판례공보요약본2010.03.01.(341호)

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민 사

1. 14.자 2009그196 결정 〔집행문부여에대한이의〕369

[1] 승계집행문 부여 요건을 다투는 특별항고사건에서 단순한 법률 위반을 이유로 원심법원의 결정이나 명령을 파기할 수 있는지 여부(소극)

[2] 집합건물의 구분소유권이 순차로 양도된 경우, 각 특별승계인들이 이전 구분소유권자들의 채무를 인수하는 형태(=중첩적 채무인수)

[3] 승계집행문 부여에 관한 민사집행법 제31조 제1항의 ‘채무자의 승계인’에 ‘중첩적 채무인수인’도 포함되는지 여부(소극)

[1] 승계집행문을 내어 주는 요건을 다투는 특별항고사건에서 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 이에 관하여 단순한 법률 위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다.

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조에서 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 법률상의 특별승계인은 관리규약에 따라 집합건물의 공용부분에 대한 유지․관리에 소요되는 비용의 부담의무를 승계한다는 점에서 채무인수인으로서의 지위를 갖는데, 위 법률의 입법 취지와 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이라는 채무인수의 법리에 비추어 보면, 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 상당하다.

[3] 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다”고 규정하고 있는바, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다고 볼 수 있지만, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 소극적으로 해석하여야 한다.

1. 28. 선고 2007다16007 판결 〔손해배상(기)〕371

[1] 비상장회사인 증권회사가 고객을 상대로 자신이 발행하는 유가증권을 공모하면서 그 매수의 청약을 권유하는 행위가 투자위험에 관한 고객의 올바른 인식형성을 방해한 경우, 불법행위가 성립하는지 여부(적극)

[2] 비상장회사가 유가증권을 공모하면서 주당 공모가액이 적정하게 결정된 것으로 투자자들이 오인할 수 있는 기재를 하여 공모절차를 진행한 경우, 이를 신뢰한 투자자들에 대해 불법행위가 성립하는지 여부(원칙적 적극)

[3] 유가증권분석 전문기관이 비상장법인 주식의 모집가액 또는 매출가액의 적정성을 평가하면서 그 평가의견이 주식공모에 참가하는 투자자들의 이용에 제공된다는 사정을 인식하면서도, 기업회계기준에 반하여 불합리하거나 지나치게 합리성이 결여되고 객관적 정당성을 상실한 방법으로 유가증권을 평가한 경우 위법한지 여부(적극)

[4] 공모가액의 적정성에 관한 유가증권분석 전문기관의 부당한 평가와 그 평가의견을 제공받은 투자자들이 공모에 응하여 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(한정 적극)

[1] 증권회사의 임직원이 고객에게 유가증권에 대한 투자를 권유할 때는 고객이 합리적인 투자판단과 의사결정을 할 수 있도록 유가증권 및 발행회사의 중요정보를 올바르게 제공하여야 하고, 특히 비상장회사인 증권회사가 자신의 고객을 상대로 자신이 발행하는 유가증권을 공모하면서 그 유가증권 및 증권회사에 대한 정보를 제공하는 경우에는 장래 유가증권 가격의 상승 또는 하락에 대하여 단정적 판단을 제공하거나, 고객의 의사결정에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실을 합리적인 근거 없이 주장하거나 과장하여서는 아니 되며, 그렇게 함으로써 당해 유가증권 매수의 청약을 권유하는 행위가 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 고객의 올바른 인식형성을 방해한 경우에는 불법행위책임이 성립한다.

[2] 비상장회사가 인수인을 통하지 않고 일반공모를 하는 경우에 공모가액의 적정성에 대하여 유가증권분석 전문기관의 평가를 거칠 의무가 있다고 하더라도 나아가 공모에 참여하는 투자자들을 보호하기 위하여 그러한 평가를 거쳐 산정된 주당 본질가치에 따라 공모가액을 결정하여야 할 주의의무까지 부여되어 있다고 할 수는 없으나, 비상장회사가 실제 주당 본질가치보다 공모가액을 높게 정한 것에 그치지 않고 회사의 주당 본질가치가 부(—)의 가치임에도 공모가액을 이보다 현저히 높게 결정한 후에 유가증권분석 전문기관이 회사의 주당 본질가치를 부당하게 높게 평가한 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 유가증권신고서에 유가증권분석 전문기관이 잘못 평가한 주당 본질가치를 감안하여 주당 공모가액을 정한 것처럼 기재하거나 그 밖에 주당 공모가액이 적정하게 결정된 것으로 투자자들이 오인할 수 있는 기재를 하여 공모절차를 진행하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 신뢰한 투자자들에 대하여 불법행위책임이 성립한다.

[3] 유가증권분석 전문기관이 비상장법인 주식의 모집가액 또는 매출가액의 적정성에 대하여 평가를 할 경우 재무에 관한 사항은 원칙적으로 기업회계기준을 따라야 하고, 그 이외의 사항 또한 유가증권 분석 전문가로서의 평균적 지식에 비추어 객관적이고 합리적이라고 볼 수 있는 방법에 따라 평가할 주의의무가 있으므로, 유가증권분석 전문기관이 자신의 평가의견이 비상장법인의 주식공모에 참가하는 투자자들의 이용에 제공된다는 사정을 인식하면서도 기업회계기준에 반하여 불합리하게 유가증권을 평가하거나 지나치게 합리성이 결여되고 객관적 정당성을 상실한 방법에 따라 평가를 한 경우에는 위법하다고 보아야 한다.

[4] 유가증권분석 전문기관이 인수인을 통하지 않고 직접 공모하는 비상장법인 주식의 공모가액의 적정성을 평가하는 과정에서 주의의무를 위반하여 부당한 평가를 함으로써 위법한 행위를 한 경우에, 그 부당한 평가의견이 유가증권신고서나 청약안내공고 등에 의하여 투자자들에게 일반적으로 제공되고 또한 유가증권 공모회사가 분석기관의 평가의견이 기재된 유가증권신고서 등을 이용하여 투자자들에게 개별적으로 투자권유를 함에 따라 투자자들의 투자에 관한 의사결정에 영향을 미친다는 사정은 쉽게 예견할 수 있으므로, 실질적인 주식가치를 제대로 평가한 유가증권분석 전문기관의 평가의견이 유가증권신고서나 청약안내공고 등에 기재되었더라면 투자자들이 그와 상당히 차이가 있는 공모가액으로는 공모에 응하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 유가증권분석 전문기관의 부당한 평가와 그 평가의견을 제공받은 투자자들이 공모에 응하여 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 인정된다.

1. 28. 선고 2007다82950, 82967 판결 〔손해배상(기)․부당이득금〕379

법령에 의해 대집행권한을 위탁받은 한국토지공사가 국가공무원법 제2조에서 말하는 공무원에 해당하는지 여부(소극)

한국토지공사는 구 한국토지공사법(2007. 4. 6. 법률 제8340호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 한국토지공사의 사업에 관하여는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조 제1항, 위 한국토지공사법 제22조 제6호 및 같은 법 시행령 제40조의3 제1항의 규정에 의하여 본래 시․도지사나 시장․군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 한국토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리․의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다.

1. 28. 선고 2008다12057 판결 〔근저당권설정등기말소〕382

물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하고, 물상보증인 또는 그로부터 합병 전에 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 합병 후 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의하지 않은 경우, 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정되는지 여부(적극)

물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

1. 28. 선고 2008다54587 판결 〔사채상환〕386

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용할 외국법규의 의미와 내용의 확정 방법

[2] 내국법인이 기명식 해외전환사채를 영국법을 준거법으로 하여 발행하면서 외국법인을 수탁자로 하는 신탁계약을 체결하고 그에 따라 유럽포괄사채권을 발행한 사안에서, 위 사채의 청산기관에 계좌를 개설한 계좌보유자들과 다시 계좌를 개설한 개인 투자자 등은 발행회사에 대하여 사채권자의 지위에 있다거나 직접 금전지급청구권이 있음을 주장할 수 없고, 위 신탁계약 등의 해석에 구 증권거래법 제174조의3, 제174조의4의 규정을 적용할 수 없다고 한 사례

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 경우에는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석․적용되고 있는 의미․내용대로 해석․적용하는 것이 원칙이며, 소송 과정에서 그 외국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우에만 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미․내용을 확정할 수 있다.

[2] 내국법인이 기명식 해외전환사채를 영국법을 준거법으로 하여 발행하면서 외국법인을 장래 위 사채를 취득할 사채권자를 위한 수탁자로 선임하여 사채권자 및 사채에 관한 이해관계인들의 권리의무관계에 관하여 규정하는 신탁계약(Trust Deed)을 체결하고, 그에 따라 사채 전액에 관하여 유럽포괄사채권(European Global Certificate)을 발행한 사안에서, 위 신탁계약과 사채는 영국의 신탁법리에 기초하여 사채의 발행회사와 사채권자 및 사채에 관한 이해관계인들의 권리의무관계를 규율하는 구조로서, 위 사채의 유일한 사채권자는 사채권자 명부에 사채소지자로 등록된 자로서 원칙적으로 그 자 또는 그 수탁자만이 발행회사에 대한 관계에서 권리의무관계를 맺고, 위 사채의 청산기관(clearing system)에 계좌를 개설하여 위 사채에 관한 권리(Title to book-entry interest in the Bonds)를 취득한 기관투자자 등과 같은 계좌보유자들과 다시 계좌를 개설함으로써 위 사채에 관한 권리에서 파생하는 수익적 권리를 취득한 개인 투자자 등은 발행회사에 대하여 사채권자의 지위에 있다거나 직접 금전지급청구권이 있음을 주장할 수 없고, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제174조의3, 제174조의4의 규정은 위 신탁계약 및 사채에 관한 권리의무관계를 해석하는 데 적용될 여지가 없다고 한 사례.

1. 28. 선고 2008다65686, 65693 판결 〔구상금․손해배상(기)등〕390

[1] 피예인선이 부선(艀船)이거나 그 승무원에게 예인선의 항해를 지휘․감독할 권한 또는 의무가 없다는 사정만으로 구 해상교통안전법상 음향신호와 등화신호를 할 의무가 면제되는지 여부(소극) 및 피예인선인 부선이 다른 선박 또는 물체와 충돌한 경우 부선의 소유자나 승무원 등의 과실 유무와 상관없이 예인선 측만이 그 책임을 부담하는지 여부(소극)

[2] 짙은 안개로 시계가 제한된 수역에서 예인선에 끌려가던 부선(艀船)이 다른 선박과 충돌한 사안에서, 구 해상교통안전법상의 음향신호와 등화신호를 제대로 하지 않는 부선 측의 과실도 충돌사고 발생의 한 원인이 되었다고 본 사례

[3] 어선원 등의 재해가 보험가입자와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우, 구 어선원 및 어선 재해보상법 제35조에 의하여 수산업협동조합중앙회가 제3자에 대하여 행사할 수 있는 구상권의 범위

[1] 구 해상교통안전법(2007. 4. 11. 법률 제8380호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 및 제31조 제3항은 “끌려가고 있는 선박은 현등 1쌍, 선미등 1개를 표시하여야 한다”고 규정하고, 제42조 제1항 제4호는 “시계가 제한된 수역을 항행하는 경우 끌려가고 있는 선박은 승무원이 있을 경우에는 2분을 넘지 아니하는 간격으로 연속된 4회의 기적(장음 1회에 단음 3회를 말한다)을 울려야 한다”고 규정하고 있는바, 피예인선이 자력 항행이 불가능한 부선(艀船)이라거나 피예인선의 승무원에게 예인선의 항해를 지휘․감독할 권한 또는 의무가 없다는 사정만으로는 피예인선 승무원의 위 음향신호 및 등화신호를 할 의무가 면제된다고 할 수 없고, 같은 법 제10조 제1항 제2호 단서가 선박의 안전관리체제를 수립해야 하는 선박에 선박법 제1조의2 제3호의 규정에 의한 부선을 포함하지 않고 있다고 하여, 피예인선인 부선이 다른 선박 또는 물체와 충돌한 경우 부선의 소유자나 승무원 등의 과실 유무와 무관하게 예인선 측만이 책임을 부담한다고 할 수 없다.

[2] 짙은 안개로 시계가 제한된 수역에서 예인선에 끌려가던 부선(艀船)이 다른 선박과 충돌한 사안에서, 부선 측에서 구 해상교통안전법(2007. 4. 11. 법률 제8380호로 전부 개정되기 전의 것)상의 음향신호와 등화신호를 제대로 하였더라면 다른 선박 측에서 부선의 존재를 알아채고 사전에 감속하거나 방향을 변경하여 충돌사고를 방지하였을 개연성이 상당하므로, 음향신호와 등화신호를 하지 아니한 부선 측의 과실도 충돌사고 발생의 한 원인이 되었다고 본 사례.

[3] 어선원 등의 재해가 보험가입자와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에, 수산업협동조합중앙회가 제3자에 대하여 보험급여액 전액을 구상할 수 있다면, 그 급여액 전액을 구상당한 제3자는 다시 공동불법행위자인 보험가입자를 상대로 그 과실 비율에 따라 그 부담 부분의 재구상을 할 수 있고, 재구상에 응한 보험가입자는 구 어선원 및 어선 재해보상보험법(2009. 5. 27. 법률 제9727호로 개정되기 전의 것) 제35조의 유추적용에 의하여 수산업협동조합중앙회에게 재구상당한 금액의 재재구상을 할 수 있다고 하여야 하는데, 그렇게 되면 순환소송이 되어 소송경제에도 반할 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회는 결국은 보험가입자에게 반환할 것을 청구하는 것이 되어 이를 허용함은 신의칙에 비추어 보더라도 상당하지 않으므로, 피해자가 배상받을 손해액 중 보험가입자의 과실 비율 상당액을 보험급여액에서 공제하고 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대하여만 수산업협동조합중앙회가 제3자로부터 구상할 수 있다.

1. 28. 선고 2008다75768 판결 〔손해배상(기)〕395

[1] 교도소 등 구금시설 관리자의 피구금자에 대한 안전확보의무의 내용과 정도의 확정 방법

[2] 교도소 내에서 수용자가 자살한 사안에서, 담당 교도관이 사망사고의 발생을 미연에 방지해야 할 직무상 주의의무를 위반하였다고 본 사례

[1] 교도소 등의 구금시설에 수용된 피구금자는 스스로 의사에 의하여 시설로부터 나갈 수 없고 행동의 자유도 박탈되어 있으므로, 그 시설의 관리자는 피구금자의 생명, 신체의 안전을 확보할 의무가 있는바, 그 안전확보의무의 내용과 정도는 피구금자의 신체적․정신적 상황, 시설의 물적․인적 상황, 시간적․장소적 상황 등에 따라 일의적이지는 않고 사안에 따라 구체적으로 확정하여야 한다.

[2] 교도소 내에서 수용자가 자살한 사안에서, 담당 교도관은 급성정신착란증의 증세가 있는 망인의 자살사고의 발생위험에 대비하여 계구의 사용을 그대로 유지하거나 또는 계구의 사용을 일시 해제하는 경우에는 CCTV상으로 보다 면밀히 관찰하여야 하는 등의 직무상 주의의무가 있음에도 이를 위반하여 망인이 사망에 이르렀다고 본 사례.

1. 28. 선고 2009다3920 판결 〔주주총회결의부존재확인〕398

의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회 결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권 행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한 사례

의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회 결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권 행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한 사례.

1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 〔토지명도등․건물명도〕400

[1] 부당이득반환의무의 지체책임 발생시기

[2] 민법 제748조 제2항에 정한 ‘악의’의 의미 및 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다는 사정만으로 ‘악의의 수익자’로 단정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다.

[2] 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다. 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 따라서 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 명의수탁자가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다.

1. 28. 선고 2009다32362 판결 〔임금등〕403

[1] 노동조합이 없는 경우 취업규칙에 규정된 기존의 근로조건을 종전보다 불리하게 변경하기 위하여 요구되는 근로자 측의 동의 방법 및 그 소극적 요건인 ‘사용자측의 개입이나 간섭’의 의미

[2] 근로관계가 포괄적으로 승계되어 종전의 근로조건이 그대로 유지된 채 승계된 법인에서 근무하게 되는 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 그대로 적용되는지 여부(적극)

[3] 공기업 구조조정을 진행하면서 각 부서별, 사업소․지부별로 설명회를 개최하여 관련 사업의 포괄승계에 따른 근로조건의 변경 및 퇴직금지급률 변경 사항을 설명하고 근로자들의 동의를 받은 사안에서, 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 있었다고 본 사례

[4] 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 근로자에게 불리하게 작성․변경된 취업규칙이라도 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 그 적용이 가능한지 여부(적극) 및 사회통념상 합리성 유무의 판단 기준

[1] 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없으며, 그 동의의 방법은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하고, 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다. 여기서 사용자측의 개입이나 간섭이라 함은 사용자측이 근로자들의 자율적이고 집단적인 의사결정을 저해할 정도로 명시 또는 묵시적인 방법으로 동의를 강요하는 경우를 의미하고 사용자측이 단지 변경될 취업규칙의 내용을 근로자들에게 설명하고 홍보하는 데 그친 경우에는 사용자측의 부당한 개입이나 간섭이 있었다고 볼 수 없다.

[2] 근로관계가 포괄적으로 승계되는 경우에는 근로자는 승계한 법인에서도 종전의 근로관계와 동일한 근로관계를 유지하게 되고, 사용자가 일방적으로 취업규칙을 변경하거나 종전의 근로관계보다 불이익한 승계한 법인의 취업규칙을 적용하기 위해서는 종전의 근로계약상 지위를 유지하던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 등의 사정이 있어야 하며, 이러한 동의 등이 없는 한 사용자가 일방적으로 종전의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하거나 종전의 근로조건보다 불이익한 승계한 법인의 취업규칙을 적용할 수 없다. 이 경우 종전의 근로조건을 그대로 유지한 채 승계한 법인에서 근무하게 되는 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 그대로 적용된다.

[3] 공기업 구조조정을 진행하면서 각 부서별, 사업소․지부별로 설명회를 개최하여 관련 사업의 포괄승계에 따른 근로조건의 변경 및 퇴직금지급률 변경 사항을 설명하고 근로자들의 동의를 받은 사안에서, 사용자측이 변경될 내용을 근로자들에게 설명하고 홍보하는 데에 지나쳐 사용자측의 부당한 개입이나 간섭이 있었다고 볼 수 없으므로, 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 있었다고 본 사례.

[4] 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성․변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다. 한편, 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받도록 한 근로기준법을 사실상 배제하는 것이므로 제한적으로 엄격하게 해석하여야 한다.

1. 28. 선고 2009다39028 판결 〔소유권보존등기말소〕408

구 농지개혁법 시행 당시에 실제로 경작에 사용하지 아니하던 토지에 대하여 위 법을 적용할 수 있는지 여부(소극)

국유 또는 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것) 제6조에 정한 것을 제외한 농지는 구 농지개혁법의 공포와 동시에 당연히 정부가 매수하여 소유권을 취득한다. 그런데 위 법 시행 당시에 실제로 경작에 사용하지 아니하던 토지에 대하여는 위 법을 적용할 수 없다.

1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결 〔손해배상(기)․공사대금〕410

[1] 공사도급계약을 체결하면서 지체상금약정과 별도로 손해배상약정을 한 경우, 부실공사와 같은 불완전급부 등으로 발생한 손해에 대하여 위 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 손해배상의 범위가 지체상금약정에 기한 지체상금액을 초과할 수 없는지 여부(소극)

[2] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 중단하여 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금의 발생시기 및 종기

[1] 공사도급계약을 체결하면서 건설교통부 고시 ‘민간건설공사 표준도급계약 일반조건’을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 위 일반조건에서 지체상금에 관한 규정과 별도로 계약의 해제․해지로 인한 손해배상청구에 관한 규정을 두고 있는 경우, 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여지는바, 위 일반조건의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건의 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다.

[2] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다.

1. 28. 선고 2009다56160 판결 〔전부금〕413

지방자치단체의 구매요청에 따라 조달청이 甲 회사와 조달물자구매계약을 체결하면서 지급방법을 ‘대지급’으로 정한 사안에서, 위 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 조달청이고, 甲 회사의 채권자가 수요기관인 지방자치단체를 제3채무자로 하여 전부금을 청구할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

지방자치단체의 구매요청에 따라 조달청이 甲 회사와 조달물자구매계약을 체결하면서 지급방법을 ‘대지급’으로 정한 사안에서, 위 조달계약은 그 당사자가 조달청과 甲 회사이고 수요기관인 지방자치단체는 그 계약상 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’이므로 甲 회사에 대해 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 조달청일 뿐이고, 조달계약에서 계약금액의 지급방법을 ‘대지급’으로 약정한 이상, 수요기관인 지방자치단체를 제3채무자로 하여 채권압류 및 전부명령을 받은 甲 회사의 채권자가 위 지방자치단체에 대하여 전부금을 청구할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

1. 28. 선고 2009다66990 판결 〔건물명도〕415

건물신축도급계약에서 신축건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우 그 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는지 여부(적극) 및 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동 건축주가 되어 위와 같은 도급계약을 체결한 경우 그 집합건물의 각 전유부분 소유권의 귀속관계를 결정하는 기준(=공동 건축주들의 약정)

신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들 사이의 약정에 따라야 한다.

1. 28. 선고 2009다69548 판결 〔부당이득금반환〕417

정비사업의 목적으로 우선 매각하는 토지의 평가일자를 규정하는 도시 및 주거환경정비법 제66조 제6항 본문 전단이 그 기준시기의 현황에 의하여 평가하도록 하는 평가방법도 규정한 것인지 여부(소극)

도시 및 주거환경정비법 제66조 제4항, 제6항의 문언으로 보아 제6항 본문 전단은 제4항의 규정에 의하여 수의계약으로 매각하는 토지의 평가 기준일자를 규정하는 것이지 그 평가방법까지 규정하는 것으로 보이지는 아니하고, 위 조문의 순서나 체계, 국․공유재산 처분 특례의 목적 등을 고려하더라도, 위 규정은 도시정비사업이 비교적 장기간에 걸쳐 시행되는 것임을 고려하여 국․공유재산에 대한 수의계약이 체결되는 구체적인 시기에 따라 매수부담이 달라지는 것을 방지하기 위해 어느 시기에 수의계약이 체결되더라도 그 가액은 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준시기로 이를 평가하도록 규정한 취지라고 보일 뿐, 반드시 그 기준시기의 현황에 의하여 평가하도록 하는 평가방법까지 함께 규정한 것이라고 해석하기는 어렵다.

1. 28. 선고 2009다76317 판결 〔임금〕420

[1] 근로자들의 개별적인 동의나 수권 없이 단체협약으로 근로자에게 이미 지급한 임금을 반환하도록 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 상여금을 인하하도록 하는 내용의 단체협약을 소급 적용한 것은 근로자들에게 이미 지급한 상여금을 반환하도록 한 것으로서, 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않은 이상 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이어서, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없으므로, 단체협약으로 근로자에게 이미 지급한 임금을 반환하도록 하는 것은 그에 관하여 근로자들의 개별적인 동의나 수권이 없는 한 효력이 없다.

[2] 상여금을 인하하도록 하는 내용의 단체협약을 소급 적용한 것은 근로자들에게 이미 지급한 상여금을 반환하도록 한 것으로서, 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않은 이상 허용될 수 없다고 한 사례.

1. 28. 선고 2009다78368 판결 〔소유권이전등기〕421

[1] 재건축조합의 경우 구 도시 및 주거환경정비법 부칙 제7조 제1항에서 종전의 규정에 의하도록 한 ‘사업시행방식’의 범위

[2] 재건축조합의 설립에 동의하지 아니한 자에 대한 사업시행자의 매도청구권을 정한 구 도시 및 주거환경정비법 제39조가, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 적용되는지 여부(소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있는바, 구 도시정비법이 시행되기 전의 재건축 사업에 대하여 사업계획의 승인을 얻으면 원칙적으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)를 취득하게 되며, 원래 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전 방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되었던 것이어서, 이미 사업계획의 승인을 얻은 재건축조합에 대하여 구 도시정비법에 의한 절차나 방식에 따라 잔존 사업을 시행할 필요성이나 합리성이 있다고 볼 수 없다. 그리고 구 도시정비법 제6조는 ‘정비사업의 시행방법’이라는 표제로 그 제3항 본문에서 “주택재건축사업은 정비구역 안 또는 정비구역이 아닌 구역에서 제48조의 규정에 의하여 인가받은 관리처분계획에 따라 공동주택 및 부대․복리시설을 건설하여 공급하는 방법에 의한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항은 구 도시정비법 부칙 제7조 제1항에 의하여 구 도시정비법의 적용이 배제되는 ‘사업시행방식’에 관한 규정이라고 볼 수 있고, 위와 같이 구 도시정비법에 핵심적인 조항이라고 할 수 있는 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등이 위 부칙 조항에 의하여 배제된다면 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제된다고 보는 것이 자연스러운 해석이다. 따라서 재건축조합의 경우 구 도시정비법 부칙 제7조 제1항에서 종전의 규정에 의하도록 한 ‘사업시행방식’은 특별한 사정이 없는 한 구 도시정비법 제3장 ‘정비사업의 시행’에서 규정하고 있는 방식이나 절차를 모두 포함한다고 할 것이므로 이러한 방식이나 절차에 관한 사항은 종전의 규정에 의하여 규율되어야 한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다)은 제3장 ‘정비사업의 시행’ 밑에 제4절 ‘정비사업시행을 위한 조치 등’을 두고 있으며 이에 속하는 제39조는 “사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 조항은 사업시행에 관한 방식이나 절차에 관한 것으로서 구 도시정비법 부칙 제7조 제1항에서 종전의 규정에 의하도록 한 ‘사업시행방식’에 관한 규정이라고 할 것이다. 따라서 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 매도청구권을 규정한 구 도시정비법 제39조가 적용되지 않는다.

1. 28. 선고 2009다90047 판결 〔배당이의〕425

채권자가 가압류한 부동산에 대하여 채무자가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하여 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화된 경우, 가압류채권자가 그 근저당권설정행위에 대해 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다. 따라서 비록 당해 부동산의 환가대금으로부터는 가압류채권자가 위와 같이 근저당권을 설정받은 근저당권자와 평등하게 배당을 받을 수 있다고 하더라도, 일반적으로 그 배당으로부터 가압류채권의 충분한 만족을 얻는다는 보장이 없고 가압류채권자는 여전히 다른 책임재산을 공취할 권리를 가지는 이상, 원래 위 가압류채권을 포함한 일반채권들의 만족을 담보하는 책임재산 전체를 놓고 보면 위와 같은 물상보증으로 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 역시 가압류채권자도 자기 채권의 충분한 만족을 얻지 못하게 되는 불이익을 받는다. 그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권 설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.

1. 29.자 2009마2050 결정 〔과태료처분결정에대한이의〕427

[1] 당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다투었음을 이유로 하여 민사소송법 제363조에 정한 과태료재판을 하는 경우, 법원은 과태료재판을 하기 전에 당사자의 진술을 들어야 하는지 여부(적극)

[2] 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있는 경우 사본에 의한 증거제출의 효과

[1] 민사소송법에 따른 과태료재판에는 검사에 관한 규정을 제외하고 비송사건절차법 제248조 및 제250조가 적용되는 것이므로(민사소송법 제224조 제2항), 당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다투었음을 이유로 하여 민사소송법 제363조에 정한 과태료재판을 함에 있어서도 법원은 과태료재판을 하기 전에 당사자의 진술을 들어야 하고, 상당하다고 인정할 때에는 당사자의 진술을 듣지 아니하고 과태료재판(약식재판)을 할 수 있으나, 이러한 약식재판은 당사자의 이의신청에 의하여 그 효력을 잃고 법원은 당사자의 진술을 듣고 다시 재판을 하여야 한다.

[2] 문서의 제출은 원본으로 하여야 하는 것이므로, 원본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하므로, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다.

일반행정

1. 28. 선고 2008두1504 판결 〔수용재결취소등〕430

토지소유자 등이 수용재결에 불복하여 이의신청을 거친 후 취소소송을 제기하는 경우 피고적격(=수용재결을 한 토지수용위원회) 및 소송대상(=수용재결)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항 전문의 문언 내용과 같은 법 제83조, 제85조가 중앙토지수용위원회에 대한 이의신청을 임의적 절차로 규정하고 있는 점, 행정소송법 제19조 단서가 행정심판에 대한 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하고, 다만 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 그 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.

1. 28. 선고 2008두19987 판결 〔개별공시지가결정처분취소〕431

개별공시지가에 대하여 이의가 있는 자가 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기하는 경우 제소기간의 기산점

부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제12조, 행정소송법 제20조 제1항, 행정심판법 제3조 제1항의 규정 내용 및 취지와 아울러 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 행정심판의 제기를 배제하는 명시적인 규정이 없고 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따른 이의신청과 행정심판은 그 절차 및 담당 기관에 차이가 있는 점을 종합하면, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률이 이의신청에 관하여 규정하고 있다고 하여 이를 행정심판법 제3조 제1항에서 행정심판의 제기를 배제하는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 개별공시지가에 대하여 이의가 있는 자는 곧바로 행정소송을 제기하거나 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따른 이의신청과 행정심판법에 따른 행정심판청구 중 어느 하나만을 거쳐 행정소송을 제기할 수 있을 뿐 아니라, 이의신청을 하여 그 결과 통지를 받은 후 다시 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기할 수도 있다고 보아야 하고, 이 경우 행정소송의 제소기간은 그 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

1. 28. 선고 2008두20444 판결 〔미납보험료납부거부처분취소〕433

[1] 국민연금의 사업장가입자가 국민연금에 가입할 자격을 취득하였음에도 연금보험료를 임의로 납부하지 않을 권리가 있는지 여부(소극)

[2] 구 국민연금법상 당연적용사업장의 사용자가 근로자의 사업장가입자 자격취득신고를 하지 않아 근로자가 가입자 관리대상에서 누락되어 연금보험료를 납부하지 않고 근무하던 중 사용자가 누락된 근로자의 사업장가입자 자격취득신고를 하면서 ‘국민연금 가입기간 미소급 희망각서’를 첨부하여 제출한 경우, 위 각서의 효력이 무효라고 한 사례

[1] 구 국민연금법(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 전부 개정되기 전의 것)의 입법 목적이 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권을 구체화하여 국민의 생활안정 및 복지증진에 기여하고자 하는 데에 있는 점(제1조), 당연적용사업장의 18세 이상 60세 미만의 근로자 및 사용자는 일부 예외를 제외하고는 사업장가입자로서 당연히 국민연금에 가입하여야 하는 점(제8조 제1항), 사업장가입자 자격의 취득시기는 사업장가입자가 당연적용사업장에 사용된 때 또는 그 사업장의 사용자가 된 때, 혹은 사업장가입자가 당연적용사업장으로 된 때 등으로 객관적으로 정해지는 점(제11조 제1항), 연금보험료를 납부하지 않은 기간은 국민연금 가입기간에 산입되지 않는 점(제17조 제2항 본문), 사용자는 사업장가입자가 부담할 기여금을 그에게 지급할 매월의 임금에서 공제하여 이를 공단에 납부하여야 할 의무가 있는 점(제77조 제1항), 사업장가입자의 사용자는 당연적용사업장에 해당된 사실과 가입자 자격의 취득․상실, 가입자의 소득월액 등에 관한 사항을 국민연금관리공단에 신고하여야 하고(제19조 제1항), 이를 신고하지 않거나 허위 신고를 한 사용자는 50만 원 이하의 벌금에 처해지는 점(제105조 제1호) 등을 종합해 보면, 사업장가입자는 그 자격을 취득한 때부터 연금보험료를 납부하여야 할 의무가 있고, 이에 위반하여 연금보험료를 임의로 납부하지 않을 권리가 있다고 할 수는 없으며, 다만 어떤 사유로 연금보험료가 납부되지 아니한 기간은 국민연금 가입기간에 산입되지 아니할 따름이다.

[2] 구 국민연금법(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 전부 개정되기 전의 것)상 당연적용사업장의 사용자가 근로자의 사업장가입자 자격취득신고를 하지 않아 근로자가 가입자 관리대상에서 누락되어 연금보험료를 납부하지 않고 근무하던 중 사용자가 누락된 근로자의 사업장가입자 자격취득신고를 하면서 ‘국민연금 가입기간 미소급 희망각서’를 첨부하여 제출한 경우, 근로자는 사업장가입자 자격을 취득하였을 때부터 당연히 연금보험료를 납부하여야 할 의무가 있을 뿐 이를 임의로 납부하지 않을 권리가 있다고 할 수 없으므로, ‘국민연금 가입기간의 누락으로 인한 모든 불이익을 감수하고 누락된 기간 이후의 신고시점부터 사업장가입자 자격 취득을 희망하며 이에 대하여 차후 일체의 이의를 제기하지 않는다’는 내용으로 작성한 위 각서의 효력은 무효라고 한 사례.

1. 28. 선고 2009두4845 판결 〔재개발정비사업조합설립인가처분무효확 인〕436

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 재개발조합설립인가처분이 있은 후 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 다투기 위한 소송(=항고소송)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청시 행정청에 제출하도록 하는 취지 및 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청이 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사할 때 동의의 내용과 진정성에 관한 심사의 기준

[3] 재개발조합의 설립추진위원회가 토지 등 소유자로부터 받아 행정청에 제출한 동의서에 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제26조 제1항 제1호와 제2호에 정한 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’와 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관하여 그 내용의 기재가 누락되어 있음에도 이를 유효한 동의로 처리하여 재개발조합의 설립인가를 한 처분은 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 한 사례

[1] 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등 소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다. 따라서 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다.

[3] 재개발조합의 설립추진위원회가 토지 등 소유자로부터 받아 행정청에 제출한 동의서에 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호와 제2호에 정한 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’와 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관하여 그 내용의 기재가 누락되어 있음에도 이를 유효한 동의로 처리하여 재개발조합의 설립인가를 한 처분은 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 한 사례.

1. 28. 선고 2009두19137 판결 〔개인택시운송사업면허대상자제외처분취 소〕440

[1] 여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허의 법적 성질(=재량행위) 및 행정청이 면허발급 여부를 심사하면서 이미 설정된 면허기준의 해석상 당해 신청이 명백하게 면허발급 우선순위에 해당함에도 면허거부처분을 한 경우, 재량권을 남용한 위법한 처분인지 여부(적극)

[2] 양산시가 개인택시운송사업 면허를 발급하면서 ‘양산시 개인택시 면허업무 처리규칙’ 제6조 제3항, 제5항을 적용하기 위한 전제로서 ‘매월 1일부터 말일까지 계속근무’라는 조건의 충족을 기준으로 운전경력을 산정하여 면허대상자를 확정․공고하는 처분을 한 사안에서, 그 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력인정방법의 기준설정 역시 행정청의 재량에 속한다 할 것이지만, 행정청이 면허발급 여부를 심사함에 있어서 이미 설정된 면허기준의 해석상 당해 신청이 면허발급의 우선순위에 해당함이 명백함에도 이를 제외시켜 면허거부처분을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 거부처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이 된다.

[2] 양산시가 개인택시운송사업 면허를 발급하면서 ‘양산시 개인택시 면허업무 처리규칙’ 제6조 제3항, 제5항의 ‘만근일수의 50% 이상 실운전일수에 대한 운전경력 1월의 인정규정’과 ‘만근일수의 50% 미만 실운전일수의 합산 후 만근일수 기준 월단위 산정규정’ 모두 ‘매월 1일부터 말일까지 계속근무’라는 전제조건의 충족을 기준으로 운전경력을 산정하여 면허대상자를 확정․공고하는 처분을 한 사안에서, 만근일수 50% 미만의 실운전일수 합산 후 만근일수 기준 월단위로 산정하는 규정에는 위 전제조건의 충족이 요구되지 않는다고 보아 위 처분이 위법하다고 한 사례.

조 세

1. 28. 선고 2007두6632 판결 〔법인세등부과처분취소〕444

[1] 납세고지서상의 납세의무자의 표시가 납세의무자의 동일성을 식별할 수 없을 정도로 불분명한 경우, 그 납세고지서의 송달이 적법한 납세고지로서의 효력을 갖는지 여부(소극)

[2] 부가가치세 및 원천징수하는 법인세를 부과 내지 징수․고지하면서 납세고지서의 ‘성명(법인명)란’에 납세의무자의 사업장인 학교의 명칭과 함께 납세의무자의 대표자 성명을 함께 기재한 경우, 납세의무자에 관한 납세고지서의 형식적 기재사항의 하자가 처분이 위법하다고 볼 정도에는 이르지 않았다고 판단한 사례

[3] 납세의무자가 국내에서 시행하는 국제공인자격시험센터를 운영하기 위하여 외국법인과 시험문제 및 관련 소프트웨어의 제공에 관한 계약을 체결함에 따라 그 법인에게 지급한 송금액은, 시험문제 등의 사용에 대한 대가로서 구 법인세법 제93조 제9호 (나)목, ‘대한민국 정부와 호주 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제12조 제3호 (다)목에서 정한 ‘사용료소득’에 해당한다고 판단한 사례

[1] 납세고지서에 의하여 과세처분을 함에 있어서, 납세의무자의 표시는 납세고지서의 형식적 기재에 따라 객관적으로 판단하여 그 동일성을 식별할 수 있어야 하고, 만일 납세고지서상의 납세의무자의 표시가 납세의무자의 동일성을 식별할 수 없을 정도로 불분명한 것이라면 그 납세고지서에 의한 송달은 적법한 납세고지로서의 효력을 갖지 못한다.

[2] 부가가치세 및 원천징수하는 법인세를 부과 내지 징수․고지하면서 납세고지서의 ‘성명(법인명)란’에 납세의무자의 사업장인 학교의 명칭과 함께 납세의무자의 대표자 성명을 함께 기재한 경우, 납세의무자에 관한 납세고지서의 형식적 기재사항의 하자가 처분이 위법하다고 볼 정도에는 이르지 않았다고 판단한 사례.

[3] 납세의무자가 국내에서 시행하는 국제공인자격시험센터를 운영하기 위하여 외국법인과 시험문제 및 관련 소프트웨어의 제공에 관한 계약을 체결함에 따라 그 법인에게 지급한 송금액은, 위 계약이 납세의무자를 그 법인의 피용인, 대리인 또는 수탁자가 아닌 독립된 계약자로 상정하고 있고, 납세의무자는 독자적으로 책정한 응시료에 의하여 자기의 책임하에 응시자를 모집하고 응시료를 수취한 후 응시료 전체를 수입으로 회계처리하는 한편, 응시자로부터 수취한 응시료 중 그 법인이 제시하는 기준 응시료에서 응시자 수에 따라 연동하는 일정 금액을 할인하는 방식으로 계산한 금액만을 그 법인에 송금한 점 등에 비추어 볼 때, 시험문제 등의 사용에 대한 대가로서 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제93조 제9호 (나)목, 대한민국 정부와 호주 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제12조 제3호 (다)목에서 정한 사용료소득에 해당한다고 판단한 사례.

1. 28. 선고 2007두14190 판결 〔법인세부과처분취소〕448

[1] 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인으로부터 과세의 대상이 되는 교육용역의 공급을 받는 자가 공급받은 당해 용역에 대한 대가를 지급한 때에는 부가가치세를 대리납부할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 국내에서 시행하는 국제공인자격시험센터를 운영하기 위하여 외국법인과 시험문제 및 관련 소프트웨어의 제공에 관한 계약을 체결하고 그 법인에게 대가를 지급한 납세의무자가 제공한 시험이라는 용역은 부가가치세 과세대상이 되지만, 납세의무자가 시험이라는 용역을 다시 소정의 응시료 등의 비용을 받고 응시생들에게 제공한 때에는 구 부가가치세법 제34조 제1항에서 정한 대리납부의무의 예외사유인 ‘공급받은 당해 용역을 과세사업에 공하는 경우’에 해당하므로, 납세의무자에게 대리납부의무가 있다고 할 수 없어 부가가치세 부과처분은 위법하다고 한 사례

[1] 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제5호, 제34조 제1항 제1호, 구 부가가치세법 시행령(2005. 3. 18. 대통령령 제18740호로 개정되기 전의 것) 제30조를 종합하면, 교육용역으로서 대통령령으로 정한 것 이외의 용역에 대하여는 부가가치세가 면제되지 않는 과세의 대상이 되고, 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인으로부터 과세의 대상이 되는 교육용역의 공급을 받는 자가 공급받은 당해 용역에 대한 대가를 지급한 때에는 부가가치세를 대리납부할 의무가 있으나, 다만 당해 용역을 과세사업에 공하는 경우에는 예외적으로 부가가치세를 대리납부할 의무가 없다.

[2] 국내에서 시행하는 국제공인자격시험센터를 운영하기 위하여 외국법인과 시험문제 및 관련 소프트웨어의 제공에 관한 계약을 체결하고 그 법인에게 송금액을 지급한 납세의무자가 제공한 시험이라는 용역은 구 부가가치세법 시행령(2005. 3. 18. 대통령령 제18740호로 개정되기 전의 것) 제30조에서 정한 ‘지식․기술 등을 가르치는 것’에 해당하는 교육용역이라고 보기 어렵고, 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항에서 정한 ‘면세되는 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 용역’을 공급한 것으로 보기도 어려우므로, 부가가치세 면제대상이 아닌 과세대상이 된다. 한편 납세의무자가 시험이라는 용역을 다시 소정의 응시료 등의 비용을 받고 응시생들에게 제공한 때에는 위 법 제34조 제1항에서 정한 대리납부의무의 예외사유인 ‘공급받은 당해 용역을 과세사업에 공하는 경우’에 해당하므로, 납세의무자가 그 법인에게 시험이라는 용역에 대한 대가를 지급하였다고 하여 납세의무자에게 위 법에서 정한 대리납부의무가 없다고 한 사례.

1. 28. 선고 2007두20959 판결 〔근로소득세부과처분취소〕452

[1] 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용한 행위가 그 금액에 대한 지출 자체로서 사외유출에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 그에 해당한다고 볼 수 없는 ‘특별한 사정’의 판단 방법과 그 증명책임자(=법인)

[2] 조세채권이 구 회사정리법 제102조에서 정한 ‘정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’으로서 정리채권에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 과세관청이 법인의 대표자가 횡령한 금원에 대하여 대표자 상여로 소득처분을 하고 소득금액변동통지를 한 사안에서, 소득금액변동통지서가 회사의 정리절차개시 후에 도달한 경우 원천징수분 근로소득세 채권이 위 규정에서 정한 정리채권에 해당하는지 여부(소극)

[3] 과세관청으로부터 법인세법의 규정에 따라 대표자에 대한 상여로 소득처분되는 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하기 위한 요건 및 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 소멸한 경우 원천징수의무가 성립하는지 여부(소극)

[4] 법인의 대표자가 법인의 자금을 횡령하면서 그 사실을 숨기기 위하여 법인의 회계장부를 조작한 경우, 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 처음부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적․구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다.

[2] 조세채권이 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제102조에서 정한 ‘정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’으로서 정리채권에 해당하는지 여부는 회사정리절차개시결정 전에 법률에 정한 과세요건이 충족되어 그 조세채권이 성립되었는지 여부를 기준으로 하여 결정되는데, 과세관청이 법인의 대표자가 횡령한 금원에 대하여 대표자 상여로 소득처분을 하고 소득금액변동통지를 하는 경우 그에 따른 원천징수분 근로소득세의 납세의무는 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 때에 성립함과 동시에 확정되므로, 소득금액변동통지서가 정리절차개시 후에 도달하였다면 원천징수분 근로소득세 채권은 정리절차개시 후의 원인으로 생긴 것으로서 구 회사정리법상의 정리채권에 해당하지 않는다.

[3] 법인세법의 규정에 따라 대표자에 대한 상여로 소득처분되는 금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되는데, 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로써 의제하는 것에 불과하므로 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 그 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 하며, 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 소멸하였다면 원천징수의무도 성립할 수 없다.

[4] 법인의 대표자가 법인의 자금을 횡령하는 과정에서 법인의 장부를 조작하는 등의 행위를 한 것은 그 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐, 그 횡령금에 대하여 향후 과세관청의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기 어려우므로, 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 해당하지 않는다고 한 사례.

1. 28. 선고 2007두26599 판결 〔재산세등부과처분취소〕457

공유수면매립지인 토지가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제7호에서 정한 도시계획시설로서 같은 법 제32조에 의하여 지형도면이 고시된 후 10년 이상 장기간 미집행된 토지에 해당하는 경우, 공유수면매립 당시부터 그 조성 목적이 관광위락시설부지로 한정되어 있었다고 하더라도 구 인천광역시 연수구세 감면조례 제11조 제2항, 구 인천광역시세 감면조례 제28조에서 정한 재산세 및 도시계획세의 감면대상에 해당한다고 한 사례

조세법규에 대한 엄격해석의 원칙상 구 인천광역시 연수구세 감면조례(2006. 5. 26. 인천광역시 연수구 조례 제501호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항, 구 인천광역시세 감면조례(2006. 3. 20. 인천광역시 조례 제3891호로 개정되기 전의 것) 제28조에서 정한 감면대상에 해당하는지 여부를 판단하는 데에는 그 토지 등이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제7호에서 정한 도시계획시설로서 같은 법 제32조에 의하여 지형도면이 고시된 후 10년 이상 장기 미집행된 토지 등에 해당하는지를 따져보는 것만으로 충분하므로, 위 요건을 충족하는 이상 그 토지가 공유수면매립 당시부터 그 조성 목적이 관광위락시설부지로 한정되어 있었다고 하더라도 위 각 감면조항에서 정한 재산세 및 도시계획세의 감면대상에 해당한다고 한 사례.

1. 28. 선고 2007두26681 판결 〔부가가치세부과처분취소〕459

부가가치세가 면제되는 여객운송사업을 영위하기 위하여 철도시설 등을 국가에 기부채납한 경우, 구 조세특례제한법 제105조 제1항 제3의2호에서 정한 영세율 적용대상에 해당한다고 한 사례

부가가치세가 면제되는 여객운송사업을 영위하기 위하여 철도시설 등을 국가에 기부채납한 경우, 구 조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항 제3의2호는 부가가치세가 과세되는 사업을 영위할 목적이 있어야 함을 그 적용 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 그 기부채납사업이 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호의 방식에 의하여 사회간접자본시설을 국가에 기부채납하는 것인 이상 비록 그것이 부가가치세가 면제되는 여객운송사업을 영위하기 위한 것이라 할지라도 구 조세특례제한법 규정에서 정한 영세율 적용대상에 해당한다고 한 사례.

특 허

1. 28. 선고 2007후1022 판결 〔등록무효(특)〕461

[1] 특허무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인의 의미와 그 범위

[2] 명칭이 “반도체디바이스 시험장치”인 특허발명의 특허청구범위 제2항, 제3항, 제21항, 제23항, 제24항의 구성과 같은 형태의 물품을 제조․판매하거나 같은 형태의 방법을 실시하고 있지 않지만, 특허발명과 같은 종류의 반도체디바이스 시험장치를 제조․판매하거나 같은 방법의 반도체디바이스 검출방법을 실시하고 있는 이상, 위 청구항들에 대하여 특허무효심판을 청구할 수 있는 이해관계를 인정할 수 있다고 한 사례

[3] 명칭이 “반도체디바이스 시험장치”인 특허발명의 특허청구범위 제1항은 비교대상발명 1, 2를 결합하여 쉽게 발명할 수 있어 진보성이 부정되고, 위 제1항의 진보성이 인정됨을 전제로 이를 인용하고 있는 특허청구범위 제4항 내지 제10항 등 또한 진보성이 부정된다고 한 사례

[1] 특허무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이란 당해 특허발명의 권리존속으로 인하여 그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있어 그 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고, 이에는 당해 특허발명과 같은 종류의 물품을 제조․판매하거나 제조․판매할 자도 포함된다.

[3] 명칭이 “반도체디바이스 시험장치”인 특허발명의 특허청구범위 제1항은, 그 전체적인 구성과 작동과정이 비교대상발명 1과 같고, 반도체디바이스 검출센서, 타이밍 검출센서와 같은 기능을 하는 특징적인 구성이 비교대상발명 2에 나와 있으며, 다만 비교대상발명 2에서 반도체디바이스 검출센서의 설치위치에 관하여 아무런 한정을 하지 않은 점에서만 차이가 있으나, 그 설치위치는 테스트트레이 내의 반도체디바이스의 유무를 검출하는 목적에 따라 통상의 기술자가 쉽게 생각할 수 있는 정도에 지나지 않으므로, 비교대상발명 1, 2를 결합하여 쉽게 발명할 수 있어 진보성이 부정되고, 위 제1항의 진보성이 인정됨을 전제로 이를 인용하고 있는 특허청구범위 제4항 내지 제10항, 제15항, 제16항, 제18항, 제22항, 제25항, 제26항, 제27항 또한 진보성이 부정된다고 한 사례.

1. 28. 선고 2009후3268 판결〔등록무효(상)〕464

[1] 상표법 제7조 제1항 제11호에서 정한 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 기준

[2] 선사용상표 “”, “”, “”는 등록상표 “”의 등록결정일 무렵 국내의 수요자나 거래자에게 최소한 특정인의 상표로 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었다고 봄이 상당하고, 등록상표와 선사용상표들의 표장은 그 외관․호칭 및 관념이 동일 또는 유사하여 전체적으로 유사한 상표이며, 등록상표의 지정상품 중 ‘선글라스, 스포츠용 고글’들에 사용된다면 선사용상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 소지가 있으므로, 등록상표는 선사용상표들과 출처의 오인․혼동을 불러 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 보아야 한다고 한 사례

[1] 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 선사용상표나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 할 필요까지는 없고, 국내 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있으면 되며, 이러한 경우 그 선사용상표와 동일․유사한 상표가 그 사용상품과 동일․유사한 상품에 사용되고 있거나, 또는 어떤 상표가 선사용상표와 동일․유사하고, 선사용상표의 구체적인 사용실태나 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견련의 정도 기타 일반적인 거래실정 등에 비추어, 그 상표가 선사용상표의 사용상품과 동일․유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표의 권리자에 의하여 사용되고 있다고 오인될 만한 특별한 사정이 있으면 수요자로 하여금 출처의 오인․혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 보아야 한다.

[2] 선사용상표 “”, “”, “”는 등록상표 “”의 등록결정일 무렵 국내의 수요자나 거래자에게 최소한 특정인의 상표로 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었다고 봄이 상당하고, 등록상표와 선사용상표들의 표장은 그 외관․호칭 및 관념이 동일 또는 유사하여 전체적으로 유사한 상표이며, 등록상표의 지정상품 중 ‘선글라스, 스포츠용 고글’은 선사용상표들의 사용상품인 의류와 상품류 구분이 다르기는 하나 등록상표가 위 지정상품들에 사용된다면 의류와 유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 그것이 선사용상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 소지가 있으므로, 등록상표는 선사용상표들과 출처의 오인․혼동을 불러 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 보아야 한다고 한 사례.

형 사

1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 〔위증〕467

[1] 위증죄의 구성요건인 ‘법률에 의하여 선서한 증인’의 의미

[2] 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우, 허위진술을 한 증인을 위증죄로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄 성립 여부(소극)

[1] 위증죄와 형사소송법의 취지, 정신과 기능을 고려하여 볼 때, 형법 제152조 제1항에서 정한 ‘법률에 의하여 선서한 증인’이라 함은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것이다.

[2] 위증죄의 의의 및 보호법익, 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 “법률에 의하여 선서한 증인”에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 법률에 규정된 증인 보호 절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차 규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니라고 할 것이다.

[3] 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적․종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다.

1. 28. 선고 2007도10502 판결 〔조세범처벌법위반〕471

[1] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항에서 규정한 ‘재화나 용역을 공급하고 공급받음이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는 행위’의 의미

[2] 용역을 제공받은 사실이 없음에도 허위 세금계산서를 교부받은 이상 조세범 처벌법 위반죄가 성립하고, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’으로부터 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례

[1] 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항은 ‘재화나 용역을 공급하고 공급받음이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는 행위’를 처벌하고 있는바, 여기에는 재화나 용역을 아예 공급하거나 공급받음이 없이 세금계산서만을 교부하거나 교부받는 행위뿐만 아니라, 재화나 용역을 공급받은 자가 그 재화나 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 교부받은 경우도 포함된다.

[2] 용역을 제공받은 사실이 없음에도 허위 세금계산서를 교부받은 이상 조세범 처벌법 위반죄가 성립하고, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’으로부터 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례.

1. 28. 선고 2008도7312 판결 〔직권남용권리행사방해〕473

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘권리’의 의미

[2] 경찰관의 범죄수사권이 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘권리’에 해당한다고 인정한 사례

[3] 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립하는지 여부(소극)

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다고 봄이 상당하다.

[2] 경찰관 직무집행법의 관련 규정을 근거로 경찰관은 범죄를 수사할 권한을 가지고 있다고 인정한 다음, 이러한 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’에 해당한다고 인정한 원심판결을 정당하다고 수긍한 사례.

[3] 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 ‘부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것’에 해당함과 아울러 ‘부하 경찰관들로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것’에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 두 가지 행위 태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’만 성립하고 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’는 따로 성립하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다.

1. 28. 선고 2009도10092 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․ 흉기등상해)․폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등재물손괴등)〕476

형사소송법 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우, 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’의 증거능력 유무(소극)

형사소송법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

1. 28. 선고 2009도10139 판결 〔사문서위조․위조사문서행사․사기〕478

[1] 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력

[2] 공동피고인이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 피고인은 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인한 사안에서, 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 한 사례

[1] 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.

[2] 공동피고인이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 피해자가 계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 피해자의 남편으로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 한 사안에서, 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 할 것임에도, 증거부족을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 공동정범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례.

1. 28. 선고 2009도10709 판결 〔게임산업진흥에관한법률위반․범인도피 교사〕481

수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장․오락실․피씨방의 실제 업주가 아니라 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

게임산업진흥에 관한 법률 위반, 도박개장 등의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장․오락실․피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도, 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 ‘바지사장’)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다.

1. 28. 선고 2009도12048 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(강간등치상)․성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미 성년자강간등)〕484

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3 제3항에 따라 촬영된 영상물에 수록된 피해자 진술의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 증거능력이 인정되는 ‘진술’의 범위

[2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 공소제기된 사안에서, 증거능력 있는 증거를 배제하고 증거능력 없는 증거에 의하여 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 ‘피해자의 진술’은 같은 조 제4항에 의해 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 그리고 같은 조 제4항의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 것은 ‘같은 조 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술’ 그 자체일 뿐이고, ‘피해자에 대한 경찰 진술조서’나 ‘조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 공판기일에서의 진술’은 그 대상이 되지 아니한다.

[2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 공소제기된 사안에서, 같은 법 제21조의3 제4항에 의해 같은 조 제3항의 규정에 따라 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술이 피해자에 대한 경찰 진술조서의 내용과 일치함을 조사과정에 동석하였던 피해자의 어머니의 진술을 통하여 확인하였으면서도 그 피해자의 진술을 증거로 쓰지 아니한 채, 형사소송법 제316조 제2항 및 제312조 제4항의 각 요건을 갖추지 못하여 증거로 할 수 없는 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술, 피해자에 대한 경찰 진술조서 등만에 의하여 범죄사실에 대한 증명이 충분하다고 보아 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례.

1. 28. 선고 2009도12430 판결 〔도로교통법위반(무면허운전)〕486

[1] 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건과 형사소송법상 공시송달을 하기 위한 요건

[2] 항소한 피고인이 거주지 변경신고를 하지 아니한 상태에서, 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달을 명하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치가 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된다고 한 사례

[1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 또한 이러한 법리는 피고인이 항소심에 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다.

[2] 항소한 피고인이 거주지 변경신고를 하지 아니한 상태에서, 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달을 명하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치가 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된다고 한 사례.

1. 28. 선고 2009도12650 판결 〔사행행위등규제및처벌특례법위반․게임 산업진흥에관한법률위반〕489

[1] ‘사행성 게임물’을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나 경품 등을 제공한 행위를 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제1의2호에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[2] 관할 관청의 허가를 받지 않고 ‘사행성 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 영업을 한 행위를 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] ‘게임물 관련사업자’ 및 ‘게임물제공업’에 관한 게임산업진흥에 관한 법률의 제 규정들과 ‘사행성 게임물’은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 ‘사행성 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 영업은 같은 법 제2조 제6호의 ‘게임제공업’에 해당하지 아니하므로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라고 할 것이며, 나아가 같은 법 제28조 제2호에서의 ‘게임물’이라 함은 같은 법 제2조 제1호 소정의 게임물을 의미한다. 따라서 ‘사행성 게임물’을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, ‘사행성 게임물’을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 같은 법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 같은 법 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다.

[2] 게임산업진흥에 관한 법률은 제2조 제6호의2 (나)목에서 일반게임제공업을 ‘제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, ‘등급분류를 받지 아니한 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로, 게임물이 아닌 ‘사행성 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 경우에도 일반게임제공업에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 같은 법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다.

1. 28. 선고 2009도12663 판결 〔전자상거래등에서의소비자보호에관한법 률위반〕494

[1] 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제12조 제1항에서 신고의무가 면제되는 ‘소규모통신판매업자’의 의미

[2] 직전 1역년의 재화와 용역의 공급에 대한 대가가 기준에 미달하지만 관할 세무서에 사업자등록을 하지 않은 개인사업자가 ‘간이과세자’에 해당하는지 여부(적극)

[1] ‘통신판매업자’는 관계법령이 정하는 바에 따라 상호, 주소 등을 공정거래위원회나 특별시장, 광역시장 또는 도지사에게 신고하여야 하되, 다만 대통령령이 정하는 ‘소규모통신판매업자’에 대하여는 위와 같은 신고의무가 면제되고(전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제12조 제1항), 여기서 신고의무가 면제되는 ‘소규모통신판매업자’는 부가가치세법 제25조 제1항의 규정에 의한 간이과세자인 사업자를 말한다.

[2] 직전 1역년의 재화와 용역의 공급에 대한 대가(부가가치세가 포함된 대가를 말한다)가 4,800만 원에 미달하는 개인사업자로서, 간이과세가 적용되지 아니하는 다른 사업장을 보유하고 있거나 또는 업종․규모․지역 등을 고려하여 간이과세 적용을 배제하기로 부가가치세법 시행령이 정하는 사업자가 아닌 경우에는 ‘간이과세자’에 해당하는 것이고(부가가치세법 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제74조 제1항), 그 사업자의 직전 1역년의 공급대가가 위 기준에 미달함에도 불구하고 단지 관할 세무서에 사업자등록을 하지 않았다는 이유만으로 ‘간이과세자’에 해당되지 않는다고 볼 수는 없다.

1. 28. 선고 2009도13411 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(주거침입강간등)․절도․성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 (강간등상해)․특수강도〕496

[1] 형사소송법 제383조 제4호에서 양형부당을 이유로 한 상고를 제한하고 있는 취지 및 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우의 상고이유의 판단

[2] 피고인의 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범에 해당되어 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고된 경우, 이를 합하면 징역 10년 이상이 되므로 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 한 사례

[3] 강․절도 등에 대한 가중처벌규정인 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄에 대한 확정판결의 기판력이 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 미치는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제383조 제4호는 양형이 부당한 것을 이유로 상고할 수 있는 것을 ‘원심이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우’에 한정하고 있다. 이러한 제한은 형의 양정이 피고인 및 당해 범행에 관련한 다양한 사정(형법 제51조 참조)을 종합적으로 참작한 판단으로 행하여지는 만큼 일반적으로 법률심인 상고심에서 양형에 관한 구체적 사정들을 심리하도록 하는 것은 적절하지 아니하나, 다른 한편 피고인이 중형을 선고받은 경우에는 예외적으로 피고인의 이익을 위하여 그 양형의 적정 여부를 심리하도록 하려는 취지라고 할 것이다. 또한 피고인의 여러 범행이 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다는 우연한 사정으로 형이 여럿 선고된 경우를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 하나의 형이 선고된 경우와 달리 취급할 이유는 없다(바로 그러한 이유에서 형법 제39조 제1항은 판결이 확정된 죄와 위 형법 제37조 후단의 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 후자의 죄에 대하여 선고형을 정하도록 규정하고 있는 것이다). 이상과 같은 점 등에 비추어 보면, 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우에는 이를 모두 합산한 형기가 10년 이상이면 위 규정에서 정하는 ‘10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우’에 해당한다고 할 것이다.

[2] 피고인의 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범에 해당되어 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고된 경우, 이를 합하면 징역 10년 이상이 되므로 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 한 사례.

[3] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 거기서 정하는 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 때에도 상습범에 관한 같은 조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 제5항의 범죄로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수 없다. 따라서 설사 피고인에게 절도의 습벽이 인정된다고 하더라도 위 법조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결의 확정 전에 범한 다른 절도행위에 대하여는 미치지 아니한다고 봄이 상당하다.

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판례공보요약본2010.03.01.(341호)

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