된 상표법 질서의 존속에 대한 제3자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 있는 특별한 사정도 없다. 그러므로 개정 상표법 시행일 전인 1999. 12. 10. 출원하여 등록된 등록상표서비스표의 심판 및 소송에 대하여는 종전의 규정인 구 상표법 제7조 제1항 제4호가 적용된다고 봄이 상당하다.

[2] 백남준의 처 등이 별도로 ‘백남준 미술관’의 건립을 고려하자, 백남준 성명의 명성에 편승하여 백남준 성명이 포함된 상표등을 독점적으로 사용할 의도로 무단으로 등록상표서비스표인 “”을 출원․등록한 사안에서, 이러한 행위는 저명한 비디오 아트 예술가로서의 백남준의 명성을 떨어뜨려 그의 명예를 훼손시킬 우려가 있어 사회 일반인의 도덕관념인 선량한 풍속에 반할 뿐만 아니라, 저명한 백남준 성명의 명성에 편승하여 수요자의 구매를 불공정하게 흡인하고자 하는 것으로서 공정한 상품유통질서나 상도덕 등 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있으므로, 위 등록상표서비스표는 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호에 해당하여 그 등록이 무효라고 한 사례.

형 사

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2010. 6. 24. 선고 2010도3358 판결 〔게임산업진흥에관한법률위반〕1682

[1] 게임물에 관한 정의규정인 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호 본문의 해석상 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’의 의미

[2] 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않은 ‘크레인 게임기’를 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호의 게임물에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] ‘등급분류를 받지 않은’ 게임물을 관할 관청에 등록하지 않고 공중의 이용에 제공하는 영업을 한 행위를 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[4] 등급분류를 받은 게임물인지 여부를 심리․판단하지 아니한 채 크레인 게임기를 관할 관청에 등록하지 않고 공중의 이용에 제공하는 영업을 한 행위가 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄에 해당한다고 단정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 게임산업진흥에 관한 법률은 게임물이 음반, 비디오물과 함께 ‘구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지)에 규정되어 게임물만의 고유한 특성이 반영되지 못한 데 대하여 게임물에 관한 독자적인 법체계를 정비하려는 목적으로 입법되었고, 그 입법 과정에서 게임물에 관한 기본적인 규제체제가 게임산업진흥에 관한 법률에서도 그대로 유지된 점, 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률의 게임물의 정의에서 ‘기기’는 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 것에 한정되지 않음은 문언상 명백한 점, 게임산업진흥에 관한 법률은 이와 같은 게임물에 관한 정의규정을 이어 받아 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률상의 ‘영상물 및 기기’를 ‘영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’로 구체화한 것으로 볼 수 있는 점, 게임산업진흥에 관한 법률 조항을 전체적․종합적으로 살펴보더라도 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률을 대체한 이 법이 종전에 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 하에서 게임물의 범주에 포섭되었던 것을 게임물에서 제외하는 등으로 게임물의 범위를 축소하였다고 볼 만한 사정은 없는 점 등에 비추어 보면, 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호 본문의 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’는 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기’와 ‘장치’를 의미하는 것으로, 당해 장치가 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않았더라도 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 것이라면 같은 법 제2조 제1호의 ‘게임물’에 해당하는 것으로 해석하여야 한다.

[2] 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않은 ‘크레인 게임기’(일명 인형뽑기)를 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호의 게임물에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (가)목은 청소년게임제공업을 ‘제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 전체이용가게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’으로 정의한 다음, 제26조 제2항은 청소년게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장․군수․구청장 등 관할 관청에 등록하도록 하면서, 이에 위반하여 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 법률조항의 문언 및 체계에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 위 법 제2조 제6호의2 (가)목에 규정된 청소년게임제공업에 해당하지 않으므로, 그러한 영업을 관할 관청에 등록하지 않고 하였다고 하더라도 이를 제45조 제2호, 제26조 제2항에 의하여 처벌할 수는 없다.

[4] 등급분류를 받은 게임물인지 여부를 심리․판단하지 아니한 채 크레인 게임기(일명 인형뽑기)를 관할 관청에 등록하지 않고 공중의 이용에 제공하는 영업을 한 행위가 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄에 해당한다고 단정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 7. 15. 선고 2007도5776 판결 〔재물손괴〕1686

[1] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하여 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우, 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주되는지 여부(적극)

[2] 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되는지 여부(소극)

[3] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정함에 따라 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제458조 제2항, 제365조는 피고인이 출정을 하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정으로, 이와 같은 경우 피고인의 출정 없이도 심리, 판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 위 법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 같은 조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점, 위 법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성 즉, 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 위 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다.

[2] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다.

[3] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례.

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2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 〔상해치사〕1689

[1] 자백의 신빙성 유무에 관한 판단 기준

[2] 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임의 소재(=검사) 및 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력

[3] 여러 정황에 비추어 피고인들의 검찰에서의 각 자백진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 하면서 피고인들에 대한 상해치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.

[2] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[3] 피고인들이 제1심 공판 이후 일관되게 범행을 부인하고 있고, 수사과정에서 다른 피고인들이 이미 범행을 자백한 것으로 오인하거나, 검사가 선처받을 수도 있다고 말하여 자백한 것으로 보이는 점 등 여러 정황에 비추어 피고인들의 검찰에서의 각 자백진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 하면서 피고인들에 대한 상해치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

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2010. 7. 22. 선고 2010도63 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 위반(정보통신망침해등)〕1691

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항의 ‘정당한 접근권한’에 관한 판단 기준

[2] ‘구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손한 행위’에 해당하는지를 판단할 때 그 전제가 되는 정보의 귀속에 관한 판단 기준

[3] 인터넷온라인 게임의 이용자이자 계정 개설자 겸 명의자가 자신의 계정을 양도한 이후 그 계정을 현재 사용 중인 전전양수인이 설정해 둔 비밀번호를 변경하여 접속을 불가능하게 한 사안에서, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 이용자의 신뢰 내지 그의 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것으로, 위 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체는 정보통신서비스 제공자라 할 것이므로, 정보통신서비스 제공자로부터 권한을 부여받은 계정 명의자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우 그에게 위 접근권한이 있는지 여부는 정보통신서비스 제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 제49조, 제62조 제6호의 규정 및 해석론에 따르면, ‘위 법 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손한 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 때 그 전제가 되는 정보의 귀속은 정보통신서비스 제공자에 의하여 그 접근권한이 부여되거나 허용된 자가 누구인지에 따라 정해져야 할 것이고, 이는 정보통신서비스 제공자가 정한 인터넷온라인 게임 이용약관상 계정과 비밀번호 등의 관리책임 및 그 양도나 변경의 가부, 그에 필요한 절차와 방법 및 그 준수 여부, 이용약관에 따른 의무를 이행하지 않았을 경우 행해질 수 있는 조치내용, 캐릭터 및 아이템 등 게임정보에 관한 이용약관상 소유관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

[3] 인터넷온라인 게임인 ‘리니지’의 이용자이자 계정 개설자 겸 명의자가 자신의 계정을 양도한 이후 그 계정을 현재 사용 중인 전전양수인이 설정해 둔 비밀번호를 변경하여 접속을 불가능하게 한 사안에서, 위 계정에 대한 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것)상 정당한 접근권한자가 누구인지를 밝혀 같은 법 제49조의 위반 여부를 판단하였어야 함에도 그 인정사실만으로 유죄라고 판단한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 7. 22. 선고 2010도1911 판결 〔교통사고처리특례법위반〕1694

[1] ‘골프 카트’ 운전업무에 종사하는 자의 업무상 주의의무

[2] 골프장 경기보조원인 피고인이 골프 카트 운전자로서의 업무상 과실로 승객을 골프 카트에서 떨어지게 하여 상해를 입게 하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 골프 카트는 안전벨트나 골프 카트 좌우에 문 등이 없고 개방되어 있어 승객이 떨어져 사고를 당할 위험이 커, 골프 카트 운전업무에 종사하는 자로서는 골프 카트 출발 전에는 승객들에게 안전 손잡이를 잡도록 고지하고 승객이 안전 손잡이를 잡은 것을 확인하고 출발하여야 하고, 우회전이나 좌회전을 하는 경우에도 골프 카트의 좌우가 개방되어 있어 승객들이 떨어져서 다칠 우려가 있으므로 충분히 서행하면서 안전하게 좌회전이나 우회전을 하여야 할 업무상 주의의무가 있다.

[2] 골프장의 경기보조원인 피고인이 골프 카트에 피해자 등 승객들을 태우고 진행하기 전에 안전 손잡이를 잡도록 고지하지도 않고, 또한 승객들이 안전 손잡이를 잡았는지 확인하지도 않은 상태에서 만연히 출발하였으며, 각도 70°가 넘는 우로 굽은 길을 속도를 충분히 줄이지 않고 급하게 우회전한 업무상 과실로, 피해자를 골프 카트에서 떨어지게 하여 두개골골절, 지주막하출혈 등의 상해를 입게 하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

22

2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 〔특수공무집행방해치상․일반 교통방해․국가보안법위반(찬양․고무 등)․집회및시위에관한법률위반〕1696

[1] 국가보안법 제7조 제3항이 규정한 이적단체의 판단 기준 및 ‘남북공동선언실천연대’가 이적단체에 해당하는지 여부(적극)

[2] 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물로 인정하기 위한 요건과 그 판단 기준 및 남북공동선언실천연대의 ‘2008년 정기 대의원대회’ 자료집, ‘우리민족끼리’ 책자 등이 이적표현물에 해당하는지 여부(적극)

[3] 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 이적표현물에 관한 죄의 법적 성격 및 이적행위를 할 목적의 증명책임 소재(=검사)와 그 증명 방법

[1] [다수의견] (가) 어느 단체가 표면적으로는 강령․규약 등에 반국가단체 등의 활동을 찬양․고무․선전․동조하는 등의 활동을 목적으로 내걸지 않았더라도 그 단체가 주장하는 내용, 활동 내용, 반국가단체 등과 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합해 볼 때, 그 단체가 실질적으로 위와 같은 활동을 그 단체의 목적으로 삼았고 그 단체의 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체를 국가보안법 제7조 제1항, 제3항이 규정하는 이른바 ‘이적단체’로 보아야 한다.

(나) 남북공동선언실천연대(이하 ‘실천연대’라 한다)의 강령, 규약, 출범식 보도문 등에 나타나는 그 구체적인 강령 내용과 실천연대가 주장하거나 활동하여 온 내용의 상당 부분은 그 실질에서 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양․고무․선전하거나 이에 동조하고자 하는 의도의 표현으로 볼 수 있는 점, 실천연대 구성원들의 면면 및 그들이 작성한 문건 등에 비추어 보면 실천연대는 조직 내부적으로 북한의 주체사상과 선군정치를 추종⋅동조하는 세력으로 구성되어 있는 것으로 보이는 점, 실천연대는 외부적으로도 반국가단체로서의 북한과 직․간접적 의사연락을 통한 연계성을 가진 것으로 보이는 점 등의 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인이 가입하여 주도적으로 활동하여 온 위 실천연대가 비록 표면적으로는 정식 사회단체로 관청에 등록하여 비영리민간단체지원법이 정한 형식적⋅절차적 요건까지 구비하여 정부의 보조금을 지원받은 적이 있다 하여도, 그 실질에서는 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양․고무․선전하거나 이에 동조하는 행위를 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립․안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는, 이른바 이적단체에 해당한다고 보기에 충분하다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] (가) 이적단체의 구성․가입죄를 규정한 국가보안법 제7조 제1항과 제3항의 ‘국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 위험성 요건을 해석할 때에도 명백․현존하는 위험의 기준에 따라야 할 것은 당연하고, 그 기준을 완화하여 다수의견과 같이 실질적 해악을 끼칠 (명백한) 위험의 기준에 따른다고 하더라도, 그 위험은 위험의 단순한 경향성 또는 개연성이나 추상적 해악의 통상적 가능성만으로는 부족하고, 구체적 해악의 현실적 가능성이 있는 경우에만 인정되어야 한다.

(나) 남북공동선언실천연대는 ‘명백․현존의 위험’ 기준 뿐만 아니라 다수의견이 주장하는 ‘실질적 해악의 (명백한) 위험’ 기준에 따르더라도 대한민국의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 위험이 있는 이적단체에 해당한다고 말할 수는 없다.

[2] [다수의견] (가) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립․안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다.

(나) 남북공동선언실천연대의 ‘2008년 정기 대의원대회’ 자료집과 ‘우리민족끼리’ 책자 등은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립․안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서, 표현의 자유의 한계를 벗어난 국가보안법상의 이적표현물에 해당한다고 보기에 충분하다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] (가) 국가보안법 제7조 제5항의 처벌대상이 되는 이적표현물이 되기 위해서는 대법원판례와 다수의견이 요구하는 대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 ‘적극적이고 공격적인 표현’이라는 요건 외에 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 ‘위험’을 가진 표현물일 것을 요한다고 보아야 하며, 이와 같은 위험성 요건을 인정하는 기준 역시 ‘명백하고 현존하는 위험’의 기준이 적용되어야 한다.

(나) 남북공동선언실천연대의 ‘2008년 정기 대의원대회’ 자료집과 ‘우리민족끼리’ 책자 등을 이적표현물이라고 본 다수의견에는 동의할 수 없고, 이는 국가보안법 제7조 제5항이 요구하는 위험의 기준을 충족하지 못하는 표현물로서 이적표현물에 해당하지 않는다.

[3] [다수의견] (가) 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서․도화 기타의 표현물을 제작․수입․복사․소지․운반․반포․판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.

(나) 이와 달리 이적표현물임을 인식하면서 취득․소지 또는 제작․반포하였다면 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 이적행위를 할 목적이 있는 것으로 추정된다는 취지로 판시한 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결을 비롯하여 이 사건 전원합의체 판결의 견해에 배치되는 다른 대법원 판결들을 변경한다.

(다) 피고인이 이적단체인 남북공동선언실천연대(이하 ‘실천연대’라 한다)의 집행위원 겸 중앙사무처 사무국원으로서 적극 활동하고 있었던 점 및 실천연대의 목표와 노선 및 북한의 상투적인 대남선전선동 활동을 적극적으로 찬양․고무․선전하거나 이에 동조하는 내용 등을 수록한 각 표현물을 소지하여 이를 실천연대 간부로서 활동하는 지침으로 사용하였던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합할 때, 피고인은 위 표현물의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 위 표현물로써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양․고무 등 이적행위를 할 목적으로 위 표현물을 소지하였다고 인정할 수 있다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] 국가보안법 제7조 제5항이 규정하는 각종 행위는 모두 사상의 표현행위에 해당하므로 이를 금지하고 처벌하기 위해서는 명백․현존하는 위험을 구체적으로 유발시킬 목적이나 의도를 가지고 있다는 점을 엄격한 증명에 의하여 입증하여야 한다. 따라서 이적표현물에 관한 죄에는 종전 대법원판례 중 이적행위가 될지도 모른다는 (미필적) 인식이 있기만 하면 바로 이적행위 목적을 인정할 수 있다는 부분도 마저 변경되어야 한다.

[대법관 김영란의 반대의견] 이적표현물 소지죄에서 이적행위 목적이 지니는 특수한 성질에 비추어 이적표현물 소지자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 향후 그 표현물을 가지고 어떠한 이적행위를 할 계획이나 의사를 가지고 있는지가 구체적으로 드러나고 증명이 되는 경우에만 인정될 수 있다. 따라서 이적표현물 소지자가 향후 그 표현물 또는 그 표현물의 내용을 사용하여 어떻게 반국가단체 등의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조하려 하는 것인지 등이 구체적으로 밝혀져야 한다.