판례공보요약본2020. 3. 15.(582호)

LR.A

5년 ago

판례공보요약본2020. 3. 15.(582호)

민 사

1. 30. 선고 2015다49422 판결 〔손해배상등〕 521

[1] 민사소송에서 법원의 심판 대상과 범위

[2] 甲 외국법인이 乙 주식회사를 상대로 乙 회사가 甲 법인과 체결한 기술제휴협약에 따라 봉강절단기 제품에 관한 도면을 제공받아 여러 업체에 위 제품을 제조․판매하고서도 이를 甲 법인에 보고하지 않았다며 기술제휴협약 위반에 따른 위약금 등 청구의 소를 제기하여 위 제품의 제작․판매 등 금지, 甲 법인이 특정한 고유기술의 사용 등 금지, 도면 등의 인도, 손해배상 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 선행판결을 선고받아 판결 확정 후 乙 회사와 ‘乙 회사가 위 판결에 따른 금전지급의무 중 일부를 면제받고 나머지 의무를 성실히 준수한다’는 내용의 약정을 체결하였는데, 그 후 다시 乙 회사가 위 제품을 제조․판매하자, 甲 법인이 乙 회사를 상대로 선행판결 또는 위 약정에 따른 의무 위반을 주위적 청구원인으로 하여 봉강절단기 제조 금지 및 봉강절단기 제조․판매로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 선행판결이나 위 약정에 따른 의무 위반을 원인으로 하는 금지 및 손해배상청구는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀 침해를 원인으로 하는 금지 및 손해배상청구와는 요건과 증명책임을 달리하는 전혀 별개의 소송물인데도, 甲 법인이 주위적 청구에 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀 침해를 원인으로 하는 금지 및 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다고 선해하여 위 금지 및 손해배상청구를 인용한 원심판결에는 민사소송법 제203조에서 정한 처분권주의를 위반한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법은 ‘처분권주의’라는 제목으로 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”라고 정하고 있다. 민사소송에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다.

[2] 甲 외국법인이 乙 주식회사를 상대로 乙 회사가 甲 법인과 체결한 기술제휴협약에 따라 봉강절단기 제품에 관한 도면을 제공받아 여러 업체에 위 제품을 제조⋅판매하고서도 이를 甲 법인에 보고하지 않았다며 기술제휴협약 위반에 따른 위약금 등 청구의 소를 제기하여 위 제품의 제작⋅판매 등 금지, 甲 법인이 특정한 고유기술의 사용 등 금지, 도면 등의 인도, 손해배상 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 선행판결을 선고받아 판결 확정 후 乙 회사와 ‘乙 회사가 위 판결에 따른 금전지급의무 중 일부를 면제받고 나머지 의무를 성실히 준수한다’는 내용의 약정을 체결하였는데, 그 후 다시 乙 회사가 위 제품을 제조⋅판매하자, 甲 법인이 乙 회사를 상대로 선행판결 또는 위 약정에 따른 의무 위반을 주위적 청구원인으로 하여 봉강절단기 제조 금지 및 봉강절단기 제조⋅판매로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 선행판결이나 위 약정에 따른 의무 위반을 원인으로 하는 금지 및 손해배상청구는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)상 영업비밀 침해를 원인으로 하는 금지 및 손해배상청구와는 요건과 증명책임을 달리하는 전혀 별개의 소송물인데도, 甲 법인과 乙 회사가 영업비밀성에 관한 공방을 하자, 甲 법인이 주위적 청구에 부정경쟁방지법 제10조 제1항에 따른 금지 청구와 같은 법 제11조에 따른 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다고 선해한 다음, 甲 법인이 특정한 기술정보 중 일부를 제외한 나머지 정보가 공연히 알려지지 않은 정보이고, 독립된 경제적 가치를 가지며, 비밀로 유지하기 위하여 상당한 노력을 한 것으로 영업비밀에 해당하고, 乙 회사가 영업비밀의 침해 금지기간이 지났다고 주장하나 그 기간이 지났다거나 언제까지라고 합리적으로 단정할 수 없다는 이유로 위 금지 및 손해배상청구를 인용한 원심판결에는 甲 법인이 신청하지도 않은 사항에 대하여 판결함으로써 민사소송법 제203조에서 정한 처분권주의를 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

1. 30. 선고 2018다204787 판결 〔손해배상(자)〕 526

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무는 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 당사자가 일방적으로 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서를 법정변제충당의 순서와 다르게 지정할 수 있는지 여부(소극) 및 법정변제충당을 하는 경우, 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당되는지 여부(적극) / 당사자 사이에 명시적, 묵시적 합의가 있는 경우, 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서를 법정변제충당의 순서와 달리 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 합의가 있는지에 관한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 자)

[3] 가집행이 붙은 제1심판결 선고 이후 돈을 지급한 사실을 채무자가 항소심에서 주장한 경우, 항소심법원이 청구의 당부를 판단할 때 이를 참작하여야 하는지 여부(소극)

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무는 특별한 사정이 없는 한 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생한다.

[2] 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 관해서는 민법 제479조에 충당 순서가 법정되어 있고 지정변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자가 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당 순서를 지정할 수 없다. 민법 제479조에 따라 변제충당을 할 때 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당된다.

당사자 사이에 명시적⋅묵시적 합의가 있다면 법정변제충당의 순서와 달리 인정할 수 있지만 이러한 합의가 있는지는 이를 주장하는 자가 증명할 책임이 있다.

[3] 가집행이 붙은 제1심판결 선고 이후 채무자가 제1심판결에 기한 강제집행을 피하기 위해 돈을 지급한 경우 그에 따라 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니므로 채무자가 항소심에서 위와 같이 돈을 지급한 사실을 주장하더라도 항소심법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단해야 한다.

1. 30. 선고 2019다268252 판결 〔손해배상〕 528

[1] 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치는 범위 및 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미치는지 여부(적극)

[2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부(적극) 및 민법 제669조 본문의 규정이 채무불이행책임에도 적용되는지 여부(소극)

[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상⋅법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다. 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.

[2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 민법 제669조 본문은 완성된 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 그러나 이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다.

1. 30. 선고 2019다280375 판결 〔근저당권말소〕 531

[1] 민법 제108조 제2항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지 및 이때 ‘제3자’에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.

[2] 甲이 부동산 관리를 위해 乙에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 乙이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 乙의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 甲이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 甲과 乙의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 乙의 청구를 기각하는 판결이 선고⋅확정되었는데, 위 부동산에 관하여 乙이 甲의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 乙의 남편인 丙이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 丁과 戊가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 위 부동산에 관한 乙 명의의 본등기는 甲과 乙 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 乙이 항소심판결에 의해 취소⋅확정되어 소급적으로 무효가 된 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하고, 이에 따라 乙 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 戊에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없으며, 나아가 甲과 乙이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 丙 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 乙이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 丙 명의의 지분소유권이전등기는 乙 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가되고, 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 丙 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 乙 명의의 가등기가 아니라 단지 乙 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 乙 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 이는 甲의 추완항소를 계기로 甲과 乙 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 乙 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 乙 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없는데도, 戊가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

1. 30.자 2019마5599, 5600 결정 〔소유권이전등기〕 536

[1] 항소장에 항소의 범위나 이유를 기재하여야 하는지 여부(소극) 및 항소의 객관적, 주관적 범위를 판단하는 기준

[2] 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기(=항소장 송달 전까지) 및 독립당사자참가소송의 제1심 본안판결에 대해 일방이 항소하고 피항소인 중 1명에게 항소장이 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 일부라도 성립한 것으로 볼 수 있는 경우, 항소심재판장이 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제397조 제2항은 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적도록 하고 있을 뿐이므로, 항소장에는 제1심판결의 변경을 구한다는 항소인의 의사가 나타나면 충분하고 항소의 범위나 이유까지 기재되어야 하는 것은 아니다. 따라서 항소의 객관적, 주관적 범위는 항소장에 기재된 항소취지만을 기준으로 판단할 것은 아니고, 항소취지와 함께 항소장에 기재된 사건명이나 사건번호, 당사자의 표시, 항소인이 취소를 구하는 제1심판결의 주문 내용 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

[2] 항소심재판장은 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명해야 하고, 항소인이 이를 보정하지 않으면 항소장 각하명령을 해야 한다(민사소송법 제402조 제1항, 제2항 참조). 이러한 항소심재판장의 항소장 각하명령은 항소장 송달 전까지만 가능하다. 따라서 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 성립하면 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다. 나아가 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인 사이의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태이므로, 위 세 당사자들에 대해서는 하나의 종국판결을 선고하여 합일적으로 확정될 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대해 일방이 항소한 경우 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 이처럼 항소심재판장이 단독으로 하는 항소장 각하명령에는 시기적 한계가 있고 독립당사자참가소송의 세 당사자들에 대하여는 합일적으로 확정될 결론을 내려야 하므로, 독립당사자참가소송의 제1심 본안판결에 대해 일방이 항소하고 피항소인 중 1명에게 항소장이 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 일부라도 성립한 것으로 볼 수 있다면, 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다.

[3] 甲 등이 乙을 상대로 제기한 제1심 소송계속 중 丙 학교법인이 독립당사자참가를 하여 甲 등의 본소청구를 기각하고 丙 법인의 청구를 인용하는 판결이 선고되자 甲 등이 항소하면서 항소장의 항소취지에 ‘원심판결을 취소한다’는 기재와 함께 본소의 청구취지를 기재하였으나 참가사건의 청구취지는 별도로 기재하지 않았는데, 甲 등이 제출한 항소장 부본이 丙 법인에 송달되었으나 乙에게는 폐문부재로 송달되지 않았고, 이에 원심재판장이 甲 등에게 乙에 대한 주소를 보정하도록 하였으나, 甲 등이 보정기간 내에 이를 이행하지 않자 주소보정명령 불이행을 이유로 甲 등이 제출한 항소장 전부에 대해 항소장 각하명령을 한 사안에서, 甲 등이 제출한 항소장에는 본소와 참가사건의 사건명, 사건번호는 물론 丙 법인도 당사자로 표시되어 있고, 제1심판결의 본소 및 참가사건에 대한 주문 내용이 전부 기재되어 제1심판결의 취소를 구하는 취지가 담겨 있으므로, 甲 등은 본소와 참가사건 모두에 대해 항소한 것으로 보이고, 항소장의 항소취지에 본소에 대한 부분만 기재하고 참가사건에 대한 부분을 누락하였다는 사정만으로 甲 등의 항소범위가 본소에 한정된다고 볼 수는 없으며, 나아가 제1심에서 이루어진 丙 법인의 독립당사자참가로 인하여 합일적으로 확정될 결론을 내려야 하는 甲 등과 乙 및 丙 법인에 대하여 하나의 종국판결이 선고되었고, 甲 등이 제출한 항소장 부본이 丙 법인에 적법하게 송달되어 항소심법원과 항소인인 甲 등, 피항소인 중 일부인 丙 법인 사이에 소송관계가 성립한 이상, 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없고, 다른 피항소인인 乙에게 항소장 부본이 송달되지 않았고 甲 등이 주소보정명령을 이행하지 않았더라도 달리 볼 수 없으므로, 원심재판장의 명령에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

일반행정

1. 30. 선고 2018두49154 판결 〔세무대리업무등록취소처분취소등〕 540

[1] 비형벌조항에 대해 잠정적용 또는 적용중지 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지난 경우, 그 법률조항의 효력이 상실되는 시점 / 비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 해당 법률조항의 잠정적용을 명한 부분의 효력이 미치는 사안이 아니라 적용중지 상태에 있는 부분의 효력이 미치는 사안인 경우, 그 법률조항 중 적용중지 상태에 있는 부분은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실하는지 여부(적극)

[2] 세무사 자격을 보유하고 있는 변호사 甲이 국세청장에게 세무대리업무등록 갱신을 신청하였으나 국세청장이 세무사법 제6조 제1항, 제20조 제1항에 따라 甲의 신청을 반려하는 처분을 하자, 甲이 처분의 취소를 구하는 소송 계속 중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고 원심법원이 위헌법률심판제청을 하였는데, 헌법재판소가 위 법률조항이 세무사 자격 보유 변호사의 직업선택 자유를 침해한다며 위 법률조항에 대한 헌법불합치를 선언하면서 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 계속 적용을 결정하였으나 국회가 개정시한까지 위 법률조항을 개정하지 않은 사안에서, 위 법률조항 가운데 세무사 자격 보유 변호사의 세무대리를 전면적․일률적으로 금지한 부분은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실하였으므로 헌법불합치결정을 하게 된 해당 사건에 대해서는 위 법률조항이 그대로 적용될 수 없다는 이유로, 위 법률조항이 적용됨을 전제로 甲의 세무대리업무등록 갱신 신청을 반려한 국세청장의 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지남으로써 그 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향해서만 미칠 뿐이고, 당해 사건이라고 하여 이와 달리 취급할 이유는 없다. 한편 비형벌조항에 대한 적용중지 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지난 때에는 헌법불합치결정 시점과 법률조항의 효력이 상실되는 시점 사이에 아무런 규율도 존재하지 않는 법적 공백을 방지할 필요가 있으므로, 그 법률조항은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실한다. 비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고된 경우라도 해당 법률조항의 잠정적용을 명한 부분의 효력이 미치는 사안이 아니라 적용중지 상태에 있는 부분의 효력이 미치는 사안이라면, 그 법률조항 중 적용중지 상태에 있는 부분은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실한다고 보아야 한다.

[2] 세무사 자격을 보유하고 있는 변호사 甲이 국세청장에게 세무대리업무등록 갱신을 신청하였으나 국세청장이 세무사법 제6조 제1항, 제20조 제1항에 따라 甲의 신청을 반려하는 처분을 하자, 甲이 처분의 취소를 구하는 소송 계속 중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고 원심법원이 위헌법률심판제청을 하였는데, 헌법재판소가 위 법률조항이 세무사 자격 보유 변호사의 직업선택 자유를 침해한다며 위 법률조항에 대한 헌법불합치를 선언하면서 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 계속 적용을 결정하였으나 국회가 개정시한까지 위 법률조항을 개정하지 않은 사안에서, 헌법재판소가 헌법불합치결정에서 위 법률조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 일반 세무사의 세무사등록을 계속 허용하는 근거 규정이라는 점에 미치고 이와 달리 위 법률조항 가운데 세무사 자격 보유 변호사의 세무대리를 전면적⋅일률적으로 금지한 부분은 여전히 적용이 중지되고 개정시한이 지남으로써 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실하였으므로 헌법불합치결정을 하게 된 해당 사건에 대해서는 위 법률조항이 그대로 적용될 수 없다는 이유로, 위 법률조항이 적용됨을 전제로 甲의 세무대리업무등록 갱신 신청을 반려한 국세청장의 처분이 위법하다고 한 사례.

조 세

1. 30. 선고 2018두32927 판결 〔취득세등경정청구거부처분취소〕 544

부동산매매계약이 적법하게 해제되어 매도인이 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취한 경우, 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1호는 취득세의 과세대상인 취득이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상⋅무상의 모든 취득을 말한다고 규정하고 있다.

그런데 해제권의 행사에 따라 부동산매매계약이 적법하게 해제되면 계약의 이행으로 변동되었던 물권은 당연히 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것이므로 매도인이 비록 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 이상 이는 매매 등과 유사한 새로운 취득으로 볼 수 없어 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당하지 않는다.

형 사

1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 〔직권남용권리행사방해⋅강요⋅국회에서의증언⋅감정등에관한법률위반〕 545

[1] 대통령비서실장인 피고인이 대통령의 뜻에 따라 정무수석비서관실과 교육문화수석비서관실 등 수석비서관실과 문화체육관광부에 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인․단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지시하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소되었는데, 특별검사가 검찰을 통하여 또는 직접 청와대로부터 넘겨받아 원심에 제출한 ‘청와대 문건’의 증거능력이 문제 된 사안에서, 위 ‘청와대 문건’은 위법수집증거가 아니므로 증거능력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘직권남용’의 의미 및 남용에 해당하는지 판단하는 기준 / 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것 외에 현실적으로 다른 사람에게 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 성립하는지 여부(적극) 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 판단하는 기준 / 공무원이 직권을 남용하여 상대방인 공무원 또는 유관기관의 임직원으로 하여금 어떠한 일을 하게 하였는데, 상대방이 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는 경우, 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[3] 대통령비서실장을 비롯한 피고인들 등이 문화체육관광부 공무원을 통하여 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인․단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지시함으로써 한국문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인들의 위와 같은 지원배제 지시는 ‘직권남용’에 해당하고, 위 지원배제 지시로써 문화체육관광부 공무원이 한국문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 지원배제 방침이 관철될 때까지 사업진행 절차를 중단하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 행위 등을 하게 한 것은 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하나, 문화체육관광부 공무원에게 각종 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위 부분은 의무 없는 일에 해당하기 어렵다고 볼 여지가 있다고 한 사례

[4] 강요죄에서 말하는 ‘협박’의 의미와 내용 / 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 한 경우, 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 판단하는 기준

[5] 대통령비서실장을 비롯한 피고인들 등이 문화체육관광부 공무원들을 통하여 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인․단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제에 이르는 과정에서, 공무원 甲 및 지원배제 적용에 소극적인 문화체육관광부 1급 공무원 乙 등에 대하여 사직서를 제출하도록 요구하고, 한국문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 지원심의 등에 개입하도록 지시함으로써 업무상․신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으켜 의무 없는 일을 하게 하였다는 강요의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인들이 상대방의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] [다수의견] 대통령비서실장인 피고인이 대통령의 뜻에 따라 정무수석비서관실과 교육문화수석비서관실 등 수석비서관실과 문화체육관광부에 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인⋅단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회⋅영화진흥위원회⋅한국출판문화산업진흥원이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지시하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소되었는데, 특별검사가 검찰을 통하여 또는 직접 청와대로부터 넘겨받아 원심에 제출한 ‘청와대 문건’의 증거능력이 문제 된 사안에서, 위 ‘청와대 문건’은 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’을 위반하거나 공무상 비밀을 누설하여 수집된 것으로 볼 수 없어 위법수집증거가 아니므로 증거능력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[대법관 조희대의 별개의견] 위 사안에서, 검사 또는 특별검사의 통상적인 수사절차와는 무관하게 대통령을 보좌하는 대통령비서실이 적극적으로 이미 재판이 진행 중인 특정 사건에서 특정 피고인으로 하여금 유죄판결을 받게 하기 위해 유죄의 증거를 수집하여 검사 또는 특별검사에게 제공하고 그 증거가 법원에 증거로 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 공정하게 행사되어야 할 검사 또는 특별검사의 수사권과 공소의 제기 및 유지 권한을 실질적으로 침해할 뿐 아니라 특별검사의 직무상 정치적 중립성과 독립성을 침해하는 것이어서 그와 같은 증거는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없으므로, 위 ‘청와대 문건’은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 작성된 피고인들과 참고인들의 피의자신문조서와 진술조서, 법정진술도 2차적 증거로서 증거능력이 없다.

[2] [다수의견] (가) 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법⋅부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법⋅부당하게 행사하는 것을 뜻한다.

남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성⋅상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다.

(나) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.

‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다.

직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

행정조직은 날로 복잡⋅다양화⋅전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.

결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다.

[대법관 박상옥의 별개의견] 형법 제123조에 규정된 직권남용권리행사방해죄의 구성요건해당성을 충족하기 위하여는 공무원이 직권을 남용한 사실 및 그로 인하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 사실이 모두 증명되어야 한다.

그런데 직권남용권리행사방해죄는 ‘직권’, ‘남용’, ‘의무’와 같이 광범위한 해석의 여지를 두고 있는 불확정개념을 구성요건으로 하고 있으므로 이를 해석⋅적용할 때에는 헌법 제13조에서 천명하고 있는 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 따라 엄격해석의 원칙 및 최소침해의 원칙이 준수되어야 한다.

[3] [다수의견] 대통령비서실장을 비롯한 피고인들 등이 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 공무원을 통하여 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인⋅단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회⋅영화진흥위원회⋅한국출판문화산업진흥원(이하 각각 ‘예술위’, ‘영진위’, ‘출판진흥원’이라 한다)이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지시함으로써 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인들의 위와 같은 지원배제 지시는 헌법에서 정한 문화국가원리, 표현의 자유, 평등의 원칙, 문화기본법의 기본이념인 문화의 다양성⋅자율성⋅창조성 등에 반하여 헌법과 법률에 위배되므로 ‘직권남용’에 해당하고, 나아가 위 지원배제 지시로써 문체부 공무원이 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들로 하여금 지원배제 방침이 관철될 때까지 사업진행 절차를 중단하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 행위, 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 행위 등을 하게 한 것은 모두 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하나, 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들로 하여금 문체부 공무원에게 각종 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위 부분은, 예술위⋅영진위⋅출판진흥원은 사업의 적정한 수행에 관하여 문체부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원사업의 진행 상황을 보고하는 등 문체부의 지시에 협조할 의무가 있어 의무 없는 일에 해당하기 어렵다고 볼 여지가 있다는 이유로, 그런데도 원심이 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들이 종전에도 문체부에 업무협조나 의견교환 등의 차원에서 명단을 송부하고 사업 진행 상황을 보고하였는지, 그 근거는 무엇인지, 공소사실에서 의무 없는 일로 특정한 각 명단 송부 행위와 심의 진행 상황 보고 행위가 종전에 한 행위와 어떠한 차이가 있는지 등을 살피는 방법으로 법령 등의 위반 여부를 심리⋅판단하지 않은 채 곧바로 이 부분 행위도 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 판단한 것에 직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례.

[대법관 박상옥의 별개의견] 위 사안에서, 피고인들의 행위가 재량권을 일탈⋅남용한 행위로 평가되거나 그에 따른 법령상 책임을 지는 것을 넘어 정책목적이 헌법에 부합하지 아니하거나 부당하다는 이유만으로 형법 제123조에서 말하는 직권을 남용한 것으로 보아 형사책임을 묻는 것은 형사법의 기본 원리에 배치된다. 특히 직무권한의 범위가 넓은 고위공무원의 경우 정치적 지형의 변화에 따라 추상적인 기준인 헌법 위반을 이유로 형사처벌을 받게 되어 명확성 원칙 등 죄형법정주의에 위반될 우려가 있다. 헌법원리는 이를 위반할 때 형사처벌이 예정되는 구체적인 행위규범으로서는 기능하기 어렵기 때문이다. 따라서 피고인들의 행위가 위헌적이라는 이유로 이를 직권의 남용이라고 본 다수의견의 결론에 찬동하기 어렵다.

지원배제는 예술위⋅영진위⋅출판진흥원의 각 법인의 심의에 따른 것이지만 각 법인에서 위원들의 역할, 심의과정 등을 알 수 있는 아무런 증거가 없다. 그럼에도 마치 각 법인의 직원들이 수행한 의무 없는 일을 통해서 지원배제 행위가 이루어진 것처럼 구성한 공소사실은 그 증명이 없는 것이라고 볼 수밖에 없다. 나아가 다수의견과 같이 피고인들의 지시가 위헌⋅위법하여 직권을 남용하는 행위라고 본다면 의무 없는 일을 하였다는 각 법인 직원들의 행위가 피고인들의 위헌⋅위법한 행위에 대한 공모 내지 방조에 해당하는지, 관련 위원회의 위원들도 그들의 직권을 남용하여 기금 대상자 결정을 하였는지 등에 관하여도 수사와 소추 여부 결정이 이루어져야 함에도, 단지 각 법인의 직원들이 의무 없는 일을 하였다는 점에 대해서만 수사와 공소가 이루어짐으로써 사건의 실체가 왜곡될 수 있음을 지적하지 않을 수 없다. 결론적으로 피고인들의 지원배제 지시로 각 법인의 직원들이 공소사실과 같은 행위를 하였더라도, 다수의견이 전제하는 각 법인 직원들의 법령상 의무의 근거가 없고, 각 위원들의 지원배제 심의⋅결정에 관한 증거자료가 존재하지 않으므로 이를 두고 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 의무 없는 일을 한 것으로 평가할 수 없다.

[4] [다수의견] 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행⋅경력⋅상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다.

[대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] 강요죄에서 말하는 협박, 즉 ‘해악의 고지’는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다. 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다. 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리⋅의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단해야 한다. 특히 묵시적 해악의 고지가 있었는지 판단할 때 그 기준은 특정한 정치적, 사회적인 환경 속에서 살아가는 평균적인 사회인의 관점에서 형성된 경험법칙이 되어야 한다.

[5] [다수의견] 대통령비서실장을 비롯한 피고인들 등이 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 공무원들을 통하여 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인⋅단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회⋅영화진흥위원회⋅한국출판문화산업진흥원(이하 각각 ‘예술위’, ‘영진위’, ‘출판진흥원’이라 한다)이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제에 이르는 과정에서, 공무원 甲 및 지원배제 적용에 소극적인 문체부 1급 공무원 乙 등에 대하여 사직서를 제출하도록 요구하고, 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들로 하여금 지원심의 등에 개입하도록 지시함으로써 업무상⋅신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으켜 의무 없는 일을 하게 하였다는 강요의 공소사실로 기소된 사안에서, 사직 요구 또는 지원배제 지시를 할 당시의 구체적인 상황과 요구 경위 및 발언의 내용, 요구자와 상대방의 직위⋅경력, 사직 또는 지원배제에 이르게 된 경위, 일부 사업에서 특정인 또는 특정단체가 지원배제 지시에도 불구하고 지원 대상자로 선정되기도 한 사정 등을 종합할 때, 피고인들이 상대방의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] 위 사안에서, 甲은 사직을 요구받기 전에 이미 문책성 인사조치를 당하여 요직인 문체부 체육국장에서 국립중앙박물관으로 좌천되는 경험을 하였고, 인사조치를 당하는 과정에서 공직감찰을 받기도 하였으며, 사직 요구를 거절할 경우 자신이나 자신의 부하직원들이 감당해야 할 신분상의 불이익을 잘 알고 있었고, 객관적으로도 쉽게 예상이 가능하였던 점 등 여러 사정을 우리 사회에서 건전한 상식을 가진 평균적인 사회인의 경험에 비추어 볼 때 사직 요구를 받은 甲 및 乙 등이 공포심을 느꼈다고 볼 수밖에 없으므로, 피고인들이 甲 및 乙 등에 대하여 사직을 요구한 행위는 강요죄에서 말하는 해악의 고지, 즉 협박으로 보아야 한다. 나아가 문체부 공무원들이 지원배제를 지시하는 과정과 경위, 그들이 말한 구체적인 내용, 문체부와 예술위⋅영진위⋅출판진흥원의 관계 등을 우리 사회에서 건전한 상식을 가진 평균적 사회인의 경험에 비추어 평가하면 특정 문화예술인⋅단체들에 대한 지원배제 지시를 받은 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들이 당시 느꼈을 심리적 위축의 정도는 자유로운 의사의 결정 및 실행을 방해받을 정도였다고 봄이 타당하므로, 피고인들이 문체부 공무원들을 통하여 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들에게 지원배제를 지시한 것은 강요죄에서 말하는 협박에 해당하고, 적어도 묵시적인 해악의 고지가 있었다고 평가할 수 있다.

1. 30 선고 2018도14446 판결 〔상표법위반〕 597

[1] 상표권자 또는 그의 동의를 얻은 자가 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우, 해당 상품에 대한 상표권이 소진되는지 여부(적극) / 통상사용권계약상 통상사용권의 범위를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우, 상표권의 소진 여부 및 상표권이 침해되었는지 판단하는 기준

[1] 상표권자 또는 그의 동의를 얻은 자가 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다. 한편 지정상품, 존속기간, 지역 등 통상사용권의 범위는 통상사용권계약에 따라 부여되는 것이므로 이를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있다. 하지만 통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우까지 일률적으로 상표권자의 동의를 받지 않은 양도행위로서 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수는 없고, 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손 여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 상표권의 소진 여부 및 상표권이 침해되었는지 여부를 판단하여야 한다.

[2] 온라인몰 시계판매업체의 실질적 대표자인 피고인이, 상표권자인 甲 주식회사가 乙 주식회사에 甲 회사와 합의된 매장에서 판매하는 경우에는 상표를 사용할 수 있는 조건으로 통상사용권을 부여한 ‘M’자 문양의 브랜드가 부착된 시계를 위 약정에 위반하여 乙 회사로부터 납품받아 甲 회사와 합의되지 않은 온라인몰이나 오픈마켓 등에서 판매함으로써 甲 회사의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 판매한 시계는 甲 회사의 허락을 받아 乙 회사가 적법하게 상표를 부착하여 생산한 진정상품으로서, 판매장소 제한 약정을 위반하여 피고인의 인터넷 쇼핑몰에서 상품을 유통시킨 것만으로는 상표의 출처표시 기능이나 품질보증 기능이 침해되었다고 보기 어려운 점, 상표권사용계약상 乙 회사에 시계 상품에 대한 제조⋅판매 권한이 부여되어 있고, 판매를 전면 금지한 재래시장과는 달리 할인매장과 인터넷 쇼핑몰에서의 판매는 상표권자의 동의하에 가능하여 유통이 원천적으로 금지되지도 않은 점, 피고인의 인터넷 쇼핑몰이 판매가 허용된 다른 인터넷 쇼핑몰과 근본적인 차이가 없고, 인터넷 쇼핑몰에서 판매된다는 것만으로 바로 甲 회사 상표의 명성이나 그동안 甲 회사가 구축한 상표권에 대한 이미지가 손상된다고 보기도 어려운 점, 甲 회사는 상표권사용계약에 따라 乙 회사로부터 상표권 사용료를 지급받기로 하였고, 乙 회사는 피고인으로부터 대가를 받고 상품을 공급한 것이므로, 상품이 판매됨으로써 상표권자에게 금전적 보상이 이루어졌다고 볼 수 있고, 상표권자가 추가적인 유통을 금지할 이익이 크다고 보기 어려운 반면 거래를 통해 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성은 인정되는 점을 종합하면, 결국 乙 회사가 피고인에게 상품을 공급함으로써 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 상표권의 소진에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

1. 30. 선고 2019도11489 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)⋅관세법위반⋅조세범처벌법위반⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)⋅범인도피⋅범인도피교사〕 602

[1] 관세법 제241조 제1항이 물품을 수출․수입 또는 ‘반송’하고자 할 때 세관장에게 신고하도록 규정한 취지 / 관세법 제269조에서 무신고 수출입 및 ‘반송’ 행위를 처벌하는 주된 취지 / 외국으로부터 국내에 도착한 외국물품이 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출되는 경우, 반송신고의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 신고 없이 해당 물품을 ‘반송’하는 행위가 관세법 제269조 제3항 제1호에 해당하는지 여부(적극)

[2] 출국지를 우리나라로 변경할 목적으로 국내에 도착한 외국물품이 ‘세관절차의 간소화 및 조화에 관한 국제협약 개정 의정서’(개정 교토협약)에 따라 반송신고 등 통관절차가 면제되는 환적물품에 해당하는지 여부(소극)

[1] 관세법은 ‘반송’이란 ‘국내에 도착한 외국물품이 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출되는 것을 말한다’라고 정의하면서(제2조 제3호), ‘외국으로부터 우리나라에 도착한 물품으로서 제241조 제1항에 따른 수입의 신고가 수리되기 전의 것’은 ‘외국물품’에 해당한다고 규정하고 있다[제2조 제4호 (가)목]. 또한 관세법은 물품을 ‘반송’하려면 해당 물품의 품명⋅규격⋅수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하도록 규정하면서(제241조 제1항), 위 규정에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 ‘반송’한 자를 처벌하도록 규정하고 있다(제269조 제3항 제1호). 다만 관세법 제241조 제2항은 ‘휴대품⋅탁송품 또는 별송품 등에 해당하는 물품은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 신고를 생략하게 할 수 있다’고 규정함으로써 신고의무의 예외를 두고 있다. 한편 관세법 제2조 제13호는 “통관이란 이 법에 따른 절차를 이행하여 물품을 수출⋅수입 또는 ‘반송’하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 제2조 제14호는 “환적이란 동일한 세관의 관할구역에서 입국 또는 입항하는 운송수단에서 출국 또는 출항하는 운송수단으로 물품을 옮겨 싣는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다.

관세법은 통관을 화물의 이동경로에 따라 크게 수입통관, 수출통관 및 반송통관 등 세 가지로만 분류하는 전제에서 통관제도에 대하여 규율하고 있는데, 관세법 제241조 제1항이 물품을 수출⋅수입 또는 ‘반송’하고자 할 때 세관장에게 신고하도록 규정한 취지는 통관절차에서 관세법과 기타 수출입 관련 법령에 규정된 조건의 구비 여부를 확인하고자 하는 데 있다. 한편 관세법 제269조에서 무신고 수출입 및 ‘반송’ 행위를 처벌하는 주된 취지는 수출입 및 반송 물품에 대한 적정한 통관절차의 이행을 확보하는 데에 있고, 관세수입의 확보는 부수적인 목적에 불과하다.

이와 같은 관련 규정의 문언, 체계와 취지 등을 종합하여 보면, 외국으로부터 국내에 도착한 외국물품이 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출되는 경우에는 관세법 제241조 제2항에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 반송신고의 대상이 되므로, 이러한 신고 없이 해당 물품을 ‘반송’하는 행위는 관세법 제269조 제3항 제1호에 해당한다고 봄이 타당하다.

[2] 우리나라가 가입하여 2006. 2. 3.부터 국내에서 발효된 ‘세관절차의 간소화 및 조화에 관한 국제협약 개정 의정서’(이하 ‘개정 교토협약’이라고 한다)의 특별부속서 E(운송) 제2장(환적)의 이행지침에서는, 환적물품에 대하여 통관절차가 면제되는 취지로 규정하면서, 환적의 필수적인 특성으로 해당 물품은 오직 해당 관세영역으로부터 반출을 위하여 다른 운송수단으로 옮겨 실을 목적으로만 그 관세영역에 도착할 것 등을 규정하고 있다. 따라서 출국지를 우리나라로 변경할 목적으로 국내에 도착한 외국물품은 개정 교토협약에 따라 반송신고 등 통관절차가 면제되는 환적물품에 해당하지 않는다고 볼 것이다.