판례공보요약본2007.04.15.(272호)

판례공보요약본2007.04.15.(272호)

민 사

1

2007. 3. 15. 선고 2004다64272 판결 〔구상금〕531

[1] 상법 제680조 제1항에서 말하는 ‘손해방지비용’의 의미 및 공동불법행위자 중 1인과 보험계약을 체결한 보험자가 피보험자에게 손해방지비용을 모두 상환한 경우, 그 보험자는 다른 공동불법행위자의 보험자가 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[2] 불법행위로 인한 손해배상과 관련하여 당사자 사이에 합의나 화해가 이루어진 경우, 그 목적으로 된 사항에 대한 해석 원칙

[3] 공동불법행위자 중 1인이 다른 공동불법행위자의 보험자로부터 자동차종합보험의 대물배상 한도액인 2,000만 원을 지급받으면서 그 보험자에 대한 ‘법률상의 배상액’을 포기하기로 합의하였더라도 이로써 위 한도액과는 무관한 손해방지비용의 상환청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 사례

[1] 상법 제680조 제1항에서 말하는 손해방지비용이라 함은 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감할 목적으로 행하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용으로서, 보험계약자나 피보험자가 손해의 방지와 경감을 위하여 지출한 비용은 원칙적으로 자신의 보험자에게 청구하여야 한다. 다만, 공동불법행위로 말미암아 공동불법행위자 중 1인이 손해의 방지와 경감을 위하여 비용을 지출한 경우에 위와 같은 손해방지비용은 자신의 보험자뿐 아니라 다른 공동불법행위자의 보험자에 대하여도 손해방지비용에 해당하므로, 공동불법행위자들과 각각 보험계약을 체결한 보험자들은 각자 그 피보험자 또는 보험계약자에 대한 관계에서뿐 아니라 그와 보험계약관계가 없는 다른 공동불법행위자에 대한 관계에서도 그들이 지출한 손해방지비용의 상환의무를 부담한다. 또한 이러한 관계에 있는 보험자들 상호간에는 손해방지비용의 상환의무에 관하여 공동불법행위에 기한 손해배상채무와 마찬가지로 부진정연대채무의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 공동불법행위자 중의 1인과 보험계약을 체결한 보험자가 그 피보험자에게 손해방지비용을 모두 상환하였다면, 그 손해방지비용을 상환한 보험자는 다른 공동불법행위자의 보험자가 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사할 수 있다.

[2] 불법행위로 인한 손해배상과 관련하여 당사자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 나머지 청구를 포기하기로 하는 내용의 합의나 화해가 이루어진 경우, 그 목적이 된 사항에 관하여는 나중에 다시 배상을 청구할 수 없는 것이 원칙이므로, 합의나 화해 당시의 여러 사정을 종합적으로 참작하여 이를 엄격하게 해석하여야 한다.

[3] 공동불법행위자 중 1인이 다른 공동불법행위자의 보험자로부터 자동차종합보험의 대물배상 한도액인 2,000만 원을 지급받으면서 그 보험자에 대한 ‘법률상의 배상액’을 포기하기로 합의하였더라도 이로써 위 한도액과는 무관한 손해방지비용의 상환청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 사례.

2

2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결 〔소유권말소등기등〕534

[1] 채권 담보를 위한 소유권이전청구권가등기를 경료하였으나 등기절차에서 착오로 일부 토지가 누락되어 추가등기절차를 위해 누락 토지에 관하여 별도의 매매대금, 매매완결 간주일 등을 정한 부동산매매예약서를 작성한 사안에서, 당사자의 의사는 당초 전체로서 담보가등기를 설정하기로 한 채권 중 별도의 매매대금으로 정한 금액 상당의 채권에 관하여 따로 누락 토지에 관한 담보가등기를 설정하기로 한 것이었다고 본 사례

[2] 담보가등기를 경료한 토지를 인도받아 점유하는 경우 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(소극) 및 담보가등기의 피담보채권이 시효로 소멸하면 대상 토지의 소유권이전등기청구권의 소멸시효 중단 여부와 관계없이 담보가등기와 그에 기한 소유권이전등기가 말소되어야 하는지 여부(적극)

[3] 채무자의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 경우

[1] 채권 담보를 위한 소유권이전청구권가등기를 경료하였으나 등기절차에서 착오로 일부 토지가 누락되어 추가등기절차를 위해 누락 토지에 관하여 별도의 매매대금, 매매완결 간주일 등을 정한 부동산매매예약서를 작성한 사안에서, 당사자의 의사는 당초 전체로서 담보가등기를 설정하기로 한 채권 중 별도의 매매대금으로 정한 금액 상당의 채권에 관하여 따로 누락 토지에 관한 담보가등기를 설정하기로 한 것이었다고 본 사례.

[2] 담보가등기를 경료한 토지를 인도받아 점유할 경우 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 담보가등기에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되기 전에 그 대상 토지를 인도받아 점유함으로써 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 중단된다 하더라도 위 담보가등기의 피담보채권이 시효로 소멸한 이상 위 담보가등기 및 그에 기한 소유권이전등기는 결국 말소되어야 할 운명의 것이다.

[3] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

3

2007. 3. 15. 선고 2006다73072 판결 〔대여금〕537

[1] 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에 상사법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되었다고 볼 것인지 여부(적극)

[2] 대여금에 대한 약정이자의 지급 청구에는 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 이자 지급약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 위 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다고 본 사례

[1] 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 약정 이자율이 인정되지 않더라도 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다.

[2] 대여금에 대한 약정이자의 지급 청구에는 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 이자 지급약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 위 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다고 본 사례.

일반행정

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2007. 3. 15. 선고 2006두15806 판결 〔학교환경위생정화구역내금지행위및시설 해제신청거부처분취소〕539

구 학교보건법상 학교환경위생정화구역에서의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지 및 그 심의절차를 누락한 행정처분이 위법한지 여부(적극)

행정청이 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의 것) 소정의 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사를 행정청의 의사결정에 반영함으로써 공익에 가장 부합하는 민주적 의사를 도출하고 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하려는 데 있고, 나아가 그 심의의 요구가 법률에 근거하고 있을 뿐 아니라 심의에 따른 의결내용도 단순히 절차의 형식에 관련된 사항에 그치지 않고 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관한 것임을 종합해 보면, 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 절차상 위와 같은 심의를 누락한 흠이 있다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다.

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2007. 3. 15. 선고 2006두15783 판결 〔개인택시운송사업면허신청반려처분취 소〕540

[1] 개인택시운송사업면허와 관련한 운전경력 인정방법에 관한 기준 설정행위의 법적 성질 및 행정청의 재량권

[2] 행정청이 개인택시운송사업면허의 운전경력 인정 기준을 ‘정상적으로 운전실무에 종사한 기간’이라 설정하여 놓고 운전적성에 대한 정밀검사를 받지 아니한 채 택시를 운전한 기간은 위 운전경력에서 제외된다고 보아 개인택시운송사업 면허신청을 반려한 처분에 대하여, 행정청의 재량권 범위 내에서 이루어진 것으로서 적법하다고 한 사례

[1] 구 여객자동차 운수사업법(2005. 12. 7. 법률 제7712호로 개정되기 전의 것)에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서 운전경력 인정방법에 관한 기준을 설정하거나 변경하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 기준의 설정이나 변경이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하며, 설령 그 기준의 해석상 불명확한 점이 생길 수 있다고 하더라도 이를 합리적으로 해석하여 통일을 기함으로써 모든 면허신청자에게 동일하게 적용된다면 객관적으로 합리적이 아니라고 할 수 없다.

[2] 행정청이 개인택시운송사업면허의 운전경력 인정 기준을 ‘정상적으로 운전실무에 종사한 기간’이라 설정하여 놓고 운전적성에 대한 정밀검사를 받지 아니한 채 택시를 운전한 기간은 위 운전경력에서 제외된다고 보아 개인택시운송사업 면허신청을 반려한 처분에 대하여, 행정청의 재량권 범위 내에서 이루어진 것으로서 적법하다고 한 사례.

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2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결 〔승진임용직권취소처분취소청 구〕<울산 북구청 승진처분취소 사건>543

[1] 지방자치법 제157조 제1항에서 정한 지방자치단체장의 명령․처분의 취소 요건인 ‘법령위반’에 ‘재량권의 일탈․남용’이 포함되는지 여부(적극)

[2] 하급 지방자치단체장이 전국공무원노동조합의 불법 총파업에 참가한 소속 지방공무원들에 대하여 징계의결을 요구하지 않은 채 승진임용하는 처분을 한 것이 재량권의 범위를 현저히 일탈한 것으로서 위법한 처분인지 여부(적극) 및 상급 지방자치단체장이 지방자치법 제157조 제1항에 따라 위 승진임용처분을 취소한 것이 적법한지 여부(적극)

[1] [다수의견] 지방자치법 제157조 제1항 전문은 “지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시․도에 대하여는 주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 항 후문은 “이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다”고 규정하고 있는바, 지방자치법 제157조 제1항 전문 및 후문에서 규정하고 있는 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시․군․구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈․남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다고 할 것이므로, 시․군․구의 장의 자치사무의 일종인 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈․남용하여 위법하게 된 경우 시․도지사는 지방자치법 제157조 제1항 후문에 따라 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다.

[대법관 김영란, 박시환, 김지형, 이홍훈, 전수안의 반대의견] 헌법이 보장하는 지방자치제도의 본질상 재량판단의 영역에서는 국가나 상급 지방자치단체가 하급 지방자치단체의 자치사무 처리에 개입하는 것을 엄격히 금지하여야 할 필요성이 있으므로, 지방자치법 제157조 제1항 후문은 지방자치제도의 본질적 내용이 침해되지 않도록 헌법합치적으로 조화롭게 해석하여야 하는바, 일반적으로 ‘법령위반’의 개념에 ‘재량권의 일탈․남용’도 포함된다고 보고 있기는 하나, 지방자치법 제157조 제1항에서 정한 취소권의 행사요건은 위임사무에 관하여는 ‘법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때’, 자치사무에 관하여는 ‘법령에 위반하는 때’라고 규정되어 있어, 여기에서의 ‘법령위반’이라는 문구는 ‘현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때’와 대비적으로 쓰이고 있고, 재량권의 한계 위반 여부를 판단할 때에 통상적으로는 ‘현저히 부당하여 공익을 해하는’ 경우를 바로 ‘재량권이 일탈․남용된 경우’로 보는 견해가 일반적이므로, 위 법조항에서 ‘현저히 부당하여 공익을 해하는 경우’와 대비되어 규정된 ‘법령에 위반하는 때’의 개념 속에는 일반적인 ‘법령위반’의 개념과는 다르게 ‘재량권의 일탈․남용’은 포함되지 않는 것으로 해석하여야 한다. 가사 이론적으로는 합목적성과 합법성의 심사가 명확히 구분된다고 하더라도 ‘현저히 부당하여 공익을 해한다는 것’과 ‘재량권의 한계를 일탈하였다는 것’을 실무적으로 구별하기 매우 어렵다는 점까지 보태어 보면, 지방자치법 제157조 제1항 후문의 ‘법령위반’에 ‘재량권의 일탈․남용’이 포함된다고 보는 다수의견의 해석은 잘못된 것이다.

[다수의견에 대한 대법관 김용담, 김황식의 보충의견] 행정청이 재량권을 행사함에 함에 있어서는 재량권의 한계를 벗어나지 않는 행위를 할 것이 요청되고, 행정청이 행정행위를 함에 있어 재량권의 한계를 벗어나 일탈․남용한 경우에는 법이 정한 한계를 벗어나지는 않는 범위 내에서 재량을 그르쳐 단순히 부당함에 그치는 경우와는 달리 그 행정행위는 위법한 행위로서 사법심사의 대상이 된다. 지방자치법 제157조 제1항 전문도 이러한 점을 염두에 두고 ‘명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때’라고 하여 위법한 경우와 위법은 아니지만 공익을 해함으로써 단순히 부당한 경우를 나누어 규정하고 있다. 그러므로 반대의견이 지적하는 것처럼 자치사무의 집행이 ‘현저히 부당하여 공익을 해하는 경우’를 곧바로 재량권의 일탈․남용이 있는 것으로 볼 수는 없고, 이것이 재량권 일탈․남용이 되기 위해서는 현저히 부당하여 공익을 해하는 것에서 나아가 법의 규정뿐만 아니라 일반조리, 평등의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등 법 원칙의 위배 여부까지 고려하여야 한다. 이처럼 ‘현저히 부당하여 공익을 해하는 경우’와 ‘재량권의 일탈․남용이 있어 위법한 경우’가 명백하게 구분되는 이상 지방자치법 제157조 제1항의 법령위반에 재량권의 일탈․남용으로 인한 재량권 행사의 위법을 제외할 이유가 없다.

[다수의견에 대한 대법관 양승태의 보충의견] 지방자치단체장이 소속 정당의 정책이나 정강에 따라 시정을 펴는 것은 당연하고 이는 선거에 의해 그를 선출한 지역 주민의 바람이기도 하겠으나, 그의 권한은 반드시 법률이 허용한 범위 안에서 행사되어야 하고, 이를 핑계로 법률의 테두리를 넘어서는 것까지 용납될 수는 없으므로, 법률이 지방자치단체장에게 일정한 재량을 부여하고 있는 경우에도 자신의 정책이나 정강을 편다는 미명으로 재량권을 일탈하거나 남용하여서는 아니되는 것은 당연하다. 일반적으로 재량권의 일탈․남용은 위법, 즉 ‘법령위반’에 해당하고, 그것이 지방자치단체의 자치사무에 관한 것이라고 해서 다를 바가 없어 위법하기는 마찬가지이기 때문이다. 지방자치단체장이 위법한 권한 행위에 나아가는 경우에는 국가나 상급 지방자치단체가 직접 감독권을 발휘하여 이를 시정하게 하는 것이 가장 효과적인 수단임은 두말할 나위가 없고, 이는 국법질서를 유지할 책임이 있는 국가 등의 당연한 의무이기도 하거니와, 사안에 따라서는 국가 등이 직접 개입하지 아니하면 그 시정이 어려운 경우도 있는바, 지방자치법 제157조는 국가 등이 바로 이러한 기능을 하도록 하기 위해 마련한 규정이므로 그 제1항 후문의 ‘법령위반’에서 재량권의 일탈․남용을 제외하여야 할 아무런 이유가 없다.

[반대의견에 대한 대법관 이홍훈의 보충의견] 지방자치법 제157조는 위법․부당한 행정처분에 대한 국민의 권리구제를 위하여 그 대상적격의 범위를 규정하는 것이 아니고, 국가나 상급 지방자치단체가 지방자치단체의 자치사무에 대한 지도․지원이란 한도 내에서 시정조치를 할 수 있는 통제 관여범위에 관한 규정인바, 그 통제의 범위에 관하여는 헌법과 지방자치법이 보장하고 있는 자치권의 확보를 위하여 제한적으로 해석하여야 하므로, 그 ‘법령위반’의 개념은 일반적인 ‘위법’의 개념과는 달리 좁은 의미에서의 형식적인 ‘법령의 위반’으로 풀이하여야 한다. 뿐만 아니라 위 조문의 문리해석상 위 법조문이 ‘법령위반’과 별개로 ‘현저히 공익을 해한다’고 규정하고 있는 의미는 단순한 부당행위는 국가나 상급 지방자치단체의 통제의 범위대상에서 아예 제외하고 ‘재량권의 일탈․남용’ 등 현저한 부당행위의 경우에 한정하여 통제하려는 취지로 보아야 한다.

[2] [다수의견] 지방공무원법에서 정한 공무원의 집단행위금지의무 등에 위반하여 전국공무원노동조합의 불법 총파업에 참가한 지방자치단체 소속 공무원들의 행위는 임용권자의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당함이 명백하므로, 임용권자인 하급 지방자치단체장으로서는 위 공무원들에 대하여 지체 없이 관할 인사위원회에 징계의결의 요구를 하여야 함에도 불구하고 상급 지방자치단체장의 여러 차례에 걸친 징계의결요구 지시를 이행하지 않고 오히려 그들을 승진임용시키기에 이른 경우, 하급 지방자치단체장의 위 승진처분은 법률이 임용권자에게 부여한 승진임용에 관한 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것으로서 위법한 처분이라 할 것이다. 따라서 상급 지방자치단체장이 하급 지방자치단체장에게 기간을 정하여 그 시정을 명하였음에도 이를 이행하지 아니하자 지방자치법 제157조 제1항에 따라 위 승진처분을 취소한 것은 적법하고, 그 취소권 행사에 재량권 일탈․남용의 위법이 있다고 할 수 없다.

[대법관 김영란, 박시환, 김지형, 이홍훈, 전수안의 반대의견] 승진처분은 한 공무원의 일순간의 과오만이 아니라 근속기간이나 경력, 근무성적, 상훈 등을 두루 살펴서 행하여지는 것으로서 임용권자의 판단과 재량이 전적으로 존중되어야 하는바, 하급 지방자치단체장이 전국공무원노동조합의 불법 총파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 징계의결 요구를 하지 아니하고 오히려 그들을 승진임용시킨 경우에 있어서, 당시 위 공무원들에 대한 징계의결요구 중에 있었던 것도 아니고 장차 그들이 어느 정도의 징계를 받을지 아니면 징계를 받지 않을지 알 수 없는 상황이었음에도 불구하고, 위 공무원들의 공적 등 다른 어떠한 사정도 고려함이 없이 단지 그 임용권자인 하급 지방자치단체장이 그들에 대한 징계의결요구를 하였어야 하나 하지 않았다는 이유 하나만으로 위 승진처분이 지방자치법 제157조 제1항에 따라 상급 지방자치단체장에 의하여 취소되어야 할 정도로 재량권을 일탈․남용한 것이라고 단정할 수는 없는 것이다. 또한 자치사무에 대한 국가 또는 상급 지방자치단체장의 취소권의 행사는 지방자치단체의 자율적인 책임 수행을 제한하지 않는 범위 내에서 취소권 행사의 구체적 결과가 자치사무 수행에 관한 지방자치단체의 결정권을 크게 위축시키거나 무의미하게 하지 않는 방향으로 이루어져야 하고, 이를 넘어선 경우 그 취소권의 행사가 오히려 재량권의 일탈․남용에 해당하게 되는바, 상급 지방자치단체장이 위 조항에 따라 하급 지방자치단체장의 위 승진임용처분을 취소함에 있어, 위 공무원의 비위 정도가 겨우 불문경고를 받을 만큼 경미하였다는 사정이나 그들에게 승진임용을 저해하는 사유 외에 승진임용을 수긍하게 하는 공무원 개인의 근무성적과 같은 구체적인 인적 사정 등을 모두 감안하더라도 위 승진처분이 재량권을 일탈․남용한 것이라고 볼 수밖에 없다는 점에 관하여 충분히 숙고하고 판단한 끝에 이에 대한 취소권을 행사하게 된 것이라고는 보이지 않고, 오히려 위 불법 총파업에 참가한 다른 공무원들과의 전국적인 징계의 형평성이나 공직사회 또는 일반 국민들에게 미치는 영향 등 정책적 목적에서 이를 행사한 것임을 숨길 수 없기 때문에, 그러한 취소권 행사는 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다.

[다수의견에 대한 대법관 김용담, 김황식의 보충의견] 하급 지방자치단체장이 징계사유가 있는 소속 공무원들에 대하여 징계의결을 요구하지 않은 채 행한 승진처분이나 지방자치법 제157조 제1항에 따라 위 승진처분을 취소하는 상급 지방자치단체장의 처분이 재량권을 일탈․남용하였는지 여부를 판단함에 있어서는, 위 공무원들에 대한 사후의 징계 결과 불문경고에 그쳤다는 사정 하나만을 참작하여서는 아니 되고, 징계사유인 행위에 이르게 된 경위와 과정, 그에 의하여 침해되는 법익의 성격과 그 정도, 위 행위가 국가․지방 행정조직․국민에게 끼치는 영향, 행위자의 직위 및 수행직무의 내용, 평소의 소행과 직무성적, 승진처분 당시 징계사유에 해당함이 명백하였는지 여부 등 여러 사정을 건전한 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여 결정하여야 하는바, 다수의견은 이러한 사정들을 종합적으로 고려하여 하급 지방자치단체장의 승진처분이 재량권을 현저하게 일탈․남용한 것이라고 본 것이다. 더욱이 전국공무원노동조합의 불법 총파업에 참가한 소속 공무원들의 행위는 그 임용권자에게 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당함이 명백하였으므로 임용권자인 하급 지방자치단체장이 그 의무를 이행하였더라면 지방공무원임용령 제34조 제1항 제1호의 제한규정으로 인해 위 공무원들의 승진임용이 원천적으로 불가능한 것이었는데, 하급 지방자치단체장이 징계절차상의 의무를 이행하지 아니한 채 오히려 위 공무원들을 승진시킴으로써 위 제한규정을 잠탈하는 결과를 초래하였다는 점에서도 그 재량권 일탈․남용의 정도가 매우 심하다고 보지 않을 수 없다.

세 무

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2007. 3. 15. 선고 2005두12725 판결 〔법인세부과처분취소〕565

[1] 가산세의 법적 성질 및 본세의 산출세액이 없더라도 가산세만 독립하여 부과․징수할 수 있는지 여부(적극)

[2] 주식등변동상황명세서 제출불성실 가산세에 관하여 본세의 산출세액이 없더라도 이를 부과․징수한다는 특별규정을 두지 않은 구 법인세법하에서도 위 가산세만을 독립하여 부과할 수 있다고 한 사례

[3] 2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 법인세법 시행령이 적용되는 경우, 법인이 발행한 주식의 이전 등 변동사항이 있으면 그 명의개서 여부를 불문하고 법인세법 제119조 제1항에 따라 주식등변동상황명세서를 작성․제출하여야 하는지 여부(적극)

[1] 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 세법에 규정된 의무를 정당한 이유 없이 위반한 납세자에게 부과하는 일종의 행정상 제재로서, 개별 세법에 의하여 산출한 법인세 등 본세에 가산세를 가산한 금액을 본세의 명목으로 징수한다 하더라도 이는 징수절차의 편의상 본세의 세액에 가산하여 함께 징수하는 것일 뿐 세법이 정하는 바에 의하여 성립․확정되는 본세와는 그 성질이 다르므로, 본세의 산출세액이 없는 경우에는 가산세도 부과․징수하지 아니한다는 등의 특별한 규정이 없는 한, 본세의 산출세액이 없다 하더라도 가산세만 독립하여 부과․징수할 수 있다.

[2] 주식등변동상황명세서 제출불성실 가산세에 관하여 본세의 산출세액이 없더라도 이를 부과․징수한다는 특별규정을 두지 않은 구 법인세법하에서도 위 가산세만을 독립하여 부과할 수 있다고 한 사례.

[3] 법인세법 제119조 제1항, 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제161조 제5항, 구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것) 제161조 제5항, 법인세법 시행령 부칙(2001. 12. 31.) 제24조 제1항의 내용 및 위 시행령의 개정 경위 등에 비추어 보면, 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것)하에서는 법인은 당해 사업연도 중에 자신이 발행한 주식의 이전 등과 같은 변동사항이 있으면 그 명의개서 여부를 불문하고 법인세법 제119조 제1항에 의한 주식등변동상황명세서를 제출할 의무를 부담한다.

특 허

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2007. 3. 16. 선고 2006후3632 판결 〔거절결정(상)〕567

[1] 흔히 사용하는 도형을 도안화한 표장이 상표법 제6조 제1항 제6호에 정한 ‘간단하고 흔히 있는 표장’에 해당하지 않기 위한 요건

[2] “”으로 이루어져 있는 출원상표의 표장은 간단하고 흔히 있는 표장만으로 이루어졌다고 한 사례

[1] 흔히 사용하는 도형을 도안화한 표장의 경우에는 그 도안화의 정도가 일반 수요자나 거래자에게 그 도형이 본래 가지고 있는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르러야 상표법 제6조 제1항 제6호에 정한 ‘간단하고 흔히 있는 표장’에 해당하지 아니한다.

[2] “”으로 이루어져 있는 출원상표의 표장에 대하여, 마름모 내지 다이아몬드 도형이 옆으로 누운 모양을 하고 있고 그 띠의 폭이 넓으며 크기를 달리하여 이중으로 배치하였지만, 이러한 도안화의 정도만으로는 일반 수요자나 거래자에게 마름모 내지 다이아몬드 도형이 가지는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르지 못하였으므로, 위 표장은 간단하고 흔히 있는 표장만으로 이루어진 것이라고 한 사례.

형 사

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2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)․업무상배임․상법위반〕569

[1] 업무상배임죄에 있어 재산상 손해 유무에 대한 판단 기준(=경제적 관점)

[2] 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액의 산정 방법

[3] 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 업무상배임의 고의가 있는 것으로 인정되는 경우

[4] 대기업 또는 대기업의 회장 등 개인이 정치적으로 난처한 상황에서 벗어나기 위하여 자회사 및 협력회사 등으로 하여금 특정 회사의 주식을 매입수량, 가격 및 매입시기를 미리 정하여 매입하게 한 행위가 업무상 배임행위에 해당하고 그에 대한 고의도 있었다고 본 사례

[5] 상법 제625조 제4호에 정한 ‘회사의 영업범위 외에서 투기행위를 하기 위하여 회사재산을 처분한 때’의 의미 및 판단 기준

[6] 상법 제622조의 특별배임죄 또는 형법상의 업무상배임죄가 성립하는 경우에 별도로 상법 제625조 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.

[2] 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 증권거래소에 상장되지 않거나 증권업협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다.

[3] 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수는 없으나, 기업의 경영자가 문제된 행위를 함에 있어 합리적으로 가능한 범위 내에서 수집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적인 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다면 업무상배임죄의 고의는 있었다고 봄이 상당하다.

[4] 대기업 또는 대기업의 회장 등 개인이 정치적으로 난처한 상황에서 벗어나기 위하여 자회사 및 협력회사 등으로 하여금 특정 회사의 주식을 매입수량, 가격 및 매입시기를 미리 정하여 매입하게 한 행위가 업무상 배임행위에 해당하고 그에 대한 고의도 있었다고 본 사례.

[5] 상법 제625조 제4호는 회사의 임원 등이 회사재산을 위태롭게 하는 죄의 유형 중 하나로 ‘회사의 영업범위 외에서 투기행위를 하기 위하여 회사재산을 처분한 때’를 규정하고 있는바, 여기에서 ‘회사의 영업범위 외’라고 함은 회사의 정관에 명시된 목적 및 그 목적을 수행하는 데 직접 또는 간접적으로 필요한 통상적인 부대업무의 범위를 벗어난 것을 말하는 것으로서, 목적 수행에 필요한지 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적․구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니며, 또 ‘투기행위’라 함은 거래시세의 변동에서 생기는 차액의 이득을 목적으로 하는 거래행위 중에서 사회통념상 회사의 자금운용방법 또는 자산보유수단으로 용인될 수 없는 행위를 말하는 것으로, 구체적으로 회사 임원 등의 회사재산 처분이 투기행위를 하기 위한 것인지를 판단함에 있어서는 당해 회사의 목적과 주된 영업내용, 회사의 자산 규모, 당해 거래에 이르게 된 경위, 거래 목적물의 특성, 예상되는 시세변동의 폭, 거래의 방법․기간․규모와 횟수, 거래자금의 조성경위, 일반적인 거래관행 및 거래 당시의 경제상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려해야 한다.

[6] 상법 제625조는 회사 임원 등의 특별배임죄를 규정한 상법 제622조 및 일반적인 업무상배임죄를 규정한 형법 제356조의 보충규정으로서, 특별배임죄 또는 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 별도로 상법 제625조 위반죄가 성립하지 않는다.

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2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결 〔컴퓨터등사용사기〕578

[1] 절취한 친족 소유의 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하여 예금 잔고를 다른 금융기관의 자기 계좌로 이체하는 방법으로 저지른 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 피해자(=친족 명의 계좌의 금융기관)

[2] 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다고 한 사례

[1] 컴퓨터 등 정보처리장치를 통하여 이루어지는 금융기관 사이의 전자식 자금이체거래는 금융기관 사이의 환거래관계를 매개로 하여 금융기관 사이나 금융기관을 이용하는 고객 사이에서 현실적인 자금의 수수 없이 지급․수령을 실현하는 거래방식인바, 권한 없이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 예금계좌 명의인이 거래하는 금융기관의 계좌 예금 잔고 중 일부를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 그 명의 계좌로 이체한 경우, 예금계좌 명의인의 거래 금융기관에 대한 예금반환 채권은 이러한 행위로 인하여 영향을 받을 이유가 없는 것이므로, 거래 금융기관으로서는 예금계좌 명의인에 대한 예금반환 채무를 여전히 부담하면서도 환거래관계상 다른 금융기관에 대하여 자금이체로 인한 이체자금 상당액 결제채무를 추가 부담하게 됨으로써 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 된다. 따라서 친척 소유 예금통장을 절취한 자가 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 자기 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, 거래 약관의 면책 조항이나 채권의 준점유자에 대한 법리 적용 등에 의하여 위와 같은 범행으로 인한 피해가 최종적으로는 예금 명의인인 친척에게 전가될 수 있다고 하여, 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적인 부담자인 거래 금융기관을 위와 같은 컴퓨터 등 사용사기 범행의 피해자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없다.

[2] 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다고 한 사례.

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2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 〔공직선거법위반〕580

[1] 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 ‘후보자에 관한 사실’의 의미

[2] 주관적으로 후보자의 당선을 방해하려는 목적이 있었다는 점만으로 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄가 성립한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 특정 정당의 서울시장 후보자의 당선을 방해할 목적으로 인터넷 사이트에 게시한 패러디포스터의 내용이 위 후보자와 직접적인 관련이 없어 위 후보자에 관한 사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다고 한 사례

[4] 공직선거법 제82조의4 제1항에 해당하는 정보통신망을 이용한 문서의 게시행위가 같은 조 제2항의 제한에 위반되는 경우, 같은 법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[5] 공직선거법 제251조에서 정한 ‘사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위’의 의미 및 후보자 소속 정당이나 그 정당 소속 인사 등에 관한 사항이 이에 포함되는지 여부(원칙적 소극)

[6] 특정 정당의 서울시장 후보자의 당선을 방해할 목적으로 인터넷 사이트에 게시한 위 정당 대표 피습사건에 관한 패러디포스터의 내용이 위 피습사건이 마치 위 정당이 조작한 정치공작인 것처럼 표현하고 있을 뿐 후보자에 대하여는 언급하고 있지 아니하므로 위 게시행위를 두고 후보자를 비방한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례

[7] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실의 공표’와 같은 법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘사실의 적시’의 의미 및 판단 기준

[1] 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 ‘후보자에 관한 사실’ 중에는 직접 후보자 본인에 관한 사실뿐 아니라 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사에 관한 사항 등과 같은 간접사실이라도 후보자와 직접적으로 관련된 사실이고 그 공표가 후보자의 당선을 방해하는 성질을 가진 것인 경우에는 후보자에 관한 사실에 해당한다고 할 것이지만, 공표된 사실이 후보자와 직접적인 관련이 없어 후보자의 선거에 관한 신용을 실추시키거나 이에 영향을 미치는 것이 아닌 경우에는 후보자에 관한 사실에 포함되지 아니한다.

[2] 허위사실공표죄는 그 행위가 공직선거법 제250조 제2항에서 정하고 있는 구성요건을 충족하는지를 객관적으로 판단하여 그 성립 여부를 인정하여야 하고, 단지 주관적으로 후보자의 당선을 방해하려는 목적이 있었다는 점만으로는 허위사실공표죄가 성립한다고 볼 수 없다.

[3] 특정 정당의 서울시장 후보자의 당선을 방해할 목적으로 인터넷 사이트에 게시한 패러디포스터의 내용이 위 후보자와 직접적인 관련이 없어 위 후보자에 관한 사실을 공표한 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.

[4] 공직선거법 제250조의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있고, 같은 법 제251조 본문의 입법 취지는 후보자 등에 대하여 명예를 훼손하는 위법행위를 규제함으로써 후보자 등의 명예를 보호함과 아울러 선거의 공정성을 확보함에 있음에 비하여, 같은 법 제93조 제1항의 입법 취지는 공직선거법에 규정된 방식에 의하지 아니한 절차적 측면에서의 탈법행위에 의한 선거운동을 규제함으로써 선거의 공정성을 확보함에 있으므로, 정보통신망을 이용한 문서의 게시행위가 공직선거법 제82조의4 제1항에 해당하는 경우에는 그 게시된 내용이 같은 법 제82조의4 제2항의 제한에 위반된다 하더라도, 같은 법 제250조 또는 같은 법 제251조 본문에 의하여 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 같은 법 제93조 제1항에 위반된다고 하여 같은 법 제255조 제2항 제5호에 의하여 처벌할 수는 없다.

[5] 공직선거법 제251조에서 ‘사실을 적시하여 후보자를 비방한다’라 함은 후보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로 사실적시 중에는 그 후보자 자신에 관한 것뿐 아니라 간접사실이라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 있는 것을 포함하나, 그 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사 등에 관한 사항은 그것이 후보자의 당락과 밀접히 관련되고 있는 것이 아닌 이상, 위 조항의 후보자 비방에 포함되지 아니한다.

[6] 특정 정당의 서울시장 후보자의 당선을 방해할 목적으로 인터넷 사이트에 게시한 위 정당 대표 피습사건에 관한 패러디포스터의 내용이 위 피습사건이 마치 위 정당이 조작한 정치공작인 것처럼 표현하고 있을 뿐 후보자에 대하여는 언급하고 있지 아니하므로 위 게시행위를 두고 후보자를 비방한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.

[7] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실의 공표’ 및 같은 법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘사실의 적시’란 모두 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.

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2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 〔공직선거법위반〕585

[1] 공직선거법상 선거운동의 의미 및 그 판단 기준

[2] 공직선거법이 당내경선운동방법을 제한하는 취지 및 당내경선의 실시 여부가 확정되지 않았거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우, 당내경선운동 위반행위에 해당하는지 여부(적극)

[3] 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품이나 이익제공의 의사표시의 정도

[4] 여러 사람이 식사를 함께 한 경우 참석자 중 한 사람 또는 그 일부가 식사대금 전부를 지급하는 우리 사회의 관행 등에 비추어 볼 때, 찻값을 내겠다고 말하였다는 사정만 가지고 실제로 찻값을 내지 아니한 사람이 기부행위를 하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

[5] 대화내용을 녹음한 테이프 등 전자매체의 증거능력

[6] 디지털 녹음기로 녹음한 내용이 콤팩트디스크에 다시 복사되어 그 콤팩트디스크에 녹음된 내용을 담은 녹취록이 증거로 제출된 사안에서, 위 콤팩트디스크의 내용이나 이를 녹취한 녹취록의 기재는 증거능력이 없다고 한 사례

[1] 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적․절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기․장소․방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다.

[2] 공직선거법 제57조의3에 따라, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 당내경선의 실시 여부가 확정되지 아니하였다거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도, 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다.

[3] 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품이나 이익제공의 의사표시는 사회통념상 쉽게 철회하기 어려울 정도로 진정한 의지가 담긴 것으로 외부적․객관적으로 나타나는 정도에 이르러야 하고, 금품이나 이익제공과 관련하여 어떤 대화가 있었다고 하더라도 그것이 단지 의례적이나 사교적인 인사치레 표현에 불과하다면 금품이나 이익제공의 의사표시라고 볼 수 없다.

[4] 여러 사람이 식사를 함께 한 경우 참석자 중 한 사람 또는 그 일부가 식사대금 전부를 지급하는 우리 사회의 관행 등에 비추어 볼 때, 찻값을 내겠다고 말하였다는 사정만 가지고 실제로 찻값을 내지 아니한 사람이 기부행위를 하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.

[5] 대화내용을 녹음한 테이프 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.

[6] 디지털 녹음기로 녹음한 내용이 콤팩트디스크에 다시 복사되어 그 콤팩트디스크에 녹음된 내용을 담은 녹취록이 증거로 제출된 사안에서, 위 콤팩트디스크가 현장에서 녹음하는 데 사용된 디지털 녹음기의 녹음내용 원본을 그대로 복사한 것이라는 입증이 없는 이상, 그 콤팩트디스크의 내용이나 이를 녹취한 녹취록의 기재는 증거능력이 없다고 한 사례.

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2007. 3. 15. 선고 2006도9042 판결 〔공직선거법위반〕590

[1] 공직선거법 제106조 제1항에 정한 호별방문죄의 성립요건

[2] 공직선거법 제106조 제1항에 정한 호별방문죄에서 각 집의 방문이 ‘연속적’인 것으로 인정되기 위한 요건

[3] 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 호별방문죄로 기소된 사안에서 甲의 집을 방문한 것은 乙의 집과 丙의 집을 방문한 때로부터 3개월 내지 4개월 전이고, 丁의 집을 방문한 것은 乙의 집과 丙의 집을 방문한 때로부터 다시 6개월 내지 7개월 후로서 시간적 간격이 매우 크므로, 甲의 집과 丁의 집을 각 방문한 행위와 乙의 집과 丙의 집을 각 방문한 행위 사이에 시간적 근접성이 있다고 하기는 어렵다고 보아, 甲, 乙, 丙, 丁의 집을 방문한 행위를 포괄일죄로 보고 하나의 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례

[1] 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하고, 또 타인과 면담하기 위하여 그 거택 등에 들어간 경우는 물론 타인을 면담하기 위하여 방문하였으나 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못한 경우에도 성립한다.

[2] 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 ‘연속적’인 것으로 인정되기 위해서는 반드시 집집을 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문하여야 하는 것은 아니지만, 각 방문행위 사이에는 어느 정도의 시간적 근접성이 있어야 할 것이고, 이러한 시간적 근접성이 없다면 ‘연속적’인 것으로 인정될 수는 없다.

[3] 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 호별방문죄로 기소된 사안에서 甲의 집을 방문한 것은 乙의 집과 丙의 집을 방문한 때로부터 3개월 내지 4개월 전이고, 丁의 집을 방문한 것은 乙의 집과 丙의 집을 방문한 때로부터 다시 6개월 내지 7개월 후로서 시간적 간격이 매우 크므로, 甲의 집과 丁의 집을 각 방문한 행위와 乙의 집과 丙의 집을 각 방문한 행위 사이에 시간적 근접성이 있다고 하기는 어렵다고 보아, 甲, 乙, 丙, 丁의 집을 방문한 행위를 포괄일죄로 보고 하나의 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례.

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2007. 3. 15. 선고 2006도9214 판결 〔개발제한구역의지정및관리에관한특별조 치법위반〕594

개발제한구역 내에서 행하여지는 주택의 신축행위에 대하여, 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 건축법 제9조 제1항이 적용되는지 여부(소극)

개발제한구역 내에서 행하여지는 주택의 신축행위에 대해서는, 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 건축법 제9조 제1항이 적용될 여지가 없다.

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2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결 〔미성년자의제강간미수․무고〕595

[1] 미성년자의제강간․강제추행죄를 규정한 형법 제305조에 의하여 미수범도 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[2] 고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우에, 고소를 당한 사람이 고소인에 대하여 ‘고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라’는 내용의 고소장을 제출하였다면 고소인에 대한 무고의 범의를 인정할 수 있는지 여부(적극)

[1] 미성년자의제강간․강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 “13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다”로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간․강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다.

[2] 무고죄의 허위신고에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하므로, 고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우에, 고소를 당한 사람이 고소인에 대하여 ‘고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라’는 내용의 고소장을 제출하였다면 설사 그것이 자신의 결백을 주장하기 위한 것이라고 하더라도 방어권의 행사를 벗어난 것으로서 고소인을 무고한다는 범의를 인정할 수 있다.

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2007. 3. 16. 선고 2007도617 판결 〔공직선거법위반〕598

공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목에 의하여 허용되는 기부행위인 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선․구호금품을 제공하는 행위’에 해당하기 위한 요건

공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목에 의하여 허용되는 기부행위인 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선․구호금품을 제공하는 행위’에 해당하기 위해서는 기부행위의 상대방이 국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인이어야 할 뿐만 아니라 기부행위자에게 자선 내지 구호의 의사가 있어야 한다.