판례공보요약본2010.05.15.(346호)

판례공보요약본2010.05.15.(346호)

민 사

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2010. 3. 22.자 2010마215 결정 〔이송결정에대한이의〕857

[1] 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해’의 의미

[2] 수형자가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 대한민국이 수형자의 관리주체로서 부담하는 ‘수형자의 민사소송을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적․물적 비용’은 행정적인 부담이지 소송상대방으로서 부담하는 것이 아니어서, 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 이송이 필요한 사정’에 해당되지 않는다고 본 사례

[1] 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해’라 함은, 주로 피고(상대방) 측의 소송수행상의 부담을 의미하는 것이기는 하지만 원고 측의 손해도 도외시하여서는 아니 된다 할 것이고, 피고(상대방) 측이 소송을 수행하는 데 많은 비용과 시간이 소요된다는 사정만으로는 위 법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 단정할 수 없다.

[2] 수형자가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 대한민국이 수형자의 관리주체로서 부담하는 ‘수형자의 민사소송을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적․물적 비용’은 행정적인 부담이지 소송상대방으로서 부담하는 것이 아니어서, 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 이송이 필요한 사정’에 해당되지 않는다고 본 사례.

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2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결 〔소유권이전등기등〕859

[1] 주택재건축사업 시행자인 정비사업조합의 조합설립결의의 유효성이 매도청구권 행사요건인지 여부

[2] 주택재건축정비사업조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의가 건설교통부 고시 표준동의서에 의해 이루어진 사안에서, 위 표준동의서상의 기재 내용이 구체성을 결여하여 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 구 도시 및 주거환경정비법상 하나의 주택단지에 해당하는지 여부의 결정 기준

[1] 주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다. 따라서 재건축정비사업조합이 조합 설립에 동의하지 않은 자 등에 대해 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송절차에서 조합 설립에 동의하지 않은 자 등이 조합설립결의에서 정한 비용분담에 관한 사항 등이 구체성을 결여하여 위법하다는 점을 근거로 매도청구권 행사의 적법성을 다툴 수 있기 위해서는, 그와 같은 사정으로 조합설립결의가 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대․명백하여 당연무효임을 주장․입증하여야 한다.

[2] 주택재건축정비사업조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의가 ‘정비사업조합 설립추진위원회 운영규정’(건설교통부 고시 제165호)의 붙임 운영규정안 제34조 및 [별지 3-1] 주택재건축정비사업조합설립동의서(이하 ‘표준동의서’라 한다)에 의해 이루어진 사안에서, 위 표준동의서상의 기재 내용이 조합원이 부담하게 될 사업비용의 분담기준이나 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항 등에 관하여 구체적으로 정하지 않은 것이어서 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1호 등 관련 규정을 종합하여 보면, 구 도시 및 주거환경정비법상 하나의 주택단지에 해당하는지 여부는 당해 주택의 건설사업 또는 당해 주택이 건립된 부지의 대지조성사업을 할 당시 하나의 사업계획으로 승인받아 주택이 건설되거나 대지가 조성되었는지 여부에 의해 결정된다.

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2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 〔배당이의〕863

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제한 경우, 일부 대위변제자와 채권자 사이의 변제의 순위

[2] 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하는 경우, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위할 수 있는지 여부(소극)

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있으나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다.

[2] 변제로 채권자를 대위하는 경우 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니라는 점, 변제로 채권자를 대위하는 자가 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함되나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 변제의 순위에 관한 별도 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다는 점을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다.

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2010. 4. 8. 선고 2009다93329 판결 〔소유권이전등기말소등기〕866

[1] 학교법인이 해산되어 기본재산을 처분하는 경우에도 관할관청의 허가를 받아야 하는지 여부(적극)

[2] 관할청의 해산명령으로 해산되어 사실상 학교법인으로서의 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 경매절차를 통하여 학교법인의 기본재산을 처분하는 것이 학교법인의 재산을 부당하게 감소시키는 경우에 해당하지 않아 사립학교법 제28조 제1항의 적용이 배제된다고 판단한 원심판결에 대하여, 학교법인이 해산한 경우에도 사립학교법 제28조 제1항이 적용되어 관할청의 허가를 필요로 한다는 이유로 이를 파기한 사례

[1] 학교법인이 사립학교법 제47조 제1항에 의한 해산명령을 받아 해산되고 고등교육법 제62조 제1항에 의한 학교폐쇄 처분을 받아 사실상 학교법인으로서 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게 된 경우에도 사립학교법 제28조 제1항이 여전히 적용되어 그 기본재산을 처분하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 해석함이 상당하다.

[2] 관할청의 해산명령으로 해산되어 사실상 학교법인으로서의 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것과 같은 극히 제한된 경우에 한하여 사립학교법 제28조 제1항을 적용하는 것이 입법 취지에 부합한다는 전제하에, 강제경매를 포함한 경매절차를 통하여 학교법인의 기본재산을 처분하는 것이 학교법인의 재산을 부당하게 감소시키는 경우에 해당하지 않으므로 이러한 경우에는 사립학교법 제28조 제1항의 적용이 배제된다고 판단한 원심판결에 대하여, 학교법인이 해산한 경우에도 사립학교법 제28조 제1항이 적용되어 관할청의 허가를 필요로 한다는 이유로 이를 파기한 사례.

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2010. 4. 15. 선고 2007다50649 판결 〔구상금〕869

[1] 운송계약에서 단순히 ‘선적․양륙비용 화주 부담(F.I.O.)’ 조건만을 둔 경우, 운송물의 선적․양륙작업뿐만 아니라 적부작업에 관한 비용, 위험 및 책임까지 화주가 부담하기로 약정한 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 운송물의 선적․적부․양륙작업에 관하여 화주가 위험과 책임을 부담하기로 하는 약정이 구 상법 제790조에 반하여 무효인지 여부(소극)

[3] 운송물의 선적․적부․양륙작업에 관하여 화주가 위험과 책임을 부담하기로 하는 약정이 구 선박안전법 제16조의2 제1항, 제3항 등의 규정에 반하여 무효인지 여부(소극)

[1] 선적․양륙비용 화주 부담(Free In and Out, F.I.O.) 조건은 화주가 운송물의 선적과 양륙비용을 부담하는 조건으로서, 운송계약서나 선하증권에 단순히 ‘F.I.O.’라는 두문자(頭文字)만을 기재하고 선적과 양륙작업에 관한 위험과 책임을 누가 부담할 것인지를 명시적으로 정하지 아니한 경우, 우리나라의 해상운송업계에서 단순히 F.I.O. 조건에 따라 체결된 운송계약에서도 화주가 선적․양륙작업의 비용만을 부담하는 것이 아니라 하역인부를 수배․고용하고 경우에 따라서는 작업에 대한 지시․감독까지 하는 것이 관행인 점 등에 비추어, 달리 특별한 사정이 없는 한, 화주가 비용뿐 아니라 자신의 위험과 책임 부담 아래 선적․양륙작업을 하기로 약정하였다고 해석함이 상당하다. 한편, 선적․양륙비용 및 적부비용 화주 부담(Free In and Out, and Stowed, F.I.O.S.) 조건은 화주가 운송물의 선적․양륙비용뿐만 아니라 적부비용까지 부담하는 조건으로서 단순한 선적․양륙비용 화주 부담(F.I.O.) 조건과는 그 개념이 구별되며, 선적작업의 범위에 적부가 당연히 포함된다고는 볼 수 없고 선적작업과 적부작업이 항상 연속되는 일련의 행위로 이루어지는 것도 아니다. 따라서 운송계약에 선적․양륙비용 화주 부담(F.I.O.) 조건을 두었다고 하여 그 조항으로써 화주가 당연히 선적․양륙작업뿐만 아니라 적부작업에 관한 비용과 책임까지 부담할 것을 약정하였다고 볼 것은 아니고, 화주에게 적부작업에 관한 비용과 책임을 부담시키기 위하여는 원칙적으로 ‘선적․양륙비용 및 적부비용 화주 부담(F.I.O.S.)’라는 문언이 필요하다. 그러나 운송계약에서 단순히 선적․양륙비용 화주 부담(F.I.O.) 조건만을 둔 경우라 하더라도 운송물 또는 선박의 종류, 선박의 운항 형태에 따라서는 선적작업과 적부작업이 일련의 행위로서 연속하여 이루어지는 경우가 있을 수 있고, 그 경우에 화주가 하역인부를 수배․고용하고 그 보수를 지불하며, 나아가 선적뿐만 아니라 적부작업에 이르기까지 그 전 과정을 통제하였다면, 운송계약 당사자의 의사해석상 선적․양륙작업뿐만 아니라 적부작업에 관한 비용, 위험 및 책임까지 화주가 부담하기로 약정하였다고 봄이 상당하다.

[2] 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제788조 제1항은 해상운송인에게 위 조항에 열거된 모든 용역을 해야 할 의무를 부과하는 규정이 아니라 위 조항에 열거된 용역 중 일정한 범위의 용역을 인수한 경우에 그 인수한 용역에 대하여 상당한 주의를 기울여 이행할 의무를 부과하는 규정이다. 따라서 선적․적부․양륙작업에 관하여 화주가 위험과 책임을 부담하기로 하는 약정은 운송인이 인수할 용역의 범위를 한정하는 약정으로서 용선계약에 따라 선하증권이 발행된 경우 용선자 이외의 선하증권소지인에 대하여 구 상법 제788조 제1항에 규정된 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자 사이의 특약을 무효로 하는 구 상법 제790조 제1항 전문, 제3항 단서에 위반되지 아니하여 유효하다.

[3] 구 선박안전법(2007. 1. 3. 법률 제8221호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조의2 제1항, 제3항, 구 특수화물 선박운송 규칙(2007. 11. 6. 해양수산부령 제388호로 개정되기 전의 것) 제2조의4 제2항, 제2조의5 제1항, 제2항, 제2조의6 제3항, 구 화물고박 등에 관한 기준(1996. 12. 31. 해양수산부 고시 제1996-22호) 등은 선박의 감항성(堪航性)을 갖추기 위하여 선박소유자나 선장 등에게 적부 및 고박에 관하여 일정한 공법상 의무를 부과하고 있으나 이는 직접 운송계약의 당사자 사이에 사법상의 법률관계를 발생시키는 것은 아니므로, 위 규정들이 운송물의 적부 및 고박작업에 관하여 화주가 위험과 책임을 부담하기로 한 운송계약상 약정의 사법상 효력에 영향을 미치는 것은 아니다.

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2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 〔배당이의〕874

공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법

공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.

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2010. 4. 15. 선고 2008다79302 판결 〔소유권보존등기말소등기〕876

의용민법 시행 당시에 당사자들의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도에 관하여 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임의 소재(=소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측)

의용민법 시행 당시에 당사자들 사이의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도가 민법 부칙 제10조 제1항(1958. 2. 22. 법률 제471호 부칙 중 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것)에 의하여 그 효력을 상실하여 소유권이 양도인에게 복귀되었다고 하려면, 소유권 양도에 관한 등기가 행하여지지 아니하였다는 점이 입증되어야 한다. 그리고 민법 부칙 제10조 제1항의 문언 및 규정구조, 일반적으로 이른바 권리소멸사실에 대하여는 그 권리의 소멸에 관한 요건사실을 주장하는 측에서 입증하여야 한다는 점 및 만일 위의 점에 대한 입증을 여전히 소유권 양도가 유효함을 주장하는 측에서 하여야 한다면 최소한 50년 전 즈음에 이미 부동산을 양도하여 소유권을 상실하였던 이가 소유권을 다시 얻게 되는 뜻밖의 결과가 보다 쉽게 인정되기에 이르는 점 등에 비추어, 위의 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임은 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 부칙 제10조 제1항의 적용으로 소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측에서 부담한다.

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2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 〔임대차보증금〕878

[1] 보증보험계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 ‘우연성’과 ‘선의성’이 요구되는지 여부(적극)

[2] 甲과 乙이 통모하여 은행으로부터 대출을 받기 위해 甲을 임대인, 乙을 임차인으로 하는 임대차계약서를 허위로 작성한 후 이를 주계약으로 삼아 甲의 임대차보증금반환의무 불이행을 보험사고로 하는 보증보험계약을 체결하고, 은행은 그 이행보증보험증권을 담보로 乙에게 대출을 한 사안에서, 위 보증보험계약은 성립할 당시 주계약인 임대차계약이 통정허위표시로서 아무런 효력이 없어 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 상법 제644조에 따라 무효라고 한 사례

[3] 보험사고 발생이 확정되어 있는 보험계약이 상법 제644조 단서에 따라 유효하기 위해서는 계약 관련자들 모두가 선의여야 하는지 여부(적극)

[4] 보증보험계약이 보험계약으로서 효력이 없는 경우, 이를 보증계약으로서 유효하다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 상법 제644조의 규정에 의하면, 보험계약 당시에 보험사고가 발생할 수 없는 것인 때에는 보험계약의 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 경우가 아닌 한 그 보험계약은 무효로 되는바, 보증보험계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 선의성의 요건을 갖추어야 한다.

[2] 甲과 乙이 통모하여 실제 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 수수함이 없이 은행으로부터 대출을 받기 위하여 허위로 甲을 임대인, 乙을 임차인으로 하는 임대차계약서를 작성한 후, 甲이 보증보험회사와 그 임대차계약을 주계약으로 삼아 임대인이 임대차보증금반환의무를 불이행하는 보험사고가 발생할 경우 보증보험회사가 보험금수령권자로 지정된 은행에 직접 보험금을 지급하기로 하는 내용의 보증보험계약을 체결하고, 은행은 乙로부터 그 보증보험계약에 따른 이행보증보험증권을 담보로 제공받고 乙에게 대출을 한 사안에서, 위 보증보험계약은 성립할 당시 주계약인 임대차계약이 통정허위표시로서 아무런 효력이 없어 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 상법 제644조에 따라 무효라고 본 사례.

[3] 상법 제644조 단서는 보험자와 보험계약자 및 피보험자가 선의인 경우에는 예외적으로 보험사고의 발생이 확정되어 있는 경우라도 보험계약을 유효로 하고 있는데, 이는 예외 사유로서 계약의 관련자들 모두가 선의일 것을 요구하는 것이다.

[4] 민법의 보증에 관한 규정은 그 성질에 반하지 않는 한 보증보험계약에도 적용되기는 하나, 이는 성질상 허용되는 범위 내에서 보증의 법리가 보증보험에도 적용될 수 있다는 것에 불과할 뿐, 이로써 보험계약이 민법상 순수한 보증계약과 같게 된다거나 보증계약으로 전환된다는 의미로 볼 수는 없다. 따라서 보증보험계약이 보험계약으로서 효력이 없다면 이는 그 자체로 무효이고, 이를 보증계약으로나마 유효하다고 할 수는 없다.

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2010. 4. 15. 선고 2009다87508 판결 〔소유권보존등기말소〕881

구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부(적극)

1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다. 또한 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호로 제정되었다가 1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지되기 전의 것)에 따른 농지분배절차의 일환으로 작성된 농지상환대장은 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이기 때문에 농지분배 여부에 관한 증거로서 농지소표 못지 않게 중요한 증거라 할 것이어서 이를 가볍게 배척할 수 없다.

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2010. 4. 15. 선고 2009다90269 판결 〔보험금〕883

[1] 자동차종합보험계약의 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’에 가입한 기명피보험자가 보험기간 중 보통약관에 따른 보험승계 절차를 거치지 않고 피보험자동차를 양도하여 대체자동차를 취득한 경우, 대체자동차가 특별약관의 요건을 구비하면 특별약관의 효력에 의해 그 운행에 따른 위험이 담보되는지 여부(적극)

[2] 대체자동차가 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’의 다른 자동차에 해당하기 위해서는 특별약관이 정하는 동일 차종 요건을 구비하면 충분하고, 더 나아가 보통약관의 보험승계 규정에서 요구하는 동일 차종 요건을 갖출 필요는 없다고 한 사례

[1] 자동차종합보험계약의 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’은 기명피보험자가 보험기간 중에 피보험자동차를 양도하고 대체자동차를 취득한 경우 반드시 보통약관의 보험승계 규정에 따라 보험승계 절차를 거쳐야 함을 전제로 임시적으로 대체자동차에 의한 보험사고를 담보하려는 것이 아니라, 그와 같은 보험승계 절차와 관계없이 별도로 피보험자동차의 대체자동차가 위 특별약관에서 규정하는 ‘다른 자동차’에 해당하는 경우 특별약관 자체의 효력에 의하여 그 대체자동차에 의한 보험사고를 담보하려는 취지에서 마련된 것이고, 따라서 기명피보험자가 보험기간 중에 피보험자동차를 양도함으로써 그에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하고 대체자동차를 취득한 경우 보통약관상의 보험계약 승계 규정에 따른 요건과 절차를 구비하여 보험회사의 승인을 얻었는지 여부와 관계없이 대체자동차는 특별약관의 요건을 구비하는 한 특별약관의 효력에 의하여 그 운행에 따른 위험이 그대로 담보된다.

[2] 자동차종합보험계약의 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’에 가입한 기명피보험자가 보험기간 중 피보험자동차를 양도하고 대체자동차를 매수하여 보통약관상의 보험승계 절차를 거치지 않은 채 운전하다 교통사고를 일으킨 사안에서, 대체자동차가 위 특별약관이 적용되는 다른 자동차에 해당하기 위해서는 특별약관이 정하는 동일 차종 요건을 구비하면 충분하고, 더 나아가 보통약관의 보험승계 규정에서 요구하는 동일 차종 요건을 갖출 필요는 없다고 한 사례.

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2010. 4. 15. 선고 2009다96953 판결 〔토지및건물명도〕887

공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도, 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례

공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례.

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2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 〔퇴직금〕890

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 甲 신용정보회사와, 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되고 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 해지사유로 된 ‘채권추심업무위탁계약’을 체결하고 채권추심업무를 처리한 채권추심원이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다고 한 사례

[3] 근로기준법 등에 따라 산정한 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의한 임금액 변동에 따라 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 평균임금의 산정 방법

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

[2] 甲 신용정보회사와, 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되고 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 해지사유로 된 ‘채권추심업무위탁계약’을 체결하고 채권추심업무를 처리한 채권추심원이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다고 한 사례.

[3] 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다.

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2010. 4. 15. 선고 2010다57 판결 〔구상금〕894

[1] 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하였는지 여부에 대하여 민사소송법의 송달에 관한 규정을 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채권양도통지서가 배달된 장소가 민사소송법상의 적법한 송달장소가 아니라는 이유로 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하지 아니하였다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 민사소송법상의 송달은 당사자나 그 밖의 소송관계인에게 소송상 서류의 내용을 알 기회를 주기 위하여 법정의 방식에 좇아 행하여지는 통지행위로서, 송달장소와 송달을 받을 사람 등에 관하여 구체적으로 법이 정하는 바에 따라 행하여지지 아니하면 부적법하여 송달로서의 효력이 발생하지 아니한다. 한편 채권양도의 통지는 채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하는 것이고, 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정되는 상태를 가리킨다. 이와 같이 도달은 보다 탄력적인 개념으로서 송달장소나 수송달자 등의 면에서 위에서 본 송달에서와 같은 엄격함은 요구되지 아니하며, 이에 송달장소 등에 관한 민사소송법의 규정을 유추적용할 것이 아니다. 따라서 채권양도의 통지는 민사소송법상의 송달에 관한 규정에서 송달장소로 정하는 채무자의 주소․거소․영업소 또는 사무소 등에 해당하지 아니하는 장소에서라도 채무자가 사회통념상 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정됨으로써 족하다.

[2] 채권양도통지서가 배달된 장소가 민사소송법상의 적법한 송달장소가 아니라는 이유로 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하지 아니하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.

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2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 〔손해배상(기)〕897

[1] 사인(私人)에 의한 ‘종교의 자유’ 침해가 불법행위를 구성하는 형태

[2] 고등학교 평준화정책에 따른 학교 강제배정제도가 위헌인지 여부(소극)

[3] 고등학교 평준화정책에 따른 학교 강제배정으로, 종립학교가 가지는 ‘종교교육의 자유 및 운영의 자유’와 학생들이 가지는 ‘소극적 종교행위의 자유 및 소극적 신앙고백의 자유’가 서로 충돌하는 경우 그 해결 방법

[4] 공교육체계에 편입된 종립학교의 학교법인이 가지는 ‘종교교육의 자유 및 운영의 자유’의 한계

[5] 종립학교가 고등학교 평준화정책에 따라 강제배정된 학생들을 상대로 특정 종교의 교리를 전파하는 종파교육 형태의 종교교육을 실시하는 경우, 그 위법성의 판단 기준

[6] 종립학교가 특정 종교의 교리를 전파하는 종파적인 종교행사와 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하는 등 신앙을 갖지 않거나 학교와 다른 신앙을 가진 학생들의 기본권을 고려하지 않은 것은, 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위이고, 그로 인하여 인격적 법익을 침해받는 학생이 있을 것임이 충분히 예견가능하고 그 침해가 회피가능하므로 과실 역시 인정된다고 한 사례

[7] 학교의 학생에 대한 징계처분이 불법행위를 구성하기 위한 요건

[8] 교육감이 사립학교의 교육관계 법령 등 위반에 대하여 시정․변경명령 등 권한을 행사하지 않은 것이 직무상 의무를 위반한 것으로 위법하다고 인정되기 위한 요건

[9] 서울특별시 교육감과 담당 공무원이 취한 일부 시정조치들만으로는 종립학교의 위법한 종교교육이나 퇴학처분을 막기에는 부족하여 결과적으로 학생의 인격적 법익에 대한 침해가 발생하였다고 하더라도, 교육감이 더 이상의 시정․변경명령 권한 등을 행사하지 않은 것이 객관적 정당성을 상실하였다거나 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다고 볼 수 있는 정도에까지 이르렀다고 하기는 어렵다고 한 사례

[1] 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법(私法)을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다. 종교의 자유라는 기본권의 침해와 관련한 불법행위의 성립 여부도 위와 같은 일반규정을 통하여 사법상으로 보호되는 종교에 관한 인격적 법익침해 등의 형태로 구체화되어 논하여져야 한다.

[2] 공교육체계의 헌법적 도입과 우리의 고등학교 교육 현실 및 평준화정책이 고등학교 입시의 과열과 그로 인한 부작용을 막기 위하여 도입된 사정, 그로 인한 기본권의 제한 정도 등을 모두 고려한다면, 고등학교 평준화정책에 따른 학교 강제배정제도에 의하여 학생이나 학교법인의 기본권에 일부 제한이 가하여진다고 하더라도 그것만으로는 위 제도가 학생이나 학교법인의 기본권을 본질적으로 침해하는 위헌적인 것이라고까지 할 수는 없다.

[3] 고등학교 평준화정책에 따른 학교 강제배정제도가 위헌이 아니라고 하더라도 여전히 종립학교(종교단체가 설립한 사립학교)가 가지는 종교교육의 자유 및 운영의 자유와 학생들이 가지는 소극적 종교행위의 자유 및 소극적 신앙고백의 자유 사이에 충돌이 생기게 되는데, 이와 같이 하나의 법률관계를 둘러싸고 두 기본권이 충돌하는 경우에는 구체적인 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량과 함께 양 기본권 사이의 실제적인 조화를 꾀하는 해석 등을 통하여 이를 해결하여야 하고, 그 결과에 따라 정해지는 양 기본권 행사의 한계 등을 감안하여 그 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하여야 한다.

[4] 고등학교 평준화정책 및 교육 내지 사립학교의 공공성, 학교법인의 종교의 자유 및 운영의 자유가 학생들의 기본권이나 다른 헌법적 가치 앞에서 가지는 한계를 고려하고, 종립학교에서의 종교교육은 필요하고 또한 순기능을 가진다는 것을 간과하여서는 아니 되나 한편으로 종교교육으로 인하여 학생들이 입을 수 있는 피해는 그 정도가 가볍지 아니하며 그 구제수단이 별달리 없음에 반하여 학교법인은 제한된 범위 내에서 종교의 자유 및 운영의 자유를 실현할 가능성이 있다는 점을 감안하면, 비록 종립학교의 학교법인이 국․공립학교의 경우와는 달리 종교교육을 할 자유와 운영의 자유를 가진다고 하더라도, 그 종립학교가 공교육체계에 편입되어 있는 이상 원칙적으로 학생의 종교의 자유, 교육을 받을 권리를 고려한 대책을 마련하는 등의 조치를 취하는 속에서 그러한 자유를 누린다고 해석하여야 한다.

[5] [다수의견] 종립학교가 고등학교 평준화정책에 따라 학생 자신의 신앙과 무관하게 입학하게 된 학생들을 상대로 종교적 중립성이 유지된 보편적인 교양으로서의 종교교육의 범위를 넘어서서 학교의 설립이념이 된 특정의 종교교리를 전파하는 종파교육 형태의 종교교육을 실시하는 경우에는 그 종교교육의 구체적인 내용과 정도, 종교교육이 일시적인 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부, 학생들에게 그러한 종교교육에 관하여 사전에 충분한 설명을 하고 동의를 구하였는지 여부, 종교교육에 대한 학생들의 태도나 학생들이 불이익이 있을 것을 염려하지 아니하고 자유롭게 대체과목을 선택하거나 종교교육에 참여를 거부할 수 있었는지 여부 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 사회공동체의 건전한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 한계를 초과한 종교교육이라고 보이는 경우에는 위법성을 인정할 수 있다.

[대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 신영철의 반대의견] 종립학교의 종교교육이 그 허용되는 한계를 벗어나서 위법하다고 평가되어 불법행위가 성립된다고 볼 수 있으려면, 그 종교교육이 보편적이고 건전한 사회인의 양성이라는 교육목적에 전혀 어울리지 아니하는 것이 아닌 한, 학생이 자신의 종교적 신념이나 확신에 기초하여 종립학교의 종교교육을 거부한다는 의사를 명시적으로 표시하거나 또는 이와 동일하게 평가될 수 있는 행동을 하였음에도 그러한 학생에게 전학의 기회를 부여하는 등 보완책을 제시하지 아니한 채 종교의 자유를 가지는 학생의 인격적 가치를 무시하여 일방적으로 종교교육을 강제한 것임이 인정되어야 한다. 그리고 위와 같은 종교교육 거부의 의사가 학생 자신의 종교적 신념이나 확신에 기초한 것인지를 판단함에 있어서는 고등학생이라는 그 연령대가 아직 감정의 기복이 심하고 인격적으로 미성숙의 성장단계임을 감안한다면 학생 본인의 의사표현만 가지고 판단할 것이 아니라 부모의 태도 등을 충분히 고려하여 본인의 진지한 성찰을 거친 것임이 명확히 확증될 수 있어야 하고, 나아가 부모도 이에 동의한 경우라야 한다.

[6] 종립학교가 고등학교 평준화정책에 따라 강제배정된 학생들을 상대로 특정 종교의 교리를 전파하는 종파적인 종교행사와 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하고 대체과목을 개설하지 않는 등 신앙을 갖지 않거나 학교와 다른 신앙을 가진 학생의 기본권을 고려하지 않은 것은, 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 용인될 수 있는 한계를 벗어나 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위이고, 그로 인하여 인격적 법익을 침해받는 학생이 있을 것임이 충분히 예견가능하고 그 침해가 회피가능하므로 과실 역시 인정된다고 한 사례.

[7] [다수의견] (가) 학생에 대한 징계가 징계대상자의 소행, 평소의 학업 태도, 개전의 정 등을 참작하여 학칙에 정한 징계절차에 따라서 징계위원들이나 징계권자의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이고, 실제로 인정되는 징계사유에 비추어 그 정도의 징계를 하는 것도 무리가 아니라고 인정되는 경우라면, 비록 그 징계양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 법률전문가가 아닌 징계위원들이나 징계권자가 징계의 경중에 관한 법령의 해석을 잘못한 데 기인하는 것이라고 보아야 하므로, 이러한 경우에는 징계의 양정을 잘못한 것을 이유로 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 없다. 그러나 학교가 그 징계의 이유로 된 사실이 퇴학 등의 징계처분의 사유에 해당한다고 볼 수 없음이 객관적으로 명백하고 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 징계에 나아간 경우와 같이 징계권의 행사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규에 비추어 용인될 수 없음이 분명한 경우에 그 징계는 그 효력이 부정됨에 그치지 아니하고 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 그 학생에 대한 관계에서 불법행위를 구성하게 된다.

(나) 甲에 대한 퇴학처분은 그 징계의 이유로 된 사실이 퇴학처분에 해당한다고 볼 수 없음이 객관적으로 명백하고 징계권자 또는 징계위원들이 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있음에도 징계에 나아간 것으로, 그 징계권의 행사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규에 비추어 용인될 수 없음이 분명하여 甲에 대하여 불법행위가 된다고 본 사례.

[대법관 양승태, 대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 징계처분에서 징계사유로 되지 아니한 비위사실이나 피징계자의 평소의 소행 등도 징계양정의 참작자료로 삼을 수 있으므로, 징계처분의 이유가 된 사실이 징계처분의 사유에 해당한다고 볼 수 없음이 객관적으로 명백하고 징계권자 또는 징계위원들이 조금만 주의를 기울이면 이러한 사정을 쉽게 알아 볼 수 있음에도 징계를 한 것으로서 징계권의 행사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규에 비추어 용인될 수 없음이 분명한 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 징계사유뿐만 아니라 그 징계양정에 참작한 비위사실 등도 종합적으로 고려하여야 한다.

(나) 甲에 대한 퇴학처분은 교사에게 불손하게 반항하였다는 징계사유와 아울러 징계양정의 자료로 삼을 수 있는 비위사실들을 감안하면, 그 징계처분의 이유로 된 사실만으로 징계대상이 된 학생이 개전의 가망이 없다고 단정하기에는 부족하여 퇴학처분이라는 징계양정이 과하다고 볼 수는 있을지라도, 그 징계에서 인정된 사실이 퇴학처분을 할 정도의 사유에 해당하지 아니함이 객관적으로 명백하였거나 징계권자 또는 징계위원들이 조금만 주의를 기울였더라면 이를 쉽게 알 수 있었던 경우에 해당한다고 보기는 어려워, 학교법인에게 징계의 양정을 잘못한 것을 이유로 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

[8] [다수의견] 초․중등교육법은 제6조에서 사립학교는 교육감의 지도․감독을 받는다고 규정하고, 제7조에서 교육감은 학교에 대하여 교육과정운영 및 교수․학습방법에 대한 장학지도를 실시할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 제63조 제1항에서 “관할청은 학교가 시설․설비․수업․학사 및 기타 사항에 관하여 교육관계 법령 또는 이에 의한 명령이나 학칙을 위반한 경우에는 학교의 설립․경영자 또는 학교의 장에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정은 교육의 공공성을 고려하여 사립학교 교육에 있어서도 국가 교육이념을 실현하고 그 운영의 적정성을 확보하기 위한 것일 뿐 아니라 나아가 그러한 학교 운영을 통하여 학생 개개인의 균형 있는 정신적․육체적 발달을 도모하려는 취지라고 봄이 상당하다. 그러나 교육감이 위 법률의 규정에서 정하여진 직무상의 의무를 게을리하여 그 의무를 위반한 것으로 위법하다고 하기 위해서는 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다. 또한 교육감의 장학지도나 시정․변경명령 권한의 행사 등이 교육감의 재량에 맡겨져 있는 위 법률의 규정 형식과 교육감에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 교육감이 그 권한을 행사하지 않은 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 해당하여야만 교육감의 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다.

[대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] 대법원은 종래 공무원의 부작위의 경우에도 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건을 충족하면 국가배상책임이 인정됨을 밝혀 왔다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있는 것이며, 이를 위반하는 경우도 포함하는 것이다. 이러한 경우 위법성 판단의 전제가 되는 작위의무는 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이와 같이 국가배상법에서의 위법이라는 개념은 법령에 명문으로 정해진 작위의무의 위반뿐만 아니라 관련 법규 및 조리를 종합적으로 고려할 때 인정되는 공무원의 직무상 손해방지의무에 대한 위반을 포함하는 것이다. 또한 위와 같은 사정 아래에서 작위의무를 인정하는 결과, 그 작위의무의 판단 자체에 공무원의 예견가능성이나 회피가능성이라는 과실 요소에 관한 판단이 포함되게 되므로 위와 같이 인정되는 작위의무를 위반한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과실은 당연히 인정된다고 보아야 한다.

[9] 서울특별시 교육감과 담당 공무원이 취한 일부 시정조치들만으로는 종립학교의 위법한 종교교육이나 퇴학처분을 막기에는 부족하여 결과적으로 학생의 인격적 법익에 대한 침해가 발생하였다고 하더라도, 교육감이 더 이상의 시정․변경명령 권한 등을 행사하지 아니한 것이 객관적 정당성을 상실하였다거나 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다고 볼 수 있는 정도에까지 이르렀다고 하기는 어렵다고 한 사례.

가 사

15

2010. 4. 15. 선고 2009므4297 판결 〔이혼및재산분할등〕925

[1] 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수 산정의 기준시기(=이혼소송의 사실심 변론종결일)

[2] 부부 일방이 혼인 중에 부담한 제3자에 대한 채무가 청산대상이 되는 경우

[3] 재산분할의 대상이 되는 분양권 매도대금을 형성하는데 필수적으로 지출되는 비용인 ‘양도소득세 및 주민세’가 청산의 대상이 된다고 본 사례

[1] 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 한다.

[2] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다.

[3] 재산분할의 대상이 되는 분양권 매도대금을 형성하는데 필수적으로 지출되는 비용인 ‘양도소득세 및 주민세’가 청산의 대상이 된다고 본 사례.

일반행정

16

2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결 〔공장설립승인처분취소〕927

[1] 행정처분으로써 이루어지는 사업으로 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 그 처분의 근거 법규 등에 구체적으로 규정되어 있는 경우, 영향권 내의 주민에게 행정처분의 취소 등을 구할 원고적격이 인정되는지 여부(원칙적 적극) 및 영향권 밖의 주민에게 원고적격이 인정되기 위한 요건

[2] 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제8조 제4호, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (라)목 (2) 등의 규정 취지 및 수돗물을 공급받아 마시거나 이용하는 주민들이 환경상 이익의 침해를 이유로 공장설립승인처분의 취소 등을 구할 원고적격을 인정받기 위한 요건

[3] 김해시장이 낙동강에 합류하는 하천수 주변의 토지에 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제13조에 따라 공장설립을 승인하는 처분을 한 사안에서, 공장설립으로 수질오염 등이 발생할 우려가 있는 취수장에서 물을 공급받는 부산광역시 또는 양산시에 거주하는 주민들도 위 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 법률상 보호되는 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 주민으로서 원고적격이 인정된다고 한 사례

[1] 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적․구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다.

[2] 공장설립승인처분의 근거 법규 및 관련 법규인 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2006. 3. 3. 법률 제7861호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4호가 산업자원부장관으로 하여금 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 ‘환경오염을 일으킬 수 있는 공장의 입지제한에 관한 사항’을 정하여 고시하도록 규정하고 있고, 이에 따른 산업자원부 장관의 공장입지기준고시(제2004-98호) 제5조 제1호가 ‘상수원 등 용수이용에 현저한 영향을 미치는 지역의 상류’를 환경오염을 일으킬 수 있는 공장의 입지제한지역으로 정할 수 있다고 규정하고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제3항의 위임에 따른 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19647호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (라)목 (2)가 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변 지역에 수질오염에 의한 환경오염이 발생할 우려가 없을 것’을 개발사업의 허가기준으로 규정하고 있는 취지는, 공장설립승인처분과 그 후속절차에 따라 공장이 설립되어 가동됨으로써 그 배출수 등으로 인한 수질오염 등으로 직접적이고도 중대한 환경상 피해를 입을 것으로 예상되는 주민들이 환경상 침해를 받지 아니한 채 물을 마시거나 용수를 이용하며 쾌적하고 안전하게 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 구체적․직접적으로 보호하려는 데 있다. 따라서 수돗물을 공급받아 이를 마시거나 이용하는 주민들로서는 위 근거 법규 및 관련 법규가 환경상 이익의 침해를 받지 않은 채 깨끗한 수돗물을 마시거나 이용할 수 있는 자신들의 생활환경상의 개별적 이익을 직접적․구체적으로 보호하고 있음을 증명하여 원고적격을 인정받을 수 있다.

[3] 김해시장이 소감천을 통해 낙동강에 합류하는 하천수 주변의 토지에 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제13조에 따라 공장설립을 승인하는 처분을 한 사안에서, 상수원인 물금취수장이 소감천이 흘러 내려 낙동강 본류와 합류하는 지점 근처에 위치하고 있는 점, 수돗물은 수도관 등 급수시설에 의해 공급되는 것이어서 거주지역이 물금취수장으로부터 다소 떨어진 곳이라고 하더라도 수돗물의 수질악화 등으로 주민들이 갖게 되는 환경상 이익의 침해나 그 우려는 그 수돗물을 공급하는 취수시설이 입게 되는 수질오염 등의 피해나 그 우려와 동일하게 평가될 수 있는 점 등에 비추어, 공장설립으로 수질오염 등이 발생할 우려가 있는 물금취수장에서 취수된 물을 공급받는 부산광역시 또는 양산시에 거주하는 주민들도 위 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 개별적․구체적․직접적으로 보호되는 환경상 이익, 즉 법률상 보호되는 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 주민으로서 원고적격이 인정된다고 한 사례.

조 세

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2010. 4. 15. 선고 2007두19294 판결 〔부가가치세부과처분취소〕933

[1] 구 국세기본법 제15조, 제18조 제3항에서 정한 신의칙 및 비과세관행의 성립요건

[2] 국내회사가 국내사업장이 없는 외국법인과의 공급계약에 따라 그 법인이 지정하는 자에게 서비스를 제공하고 그 대가를 그 법인에게 지급하여야 할 금액에서 차감하는 방식으로 지급받는 거래에 대하여 과세관청이 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 그 거래는 외화획득 거래로서 영세율이 적용되어 온 과세관행에 포섭될 수 있으므로, 위 부과처분은 신의칙 내지 새로운 해석에 의한 소급과세금지의 원칙에 반하여 위법하다고 한 사례

[1] 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요한다고 해석되며, 같은 법 제18조 제3항 규정에서의 ‘일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행’이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말한다.

[2] 국내회사가 국내사업장이 없는 외국법인과의 공급계약에 따라 그 법인이 지정하는 자에게 서비스를 제공하고 그 대가를 그 법인에게 지급하여야 할 금액에서 차감하는 방식으로 지급받는 거래에 대하여 과세관청이 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 국내사업장이 없는 ‘외국법인 등이 지정한 자에게’ 국내에서 용역 등을 제공하는 경우도 영세율 적용대상으로 규정한 국세청 부가가치세법 기본통칙 11-26-3은 각 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것 및 2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호의 취지 등에 부합하는 해석으로 볼 수 있어, 그 거래는 외화획득 거래로서 영세율이 적용되어 온 과세관행에 포섭될 수 있으므로, 위 부과처분은 신의칙 내지 새로운 해석에 의한 소급과세금지의 원칙에 반하여 위법하다고 한 사례.

특 허

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2010. 4. 15. 선고 2009후3329 판결 〔등록취소(상)〕936

[1] 상표권자가 등록상표에 대한 전용사용권자 또는 통상사용권자의 부정사용행위에 대하여 상당한 주의를 하였다고 하기 위한 요건 및 이에 대한 증명책임자(=상표권자)

[2] 상표권자가 통상사용권자들에게 브랜드 매뉴얼을 교부하고 그 준수 여부를 검사하여 시정을 요청하였다는 사정만으로는 상표법 제73조 제1항 제8호에서 정한 ‘상당한 주의의무’를 다하였다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 상표권자가 등록상표에 대한 전용사용권자 또는 통상사용권자의 부정사용행위에 대하여 상당한 주의를 하였다고 하기 위해서는 전용사용권자 또는 통상사용권자에게 오인․혼동행위를 하지 말라는 주의나 경고를 한 정도로는 부족하고, 사용실태를 정기적으로 감독하는 등의 방법으로 상표사용에 관하여 전용사용권자 또는 통상사용권자를 실질적으로 그 지배하에 두고 있다고 평가할 수 있을 정도가 되어야 하며, 그에 대한 증명책임은 상표권자에게 있다고 보아야 한다.

[2] 상표권자가 통상사용권자들에게 브랜드 매뉴얼을 교부하고 그 준수 여부를 검사하여 시정을 요청하였다는 사정만으로는 상표사용에 관하여 그들을 실질적으로 지배하에 두고 감독하고 있었다고 보기는 어려우므로, 상표법 제73조 제1항 제8호에서 정한 ‘상당한 주의의무’를 다하였다고 할 수 없다고 한 사례.

형 사

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2010. 3. 31.자 2009모547 결정 〔몰수보전결정에대한재항고〕938

[1] ‘불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법’상 몰수 및 몰수보전명령의 대상인 ‘구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산’의 의미

[2] ‘공직선거법 제2조에 의한 선거직 공무원’이 아닌 공직자가 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산은 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 제3조에 의한 몰수 대상 재산에 해당하지 않으므로, 이를 대상으로 한 같은 법 제22조에 의한 몰수보전명령은 위법한 것으로서 취소되어야 한다고 한 사례

[1] 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법의 입법 취지와 목적, 관련 규정의 문언과 내용 등을 종합해 보면, 위 법 제2조 제1호의 ‘불법정치자금등’에서 말하는 ‘구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제50조의 범죄행위로 얻은 재산’이란 공직선거법 제2조의 선거직 공무원이 범한 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산만을 의미한다고 해석된다. 따라서 위와 같은 선거직 공무원이 아닌 공직자가 범한 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산은 구 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수의 대상이 될 수는 있으나 위 특례법 제3조에 의하여 몰수할 수 있는 재산에는 해당하지 않으므로, 같은 법 제22조에 의한 몰수보전명령의 대상 또한 될 수 없다.

[2] 시청의 지방행정 공무원인 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀인 시(市) 개발정보를 이용하여 제3자인 재항고인들로 하여금 그 개발예정지 일대의 부동산을 취득하게 하여 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제50조 위반의 범죄사실로 기소되고, 법원이 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 제22조에 따라 그 부동산의 처분을 금지하는 몰수보전명령을 발한 사안에서, ‘공직선거법 제2조에 의한 선거직 공무원’이 아닌 피고인이 위 범죄행위로 얻은 부동산은 위 특례법 제3조에 의한 몰수 대상 재산에 해당하지 않으므로, 그러한 재산을 대상으로 한 같은 법 제22조에 의한 몰수보전명령은 위법한 것으로서 취소되어야 한다고 한 사례.

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2010. 4. 8. 선고 2008도10471 판결 〔석유및석유대체연료사업법위반〕940

[1] 구 석유 및 석유대체연료 사업법 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 ‘석유대체연료 제조업’의 의미 및 그 해당 여부의 판단 기준

[2] 피고인 甲 주식회사는 석유대체연료인 바이오디젤의 생산 기계를 만들어 판매하는 회사인데, 甲 주식회사의 부사장인 피고인 乙이 甲 주식회사에 설치된 기계를 이용하여 바이오디젤 약 600ℓ를 생산하여 자신의 차량에 주입․운행한 사안에서, 위 행위가 구 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄에 해당한다는 원심판결을 정당하다고 수긍한 사례

[1] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 ‘석유대체연료 제조업’이라 함은 계속․반복의 의사로 석유대체연료를 제조하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 제조행위의 계속․반복성 여부를 비롯하여 제조자의 원래 사업과의 관련성, 제조의 동기, 횟수, 기간, 태양, 제조된 석유대체연료를 처분하는 방식 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고, 반드시 판매 또는 인도할 목적이나 영리성을 필요로 하는 것은 아니다.

[2] 피고인 甲 주식회사는 석유대체연료인 바이오디젤 연료를 생산하는 기계를 만들어 판매하는 회사인데, 甲 주식회사의 부사장인 피고인 乙이 甲 주식회사에 설치된 기계를 이용하여 약 2년간 바이오디젤 약 600ℓ를 생산하여 자신의 차량에 주입하여 운행한 사안에서, 피고인들의 원래 사업 내용과 위 바이오디젤 제조행위의 계속․반복성, 제조 기간 등에 비추어 피고인 乙의 위 행위는 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 ‘석유대체연료 제조업’에 해당한다고 하여, 산업자원부장관(현 지식경제부장관)에게 등록하지 아니하고 위와 같은 행위를 한 것이 구 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄에 해당한다는 원심판결을 정당하다고 수긍한 사례.

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2010. 4. 8. 선고 2009도13542 판결 〔신용정보의이용및보호에관한법률위반〕943

[1] 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 적용대상에 ‘신용정보업자등 이외의 자’도 포함된다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)

[2] 피고인이 ‘신용정보업자등 이외의 자’로서 타인의 개인신용정보가 기재된 파일을 제공받아 대출알선영업을 하는 데 이용하여 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 신용정보업자등이 아니라는 이유로 무죄로 판단한 원심판결에 위 법 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 해석 내지 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제1항은 “개인신용정보가 금융거래 등 상거래관계의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공․이용되어야 한다”고 규정하면서 해당 의무의 준수주체를 따로 규정하지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 점에서 신용정보제공․이용자의 의무에 관하여 규정하는 같은 법 제23조, 신용정보업자등의 의무에 관하여 규정하는 같은 법 제24조 제2항, 제24조의2 등 그 전후의 조항들과 구분되므로, 이 조항이 ‘신용정보업자등’만을 규율대상으로 하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 법률은 신용정보업을 건전하게 육성하고 신용정보의 효율적 이용과 체계적 관리를 기하며 신용정보의 오용․남용으로부터 사생활의 비밀 등을 적절히 보호함으로써 건전한 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서, ‘신용정보업자등이 아닌 자’의 경우에도 개인신용정보를 같은 법 제24조 제1항 소정의 목적 외로 사용한다면 해당 정보가 오용, 남용되어 사생활의 비밀 등이 침해될 우려가 높은 것이므로, ‘신용정보업자등이 아닌 자’의 위와 같은 위반행위를 처벌대상에서 제외한다면 당해 법률의 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점, 같은 법 제24조 제1항은 본연의 목적 이외로 개인신용정보를 ‘제공, 이용’하는 행위를 금지하는 것인데, 위 제공행위나 이용행위를 사전적인 의미로 해석하더라도 위 법률의 입법 취지나 일반인의 예측가능성에 위배되는 것으로 보이지는 아니하므로 이 법률에 위 ‘제공, 이용’에 관한 별도의 정의규정이 없다고 하여 이를 반드시 신용정보제공․이용자를 포함하는 ‘신용정보업자등’의 행위로 제한할 필연성은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국 같은 법 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 적용대상에는 ‘신용정보업자등 이외의 자’도 포함된다고 보는 것이 체계적이고도 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다.

[2] 피고인이 ‘신용정보업자등 이외의 자’로서 2회에 걸쳐 총 15,922명의 개인신용정보가 기재된 파일을 제공받아 대출알선영업을 하는 데 이용하여 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 신용정보업자등이 아니라는 이유로 무죄로 판단한 원심판결에 위 법 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 해석 내지 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 〔배임수재․특정경제범죄가중처벌등에관 한법률위반(배임)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된 죄명: 업무 상횡령)․배임증재〕946

[1] 인수․합병 추진 계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 甲이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 乙로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 甲의 배임수재 및 피고인 乙의 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 법리오해의 위법을 이유로 파기한 사례

[2] 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어) 방식의 기업인수에서 배임죄 성립 여부의 판단 기준

[3] 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우, 횡령죄 인정 여부의 판단 기준

[1] 인수․합병 추진계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 甲이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 乙로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 甲이 회사의 이사로서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있고, 이사 본래의 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 그 회사의 매각절차에 관여할 수 있는 지위에 있었으며, 실제 이사 취임을 전후로 인수회사 그룹에 매각업무에 관한 정보를 제공하고 피인수회사에 이 그룹을 인수업체로 추천하였을 뿐만 아니라, 인수회사와 사이에 경영자문계약을 체결한 점 등에 비추어 위 매각절차에 관련한 업무를 처리하는 지위에 있다고 볼 것이고, 피고인 甲이 위 정보제공 외에 피고인 乙로부터 특별한 대가를 받을 이유가 없고, 일부 금원은 인수회사의 비자금에서 지급된 점 등에 비추어 정보제공 등으로 인수를 도와달라는 취지의 묵시적 청탁이 있었다고 추인함이 상당하고, 위와 같은 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라는 이유로, 피고인 甲의 배임수재 및 피고인 乙의 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 법리오해의 위법을 이유로 파기한 사례.

[2] 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.

[3] 횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다.

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2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결 〔근로기준법위반〕953

[1] 사용자가 해고예고 시 해고 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 하는지 여부(적극)

[2] 사용자인 피고인이 근로자 甲에게 “후임으로 발령받은 乙이 근무하여야 하니 업무 인수인계를 해 달라.”, “당분간 근무를 계속하며 乙에게 업무 인수인계를 해 주라.”고만 말하고 甲을 해고한 사안에서, 이를 적법한 해고예고로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 근로기준법 제26조에서 사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 한다.

[2] 사용자인 피고인이 근로자 甲에게 “후임으로 발령받은 乙이 근무하여야 하니 업무 인수인계를 해 달라.”, “당분간 근무를 계속하며 乙에게 업무 인수인계를 해 주라.”고만 말하고 甲을 해고한 사안에서, 피고인의 위와 같은 말만으로는 甲의 해고일자를 특정하거나 이를 알 수 있는 방법으로 예고한 것이라고 볼 수 없어 적법하게 해고예고를 하였다고 할 수 없으므로, 이를 적법한 해고예고로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 4. 15. 선고 2009도13890 판결 〔증권거래법위반〕954

[1] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 그 산정 방법

[2] ‘구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’상 임의적 몰수 또는 추징 대상인 ‘구 증권거래법 제207조의2 위반죄로 인한 불법수익’의 의미

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적․종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다.

[2] ‘구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 ‘구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익’ 역시 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

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2010. 4. 15. 선고 2010도1107 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)(인정된 죄명: 절도)․점유이탈물횡령〕957

[1] ‘사법연수생’인 검사 직무대리가 작성한 피의자신문조서의 증거능력

[2] 검사가 일부 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 피고인이 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정한 사안에서, 위 피의자신문조서의 증거능력을 배척하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우, 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다.

[2] 상습절도의 포괄일죄로 공소제기된 피고인에 대한 공판기일에서, 검사가 일부 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 피고인이 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정한 사안에서, 위 피의자신문조서의 증거능력을 배척하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.