판례공보요약본2006.01.01.(241호)

판례공보요약본2006.01.01.(241호)

민 사

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2005. 11. 24. 선고 2005다20064, 20071 판결〔임대차기간확인등․차임지급청구〕1

민사소송법 제412조 제1항이 정한 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’의 의미

민사소송법 제412조 제1항은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다.

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2005. 11. 24. 선고 2005다39136 판결 〔손해배상(기)〕2

[1] 학습지교사는 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없어 이들을 조합원으로 하는 전국학습지산업노동조합은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 정한 노동조합에 해당한다고 볼 수 없으므로 회사가 위 조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것을 부당노동행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 위임계약의 해지로 인한 손해배상책임

[1] 학습지교사는 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없어 이들을 조합원으로 하는 전국학습지산업노동조합은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 정한 노동조합에 해당한다고 볼 수 없으므로 회사가 위 조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것을 부당노동행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다.

3

2005. 11. 25. 선고 2002다59528, 59535 판결 〔채무부존재확인․보험금〕4

[1] 영국 협회선박기간보험약관상의 영국법 준거약관의 효력

[2] 영국 해상보험법 제55조 제1항에 규정된 근인(proximate cause)의 의미

[3] 영국 협회선박기간보험약관이 부보위험으로 규정한 ‘선장 등의 악행’의 의미 및 보험계약자의 증명으로 선장 등의 악행이 추정되는 경우, 선주 등의 지시 또는 묵인이 있었다는 사실을 보험자가 증명하면 보험자는 보험금 지급의무를 면하는지 여부(적극)

[4] 선행자백의 효력

[5] 선장 등의 고의적인 행위로 선박이 침몰되었다는 점에 관해서 재판상 자백이 성립하였으나 위 행위가 선주의 지시 내지 묵인에 의한 것이어서 선박보험계약상의 부보위험에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 영국 협회선박기간보험약관은 그 첫머리에 이 보험은 영국의 법률과 관습에 따른다고 규정하고 있는바, 이러한 영국법 준거약관은 오랜 기간에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되어 온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자 사이의 거래관계를 명확하게 하려는 것으로서, 그것이 우리나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라거나 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이라고 볼 수 없어 유효하다.

[2] 영국 해상보험법 제55조 제1항에 의하면 손해가 담보위험을 근인(proximate cause)으로 하는지 여부가 보험자의 책임 유무를 결정하는 기준이 되는바, 여기서 근인이라 함은 손해와 가장 시간적으로 근접하는 원인(proximate in time)을 말하는 것이 아니라 손해의 발생에 있어서 가장 효과적인 원인(proximate in efficiency)을 말한다.

[3] 영국 협회선박기간보험약관 제6조 제2항 제5호에서 부보위험의 하나로 규정하고 있는 ‘선장 등의 악행(barratry of master officers or crew)’이라 함은 선주나 용선자에게 손해를 끼치는 선장 등에 의하여 고의로 이루어진 모든 부정행위(wrongful act)를 말하는 것인바(영국 해상보험법 제1부칙 ‘보험증권의 해석에 관한 규칙’ 제11조), 보험계약자가 선장 등의 고의에 의한 부정행위에 해당하는 사실을 입증하면 일응 선장 등의 악행은 추정된다 할 것이나, 이 경우 선주 등의 지시 또는 묵인이 있었다는 사실을 보험자가 입증하면 이는 보험자의 면책사유인 피보험자의 고의적 불법행위(wilful misconduct)에 해당하여 결국 보험자는 보험금 지급의무를 면한다.

[4] 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기도 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하는 경우, 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하게 되면 재판상 자백이 성립되는 것이어서, 법원도 그 자백에 구속되어 그 자백에 저촉되는 사실을 인정할 수 없다.

[5] 선장 등의 고의적인 행위로 선박이 침몰되었다는 점에 관해서 재판상 자백이 성립하였으나 위 행위가 선주의 지시 내지 묵인에 의한 것이어서 선박보험계약상의 부보위험에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2003다51088 판결 〔양수금〕8

[1] 구 상호신용금고법상 금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 과점주주가 연대변제책임을 부담하게 되는 ‘경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우’의 의미

[2] 자회사인 상호신용금고의 경영의 건전성을 유지하기 위하여 금융기관인 모회사가 업무지도의 차원에서 행한 사업계획에 대한 승인, 경영개선대책요청, 직원파견 등의 행위가 과점주주로서의 영향력을 이용하여 위 금고의 부실경영에 관여한 것이라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주가 상호신용금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우에는 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항에 의하여 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임이 있다 할 것인바, 과점주주가 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우라 함은 과점주주가 자신의 영향력을 이용하여 금고의 부실경영에 직․간접으로 관여하고 이로 인해 금고의 부실이 초래된 경우를 말한다.

[2] 자회사인 상호신용금고의 경영의 건전성을 유지하기 위하여 금융기관인 모회사가 업무지도의 차원에서 행한 사업계획에 대한 승인, 경영개선대책요청, 직원파견 등의 행위가 과점주주로서의 영향력을 이용하여 위 금고의 부실경영에 관여한 것이라고 할 수 없다고 한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결 〔공사대금〕11

[1] 건축공사도급계약에서 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우, 수급인이 공사 완공의무를 거절할 수 있는지 여부(적극)

[2] 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유의 의미

[1] 일반적으로 건축공사도급계약에서 공사대금의 지급의무와 공사의 완공의무가 반드시 동시이행관계에 있는 것은 아니지만, 도급인이 계약상 의무를 부담하는 공사 기성부분에 대한 공사대금 지급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있다.

[2] 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 지체일수에서 제외되어야 할 것이나, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하였어야 하는 것이지 단지 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다.

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2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결 〔소유권확인〕14

건물신축도급계약에서 신축건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우, 그 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는지 여부(적극) 및 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동 건축주가 되어 위와 같은 도급계약을 체결한 경우, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권의 귀속관계를 결정하는 기준(=공동 건축주들의 약정)

신축건물의 소유권을 원칙상 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는바, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따라야 한다.

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2005. 11. 25. 선고 2004다39092 판결 〔예금〕18

[1] 구 예금자보호법 제31조 제1항에 의하여 예금보험공사에 보험금의 지급을 청구할 수 있는 ‘예금자 등’의 의미

[2] 구 예금자보호법 제2조 제4호가 정한 ‘예금 등 채권’의 질권자가 같은 조 제4호의 ‘예금자 등’에 해당되는지 여부(소극) 및 위 질권자가 ‘예금자 등’의 구 예금자보호법 제31조 제1항에 의한 보험금청구권을 행사하는 경우, 위 질권자가 부보금융기관에 대하여 부담하고 있는 채무를 같은 법 제32조 제1항에 의하여 공제할 수 있는지 여부(소극)

[3] 부보금융기관이 예금자 등에 대하여 가지고 있는 채권을 행사할 수 없고 이를 자동채권으로 하여 예금자 등에 대한 예금반환채무와 상계할 수 없는 경우, 예금자 등이 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무액을 구 예금자보호법 제32조 제1항에 의하여 공제할 수 있는지 여부(소극)

[4] 예금보험공사가 예금자 등의 부보금융기관에 대한 예금 등 채권과 예금 등 채권의 질권자가 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무를 구 예금자보호법 제35조의6에 의하여 상계할 수 있는지 여부(소극)

[5] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 정한 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’의 의미

[1] 구 예금자보호법(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호는 ‘예금자 등’이라 함은 부보금융기관에 대하여 예금 등 채권을 가진 자로, 같은 조 제4호는 ‘예금 등 채권’이라 함은 예금자 등이 예금 등 금융거래에 의하여 부보금융기관에 대하여 가지는 원금, 원본, 이자, 이익, 보험금 및 제지급금 기타 금전의 채권으로 각 정의하면서, 같은 조 제2호에서 각 부보금융기관에 대한 ‘예금 등’에 관하여 규정하고 있으므로, 같은 법 제31조 제1항에 의하여 예금보험공사에 보험금의 지급을 청구할 수 있는 ‘예금자 등’은 부보금융기관에 대하여 같은 법 제2조 제2호 소정의 금융거래에 의하여 예금 등 채권을 갖는 자를 말한다.

[2] 구 예금자보호법(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 소정의 ‘예금 등 채권’의 질권자는 부보금융기관에 대하여 같은 조 제2호 소정의 금융거래에 의하여 ‘예금 등 채권’을 갖는 자에 해당되지 아니하므로 같은 조 제3호 소정의 ‘예금자 등’에 해당된다고 할 수는 없고, ‘예금 등 채권’의 질권자가 ‘예금자 등’의 예금자보호법 제31조 제1항에 의한 보험금청구권을 행사하는 경우에도 질권자가 부보금융기관에 대하여 부담하고 있는 채무는 같은 법 제32조 제1항에 의하여 공제할 수 없다.

[3] 구 예금자보호법(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 보험금지급공고일 현재 각 예금자 등의 예금 등 채권의 합계액에서 각 예금자 등이 해당 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무의 합계액을 공제한 금액을 보험금으로 규정하고 있는바, 예금자 등이 부보금융기관에 대하여 채무를 부담하고 있는 경우에도 부보금융기관이 예금자 등에 대하여 그 채권을 행사할 수 없고 이를 자동채권으로 하여 예금자 등에 대한 예금반환채무와 상계할 수 없는 경우에는 예금자 등이 부보금융기관에 대하여 지고 있는 그 채무액은 공제할 수 없다.

[4] 구 예금자보호법(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것) 제35조의6은 “공사는 예금자 등을 대신하여 보험금지급공고일 현재 각 예금자 등의 예금 등 채권(예금자 등이 타인을 위하여 당해 부보금융기관에 대하여 담보로 제공하고 있는 예금 등 채권을 제외한다.)과 각 예금자 등이 해당 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무(보증채무를 제외한다.)를 상계할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 예금 등 채권의 질권자는 예금자보호법상의 ‘예금자 등’에 포함되지 아니하므로 예금보험공사가 예금자 등의 부보금융기관에 대한 예금 등 채권과 질권자가 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무를 위 규정에 의하여 상계할 수는 없다.

[5] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 정하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때’라고 함은 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로, 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이라고 할 수 있다.

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2005. 11. 25. 선고 2004다48409 판결 〔양수금〕23

상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 과점주주에게 연대변제책임을 부과하는 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항의 규정 취지 및 과점주주가 상호신용금고의 경영에 영향력을 행사하였다는 사실에 관한 증명책임의 소재

국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주가 상호신용금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우에는 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항에 의하여 금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 금고와 연대하여 변제할 책임이 있는바, 과점주주에게 연대하여 변제할 책임을 규정하고 있는 위 조항의 입법 취지는 금고가 도산하는 경우 과점주주가 금고의 경영에 영향력을 행사하여 금고의 부실화를 초래한 때에 그 책임을 묻고자 하는 것이고, 금고의 부실에 아무런 관련이 없는 과점주주에 대해서도 그 책임을 묻고자 하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 조항은 ‘금고에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 과점주주’의 경우에는 금고와 연대하여 금고의 채무를 변제할 책임을 부담한다는 취지로 보아야 할 것이고, 과점주주가 금고에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 금고의 경영에 영향력을 행사하였다는 사실에 관한 입증책임은 이를 주장하는 측에게 있다.

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2005. 11. 25. 선고 2004다66834, 66841 판결 〔보증채무금․보관금반환등〕25

[1] 수탁보증인의 사전구상권의 범위에 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등이 포함되는지 여부(소극)

[2] 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정한 경우, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액의 한도(=보증인의 보증한도액)

[3] 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기한 것이 제3자와의 관계에서 불법행위가 될 수 있는지 여부(한정 소극) 및 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우 보증인은 자신이 부담할 것이 확정된 채무 전액에 대하여 구상권을 행사할 수 있지만, 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다.

[2] 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서, 면책원금 외에 면책일 이후의 법정이자나 피할 수 없는 비용 등까지 담보하기 위하여 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정했다고 하더라도, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 근보증한도액이 아닌 보증인의 보증한도액으로 한정된다.

[3] 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사할 것인지 여부는 채권자가 자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고, 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 채권자의 담보상실 또는 감소 행위를 들어 민법 제485조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없다.

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2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결 〔물품대금등〕28

[1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우, 이들 소가 중복제소에 해당하는지 여부(소극) 및 어느 한 채권자의 청구가 승소판결을 받아 확정되면 그 후에 제기된 다른 채권자의 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는지 여부(한정 소극)

[2] 채권자취소권의 요건을 갖춘 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우, 각 소송별로 사해행위취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하는지 여부(적극) 및 수익자가 가액배상을 하여야 하는 경우, 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 하는지 여부(적극)

[1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다.

[2] 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자를 포함한다.)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다.

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2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 〔매매대금․계약금반환등〕30

[1] 부수적 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)

[2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준

[3] 대기환경보전법상의 배출시설설치신고에 필요한 사양서 등 서류의 교부의무는 배출시설설치계약에 있어서 그 설치업자의 주된 채무라 볼 수 없으므로, 이 의무의 불이행을 사유로 한 계약해제는 효력이 없다고 한 사례

[1] 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다.

[2] 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용․목적․불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.

[3] 대기환경보전법상의 배출시설설치신고에 필요한 사양서 등 서류의 교부의무는 배출시설설치계약에 있어서 그 설치업자의 주된 채무라 볼 수 없으므로, 이 의무의 불이행을 사유로 한 계약해제는 효력이 없다고 한 사례.

가 사

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2005. 11. 16.자 2005스26 결정 〔개명〕35

[1] 개명허가의 기준

[2] 이름 중에 사용된 글자가 통상 사용되는 한자가 아니어서 잘못 읽히거나 컴퓨터 등을 이용한 문서작성에 있어 어려움이 있고 성별(性別)이 착각되는 경우가 적지 않는 등 일상생활에 있어 많은 불편이 있어 개명을 허가할 만한 상당한 이유가 있다고 보여지고, 개명 신청인이 신용불량자로 등록되어 있더라도 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적에서 개명신청을 하였다거나 다른 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 개명신청권의 남용에 해당한다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없어 이를 이유로 개명을 불허할 수 없다고 한 사례

[1] 이름은 통상 부모에 의해서 일방적으로 결정되어지고 그 과정에서 이름의 주체인 본인의 의사가 개입될 여지가 없어 본인이 그 이름에 대하여 불만을 가지거나 그 이름으로 인하여 심각한 고통을 받은 경우도 있을 수 있는데 그런 경우에도 평생 그 이름을 가지고 살아갈 것을 강요하는 것은 정당화될 수도 없고 합리적이지도 아니한 점, 이름이 바뀐다고 하더라도 주민등록번호는 변경되지 않고 종전 그대로 존속하게 되므로 개인에 대한 혼동으로 인하여 초래되는 법률관계의 불안정은 그리 크지 않으리라고 예상되는 점, 개인보다는 사회적․경제적 이해관계가 훨씬 더 크고 복잡하게 얽혀질 수 있는 법인, 그 중에서도 특히, 대규모 기업 등과 같은 상사법인에 있어서도 상호의 변경에 관하여는 관계 법령에서 특별한 제한을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 실제로도 자유롭게 상호를 변경하는 경우가 적지 아니한 점, 개명으로 인하여 사회적 폐단이나 부작용이 발생할 수 있다는 점을 지나치게 강조하여 개명을 엄격하게 제한할 경우 헌법상의 개인의 인격권과 행복추구권을 침해하는 결과를 초래할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 개명을 허가할 만한 상당한 이유가 있다고 인정되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 개명신청권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 개명을 허가함이 상당하다고 할 것이다.

[2] 이름 중에 사용된 글자가 통상 사용되는 한자가 아니어서 잘못 읽히거나 컴퓨터 등을 이용한 문서작성에 있어 어려움이 있고 성별(性別)이 착각되는 경우가 적지 않는 등 일상생활에 있어 많은 불편이 있어 개명을 허가할 만한 상당한 이유가 있다고 보여지고, 개명 신청인이 신용불량자로 등록되어 있더라도 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적에서 개명신청을 하였다거나 다른 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 개명신청권의 남용에 해당한다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없어 이를 이유로 개명을 불허할 수 없다고 한 사례.

일반행정

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2005. 11. 24. 선고 2003두2878 판결 〔건축(이축)허가반려처분취소〕38

당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 농지법상 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것인 경우, 행정청이 그 이축허가신청을 거부할 수 있다고 한 사례

당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것)에 규정된 농지에 대한 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것이라면, 이는 구 농지법 제10조 제1항 제6호에 규정되어 있는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 판명된 때’에 해당하여 당초부터 농지를 보유할 수 없고 나아가 영농에 이용하지 않는 위 농지를 처분할 의무를 부담하게 되므로 행정청으로서는 건축(이축)허가신청을 거부할 수 있다고 한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2003두7194 판결 〔도로사용변상금부과처분취소〕41

도로의 관리청이 도로부지에 대한 소유권을 취득하였는지 여부와는 관계없이 도로를 무단점용하는 자에 대하여 변상금을 부과할 수 있는지 여부(적극)

도로법의 제반 규정에 비추어 보면, 같은 법 제80조의2의 규정에 의한 변상금 부과권한은 적정한 도로관리를 위하여 도로의 관리청에게 부여된 권한이라 할 것이지 도로부지의 소유권에 기한 권한이라고 할 수 없으므로, 도로의 관리청은 도로부지에 대한 소유권을 취득하였는지 여부와는 관계없이 도로를 무단점용하는 자에 대하여 변상금을 부과할 수 있다.

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2005. 11. 25. 선고 2003두11230 판결 〔재결처분취소및손실보상금〕43

영업장소를 이전하지 않는 영업의 경우에도 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제25조 제1항을 유추적용하여 보수기간 중의 인건비 등 고정적 비용을 보상하여야 하는지 여부(적극)

구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제3항은 “영업시설의 일부가 편입됨으로 인하여 잔여시설에 그 시설을 새로이 설치하거나 보수하지 아니하고는 당해 영업을 계속할 수 없는 경우에는 3월의 범위 내에서 그 시설의 설치 등에 소요되는 기간의 영업이익에 그 시설의 설치 등에 소요되는 통상비용을 더한 금액으로 평가한다.”고 규정하고 있을 뿐 그 보수기간 중의 인건비 등 고정적 비용을 보상한다는 명문의 규정을 두고 있지는 아니하지만, 그와 같은 경우라도 고정적 비용에 대한 보상을 금하는 취지로 볼 것은 아니고, 휴업 및 보수기간 중에도 고정적 비용이 소요된다는 점에 있어서 영업장소를 이전하는 영업의 경우와 그렇지 않은 경우를 달리 볼 아무런 이유가 없으며, 영업장소의 이전을 불문하고 휴업 및 보수기간 중 소요되는 고정적 비용을 보상함이 적정보상의 원칙에도 부합하는 점에 비추어 보면, 영업장소를 이전하지 않는 영업의 경우에도 같은 법 시행규칙 제25조 제1항을 유추적용하여 영업장소를 이전하는 경우와 마찬가지로 그 보수기간 중의 인건비 등 고정적 비용을 보상함이 타당하다.

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2005. 11. 25. 선고 2004두12421 판결 〔당연퇴직자복직신청거절취소〕46

과거에 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원의 복직 또는 재임용신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(소극)

과거에 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 행정청의 거부행위는 당연퇴직의 효과가 계속하여 존재한다는 것을 알려주는 일종의 안내에 불과하므로 당연퇴직된 공무원의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 볼 수 없고, 당연퇴직의 근거 법률이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 잃게 되었다고 하더라도 당연퇴직된 이후 헌법소원 등의 청구기간이 도과한 경우에는 당연퇴직의 내용과 상반되는 처분을 요구할 수 있는 조리상의 신청권을 인정할 수도 없다고 할 것이어서, 이와 같은 경우 행정청의 복직 또는 재임용거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다.

세 무

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2005. 11. 24. 선고 2005두9088 판결 〔배분처분취소〕48

[1] 구 국세기본법 제35조 제1항 제3호와 구 지방세법 제31조 제2항 제3호의 입법 취지 및 조세징수에 있어서 이른바 압류선착주의의 취지

[2] 공시를 수반하는 담보물권이 설정된 부동산에 관하여 그 설정일 이전에 법정기일이 도래한 조세채권과 설정일 이후에 법정기일이 도래한 조세채권에 기한 압류가 모두 이루어진 경우, 각 조세채권과 담보물권 사이의 우선순위

[1] 구 국세기본법(2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호와 구 지방세법(2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 조세채권이 담보물권의 본질적 내용까지 침해해서는 아니 되고, 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 관하여 담보물권에 우선하는 조세채권의 발생을 상당한 정도로 예측할 수 있어야 그 조세채권을 담보물권에 우선하여 징수할 수 있다고 할 것이며, 구 국세기본법 제36조 제1항과 구 지방세법 제34조 제1항이 채택하고 있는 이른바 압류선착주의의 취지는 다른 조세채권자보다 조세채무자의 자산 상태에 주의를 기울이고 조세 징수에 열의를 가지고 있는 징수권자에게 우선권을 부여하고자 하는 것이므로, 압류선착주의는 조세채권 사이의 우선순위를 정하는 데 적용할 수 있을 뿐 조세채권과 공시를 수반하는 담보물권 사이의 우선순위를 정하는 데 적용할 수는 없다.

[2] 공시를 수반하는 담보물권이 설정된 부동산에 관하여 담보물권 설정일 이전에 법정기일이 도래한 조세채권과 담보물권 설정일 이후에 법정기일이 도래한 조세채권에 기한 압류가 모두 이루어진 경우, 당해세를 제외한 조세채권과 담보물권 사이의 우선순위는 그 법정기일과 담보물권 설정일의 선후에 의하여 결정하고, 이와 같은 순서에 의하여 매각대금을 배분한 후, 압류선착주의에 따라 각 조세채권 사이의 우선순위를 결정하여야 한다.

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2005. 11. 25. 선고 2004두930 판결 〔상속세부과처분취소〕50

[1] 가산세의 법적 성질 및 부과요건

[2] 상속세 납세의무자에게 상속세 과소신고․납부를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 한 사례

[1] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상 제재로서 그 의무의 이행을 납세의무자에게 기대하는 것이 무리인 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다.

[2] 상속세 신고가 납세의무자들이 아닌 유언집행자들에 의하여 행해졌고, 유언집행을 위하여 필요한 범위 내에서는 유언집행자의 상속재산에 대한 관리처분권이 상속인의 그것보다 우선할 뿐만 아니라 위 상속세 신고 당시 상속재산의 일부를 장학기금으로 출연하라는 망인의 유언의 효력이 미확정인 상태에 있었던 점 등에 비추어, 위 상속세 신고 당시 납세의무자들에게 유언집행자들의 상속재산에 대한 관리처분권을 배제시키고 망인의 유언취지에 반하여 장학기금으로 출연하라는 재산도 자신들이 상속받는 것을 전제로 하여 이를 상속세과세가액에 포함시켜 상속세를 신고․납부할 것을 기대하는 것은 무리가 있으므로 상속세 납세의무자들에게 상속세 과소신고․납부를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2004두14663 판결 〔인지세부과처분취소〕53

여신전문금융업법의 규제를 받는 선불카드인 기프트카드가 인지세법 제3조 제1항 제10호에서 정한 과세문서인 ‘상품권’에 해당하지 않는다고 한 사례

신용카드업자가 발행한 기프트카드는 여신전문금융업법 제2조 제8호에서 정한 선불카드에 해당하는데, 같은 법의 선불카드는 발행권자가 신용카드업자로 제한되고, 상환의무, 총발행한도 및 발행권면금액의 최고한도, 공탁의무 등에 관하여 같은 법에 의한 규제를 받으며, 카드소지자는 물품 또는 용역을 신용카드 가맹점으로부터 공급받도록 되어 있고 발행자인 신용카드업자는 물품 또는 용역의 공급자가 아닌 점 등에서, 구 상품권법(1999. 2. 5. 법률 제5749호로 폐지)에 의한 규제를 받던 상품권과는 구별되고, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다는 이유로, 위 기프트카드가 인지세법 제3조 제1항 제10호에서 정한 과세문서인 ‘상품권’에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2005두8467 판결 〔양도소득세부과처분취소〕55

국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 매각한 경우, 구 소득세법 제97조 제1항 제4호에서 정한 양도비로서 필요경비에 산입될 수 있는 매각차손의 범위

구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제4호, 같은 법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제163조 제5항 제2호, 같은 법 시행규칙(2002. 4. 13. 재정경제부령 제259호로 개정되기 전의 것) 제79조 제2항에서 법령 등의 규정에 따라 매입한 국민주택채권의 양도대상 기관을 증권회사로 한정하고 있는 것은 예시적 규정에 불과하다고 할 것이므로, 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 국민주택채권을 매각한 경우에도 그 사실이 입증되는 한 그 매각차손은 양도비에 해당한다고 보아야 하지만, 위 시행령과 시행규칙 등에서 양도대상 기관을 증권회사로만 한정하고 있는 것은 국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자와 같은 개인에게 매각할 경우에는 그 매매가격의 진정성이나 투명성을 확인하는 데에 어려움이 있는 것이 보통이어서, 결과적으로 부당한 세수감수로 이어질 우려가 있는 점 등을 고려한 것으로 보여지는바, 이러한 사정 등을 종합하여 보면 국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 매각한 경우에도 양도비로서 필요경비에 산입될 수 있는 매각차손은 같은 날 이를 증권회사에 매각하였을 경우에 생기는 매각차손의 범위 내로 한정된다고 보는 것이 상당하다.

특 허

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2005. 11. 24. 선고 2003후2515 판결 〔등록무효(특)〕57

[1] 특허무효심판의 심결취소소송 계속중 특허무효심판을 청구한 회사에 대한 청산종결의 등기가 경료된 사정만으로 그 회사의 당사자능력이 상실되거나 특허무효심판의 심결취소를 구하는 소의 이익이 부정되는지 여부(소극)

[2] 특허등록의 유․무효 판단을 위한 특허발명의 요지를 인정함에 있어서 특허청구범위의 해석 기준

[1] 당해 특허권자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있는 회사가 제기한 특허무효심판의 심결취소소송 계속중에 그 회사에 대하여 청산종결의 등기가 경료되었다고 하여도 청산종결의 등기 당시 계속중인 소송은 청산인이 현존사무의 종결로서 처리하여야 하므로 그 소송이 종결되기까지는 회사의 청산사무는 종료되지 아니하고 회사는 청산의 목적범위 내에서 여전히 존속하고 있고, 특허권자는 회사를 상대로 특허권침해를 이유로 하여 손해배상청구소송을 제기하는 등 필요한 조치를 취할 수도 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 특허무효심판의 심결취소소송 계속중 특허무효심판을 청구한 회사에 대하여 청산종결의 등기가 경료된 사정만으로는 당사자능력이 상실된다거나 특허무효심판의 심결취소를 구하는 소의 이익이 부정된다고 할 수 없다.

[2] 특허청구범위의 기재가 명확히 이해될 수 있고 누가 보더라도 그 기재가 오기임이 발명의 상세한 설명의 기재에 비추어 보아 명확하다고 할 수 없는 경우에는, 특허등록의 유․무효 판단을 위한 특허발명의 요지를 인정함에 있어서 특허청구범위의 기재를 기초로 하여야 할 뿐, 발명의 상세한 설명의 기재에 의하여 보완 해석할 수는 없다.

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2005. 11. 25. 선고 2004후3362 판결 〔등록무효(특)〕60

[1] 특허법 제42조 제3항, 제4항의 규정 취지 및 같은 조 제3항에 정한 ‘그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도’의 의미

[2] 특허법 제42조 제4항의 규정상 ‘특허청구범위가 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부’의 판단 기준

[1] 특허법 제42조 제3항은 발명의 상세한 설명에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적․구성 및 효과를 기재하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 청구항은 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것 등을 규정하고 있는바, 이러한 규정의 취지는 특허출원된 발명의 내용을 제3자가 명세서만으로 쉽게 알 수 있도록 공개하여 특허권으로 보호받고자 하는 기술적 내용과 범위를 명확하게 하기 위한 것으로서, 특허법 제42조 제3항의 규정상 ‘그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도’라 함은 그 출원에 관한 발명이 속하는 기술분야에서 보통 정도의 기술적 이해력을 가진 자, 평균적 기술자가 당해 발명을 명세서 기재에 의하여 출원시의 기술수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있는 정도를 뜻한다.

[2] 특허법 제42조 제4항의 규정상 ‘특허청구범위가 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부’는 특허출원 당시의 기술 수준을 기준으로 하여 그 발명과 관련된 기술분야에서 평균적 기술 능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때, 그 특허청구범위와 발명의 상세한 설명의 각 내용이 일치하여 그 명세서만으로 특허청구범위에 속한 기술구성이나 그 결합 및 작용효과를 일목요연하게 이해할 수 있는가에 의하여 판단하여야 할 것이다.

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2005. 11. 25. 선고 2004후3478 판결 〔권리범위확인(특)〕63

[1] 특허권의 권리범위 확정 방법 및 권리범위확인 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명의 파악 방법

[2] 확인대상발명과 특허발명의 대응되는 일부 구성들이 동일하지 아니하고, 과제해결의 원리도 달라 확인대상발명이 특허발명의 균등의 범위에도 속하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 특허권의 권리범위는 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 다만 그 기재만으로 특허의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 권리범위를 확정할 수 없는 경우에는 발명의 상세한 설명이나 도면 등 명세서의 다른 기재에 의하여 보충하여 명세서 전체로서 권리범위를 확정하여야 하는 것이지만 그 경우에도 명세서의 다른 기재에 의하여 권리범위를 확장하여 해석하거나 제한하여 해석하는 것은 허용되지 않는 것이므로, 권리범위확인 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명도 특허청구범위에 대응하여 구체적으로 구성을 기재한 확인대상발명의 설명 부분을 기준으로 파악하여야 하고, 확인대상발명의 설명서에 첨부된 도면에 의하여 위 설명 부분을 변경하여 파악하는 것은 허용되지 아니한다.

[2] 확인대상발명과 특허발명의 대응되는 일부 구성들이 동일하지 아니하고, 과제해결의 원리도 달라 확인대상발명이 특허발명의 균등의 범위에도 속하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

형 사

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2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 〔의료법위반〕65

[1] 형벌법규의 해석원칙

[2] 의료인이 진료기록부를 허위로 작성한 경우, 구 의료법 제69조, 제21조 제1항 위반죄에 해당하는지 여부(소극)

[3] 실제보다 더 많은 물리치료 등을 한 것처럼 진료기록부에 허위 사항을 기재한 행위가 구 의료법 제21조 제1항 위반에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단를 수긍한 사례

[1] 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다.

[2] 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제53조 제1항 제3호, 제69조의 규정 등을 고려해 볼 때, 의료인이 진료기록부를 허위로 작성한 경우에는 위 제53조 제1항 제3호에 따라 그 면허자격을 정지시킬 수 있는 사유에 해당한다고 볼 수 있을지언정 나아가 그것이 형사처벌 규정인 제69조 소정의 제21조 제1항의 규정에 위반한 경우에 해당한다고 해석할 수는 없다.

[3] 교통사고로 입원한 환자에 대하여 진료기록부에 물리치료 횟수 및 약품과 주사투여 횟수를 실제 시행횟수보다 과대 기재하는 등 허위의 진료기록부를 작성한 행위가 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 위반에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2004도8436 판결 〔개발제한구역의지정및관리에관한특별조 치법위반〕67

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제1호, 제11조 제1항에서 규정하고 있는 토지의 형질변경의 의미

[2] 개발제한구역 내에 있는 잡종지를 음식점 부설주차장으로 사용한 행위가 무허가 토지형질변경에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1호, 제11조 제1항에서 규정하고 있는 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다.

[2] 개발제한구역 내에 있는 잡종지를 음식점 부설주차장으로 사용한 행위가 무허가 토지형질변경에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2004도8819 판결 〔고압가스안전관리법위반․화물자동차운 수사업법위반〕69

자가용화물자동차 소유자의 유상운송행위의 상대방을, 자가용화물자동차 소유자의 유상운송행위를 금지하는 구 화물자동차 운수사업법 제48조 제4호, 제39조 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

구 화물자동차 운수사업법(2002. 8. 26. 법률 제6731호로 개정되기 전의 것) 제48조 제4호, 제39조에 의하여 처벌되는 행위인, 자가용화물자동차의 소유자가 유상으로 화물을 운송하는 행위를 함에 있어서는, 자가용화물자동차의 소유자에게 대가를 지급하고 화물의 운송이라는 용역을 제공받는 상대방의 행위의 존재가 반드시 필요하고, 따라서 자가용화물자동차의 소유자에게 대가를 지급하고 의뢰하여 화물의 운송이라는 용역을 제공받는 상대방의 행위가 있을 것으로 당연히 예상되는바, 이와 같이 자가용화물자동차 소유자의 유상운송이라는 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 위와 같은 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 상대방의 행위를 따로 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 자가용화물자동차의 소유자에게 대가를 지급하고 운송을 의뢰하여 화물운송이라는 용역을 제공받은 상대방의 행위가, 자가용화물자동차 소유자와의 관계에서, 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 자가용화물자동차 소유자의 유상운송행위의 상대방을 자가용화물자동차 소유자의 유상운송행위의 공범으로 처벌할 수 없다.

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2005. 11. 25. 선고 2005도870 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률위반〕71

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항에 의하여 금지되는 행위의 범위

[2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항의 ‘정당한 접근권한’의 판단 기준

[3] 이용자가 자신의 아이디와 비밀번호를 알려주며 사용을 승낙하여 제3자로 하여금 정보통신망을 사용하도록 한 경우, 그 제3자에게 정당한 접근권한이 있는지 여부(한정 소극)

[4] 피고인이 업무상 알게 된 직속상관의 아이디와 비밀번호를 이용하여 직속상관이 모르는 사이에 군 내부전산망 등에 접속하여 직속상관의 명의로 군사령관에게 이메일을 보낸 사안에서, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항에 규정한 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하는 행위에 해당한다고 한 사례

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항은 구 전산망 보급확장과 이용촉진 등에 관한 법률 제22조 제2항 및 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률 제19조 제3항과 달리 정보통신망에 대한 보호조치를 침해하거나 훼손할 것을 구성요건으로 하지 않고 ‘정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입’하는 행위를 금지하고 있으므로, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률은 그 보호조치에 대한 침해나 훼손이 수반되지 않더라도 부정한 방법으로 타인의 식별부호(아이디와 비밀번호)를 이용하거나 보호조치에 따른 제한을 면할 수 있게 하는 부정한 명령을 입력하는 등의 방법으로 침입하는 행위도 금지하고 있다고 보아야 한다.

[2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항은 이용자의 신뢰 내지 그의 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체는 서비스제공자라 할 것이고, 따라서 서비스제공자로부터 권한을 부여받은 이용자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우 그에게 접근권한이 있는지 여부는 서비스제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 이용자가 자신의 아이디와 비밀번호를 알려주며 사용을 승낙하여 제3자로 하여금 정보통신망을 사용하도록 한 경우라고 하더라도, 그 제3자의 사용이 이용자의 사자(使者) 내지 사실행위를 대행하는 자에 불과할 뿐 이용자의 의도에 따라 이용자의 이익을 위하여 사용되는 경우와 같이 사회통념상 이용자가 직접 사용하는 것에 불과하거나, 서비스제공자가 이용자에게 제3자로 하여금 사용할 수 있도록 승낙하는 권한을 부여하였다고 볼 수 있거나 또는 서비스제공자에게 제3자로 하여금 사용하도록 한 사정을 고지하였다면 서비스제공자도 동의하였으리라고 추인되는 경우 등을 제외하고는, 원칙적으로 그 제3자에게는 정당한 접근권한이 없다고 봄이 상당하다.

[4] 피고인이 업무상 알게 된 직속상관의 아이디와 비밀번호를 이용하여 직속상관이 모르는 사이에 군 내부전산망 등에 접속하여 직속상관의 명의로 군사령관에게 이메일을 보낸 사안에서, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항에 규정한 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하는 행위에 해당한다고 한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2005도977 판결 〔방문판매등에관한법률위반〕75

[1] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호에 정한 다단계판매조직의 의미

[2] 피고인들이 운영한 판매조직이 다단계판매조직에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 한다.

[2] 피고인들이 운영한 판매조직이 다단계판매조직에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2005도5831 판결 〔살인〕78

[1] 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건

[2] 피고인의 진술을 내용으로 하는 경찰관의 전문진술이나 그 전문진술을 기재한 서류의 증거능력

[3] 피고인이 범행을 시인한 진술의 신빙성에 의문이 있고, 결정적인 범행도구의 소재가 확인되지 아니한 상황에서 피고인의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정되어야 할 뿐만 아니라, 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖추고 있는 때에 한하여 증거능력이 있다.

[2] 피고인을 검거한 경찰관의, 검거 당시 또는 조사 당시 피고인이 범행사실을 순순히 자백하였다는 취지의 법정증언이나 위 경찰관의 진술을 기재한 서류는, 피고인이 그 경찰관 앞에서의 진술과는 달리 범행을 부인하는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 증거능력이 없다고 보아야 한다.

[3] 피고인이 범행을 시인한 진술의 신빙성에 의문이 있고, 결정적인 범행도구의 소재가 확인되지 아니한 상황에서 피고인의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2005도6834 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반〕83

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목의 타인의 영업임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부의 판단 기준

[2] 피해자의 영업표지가 사용된 점포의 숫자만으로는 피해자의 영업표지가 국내에 널리 알려졌다고 인정할 수 없으며, 피고인이 사용한 영업표지인 ‘블루컷’과 피해자의 영업표지인 ‘블루클럽’이 전체적으로 볼 때 동일하거나 유사한 영업표지에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목에서 타인의 영업임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 영업범위 등과 그 영업의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다.

[2] 피해자의 영업표지가 사용된 점포의 숫자만으로는 피해자의 영업표지가 국내에 널리 알려졌다고 인정할 수 없으며, 피고인이 사용한 영업표지인 ‘블루컷’과 피해자의 영업표지인 ‘블루클럽’이 전체적으로 볼 때 동일하거나 유사한 영업표지에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.

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2005. 11. 25. 선고 2005도6925 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)〕86

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항으로 기소된 경우, 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌할 수 있는지(소극)

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 규정은 같은 조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌된다는 것이지만, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하는 반면에 같은 조 제5항은 범죄전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하고 있어 요건이 서로 다르고, 따라서 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로, 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다.