판례공보요약본2006.02.15.(244호)

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민 사

12. 5.자 2005마1039 결정 〔이의신청각하결정〕215

[1] 보충송달 수령자의 수송달능력에 대한 판단 기준

[2] 이행권고결정을 수령한 약 8세 3개월인 초등학교 2학년 남자어린이의 수송달능력을 부정한 사례

[1] 송달받을 사람의 동거인에게 송달할 서류가 교부되고 그 동거인이 사리를 분별할 지능이 있는 이상 송달받을 사람이 그 서류의 내용을 실제로 알지 못한 경우에도 송달의 효력은 있다 할 것인바, 이 경우 사리를 분별할 지능이 있다고 하려면, 사법제도 일반이나 소송행위의 효력까지 이해할 수 있는 능력이 있어야 한다고 할 수는 없을 것이지만 적어도 송달의 취지를 이해하고 그가 영수한 서류를 송달받을 사람에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 능력은 있어야 한다고 보아야 한다.

[2] 약 8세 3개월인 초등학교 2학년 남자어린이에게 이행권고결정등본을 보충송달한 경우, 남자어린이의 연령, 교육정도, 이행권고결정등본이 가지는 소송법적 의미와 중요성 등에 비추어 볼 때, 그 소송서류를 송달하는 집행관이 남자어린이에게 송달하는 서류의 중요성을 주지시키고 부모에게 이를 교부할 것을 당부하는 등 필요한 조치를 취하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 정도 연령의 어린이의 대부분이 이를 송달받을 사람에게 교부할 것으로 기대할 수는 없다고 보이므로 이행권고결정등본 등을 수령한 남자어린이에게 소송서류의 영수와 관련한 사리를 분별할 지능이 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

12. 9.자 2004마495 결정 〔여객자동차운수업법위반이의〕216

밴형화물자동차의 정원제한조항인 화물자동차 운수사업법 시행규칙 제3조 후단 제2호와 화물제한조항인 화물자동차 운수사업법 제2조 제3호 후문, 같은 법 시행규칙 제3조의2 제1항, 제2항의 적용 범위

밴형화물자동차의 구조를 정원 3인 이하로 하도록 한 화물자동차 운수사업법 시행규칙 제3조 후단 제2호(정원제한조항)와 밴형화물자동차가 승객과 화물을 동시에 운송할 경우 승객(화주) 1인당 화물중량 40㎏ 이상이거나 화물용적 80,000㎤ 이상일 것으로 한 화물자동차 운수사업법 제2조 제3호 후문, 같은 법 시행규칙 제3조의2 제1항, 제2항(화물제한조항)은 입법자가 애초에 6인승 밴형화물자동차 운송사업의 등록제를 실시하면서 승차정원의 3인 제한이나 승객이 동반하는 화물에 대한 제한규정을 두지 않았던 이상, 그러한 종전 법규정을 믿고 적법하게 등록을 마쳐 영업을 해 온 6인승 밴형화물자동차 운송사업자에게 뒤늦게 그러한 중대한 제한을 부과하는 것으로서, 이 조항들을 위 정원제한조항 시행 전에 등록한 6인승 밴형화물자동차 운송사업자들에게도 적용한다면, 이는 그들의 법적 신뢰를 과도하게 침해하여 신뢰보호의 원칙에 위반되고 또한 헌법상 인정되는 직업수행의 자유를 침해하는 것이 되므로, 결국 이 조항들이 위 정원제한조항이 시행된 2001. 11. 30. 전에 화물자동차운송사업의 등록을 한 6인승 밴형화물자동차 운송사업자에게는 적용되지 아니하는 것으로 해석됨이 상당하다고 할 것이나, 위 정원제한조항이 시행된 후 화물제한조항이 시행되기 전에 등록한 운송사업자의 경우에는, 당시에 이미 건설부장관의 지시에 의하여 화물제한이 실시되는 등 전반적으로 밴형화물자동차 운송사업에 대한 규제가 강화되고 있었던 점에 비추어, 그들에게 화물제한조항을 적용하더라도 신뢰보호 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며, 또 위 정원제한조항이 시행된 이후에 밴형화물자동차 운송사업의 양수를 신고하여 등록한 자들도 위에서 본 신뢰보호의 필요성이 강하다고 할 수 없으므로, 이들에 대하여는 이 조항들의 적용을 배제할 이유가 없다.

12. 16.자 2004마515 결정 〔영업금지가처분〕219

[1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 위 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[2] 상가의 업종제한에 관한 상가번영회칙의 제․개정에 있어 의결권을 행사한 자 중 일부가 구분소유권이전등기를 마치지 아니하거나 분양대금을 완납하지 아니한 수분양자인 경우, 이들이 상가의 구분소유자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다고 볼 수 없는 한 의결정족수에 미달한 위 회칙은 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 한 사례

[1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다고 할 것이며, 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다.

[2] 상가의 업종제한에 관한 상가번영회칙의 제․개정에 있어 의결권을 행사한 자 중 일부가 구분소유권의 미취득자 및 분양대금을 완납하지 아니한 수분양자인 경우, 이들이 상가의 구분소유자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다고 볼 수 없는 한 의결정족수에 미달한 위 회칙은 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 한 사례.

12. 19.자 2005그128 결정 〔강제집행정지〕222

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대한 항고의 성질(=특별항고)

[2] 집행권원 자체에 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우, 이에 불복하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 위 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 경우, 집행채권자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 그 결정에 대한 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고에 해당한다.

[2] 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서 원고 승소판결인 집행권원 자체에 ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없다.

1. 12. 선고 2003다28880 판결 〔구상금〕224

상속한정승인신고가 수리되지 않았던 사정 등을 기초로 단순승인한 것으로 본 원심판결 이후에 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 중 일부에 대하여 헌법재판소의 헌법불합치결정이 선고되고 그에 따른 민법의 개정으로 신설된 같은 부칙 제4항 제1호에 의하여, 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 알았으나 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후에야 비로소 알게 되었다면 개정 민법의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인신고를 할 수 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례

1. 13. 선고 2003다54599 판결 〔손해배상(기)〕226

[1] 금융기관이 계좌 명의인의 대리인을 자처하는 자에게 예금계좌를 개설함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도 및 금융기관이 예금계좌 개설에 있어 최소한의 확인조치를 취하지 아니한 결과 개설된 모용계좌가 범죄행위에 이용되어 발생한 제3자의 손해와 위 금융기관의 주의의무 위반 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(적극)

[2] 과실상계사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

[1] 금융기관에게 은행거래 당사자가 해당 금융자산의 실질적인 권리자인지의 여부를 조사․확인할 의무까지 있다고 볼 수 없으나, 금융기관으로서는 대리인을 자처하는 자에게 예금계좌를 개설하여 주는 과정에서 위임장과 인감증명서를 제출받고 대리인의 신분증을 확인하는 등의 최소한의 확인조치를 취함으로써 그것이 불특정 다수의 잠재적 피해자에 대한 범죄행위에 이용될 가능성을 미연에 방지함으로써 타인의 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있다고 볼 것이고, 그러한 조치를 전혀 취하지 아니한 결과 개설된 모용계좌가 범죄행위에 이용되어 모용자가 제3자로부터 계좌에 금원을 입금받는 방법으로 제3자에게 손해를 가하였다면, 금융기관의 그와 같은 주의의무 위반은 해당 금융기관이 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에서 정한 실명확인의무를 이행하였는지 여부와는 무관하게 위법한 것으로서, 제3자가 입게 된 손해와 사이에 상당인과관계가 있다.

[2] 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

1. 13. 선고 2004다64340 판결 〔부당이득금반환〕229

[1] 신고납세방식의 조세인 취득세와 등록세에 있어서 납세의무자가 자진 신고․납부한 세액이 부당이득에 해당하는 경우 및 납세의무자의 신고행위가 당연무효에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 취득세와 등록세의 신고․납부에 있어서, ‘무상취득’에 의한 세액만을 신고․납부하면 되는데도 이를 초과하여 ‘유상취득’임을 전제로 하여 계산된 세액을 신고․납부한 경우, 그 초과 부분에 해당하는 신고․납부행위에는 조세채무의 확정력을 인정하기 어려운 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 취득세와 등록세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 취득세와 등록세의 신고․납부에 있어서, ‘무상취득’에 의한 세액만을 신고․납부하면 되는데도 이를 초과하여 ‘유상취득’임을 전제로 하여 계산된 세액을 신고․납부한 경우, 그 초과 부분에 해당하는 신고․납부행위에는 조세채무의 확정력을 인정하기 어려운 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

1. 13. 선고 2005다46431 판결 〔채무부존재확인〕232

[1] 자동차보험의 만 26세 이상 한정운전 특별약관에 규정된 ‘피보험자동차를 도난당하였을 경우’의 의미 및 기명피보험자가 운전가능연령 미달자에게 자동차를 빌려준 경우, 이를 그 승낙피보험자의 지시 또는 승낙을 받은 다른 운전가능연령 미달자의 운전에 대한 묵시적 승인으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 자동차보험계약에서 만 26세 이상 한정운전 특별약관에 가입된 기명피보험자가 타인에게 피보험자동차의 운전을 허락하는 경우, 운전자의 연령을 확인할 의무가 있는지 여부(적극) 및 위의 확인을 게을리 하여 운전가능연령 미달자에게 자동차를 빌려 준 경우, 그 승낙피보험자의 지시 또는 승낙을 받은 다른 운전가능연령 미달자의 운전에 대한 묵시적 승인이 있었다고 볼 것인지 여부(적극)

[1] 자동차보험의 만 26세 이상 한정운전 특별약관 제2조 제2항에 규정된 ‘피보험자동차를 도난당하였을 경우’라 함은 피보험자의 명시적 혹은 묵시적인 의사에 기하지 아니한 채 제3자가 피보험자동차를 운전한 경우를 말하고, 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 원칙적으로 피보험자의 묵시적인 승인이 없는 것으로 보아야 하나, 보험약관상 피보험자동차를 운행할 자격이 없는 운전가능연령 미달자에게 자동차를 빌려 준 경우에는 그 대여 당시 다른 운전가능연령 미달자가 승낙피보험자의 지시 또는 승낙을 받아 그 자동차를 운전하는 것을 승인할 의도가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 자동차보험계약에서 만 26세 이상 한정운전 특별약관에 가입된 기명피보험자는 자신의 선택에 따라 적은 보험료를 내는 특혜를 받는 만큼 타인에게 피보험자동차의 운전을 허락하는 경우에는 운전자의 연령이 운전가능연령에 해당한다고 믿을 만한 특별한 사정이 없는 한 운전자의 연령을 확인할 의무가 있고, 그 확인을 게을리 함으로써 운전가능연령 미달자에게 자동차를 빌려 준 경우에도 그 승낙피보험자의 운전은 물론 그의 지시 또는 승낙하의 다른 운전가능연령 미달자의 운전 역시 달리 특별한 사정이 없는 한 당초의 한정운전 특별약관 위반상태의 연장에 불과하여 이를 예견할 수 있었던 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 운전가능연령 미달자의 운전은 승낙피보험자의 승인뿐만 아니라 기명보험자의 묵시적인 승인의 의도도 있었던 때에 해당한다고 보아야 한다.

1. 13. 선고 2005다51013, 51020 판결 〔채무부존재확인․보험금〕235

[1] 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우, 그 귀책사유에 관한 증명책임의 소재(=임차인)

[2] 임차건물이 전기배선의 이상으로 인한 화재로 소훼되어 임차인의 임차목적물반환채무가 이행불능이 된 경우, 위 화재가 임차인의 임차목적물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 결과 발생한 것으로 보아 임차인의 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 임차인은 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있다.

[2] 임차건물이 건물구조의 일부인 전기배선의 이상으로 인한 화재로 소훼되어 임차인의 임차목적물반환채무가 이행불능이 되었다고 하더라도, 당해 임대차가 장기간 계속되었고 화재의 원인이 된 전기배선을 임차인이 직접 하였으며 임차인이 전기배선의 이상을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에는, 당해 전기배선에 대한 관리는 임차인의 지배관리 영역 내에 있었다 할 것이므로, 위와 같은 전기배선의 하자로 인한 화재는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임차목적물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 결과 발생한 것으로 보아야 한다는 이유로 임차인의 손해배상책임을 인정한 사례.

1. 13. 선고 2005다64002 판결 〔배당이의〕238

[1] 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법상 대항력 또는 우선변제권을 가지기 위한 요건

[2] 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우, 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위한 방법

[1] 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다.

[2] 부가가치세법 제5조 제4항, 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없고, 이 경우 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 한다.

가 사

1. 13. 선고 2004므1378 판결 〔이혼및재산분할등〕239

[1] 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우

[2] 가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수 있는지 여부(소극)

[1] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.

[2] 가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 통상의 민사사건과는 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로, 원칙적으로 위와 같은 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수는 없다.

일반행정

1. 12. 선고 2003두9169 판결 〔부당이득금환수처분의취소〕242

[1] 구 의료보험법 제45조 제1항에서 정한 ‘사위 기타 부정한 방법’의 의미

[2] 원심판결 선고 당시 시행되던 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 등을 근거로 상속인들이 ‘1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자’에 해당하지 않는다는 이유만을 들어 상속인들에 대한 한정승인의 효력을 부정한 원심판결을, 그 선고 후 신설된 부칙 제4항의 적용 여부에 관한 심리미진을 이유로 파기한 사례

[1] 구 의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호 국민건강보험법 부칙 제2조로 폐지) 제45조 제1항은 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자’에 대하여 그 급여의 전부 또는 일부를 징수한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘사위 기타 부정한 방법’에는 수급자격이 없는 사람이 수급자격을 가장하는 행위뿐만 아니라, 법령상 보험급여 제한사유가 있는 자가 보험급여를 받기 위하여 이를 고지하지 아니하여 이를 알지 못하는 요양기관이나 보험자로 하여금 보험급여를 하게 하는 행위도 이에 해당한다.

[2] 원심판결 선고 당시 시행되던 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 등을 근거로 상속인들이 ‘1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자’에 해당하지 않는다는 이유만을 들어 상속인들에 대한 한정승인의 효력을 부정한 원심판결을, 그 선고 후 신설된 부칙 제4항의 적용 여부에 관한 심리미진을 이유로 파기한 사례.

1. 12. 선고 2005두9873 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕244

[1] 근로자의 동의 없이 전적시키는 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위한 요건

[2] 전적명령이 전적의 유효요건 자체를 갖추지 못한 것으로서 무효라고 한 사례

[1] 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적(轉籍)은, 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일 기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기고, 나아가 기업그룹 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이의 전적에 있어서 그 법인체들 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는, 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 아니 된다.

[2] 직원의 동의 없는 일방적인 전적의 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인되었거나 사실상의 제도로서 확립되어 있었다고 볼 수 없어, 전적명령이 전적의 유효요건 자체를 갖추지 못한 것으로서 무효라고 한 사례.

1. 13. 선고 2003두9459 판결 〔행정정보비공개결정처분취소〕247

[1] 공공기관이 공개를 구하는 정보를 보유ㆍ관리하고 있지 아니한 경우, 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 아파트재건축주택조합의 조합원들에게 제공될 무상보상평수의 사업수익성 등을 검토한 자료가 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 정보공개제도는 공공기관이 보유․관리하는 정보를 그 상태대로 공개하는 제도라는 점 등에 비추어 보면, 정보공개를 구하는 자가 공개를 구하는 정보를 행정기관이 보유․관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 입증함으로써 족하다 할 것이지만, 공공기관이 그 정보를 보유․관리하고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

[2] 아파트재건축주택조합의 조합원들에게 제공될 무상보상평수의 사업수익성 등을 검토한 자료가 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 한 사례.

1. 13. 선고 2004두2776 판결 〔과징금부과처분취소〕249

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항에 따른 과징금 부과의 제척기간 및 기산일

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 [별표]가 위헌인지 여부(소극)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제7항, 같은 법 시행령 제3조 제5항, 구 지방세법(2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것) 제30조의4 제1항, 지방세법 시행령 제14조의2 제1항 등의 관련 법령에 비추어 보면, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항에 따른 과징금 부과의 제척기간은 5년이고, 그 기산일은 명의신탁의 등기가 해소된 때이다.

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대한 과징금 부과기준을 정한 같은 법 시행령 제3조의2 [별표]가 부동산평가액을 과징금 부과기준에 반영하는 입법정책 또는 입법기술상 부동산평가액에 비례하여 단일부과율을 곱하는 방식과 부동산평가액을 단계별로 나누어 각 단계를 초과하는 금액에 대하여 부과율을 달리 적용하는 방식(일명 단계적 누진방식)을 채택하지 아니하고 부동산평가액을 단계별로 나누어 전체 금액에 대하여 부과율을 달리 적용하는 방식을 채택하였다 하여 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙에 위반하여 위헌이라고 보기는 어렵다.

1. 13. 선고 2005두10057 판결 〔건축허가거부처분취소〕252

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제19조의 입법 취지

[2] 건축허가가 의제되지 않는 사업승인을 이미 받은 경우가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제19조에서 정한 ‘사업승인 등을 신청 중’인 경우에 포함된다고 한 사례

[1] 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)의 부칙 제19조는, “이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법․도시계획법 또는 다른 법률에 의하여 건축허가․용도변경신고․사업승인 등을 신청 중인 건축물 그 밖의 시설의 용도․종류 및 규모 등의 제한, 건폐율 및 용적률에 관하여는 제76조 내지 제78조의 규정에 불구하고 종전의 국토이용관리법․도시계획법 또는 건축법의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는바, 이는 국토계획법의 제정에 따라 대체되거나 그 규정이 변경된 종전의 국토이용관리법․도시계획법 또는 건축법(이하 이 세 개의 법을 ‘종전의 건축 관계 법령’이라 한다)의 규정에 의거하거나 그 규정에 적합한지 여부를 심사한 후에 이루어지게 되는 건축허가․용도변경신고․사업승인을 위 국토계획법 시행 전에 신청한 자에 대하여는, 그 신청 관련 건축물 등의 용도․규모 등에 관련된 종전의 건축 관계 법령의 규정들이 국토계획법의 제정에 따라 변경되더라도, 종전의 건축 관계 법령을 적용함으로써 그의 재산권이나 신뢰를 보호하고자 함에 그 입법 취지가 있다.

[2] 국토의 이용과 관련된 ‘사업승인’에는 그 사업승인으로 건축허가가 의제되는 것도 있고, 사업승인에 따라 여러 가지 허가와 승인이 의제되지만 건축허가만은 의제되지 아니하는 것도 있는데, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행 전에 후자의 사업승인을 신청 중인 경우에도 종전의 건축 관계 법령의 존속을 신뢰하고 그 규정에 따라 많은 비용을 들여 사업을 계획하고 사업승인을 신청하기에 이르렀다는 점에서는 전자의 사업승인과 다르지 않다는 등의 이유로, 건축허가가 의제되지 않는 사업승인을 이미 받은 경우가 같은 법 부칙(2002. 2. 4.) 제19조에서 정한 ‘사업승인을 신청 중’인 경우에 포함된다고 한 사례.

세 무

1. 12. 선고 2004두3984 판결 〔환급거부처분취소〕254

퇴직금지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금이 소득세법 제21조 제1항 제10호의 ‘기타소득’에 해당하는지 여부(적극)

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서, 근로와 임금이 서로 대가적인 관계를 갖고 교환되는 것이고, 근로계약의 효과로 지급되는 퇴직금은 그 자체가 퇴직소득으로서 소득세의 과세대상이 되는 것이며, 한편 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해라고 할 수는 없는 것이므로, 퇴직금지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 소득세법 제21조 제1항 제10호 및 구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 소정의 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상’으로서 기타소득에 해당한다.

1. 12. 선고 2005두937 판결 〔법인세부과처분취소〕256

손금(損金)에 산입되지 않는 기부금의 범위를 정한 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 제2호의 적용에 있어서 비상장주식의 시가 산정 기준

손금(損金)에 산입되지 않는 기부금의 범위를 정한 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제2호 소정의 ‘시가’라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 의미하는 것으로, 증권거래소에 상장되지 않은 비상장주식이라도 위와 같은 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 봄이 상당하다.

1. 13. 선고 2003두13267 판결 〔근로소득세부과처분취소〕258

[1] 부당행위계산의 유형을 정하고 있는 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제3호에서 정한 ‘무수익자산’의 의미

[2] 부당행위계산의 부인에 관한 구 법인세법 제20조의 규정 취지 및 같은 법 시행령 제46조 제2항 제9호의 의미

[3] 특수관계자로부터의 비상장주식의 매입이 부당행위계산의 부인 대상인 이익분여행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 부당행위계산의 유형을 정하고 있는 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제3호 소정의 ‘무수익자산’이라 함은 법인의 수익파생에 공헌하지 못하거나 법인의 수익과 관련이 없는 자산으로서 장래에도 그 자산의 운용으로 수익을 얻을 가망성이 희박한 자산을 말한다.

[2] 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위, 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말하고, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조에서 부당행위계산 부인 규정을 둔 취지는 법인과 특수관계 있는 자와의 거래가 같은 법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 각 호에 정한 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 보일 때 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것인바, 같은 법 시행령 제46조 제2항이 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 것으로 인정되는 경우에 관하여 제1호 내지 제8호에서는 개별적․구체적인 행위유형을 규정하고, 그 제9호에서는 ‘기타 출자자 등에게 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 것이 있을 때’라고 하여 개괄적인 행위유형을 규정하고 있으므로, 제9호의 의미는 제1호 내지 제8호에서 정한 거래행위 이외에 이에 준하는 행위로서 출자자 등에게 이익분여가 인정되는 경우를 의미한다.

[3] 특수관계자로부터의 비상장주식의 매입이 부당행위계산의 부인 대상인 이익분여행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

1. 13. 선고 2005두685 판결 〔종합소득세부과처분취소〕262

중소기업을 영위하는 내국인이 구 조세특례제한법 제7조의 특별세액감면을 적용받기 위해서는 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있어야 하는지 여부(적극)

구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 소정의 중소기업에 대한 특별세액감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호․육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점 등에 비추어 볼 때, 중소기업을 영위하는 내국인이 같은 법 제7조 소정의 특별세액감면을 적용받기 위해서는 적어도 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있을 것을 요한다.

1. 13. 선고 2005두10453 판결 〔부가가치세부과처분취소〕264

부가가치세법 시행령 제21조 제1항 단서에서 정한 ‘폐업 전에 공급한’의 의미

부가가치세법 시행령 제21조 제1항 단서는 “폐업 전에 공급한 재화의 공급시기가 폐업일 이후에 도래하는 경우에는 그 폐업일을 공급시기로 본다.”고 규정하고 있는바, 위 단서 규정의 입법 취지 및 문맥에 비추어 볼 때, 위 규정 중 ‘폐업 전에 공급한’의 의미는 재화의 인도 또는 양도의 전부 또는 일부가 폐업 전에 이루어진 경우에만 한정되는 것이 아니라, 그와 같은 재화의 인도 또는 양도의 원인이 되는 행위, 즉 그 공급의 상대방, 시기, 가액을 확정할 수 있는 계약 등 법률상의 원인이 폐업 전에 발생한 경우에는 위 시행령 제21조 제1항 본문 각 호에 의하여 공급시기로 정해지는 시기가 폐업일 이후에 도래하더라도, 위 ‘폐업 전에 공급한’ 경우에 해당한다.

형 사

1. 12. 선고 2004도6557 판결 〔사기․사기방조〕265

[1] 통원치료와 대비되는 개념으로서의 입원치료의 의미와 입원 여부의 판단 방법

[2] 환자가 입원수속을 밟은 후 고정된 병실을 배정받아 치료를 받는 형식을 취하였고 병원에 6시간 이상 체류하였다고 하더라도, 실제 치료를 받은 시간과 치료의 내용이나 목적 등을 종합하여, 치료의 실질이 입원치료가 아닌 통원치료에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 의사인 피고인이 입원치료를 받을 필요가 없는 환자들이 보험금 수령을 위하여 입원치료를 받으려고 하는 사실을 알면서도 입원을 허가하여 형식상으로 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급하여 준 사안에서, 사기방조죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여․처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이나, 입원실 체류시간만을 기준으로 입원 여부를 판단할 수는 없고, 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 환자가 입원수속을 밟은 후 고정된 병실을 배정받아 치료를 받는 형식을 취하였고 병원에 6시간 이상 체류하였다고 하더라도, 실제 치료를 받은 시간과 치료의 내용이나 목적 등을 종합하여, 치료의 실질이 입원치료가 아닌 통원치료에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 의사인 피고인이 입원치료를 받을 필요가 없는 환자들이 보험금 수령을 위하여 입원치료를 받으려고 하는 사실을 알면서도 입원을 허가하여 형식상으로 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급하여 준 사안에서, 사기방조죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

1. 12. 선고 2004도8875 판결 〔산업안전보건법위반〕269

산업안전보건법 제33조 제1항의 방호조치를 하여야 할 의무의 주체가 같은 법 제2조 제3호에서 말하는 ‘사업주’이어야 하는지 여부(소극)

산업안전보건법 제33조 제1항은 “유해 또는 위험한 작업을 필요로 하거나 동력에 의하여 작동하는 기계․기구로서 대통령령이 정하는 것은 노동부장관이 정하는 유해․위험방지를 위한 방호조치를 하지 아니하고는 이를 양도․대여․설치 또는 사용하거나, 양도․대여의 목적으로 진열하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 위 법조항이 그 행위주체를 사업주로 한정하지 않고 있음은 그 문언상 명백하고, 승강기 등 유해․위험 기계․기구를 양도․대여․설치․사용․진열하는 자가 반드시 사업주와 일치하는 것도 아니므로, 위 법조항은 사업주의 개념을 전제로 한 규정이 아니라고 할 것이다. 즉, 산업안전보건법의 입법 목적 등을 고려하면, 위 법조항은 승강기 등 유해․위험 기계․기구에 대하여 유해․위험방지를 위한 방호조치를 하여야 할 법령상의 의무가 있는 자가 필요한 방호조치를 하지 아니한 경우뿐만 아니라, 널리 누구라도 승강기 등 유해․위험 기계․기구가 유해․위험방지를 위한 방호조치를 취하지 아니한 상태라는 점을 인식하면서 이를 사업장에 양도․대여․설치․사용하거나 양도․대여의 목적으로 진열하는 행위를 금지하는 규정이라고 해석함이 상당하고, 그렇게 해석하는 이상 위 법조항이 유해․위험 기계․기구를 이용하여 근로에 종사하는 근로자의 사업주만을 수범자로 하는 규정이라고 볼 아무런 근거가 없으며, 한편 여기서 말하는 ‘사용’이란 ‘사용에의 제공’을 뜻하는 것이라고 보아야 한다.

1. 12. 선고 2005도7601 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(장 물)(인정된 죄명 : 장물취득)․공문서위조․장물알선〕 272

절도범과 장물범이 함께 기소된 경우, 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력을 갖기 위한 요건

공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.

1. 12. 선고 2005도8427 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(13세미만미성년자강간등){인정된 죄명 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등 에관한법률위반(친족관계에의한강간등)}․청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간 등){인정된 죄명 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한 강간등)〕 274

[1] 사실상의 양자의 양부가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하는지 여부(적극)

[2] 처가 있는 자가 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 입양의 효력

[3] 피고인이 피해자의 생모의 동의를 얻어 피해자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의 없이 피해자를 자신과 처 사이의 친생자로 출생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하고, 친생자출생신고 후에는 같은 법 제7조 제1항의 ‘친족’에 해당한다고 한 사례

[1] 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다.

[2] 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되는 것이지만, 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속하는 것이고, 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고, 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다.

1. 13. 선고 2003도6548 판결 〔상해치사〕277

[1] 외국의 권한 있는 수사기관이 형사소송법 제312조 제2항에 정한 ‘검사 이외의 수사기관’에 포함되는지 여부(적극)

[2] 피고인의 자백진술과 이를 기초로 한 범행재연상황을 기재한 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력

[3] 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 피고인이 수사 과정에서 범행을 자백하였다는 검사 아닌 수사기관의 진술이나 같은 내용의 수사보고서 역시 피고인이 공판 과정에서 앞서의 자백의 내용을 부인하는 이상 마찬가지로 보아야 하며, 여기서 말하는 검사 이외의 수사기관에는 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다.

[2] 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술․재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.

[3] 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

1. 13. 선고 2005도1264 판결 〔공연음란〕279

[1] 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’의 의미

[2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.

[2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례.

1. 13. 선고 2005도4790 판결 〔공정증서원본불실기재․불실기재공정증 서원본행사〕281

부동산에 관한 종중 명의의 등기에 있어서 허위의 종중 대표자 기재가 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당하는지 여부(적극)

형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것인데, 부동산등기법이 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되면서 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하도록 되었는바, 위와 같은 법의 개정취지는 법인의 경우에는 법인등기부가 있으므로 부동산등기부에 회사명칭만 기재하더라도 대표권자가 누구인지를 용이하게 파악할 수 있으나, 비법인사단․재단의 경우에는 그렇지 못하여 아무 권한 없는 자가 정관이나 사원총회 결의록 등을 위조하여 자신이 진정한 대표자인 것처럼 등기신청을 할 위험이 매우 크므로 이들 단체명의의 등기에는 대표자 등의 성명, 주소, 주민등록번호를 등기사항으로 정하여 그 단체에 속하는 부동산의 처분권한이 누구에게 있는지를 등기부를 통하여 쉽게 확인할 수 있도록 공시하기 위한 것으로 보이고, 비록 종중 소유의 부동산은 종중 총회의 결의를 얻어야 유효하게 처분할 수 있다 하더라도 거래 상대방으로서는 부동산등기부상에 표시된 종중 대표자를 신뢰하고 거래하는 것이 일반적이라는 점 등에 비추어 보면, 종중 대표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우에는 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다.

1. 13. 선고 2005도4799 판결 〔공무집행방해․집회및시위에관한법률위 반․지방공무원법위반〕283

[1] 공무집행방해죄에 있어서 협박의 의미 및 그 정도

[2] 이른바 전국공무원노동조합의 노조원들이 간부 공무원에 대하여 한 욕설이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황 등을 종합하여 볼 때, 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 할 정도의 것이라고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다.

[2] 이른바 전국공무원노동조합의 노조원들이 간부 공무원에 대하여 한 욕설이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황 등을 종합하여 볼 때, 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 할 정도의 것이라고 보기 어렵다고 한 사례.

1. 13. 선고 2005도6267 판결 〔사기․유가증권변조․변조유가증권행 사〕285

약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다고 한 사례

1. 13. 선고 2005도6791 판결 〔미성년자의제강제추행〕286

[1] 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄의 성립요건

[2] 초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생의 성기를 만진 행위가 미성년자의제강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.

[2] 초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생의 성기를 만진 행위가 미성년자의제강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

1. 13. 선고 2005도7125 판결 〔도로교통법위반(음주측정거부)〕288

[1] 운전자가 신체 이상 등의 사유로 인하여 호흡에 의한 음주측정에 응하지 못한 경우, 음주측정불응죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 교통사고로 상해를 입은 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며(이와 같은 상황이라면 경찰공무원으로서는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 운전자의 동의를 얻거나 판사로부터 영장을 발부받아 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이다), 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다.

[2] 교통사고로 상해를 입은 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

1. 13. 선고 2005도7474 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․위조사문서행사․주식회사의외부감사에관한법률위반․특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(횡령)〕290

구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제8호가 죄형법정주의 등에 위배되는 위헌 규정인지 여부(소극)

구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 같은 법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없고, 한편 위와 같은 입법의 위임이 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부는 당해 법률의 적용 대상자로 하여금 행정입법에 의하여 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하였는지 여부에 달려 있고, 이 때 그 예측가능성의 유무는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에도 당해 법률의 전반적인 체계와 취지․목적, 연혁 등도 아울러 고려하여야 하는 것인바, 위 법률의 입법연혁이나 제1조와 제13조 제2항, 제5항 등의 규정을 종합하여 보면, 입법자가 금융감독위원회에게 그 구체적 정립을 위임한 회계처리기준의 내용의 대강은, ‘재무제표 등 재무상의 자료를 처리함에 있어서 적용되어야 할, 일반적으로 공정․타당하다고 승인된 회계원칙’이라고 예측할 수 있다고 보이고, 여기에 위 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려한다면, 위 법률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없고, 적정한 기업회계처리를 통하여 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전을 도모하려는 위 법률조항의 입법목적이나 그 법정형의 범위 등에 비추어 볼 때 위 법률조항이 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가이념에 어긋난다거나 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 보이지도 않는다.

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판례공보요약본2006.02.15.(244호)

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