판례공보요약본2019.11.01.(573호)

판례공보요약본2019.11.01.(573호)

민 사

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1. 1. 1. 선고 2016다262550 판결 〔토지사용동의의사표시〕 1947

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시․군계획시설사업의 사업시행자가 사업구역에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또는 임시통로 용도로 한시적으로 이용할 필요가 있어 같은 법 제130조 제1항, 제3항에 따라 토지 소유자 등에게 해당 토지의 ‘일시 사용’에 관한 동의를 구하는 경우, 토지 소유자 등이 이를 수인하고 동의할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 일시 사용에 따른 손실보상금에 관하여 다툼이 있다는 사정이 동의를 거부할 정당한 사유가 되는지 여부(소극)

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제3항에서 정한 토지 소유자 등이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자가 토지 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무의 존부에 관한 소송이 행정소송법상 당사자소송인지 여부(적극) 및 사인을 피고로 하는 당사자소송이 허용되는지 여부(적극) / 현저한 손해를 피하기 위해 필요한 경우, 사업시행자가 행정소송법 제8조 제2항, 민사집행법 제300조 제2항에 따라 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 신청할 수 있는지 여부(적극)

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1. 1. 1. 선고 2016다237691 판결 〔관리비〕 1950

[1] 계약당사자가 누구인지 확정하는 방법 및 처분문서의 증명력

[2] 甲이 乙 주식회사로부터 상가 점포와 그 점포 내에 설치된 수영장 시설을 매수하려고 乙 회사의 부회장인 丙과 여러 차례 협의하였으나 매수자금을 마련하지 못하자, 丙에게 ‘자력이 있는 丁을 계약자로 하여 임대차계약을 체결하여 달라’고 부탁하여 乙 회사가 丁과 위 상가 점포와 수영장 시설에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 상가의 관리인인 戊 주식회사가 丁에게 관리비를 청구하자, 丁이 자신은 명의대여자일 뿐이고 실제 임차인은 甲이라며 관리비 납부를 거부한 사안에서, 임대차계약서에 임차인이 丁으로 기재되어 있고 甲은 대리인으로 기재되어 있는 점, 임대인인 乙 회사도 丁을 임차인으로 이해하고 이를 전제로 행동하고 있는 점 등에 비추어 위 임대차계약의 임차인은 丁이라고 보아야 하므로 丁은 임대차계약에 기초하여 집합건물의 전유부분인 상가 점포를 점유하는 사람으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제42조 제2항에 따라 구분소유자가 규약에 따라 부담하는 관리비 부담의무와 동일한 의무를 진다고 한 사례

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1. 1. 1. 선고 2017다34981 판결 〔영업비밀침해금지및손해배상등〕 1954

[1] 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적 및 영업비밀 보호기간을 결정하는 방법 / 영업비밀 보호기간의 범위와 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정이 사실심의 전권사항에 속하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 영업비밀의 ‘사용’의 의미 및 타인의 영업비밀을 참조하여 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우가 영업비밀의 ‘사용’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 물건의 일부가 영업비밀 침해에 관계된 경우, 침해자가 물건을 제작․판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 영업비밀의 기여율을 결정하는 방법 / 영업비밀의 기여 부분과 정도에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항에 속하는지 여부(원칙적 적극)

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1. 1. 1. 선고 2017다258237 판결 〔약정금〕 1958

[1] ‘전속매니지먼트계약’의 의의 및 그 법적 성질을 판단하는 기준

[2] 연예인인 甲이 乙과 甲의 연예활동과 관련한 매니지먼트 업무를 乙에게 위임하는 내용의 전속계약을 체결하였는데, 그 후 甲이 신뢰관계 훼손 등을 이유로 전속계약을 해지한 사안에서, 위 전속계약의 법적 성질은 위임과 비슷한 무명계약에 해당하고, 계약당사자 상호 간의 신뢰관계가 깨어지면 甲은 전속계약을 해지할 수 있다고 한 사례

[3] 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론을 재개할 의무가 있는 예외적인 경우

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1. 1. 1. 선고 2017다272486, 272493 판결 〔물품대금⋅선급금〕 1962

[1] 도급계약에서 일이 완성되었다고 보아야 하는 경우 및 완성된 목적물의 하자를 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석인지 여부(적극) / 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지 판단하는 기준

[2] 민법 제665조 제1항에서 정하는 ‘목적물의 인도’의 의미 및 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 보수를 지급한다.’고 정한 경우, ‘검사 합격’의 법적 성질(=불확정기한) 및 수급인의 보수지급청구권의 기한이 도래하는 시기

[3] 식각 장비 시스템(Glass Slimming System)의 제조․설치에 관하여 甲 주식회사가 乙 주식회사에 도급하고, 乙 회사가 丙 주식회사에 하도급을 하면서 제품은 견적서 등에 따라 제작하며, 중도금은 제품 입고 완료 후 14일 이내에, 잔금은 최종 검수 완료․승인 후 다음 달 말 지급하기로 하였으며, 이에 따라 丙 회사가 위 장비의 제작을 마치고 甲 회사의 공장에 이를 설치하기 시작하였는데, 乙 회사가 丙 회사에 견적서에서 정한 것과 다른 부품․수량으로 위 장비가 제작되었다면서 견적서에서 정한 대로 완전한 장비를 납품할 것을 요구한다고 통지하였고, 이에 丙 회사가 乙 회사에 중도금을 지급할 것과 남은 업무를 마칠 수 있도록 협조해달라고 요청하였으나 乙 회사가 이를 거부하고 위 하도급계약의 해제를 통보한 사안에서, 丙 회사로서는 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤고, 최종 검수의 완료․승인은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한이므로 乙 회사가 최종 검수를 거부하고 해제를 통보함으로써 ‘최종 검수 완료⋅승인’이 불가능한 것으로 확정되어 잔금청구권의 이행기도 도래하였으므로, 乙 회사가 채권자지체에 빠졌는지 여부나 민법 제538조 제1항의 요건이 충족되었는지 여부와 관계없이 丙 회사는 잔금을 청구할 수 있다고 한 사례

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1. 1. 1. 선고 2018다237473 판결 〔입회금반환〕 1968

체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제27조 제2항의 입법 취지 / 당초에 어떠한 시설이 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당하였지만, 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우, 그 시설이 여전히 체육필수시설에 해당하는지 여부(소극) 및 이러한 시설이 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된 경우, 그 시설을 매수한 사람이 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리․의무를 승계하는지 여부(소극)

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1. 1. 1. 선고 2019다208953 판결 〔관리비〕 1971

[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위를 후에 적법한 대표자가 추인한 경우, 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되는지 여부(적극) 및 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 비법인 사단에 대하여 민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사가 정식이사와 동일한 권한을 가지는지 여부(원칙적 적극)

[3] 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포의 개설등록 및 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 시장관리자 지정이 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당하는지 여부(적극) / 이에 따른 대규모점포개설자의 지위 및 시장관리자의 지위는 위 행정처분이 당연무효이거나 적법하게 취소되지 않는 한 유효하게 유지되는지 여부(적극)

[4] 구 유통산업발전법상 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들에게서 점포를 임차하여 매장을 운영하는 상인들에 대하여 관리비 징수권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[5] 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제67조 제1항, 제2항에 따라 시장관리자로 지정된 자가 상인들을 상대로 업무수행에 소요되는 경비를 부과․징수할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단을 상대로 경비의 부과․징수권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법이 적용되는 사안에 대해서도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

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1. 1. 10.자 2019마5464 결정 〔출판문화산업진흥법위반〕 1979

[1] 출판문화산업 진흥법에서 정한 도서정가제의 내용 및 입법 취지

[2] 출판문화산업 진흥법 제22조 제4항, 제5항에 따라 도서정가제 준수의무를 부담하는 ‘간행물 판매자’에 같은 법상 간행물의 유통에 관련된 사업자로서 관련 법령에 따라 통신판매업자로 간주되며 판매자와 별도로 간행물의 최종 판매가격을 결정할 수 있고 그에 따른 경제적인 이익을 얻는 ‘통신판매중개업자’가 포함되는지 여부(적극)

일반행정

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1. 1. 1. 선고 2018두48298 판결 〔시유재산변상금부과처분취소청구〕 1985

[1] 사용․수익허가 없이 행정재산을 유형적․고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용․수익하거나 점유하는 경우, 공유재산 및 물품관리법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과대상인 ‘무단점유’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례에서 정한 바에 따라 광장사용신고 및 서울특별시장의 사용신고 수리를 거치지 않은 채 서울광장을 무단사용한 경우, 공유재산 및 물품관리법상 변상금 부과대상인 무단점유에 해당하는지 여부(적극)

[3] 공유재산 및 물품관리법 시행령 제14조 제2항의 위임에 따라 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례 제10조 제1항 [별표]에서 정한 ‘서울광장 사용료 기준’을 서울광장의 무단점유에 따른 변상금 산정․부과에 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 서울광장의 무단점유에 따른 변상금을 산정하는 방법

조 세

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1. 1. 1. 선고 2016두1165 판결 〔증여세부과처분취소〕 1994

[1] 기명식 전환사채가 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항 본문에서 정한 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 기명식 전환사채의 명의수탁자에게 전환권 행사에 따라 배정된 주식에 대하여 다시 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항 본문을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

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1. 1. 1. 선고 2017두61119 판결 〔부가가치세경정거부처분취소〕 1998

[1] 재화나 용역을 공급하는 자가 이를 공급받는 자로부터 지급받은 위약금 명목의 돈의 실질이 재화나 용역의 공급과 대가관계에 있는 경우, 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액에 포함되는지 여부(적극)

[2] 정보통신사업 등을 영위하는 甲 주식회사가 이동전화 및 인터넷통신 서비스 이용자와 사이에 이용자가 선택하는 요금제에 따라 이용 요금을 정하되, 이용자가 일정 기간 甲 회사의 서비스를 이용하는 것을 조건으로 이동전화 요금, 인터넷통신 요금 및 모뎀 임대료 등을 할인해주는 대신, 이용자가 약정기간 내 계약을 중도 해지할 경우 할인금액 범위 내에서 일정 금액의 위약금 또는 할인반환금을 받기로 하는 내용의 약정을 체결하였는데, 이동전화 요금 등을 할인 제공받았다가 중도 해지한 이용자들로부터 수령한 위약금 등을 과세표준에 포함하여 해당 사업연도의 부가가치세를 신고하였다가 위약금 등에 관한 부가가치세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나, 과세관청이 이를 거부한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위약금 등은 그중 일부의 명목이 위약금으로 되어 있다 하더라도 전체적으로 볼 때 甲 회사의 재화 또는 용역의 공급에 대한 대가로 보아야 한다고 한 사례

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1. 1. 1. 선고 2019두39918 판결 〔취득세등부과처분취소〕 2003

[1] 구 지방세법 시행령 제26조 제4항 제2호에 정한 ‘유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장’이 유통산업발전법에서 정한 대규모점포 등에 국한되는지 여부(소극) / 구 지방세법 시행령 제26조 제1항 제6호에서 대도시 중과 제외 업종의 하나로 들고 있는 유통산업발전법에 따른 유통산업에 제공되는 매장 일부가 제3자에게 임대되었다는 이유만으로 해당 부분에 대하여 중과세율에 따른 취득세를 부과할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 서울을 본점 소재지로 하여 설립된 甲 주식회사가 토지를 취득하여 건물을 신축한 후 그에 따른 취득세 등을 각 신고․납부하였고, 그 후 甲 회사는 위 건물에서 농수산물, 공산품 등의 도․소매업을 영위하면서, 건물의 일부를 의류나 애견용품 등의 판매점, 미용원, 일반음식점 등의 용도로 각각 임대하였는데, 관할 구청장이 甲 회사에 甲 회사가 건물 일부를 제3자에게 임대한 것은 유통산업발전법에 따른 유통산업 등 취득세 중과 제외 업종에 직접 사용한 것으로 볼 수 없다는 이유로 구 지방세법 제13조 제2항에 따른 중과세율을 적용하여 취득세 등을 부과․고지한 사안에서, 甲 회사가 판매시설 등의 용도로 제3자에게 임대한 건물의 일부도 유통산업에 제공되는 매장에 해당하므로, 대도시 중과 제외 업종에 직접 사용되는 것으로 보아 중과세율 적용의 대상에서 제외되어야 한다고 한 사례

형 사

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1. 1. 1. 선고 2019도6588 판결 〔관세법위반⋅대기환경보전법위반⋅소음⋅진동관리법위반〕 2009

[1] 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항, 제3항 및 소음․진동관리법 시행규칙 제34조 제1항, 제3항의 해석 / 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항 및 소음․진동관리법 시행규칙 제34조 제1항에 따른 사항에 변경이 발생하였음에도 변경인증 또는 변경보고나 변경통보절차를 거치지 않아 결과적으로 변경인증을 받지 않은 경우, 대기환경보전법 제91조 제4호, 제95조 내지 소음․진동관리법 제57조 제5호, 제59조에 따른 처벌대상이 되는지 여부(적극)

[2] 관세법 제2조 제1호에서 수입의 한 가지 형태로 규정한 ‘반입’의 의미 / 외국으로부터 우리나라에 도착하여 보세구역에서 수입신고 절차를 거치는 수입자동차의 수입시기(=수입신고 수리 시)

 

 

 

 

 

 

 

 

			알 림
◦ 판시사항, 판결(결정)요지, 참조조문 및 참조판례와 판결이유 중의 밑줄 표시는 대법원 판결(결정) 원문의 일부가 아닙니다. ◦ 판결(결정)요지는 판결 원문의 일부를 그대로 추출한 것이나, 독자의 이해를 돕기 위해 필요한 최소한의 범위 내에서 수정․편집한 부분이 있어 판결 원문과 일치하지 않을 수 있습니다. ◦ 사건 관계인의 인격권을 두텁게 보호하기 위하여 필요한 경우 사건 관계인의 이름, 소속회사, 주소, 차량번호 등을 비실명․익명처리하고, 이에 필요한 최소한의 범위 내에서 판결 원문의 일부를 수정 또는 삭제하였습니다. ◦ 약어설명 (공1996상, 15) ………………………………………… 판례공보 1996년 상권 15쪽 (집15-1, 민34) …………………………………… 대법원판례집 제15권 1집 민사 34쪽 (헌공72, 760) …………………………………………… 헌법재판소공보 제72호 760쪽
	번호	……………… 전원합의체 또는 주요 판결(결정)로 대법원판례집에 게재
		하기 위하여 판례심사위원회에 회부될 판결(결정) 표시
		[법원도서관]

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1. 1. 1. 선고 2016다262550 판결 〔토지사용동의의사표시〕

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시․군계획시설사업의 사업시행자가 사업구역에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또는 임시통로 용도로 한시적으로 이용할 필요가 있어 같은 법 제130조 제1항, 제3항에 따라 토지 소유자 등에게 해당 토지의 ‘일시 사용’에 관한 동의를 구하는 경우, 토지 소유자 등이 이를 수인하고 동의할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 일시 사용에 따른 손실보상금에 관하여 다툼이 있다는 사정이 동의를 거부할 정당한 사유가 되는지 여부(소극)

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제3항에서 정한 토지 소유자 등이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자가 토지 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무의 존부에 관한 소송이 행정소송법상 당사자소송인지 여부(적극) 및 사인을 피고로 하는 당사자소송이 허용되는지 여부(적극) / 현저한 손해를 피하기 위해 필요한 경우, 사업시행자가 행정소송법 제8조 제2항, 민사집행법 제300조 제2항에 따라 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 신청할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제130조 제1항, 제3항은, 도시⋅군계획시설사업의 시행자는 도시⋅군계획 등에 관한 기초조사, 도시⋅군계획시설사업에 관한 조사⋅측량 또는 시행 등을 하기 위하여 필요하면 타인의 토지를 재료적치장 또는 임시통로로 일시 사용할 수 있고, 이에 따라 타인의 토지를 일시 사용하려는 자는 토지의 소유자⋅점유자 또는 관리인(이하 ‘소유자 등’이라 한다)의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다.

국토계획법 제130조의 체계와 내용, 입법 목적과 함께 공익사업의 성격을 종합하면, 도시⋅군계획시설사업의 사업시행자가 사업구역에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또는 임시통로 용도로 한시적으로 이용할 필요가 있는 경우, 사업시행자는 위 규정에 따라 해당 토지 소유자 등의 동의를 받아야 하고, 토지 소유자 등은 이를 거부할 정당한 사유가 없는 한 사업시행자의 ‘일시 사용’을 수인하고 동의할 의무가 있다. 한편 국토계획법 제96조에 따라 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제62조가 준용되는 수용⋅사용의 경우와 달리, 국토계획법 제130조에 따른 일시 사용의 경우에는 사전보상 원칙이 적용되지 않는다고 보아야 하므로, 그 손실보상금에 관한 다툼이 있다는 사정은 토지 소유자 등이 일시 사용에 대한 동의를 거부할 정당한 사유가 될 수 없다.

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제3항에서 정한 토지의 소유자⋅점유자 또는 관리인(이하 ‘소유자 등’이라 한다)이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자는 해당 토지의 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다. 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에서 특별히 인정한 공법상의 의무이므로, 그 의무의 존부를 다투는 소송은 ‘공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’, 즉 행정소송법 제3조 제2호에서 규정한 당사자소송이라고 보아야 한다.

행정소송법 제39조는, “당사자소송은 국가⋅공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.”라고 규정하고 있다. 이것은 당사자소송의 경우 항고소송과 달리 ‘행정청’이 아닌 ‘권리주체’에게 피고적격이 있음을 규정하는 것일 뿐, 피고적격이 인정되는 권리주체를 행정주체로 한정한다는 취지가 아니므로, 이 규정을 들어 사인을 피고로 하는 당사자소송을 제기할 수 없다고 볼 것은 아니다.

그리고 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되므로, 사업시행자는 민사집행법 제300조 제2항에 따라 현저한 손해를 피하기 위해 필요한 경우 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 통하여 공익사업을 신속하고 원활하게 수행할 수 있다.

【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 제130조 제1항, 제3항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제62조 / [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제1항, 제3항, 행정소송법 제3조 제2호, 제8조 제2항, 제39조, 민사집행법 제300조 제2항

【참조판례】 [2] 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결(공2011하, 1372), 대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정(공2015하, 1399), 대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결(공2017상, 1105)

【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 온고을 담당변호사 이상선 외 6인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인

【원심판결】 광주고법 2016. 9. 29. 선고 (전주)2015나102762 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제130조 제1항, 제3항은, 도시․군계획시설사업의 시행자는 도시․군계획 등에 관한 기초조사, 도시․군계획시설사업에 관한 조사․측량 또는 시행 등을 하기 위하여 필요하면 타인의 토지를 재료적치장 또는 임시통로로 일시 사용할 수 있고, 이에 따라 타인의 토지를 일시 사용하려는 자는 토지의 소유자․점유자 또는 관리인(이하 ‘소유자 등’이라 한다)의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다.

국토계획법 제130조의 체계와 내용, 입법 목적과 함께 공익사업의 성격을 종합하면, 도시․군계획시설사업의 사업시행자가 사업구역에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또는 임시통로 용도로 한시적으로 이용할 필요가 있는 경우, 사업시행자는 위 규정에 따라 해당 토지 소유자 등의 동의를 받아야 하고, 토지 소유자 등은 이를 거부할 정당한 사유가 없는 한 사업시행자의 ‘일시 사용’을 수인하고 동의할 의무가 있다고 할 것이다. 한편 국토계획법 제96조에 따라「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제62조가 준용되는 수용․사용의 경우와 달리, 국토계획법 제130조에 따른 일시 사용의 경우에는 사전보상 원칙이 적용되지 않는다고 보아야 하므로, 그 손실보상금에 관한 다툼이 있다는 사정은 토지 소유자 등이 일시 사용에 대한 동의를 거부할 정당한 사유가 될 수 없다.

2. 토지 소유자 등이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자는 해당 토지의 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다. 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 국토계획법에서 특별히 인정한 공법상의 의무이므로, 그 의무의 존부를 다투는 소송은 ‘공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’, 즉 행정소송법 제3조 제2호에서 규정한 당사자소송이라고 보아야 한다.

행정소송법 제39조는, “당사자소송은 국가․공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.”라고 규정하고 있다. 이것은 당사자소송의 경우 항고소송과 달리 ‘행정청’이 아닌 ‘권리주체’에게 피고적격이 있음을 규정하는 것일 뿐, 피고적격이 인정되는 권리주체를 행정주체로 한정한다는 취지가 아니므로, 이 규정을 들어 사인을 피고로 하는 당사자소송을 제기할 수 없다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결 등 참조).

그리고 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되므로(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정 참조), 사업시행자는 민사집행법 제300조 제2항에 따라 현저한 손해를 피하기 위해 필요한 경우 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 통하여 공익사업을 신속하고 원활하게 수행할 수 있음을 밝혀 둔다.

3. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 군산-새만금 송전선로 건설사업 시행자인 원고가 피고들에 대하여 그들 소유 토지를 임시통로 및 재료적치장으로 일시 사용하는 데 대한 동의의 의사표시를 구하는 이 사건 소송이 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다고 보아, 제1심판결에 전속관할을 위반한 위법이 있다고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건을 행정소송 관할법원으로 이송하였다.

앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 당사자소송 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

2

1. 1. 1. 선고 2016다237691 판결 〔관리비〕

[1] 계약당사자가 누구인지 확정하는 방법 및 처분문서의 증명력

[2] 甲이 乙 주식회사로부터 상가 점포와 그 점포 내에 설치된 수영장 시설을 매수하려고 乙 회사의 부회장인 丙과 여러 차례 협의하였으나 매수자금을 마련하지 못하자, 丙에게 ‘자력이 있는 丁을 계약자로 하여 임대차계약을 체결하여 달라’고 부탁하여 乙 회사가 丁과 위 상가 점포와 수영장 시설에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 상가의 관리인인 戊 주식회사가 丁에게 관리비를 청구하자, 丁이 자신은 명의대여자일 뿐이고 실제 임차인은 甲이라며 관리비 납부를 거부한 사안에서, 임대차계약서에 임차인이 丁으로 기재되어 있고 甲은 대리인으로 기재되어 있는 점, 임대인인 乙 회사도 丁을 임차인으로 이해하고 이를 전제로 행동하고 있는 점 등에 비추어 위 임대차계약의 임차인은 丁이라고 보아야 하므로 丁은 임대차계약에 기초하여 집합건물의 전유부분인 상가 점포를 점유하는 사람으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제42조 제2항에 따라 구분소유자가 규약에 따라 부담하는 관리비 부담의무와 동일한 의무를 진다고 한 사례

【판결요지】

[1] 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정해야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단해야 한다.

계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자 내심에 있는 의사가 어떠한지와 관계없이 서면의 기재 내용에 따라 당사자가 표시행위에 부여한 의미를 합리적으로 해석해야 한다. 이 경우 문언의 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다.

[2] 甲이 乙 주식회사로부터 상가 점포와 그 점포 내에 설치된 수영장 시설을 매수하려고 乙 회사의 부회장인 丙과 여러 차례 협의하였으나 매수자금을 마련하지 못하자, 丙에게 ‘자력이 있는 丁을 계약자로 하여 임대차계약을 체결하여 달라’고 부탁하여 乙 회사가 丁과 위 상가 점포와 수영장 시설에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 상가의 관리인인 戊 주식회사가 丁에게 관리비를 청구하자, 丁이 자신은 명의대여자일 뿐이고 실제 임차인은 甲이라며 관리비 납부를 거부한 사안에서, 계약당사자 사이에 작성된 처분문서인 임대차계약서에는 임차인이 丁이라고 명시되어 있는 점, 丁이 임대인인 乙 회사 명의의 계좌로 임대료 등을 송금하였고, 임대차계약서의 초안에 직접 서명하였으며, 상가 점포에 설치된 수영장 시설을 운영하기 위해 설립된 법인의 공동대표이사로 취임하는 등 임대차계약에 따른 임차인으로서 행동한 점, 乙 회사의 부회장인 丙은 자력이 있는 丁을 계약자로 하여 임대차계약을 체결하기로 하였고, 乙 회사의 직원은 丁에게 요청하여 임대차계약서의 초안에 丁의 서명을 받았으며, 乙 회사는 丁을 상대로 상가 점포 등의 인도를 구하는 소를 제기하는 등 임대차계약의 임차인이 丁임을 전제로 행동한 점, 甲은 임대차계약서에 丁의 대리인으로 되어 있을 뿐이고 이와 달리 임대차계약 당시 계약 명의와 관계없이 임차인을 甲으로 한다거나 계약에 따른 법률효과를 甲에게 귀속시키기로 한다는 의사의 합치가 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 임대차계약의 임차인은 丁이라고 보아야 하므로 丁은 임대차계약에 기초하여 집합건물의 전유부분인 상가 점포를 점유하는 사람으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제42조 제2항에 따라 구분소유자가 규약에 따라 부담하는 관리비 부담의무와 동일한 의무를 진다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제4항, 제28조, 제42조 제2항

【참조판례】 [1] 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결(공2009상, 724), 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결(공2010상, 1105), 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결(공2013상, 38)

【원고(탈퇴)】 주식회사 고암

【원고승계참가인, 피상고인】 부천터미널 주식회사

【원고승계참가인 부천터미널 주식회사의 승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인의 승계참가인 1 외 2인

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 경연 담당변호사 박동수 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2016. 6. 23. 선고 2015나2030303 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제42조 제2항은 ‘점유자는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약 또는 관리단집회의 결의에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다’고 정하고 있다. 여기에서 ‘점유자’란 전유부분을 점유하는 자로서 구분소유자가 아닌 자를 말한다(집합건물법 제5조 제4항).

계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정해야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단해야 한다.

계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자 내심에 있는 의사가 어떠한지와 관계없이 서면의 기재 내용에 따라 당사자가 표시행위에 부여한 의미를 합리적으로 해석해야 한다. 이 경우 문언의 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 이 사건 상가는 집합건물이고, 이 사건 점포는 이 사건 상가의 구분건물로서 수영장 시설이 설치되어 있다.

나. 2013. 5.경 원고승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)과 피고는 피고가 승계참가인에게서 이 사건 점포와 수영장 시설을 임대료 7억 원, 임대차기간 2013. 5. 16.부터 2013. 8. 31.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라 하고, 이를 작성함으로써 체결된 계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)를 작성하였다.

다. 이 사건 임대차계약서 중 임차인란에는 피고의 주소, 성명, 주민등록번호가 기재되어 있고, 그 옆에 피고의 서명과 날인이 있으며, 소외 1은 피고의 대리인으로 명시되어 있다.

라. 당초 소외 1은 이 사건 점포와 수영장 시설을 매수하기로 하고 승계참가인의 부회장인 소외 2와 여러 차례 협의했지만 매수자금을 번번이 마련하지 못하였다. 그러던 중 소외 1은 소외 2에게 ‘자력이 있는 피고를 계약자로 하여 임대차계약을 체결해달라’고 하였고, 피고는 승계참가인 명의의 계좌로 임대료 등 7억 원을 송금하였다.

마. 승계참가인의 직원인 소외 3은 소외 1과 함께 이 사건 임대차계약서의 초안을 작성하여 피고에게 이메일로 보내주었고, 피고는 직접 서명한 다음 스캔한 파일을 이메일로 보내주었으며, 소외 3은 위 파일을 출력하여 소외 1과 함께 이 사건 임대차계약서를 작성하였다.

바. 제1심 공동피고 주식회사 워터조이(이하 ‘워터조이’라 한다)는 이 사건 점포에 설치된 수영장 시설을 운영하기 위해 설립된 법인인데, 피고는 2013. 5. 9. 워터조이의 공동대표이사로 취임하였고, 친구인 소외 4, 조카인 소외 5, 소외 5의 처인 소외 6을 워터조이의 과장 등 실무자로 근무하도록 하였다.

사. 워터조이는 2013. 6. 21. 승계참가인과 ‘이 사건 임대차계약에 따른 임차인의 의무를 피고와 함께 부담하고, 2013. 5.부터 2013. 7.까지의 관리비도 임차인의 지위에서 납부한다’고 약정하였다.

아. 승계참가인은 2013. 11. 15. 피고와 워터조이를 상대로 인천지방법원 부천지원 2013가합9368호로 이 사건 점포 등의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2014. 2. 12. ‘이 사건 임대차계약이 기간 만료로 종료하였는데도 피고와 워터조이가 계속 이 사건 점포를 점유하고 있으므로, 피고와 워터조이는 승계참가인에게 이 사건 점포를 인도할 의무가 있다’는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 피고는 항소하지 않았다.

자. 이 사건 상가의 관리규약 중 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 구분소유자는 건물 유지관리에 드는 관리비용 등을 부담할 의무가 있다(제6조 제5호).

(2) 구분소유자로부터 전유부분을 임대차 그 밖의 사유로 점유한 자는 집합건물법에 규정된 점유자로서의 권리․의무를 갖는다(제9조 제1항).

3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

계약당사자 사이에 처분문서인 이 사건 임대차계약서가 작성되었고, 이 사건 임대차계약서에는 임차인이 피고라고 명시되어 있다. 피고는 임대인인 승계참가인 명의의 계좌로 임대료 등 7억 원을 송금하였고, 이 사건 임대차계약서의 초안에 직접 서명하였으며, 이 사건 점포에 설치된 수영장 시설을 운영하기 위해 설립된 법인인 워터조이의 공동대표이사로 취임하는 등 이 사건 임대차계약에 따른 임차인으로서 행동하였다. 승계참가인의 부회장인 소외 2는 자력이 있는 피고를 계약자로 하여 임대차계약을 체결하기로 하였고, 승계참가인의 직원인 소외 3은 피고에게 요청하여 이 사건 임대차계약서의 초안에 피고의 서명을 받았다. 승계참가인은 피고를 상대로 이 사건 점포 등의 인도를 구하는 소를 제기하는 등 이 사건 임대차계약의 임차인이 피고임을 전제로 행동하였다. 소외 1은 이 사건 임대차계약서에 피고의 대리인으로 되어 있을 뿐이고, 이와 달리 이 사건 임대차계약 당시 계약 명의와 관계없이 임차인을 소외 1로 한다거나 계약에 따른 법률효과를 소외 1에게 귀속시키기로 한다는 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다.

이 사건 임대차계약서에 임차인이 피고로 기재되어 있고 소외 1은 그 대리인으로 기재되어 있는 점, 임대인인 승계참가인도 피고를 임차인으로 이해하고 이를 전제로 행동하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약의 임차인은 피고라고 보아야 한다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약에 기초하여 전유부분인 이 사건 점포를 점유하는 사람으로서 집합건물법 제42조 제2항에 따라 구분소유자가 규약에 따라 부담하는 관리비 부담의무와 동일한 의무를 진다.

원심은 피고가 이 사건 임대차계약의 임차인으로서 이 사건 점포에 관한 미납 관리비를 지급할 책임이 있다고 판단하였다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 계약당사자 확정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

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1. 1. 1. 선고 2017다34981 판결 〔영업비밀침해금지및손해배상등〕

[1] 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적 및 영업비밀 보호기간을 결정하는 방법 / 영업비밀 보호기간의 범위와 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정이 사실심의 전권사항에 속하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 영업비밀의 ‘사용’의 의미 및 타인의 영업비밀을 참조하여 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우가 영업비밀의 ‘사용’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 물건의 일부가 영업비밀 침해에 관계된 경우, 침해자가 물건을 제작․판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 영업비밀의 기여율을 결정하는 방법 / 영업비밀의 기여 부분과 정도에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항에 속하는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[1] 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 있다. 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성하기 위하여 영업비밀 보호기간의 범위 내에서 이루어져야 한다. 영업비밀 보호기간은 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득할 수 있었는지 여부, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 걸린 시간, 관련 기술의 발전 속도, 침해행위자의 인적⋅물적 시설, 종업원이었던 자의 직업선택의 자유와 영업활동의 자유 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다. 이러한 영업비밀 보호기간에 관한 사실인정을 통하여 정한 영업비밀 보호기간의 범위 및 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 영업비밀의 ‘사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 상품의 생산⋅판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구⋅개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다. 그리고 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 영업비밀의 사용에 해당한다.

[3] 물건의 일부가 영업비밀 침해에 관계된 경우, 침해자가 물건을 제작⋅판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 영업비밀의 기여율은 전체 물건에서 영업비밀의 침해에 관계된 부분이 필수적 구성인지 여부, 기술적⋅경제적 가치, 전체 구성 내지 가격에서 차지하는 비율 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다. 한편 영업비밀의 기여 부분 및 정도에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

【참조조문】 [1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제10조 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 / [3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제11조, 제14조의2 제5항

【참조판례】 [1][3] 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다24113 판결 / [1] 대법원 2019. 3. 14.자 2018마7100 결정(공2019상, 859) / [2] 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결(공1998하, 1846), 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결(공2009하, 1904)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 아우토스트라세 (소송대리인 변호사 김의환 외 5인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 지엔에스디 주식회사 외 8인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김정대 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2017. 7. 6. 선고 2015나9945 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고와 피고들의 상고이유 중 이 사건 기술정보의 보호기간 및 기산점에 대하여

가. 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 있다. 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성하기 위하여 영업비밀 보호기간의 범위 내에서 이루어져야 한다. 영업비밀 보호기간은 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득할 수 있었는지 여부, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 걸린 시간, 관련 기술의 발전 속도, 침해행위자의 인적․물적 시설, 종업원이었던 자의 직업선택의 자유와 영업활동의 자유 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다(대법원 2019. 3. 14.자 2018마7100 결정 등 참조). 이러한 영업비밀 보호기간에 관한 사실인정을 통하여 정한 영업비밀 보호기간의 범위 및 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

나. 원심은 제13 기술정보는 상세한 회로설계도라고 인정하고, 원고의 이 사건 기술정보 중 가장 늦게까지 사용된 제13 기술정보의 회로설계 부분(전원부 회로설계 제외, 이하 ‘이 사건 회로설계 정보’라 한다)에 대한 영업비밀 보호기간을 산정함에 있어서, 그 종기는 원고가 ○○○○○○○(차량 영문 이름 생략) 차량에 적합한 내비게이션을 개발하는 데 소요된 기간, 피고들이 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 이 사건 회로설계 정보를 취득할 수 있었는지 등을 고려하여, 피고 3 등이 △△-□□□□□ 내비게이션 개발을 본격적으로 시작하였던 시점인 2010. 9. 1.경부터 ○○○○○○○ 차량에 적합한 내비게이션을 개발하는 데 소요될 것으로 추정되는 1년 6개월 정도가 지나는 2012. 3.경으로 봄이 타당하다고 판단하였다. 따라서 원심 변론종결일 현재 원고의 영업비밀 침해금지 및 침해예방 청구권은 그 보호기간의 경과로 소멸하였다고 보아 기각하고, 2012. 3.경까지 발생한 영업비밀 침해로 인한 손해배상을 인정하였다.

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영업비밀 보호기간 및 그 기산점 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.

2. 원고와 피고들의 상고이유 중 △△-□□□□□ 및 △△-◇◇◇◇◇, △△-☆☆☆☆☆ 내비게이션 관련 이 사건 기술정보의 사용 여부에 대하여

가. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 영업비밀의 ‘사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 상품의 생산․판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구․개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다(대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결 등 참조). 그리고 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 영업비밀의 사용에 해당한다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같이 판단하였다.

1) 피고들이 △△-□□□□□ 내비게이션 개발 초기에는 이 사건 기술정보를 사용함으로써 시제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 크게 절약하였다. 이후 시제품 개발에서 양산 단계에 이르기까지는 이 사건 회로설계 정보를 사용한 사실이 인정되나, 그 이외에 나머지 기술정보와 관련된 자료들은 피고들이 ○○○○○○○사(회사 영문 이름 생략)로부터 적법하게 제공받아 사용한 것이므로 이 사건 기술정보의 사용으로 보기 어렵다.

2) △△-◇◇◇◇◇ 내비게이션 개발에도 이 사건 회로설계 정보를 사용한 사실이 인정된다.

3) △△-☆☆☆☆☆ 내비게이션 개발 시점에는 이 사건 회로설계 정보를 사용하였더라도 이에 대한 영업비밀 보호기간이 이미 도과하였으므로 위법하게 영업비밀을 사용한 것으로 볼 수 없다.

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 기술정보 사용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 원고와 피고들의 상고이유 중 손해배상액 산정에 대하여

원심은 원고가 제출한 증거만으로는 원고 주장의 피고 회사의 ▽▽(◎◎-◎◎◎◎), △△-□□□□□, △△-◇◇◇◇◇ 내비게이션 판매수량을 인정하기 어렵다고 판단하고, 피고들이 인정하는 위 각 내비게이션의 판매수량에 근거하여 2010년도부터 2012년도 3월분까지의 위 각 내비게이션의 매출액을 산정하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

4. 원고의 상고이유 중 기여율에 대하여

가. 물건의 일부가 영업비밀 침해에 관계된 경우에 있어서 침해자가 그 물건을 제작․판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 영업비밀의 기여율은 전체 물건에서 영업비밀의 침해에 관계된 부분이 필수적 구성인지 여부, 그 기술적․경제적 가치, 전체 구성 내지 가격에서 차지하는 비율 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다.

한편 영업비밀의 기여 부분 및 정도에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다24113 판결 등 참조).

나. 원심은 이 사건 기술정보의 기술적 가치, 제품 전체 구성 내지 가격에서 차지하는 비율 등을 고려하여, 이 사건 기술정보가 내비게이션 제작․판매에 의하여 얻은 이익에 기여한 비율을 ▽▽(◎◎-◎◎◎◎) 내비게이션에서는 50%, △△-□□□□□ 내비게이션에서는 40%, △△-◇◇◇◇◇ 내비게이션에서는 4% 정도라고 판단하였다.

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 기여율 인정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 않고, 거기에 기여율에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.

5. 피고들의 상고이유 중 판단누락에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 피고들이 2010. 5. 11.자 비밀유지협약에 의하여 ○○○○○○○사로부터 이 사건 기술정보의 사용승낙을 받음으로써 적법하게 이 사건 기술정보를 사용하였다는 취지의 주장에 대하여, 원심은 2010. 5. 11.자 비밀유지협약 체결만으로는 ○○○○○○○사가 피고 3 등에게 이 사건 기술정보의 사용을 승낙하였다고 인정하기 어렵다고 보아 피고들의 위 주장을 배척하였음이 분명하므로, 거기에 이 사건 기술정보의 사용 허락 주장에 대한 판단누락의 잘못이 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

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1. 1. 1. 선고 2017다258237 판결 〔약정금〕

[1] ‘전속매니지먼트계약’의 의의 및 그 법적 성질을 판단하는 기준

[2] 연예인인 甲이 乙과 甲의 연예활동과 관련한 매니지먼트 업무를 乙에게 위임하는 내용의 전속계약을 체결하였는데, 그 후 甲이 신뢰관계 훼손 등을 이유로 전속계약을 해지한 사안에서, 위 전속계약의 법적 성질은 위임과 비슷한 무명계약에 해당하고, 계약당사자 상호 간의 신뢰관계가 깨어지면 甲은 전속계약을 해지할 수 있다고 한 사례

[3] 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론을 재개할 의무가 있는 예외적인 경우

【판결요지】

[1] ‘전속매니지먼트계약’이란 소속사나 매니저가 연예인의 연예업무 처리에 관한 서비스를 제공하고, 연예인은 소속사나 매니저를 통해서만 연예활동을 하고 직접 또는 제3자를 통해서는 연예활동을 하지 않을 의무를 부담하는 것을 주요 내용으로 하는 계약이다. 그 법적 성질은 해당 계약의 목적, 당사자들이 부담하는 의무의 내용과 성격, 당사자들의 지위, 인지도, 교섭력의 차이, 보수의 지급이나 수익의 분배 방식 등 여러 사정을 구체적으로 검토하여 결정하여야 한다.

[2] 연예인인 甲이 乙과 甲의 연예활동과 관련한 매니지먼트 업무를 乙에게 위임하는 내용의 전속계약을 체결하였는데, 그 후 甲이 신뢰관계 훼손 등을 이유로 전속계약을 해지한 사안에서, 위 전속계약은 乙이 甲으로부터 연예활동과 관련한 매니지먼트 업무를 위임받아 성실하게 수행하는 것을 주된 내용으로 하고 있으므로 기본적으로 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이에 대하여 승낙함으로써 성립하는 위임계약의 성질을 가지나, 매니지먼트 업무를 맡은 乙이 사무처리에 대한 대가로 연예활동과 관련하여 발생한 모든 수입을 자신이 수령한 다음 비용을 공제한 나머지 금액 중 50%를 매달 일정한 날에 甲에게 지급하기로 하였고, 甲에게 전속료를 지급하는 등 민법에서 정한 전형적인 위임계약과 다른 특수성을 띠고 있으므로, 위 전속계약의 법적 성질은 민법상 전형적인 위임계약으로 볼 수 없고 위임과 비슷한 무명계약에 해당하는데, 위 전속계약은 민법상 위임계약과는 달리 그 존속과 관련하여 당사자들의 이해관계가 강하게 결부되어 있으므로 연예인인 甲이 언제든지 계약을 해지할 수는 없다고 하더라도, 위 전속계약이 기본적으로 위임계약의 속성을 지니고 있음에 비추어 볼 때 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우에만 계약을 해지할 수 있다고 볼 것은 아닌바, 위 전속계약의 성질상 계약 목적의 달성을 위하여 계약당사자 사이에 고도의 신뢰관계를 유지하는 것이 필수적이고, 전속계약에 따라 연예인인 甲이 부담하는 전속활동의무는 다른 사람이 대신할 수 없으며, 당사자 사이의 신뢰관계가 깨어졌는데도 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우가 아니라는 이유로 연예인에게 자유의사에 반하는 전속활동의무를 강제하는 것은 연예인의 인격권을 지나치게 침해하는 결과가 되므로, 계약당사자 상호 간의 신뢰관계가 깨어지면 연예인인 甲은 전속계약을 해지할 수 있다고 한 사례.

[3] 당사자가 변론종결 후 주장⋅증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 법원이 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있는 경우는 변론을 재개하여 당사자에게 주장⋅증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우로 한정된다. 가령 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장⋅증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고 주장⋅증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 만큼 주요한 요증사실에 해당하는 경우 등이 이에 해당한다.

【참조조문】 [1] 민법 제680조 / [2] 민법 제543조, 제680조, 제689조 / [3] 민사소송법 제142조

【참조판례】 [3] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결(공2010하, 2157)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 공간 담당변호사 박정수 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 창과 방패 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2017. 8. 17. 선고 2016나2027557 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 참고서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 이 사건 전속계약의 취소 여부

원심은 원고가 피고를 기망하거나 피고가 착오에 빠져 이 사건 전속계약을 체결한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의를 위반하는 등의 잘못이 없다.

2. 이 사건 전속계약의 해지와 정산 기준 시점

가. 전속매니지먼트계약이란 소속사나 매니저가 연예인의 연예업무 처리에 관한 서비스를 제공하고, 연예인은 소속사나 매니저를 통해서만 연예활동을 하고 직접 또는 제3자를 통해서는 연예활동을 하지 않을 의무를 부담하는 것을 주요 내용으로 하는 계약이다. 그 법적 성질은 해당 계약의 목적, 당사자들이 부담하는 의무의 내용과 성격, 당사자들의 지위, 인지도, 교섭력의 차이, 보수의 지급이나 수익의 분배 방식 등 여러 사정을 구체적으로 검토하여 결정하여야 한다.

원심이 적법하게 인정한 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 전속계약은 원고가 피고로부터 연예활동과 관련한 매니지먼트 업무를 위임받아 성실하게 수행하는 것을 주된 내용으로 하고 있으므로 기본적으로 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이에 대하여 승낙함으로써 성립하는 위임계약의 성질을 가진다. 그러나 매니지먼트 업무를 맡은 원고가 사무처리에 대한 대가로 연예활동과 관련하여 발생한 모든 수입을 자신이 수령한 다음 비용을 공제한 나머지 금액 중 50%를 매달 일정한 날에 피고에게 지급하기로 하였고, 피고에게 전속료를 지급하는 등 민법에서 정한 전형적인 위임계약과 다른 특수성을 띠고 있다. 따라서 이 사건 전속계약의 법적 성질은 민법상 전형적인 위임계약으로 볼 수는 없고 위임과 비슷한 무명계약에 해당한다.

나. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 전속계약은 민법상 위임계약과는 달리 그 존속과 관련하여 당사자들의 이해관계가 강하게 결부되어 있으므로 연예인인 피고가 언제든지 계약을 해지할 수는 없다. 그러나 이 사건 전속계약이 기본적으로 위임계약의 속성을 지니고 있음에 비추어 볼 때 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우에만 계약을 해지할 수 있다고 볼 것은 아니다.

이 사건 전속계약의 성질상 계약 목적의 달성을 위하여 계약당사자 사이에 고도의 신뢰관계를 유지하는 것이 필수적이고, 이 사건 전속계약에 따라 연예인인 피고가 부담하는 전속활동의무는 다른 사람이 대신할 수 없다. 당사자 사이의 신뢰관계가 깨어졌는데도 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우가 아니라는 이유로 연예인에게 그 자유의사에 반하는 전속활동의무를 강제하는 것은 연예인의 인격권을 지나치게 침해하는 결과가 된다. 따라서 계약당사자 상호 간의 신뢰관계가 깨어지면 연예인인 피고는 이 사건 전속계약을 해지할 수 있다고 보아야 한다.

다. 원심은 이 사건 전속계약의 해지에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 원고는 자신의 동생이 소속사 가수를 강간하였다는 혐의로 기소되었는데도 미성년 여성인 피고의 차를 운전하게 하는 등 피고의 인격권을 침해할 소지가 있는 행동을 하였다. 2014. 1.∼2.경 이후에는 원피고 사이에 사실상 신뢰관계가 훼손되어 원고는 피고를 위한 매니지먼트 활동을 하지 못하였고 피고 측도 원고와 별개로 연예활동을 하였으며 그 과정에서 서로 형사 고소를 하였다. 피고가 2014. 6. 17.경 원고에게 위와 같이 신뢰관계가 깨어졌다는 이유로 이 사건 전속계약을 해지한 것은 적법하고 이로써 이 사건 전속계약이 종료되었다.

원심판결 이유에 적절하지 않은 부분이 있지만, 이 사건 전속계약이 위임과 비슷한 무명계약에 해당하고, 2014. 6. 17. 이 사건 전속계약이 해지되어 종료되었다고 판단한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 변론주의를 위반하거나, 이 사건 전속계약의 법적 성질과 계약 해지에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못은 없다.

3. 정산금 산정, 부당이득반환과 상계항변

원심은 피고가 원고에게 지급할 미지급 정산금을 190,862,460원이라고 인정하고, 이어서 원고에 대한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권으로 원고의 정산금 채권과 상계한다는 피고의 항변을 배척하였다. 그리고 피고는 원고에게 원고가 피고의 연예활동을 위하여 지출한 117,026,279원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의를 위반하는 등의 잘못이 없다.

4. 변론재개의무 위반 여부

당사자가 변론종결 후 주장․증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 법원이 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있는 경우는 변론을 재개하여 당사자에게 그 주장․증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우로 한정된다. 가령 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장․증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고 그 주장․증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 만큼 주요한 요증사실에 해당하는 경우 등이 이에 해당한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 변론종결 전에 피고에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 피고가 주장․증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고 그 주장․증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 만큼 주요한 요증사실에 해당하는 등 원심이 변론을 재개하여 심리를 속행해야 할 예외적인 사정이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 원심이 변론재개신청을 받아들이지 않은 데에 상고이유 주장과 같이 변론재개의무를 위반한 잘못이 없다.

5. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

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1. 1. 1. 선고 2017다272486, 272493 판결 〔물품대금⋅선급금〕

[1] 도급계약에서 일이 완성되었다고 보아야 하는 경우 및 완성된 목적물의 하자를 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석인지 여부(적극) / 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지 판단하는 기준

[2] 민법 제665조 제1항에서 정하는 ‘목적물의 인도’의 의미 및 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 보수를 지급한다.’고 정한 경우, ‘검사 합격’의 법적 성질(=불확정기한) 및 수급인의 보수지급청구권의 기한이 도래하는 시기

[3] 식각 장비 시스템(Glass Slimming System)의 제조․설치에 관하여 甲 주식회사가 乙 주식회사에 도급하고, 乙 회사가 丙 주식회사에 하도급을 하면서 제품은 견적서 등에 따라 제작하며, 중도금은 제품 입고 완료 후 14일 이내에, 잔금은 최종 검수 완료․승인 후 다음 달 말 지급하기로 하였으며, 이에 따라 丙 회사가 위 장비의 제작을 마치고 甲 회사의 공장에 이를 설치하기 시작하였는데, 乙 회사가 丙 회사에 견적서에서 정한 것과 다른 부품․수량으로 위 장비가 제작되었다면서 견적서에서 정한 대로 완전한 장비를 납품할 것을 요구한다고 통지하였고, 이에 丙 회사가 乙 회사에 중도금을 지급할 것과 남은 업무를 마칠 수 있도록 협조해달라고 요청하였으나 乙 회사가 이를 거부하고 위 하도급계약의 해제를 통보한 사안에서, 丙 회사로서는 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤고, 최종 검수의 완료․승인은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한이므로 乙 회사가 최종 검수를 거부하고 해제를 통보함으로써 ‘최종 검수 완료⋅승인’이 불가능한 것으로 확정되어 잔금청구권의 이행기도 도래하였으므로, 乙 회사가 채권자지체에 빠졌는지 여부나 민법 제538조 제1항의 요건이 충족되었는지 여부와 관계없이 丙 회사는 잔금을 청구할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 도급계약에서 목적물의 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 당초 예정된 최후의 공정까지 마쳤다면 일이 완성되었다고 보아야 한다. 목적물이 완성되었다면 목적물의 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석이다. 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지는 당사자의 주장에 구애받지 않고 계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 한다.

[2] 민법 제665조 제1항은 도급계약에서 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 한다고 정하고 있다. 이때 목적물의 인도는 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다. 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 보수를 지급한다.’고 정한 경우 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하고 ‘검사 합격’은 법률행위의 효력 발생을 좌우하는 조건이 아니라 보수지급시기에 관한 불확정기한이다. 따라서 수급인이 도급계약에서 정한 일을 완성한 다음 검사에 합격한 때 또는 검사 합격이 불가능한 것으로 확정된 때 보수지급청구권의 기한이 도래한다.

[3] 식각 장비 시스템(Glass Slimming System)의 제조⋅설치에 관하여 甲 주식회사가 乙 주식회사에 도급하고, 乙 회사가 丙 주식회사에 하도급을 하면서 제품은 견적서 등에 따라 제작하며, 중도금은 제품 입고 완료 후 14일 이내에, 잔금은 최종 검수 완료⋅승인 후 다음 달 말 지급하기로 하였으며, 이에 따라 丙 회사가 위 장비의 제작을 마치고 甲 회사의 공장에 이를 설치하기 시작하였는데, 乙 회사가 丙 회사에 견적서에서 정한 것과 다른 부품⋅수량으로 위 장비가 제작되었다면서 견적서에서 정한 대로 완전한 장비를 납품할 것을 요구한다고 통지하였고, 이에 丙 회사가 乙 회사에 중도금을 지급할 것과 남은 업무를 마칠 수 있도록 협조해달라고 요청하였으나 乙 회사가 이를 거부하고 위 하도급계약의 해제를 통보한 사안에서, 위 장비는 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고, 丙 회사가 이를 완성하여 설치를 시작하였으나 乙 회사의 비협조로 설치를 마치지 못한 것으로서 丙 회사로서는 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤다고 볼 수 있으므로 견적서에 기재된 제조사⋅수량과 다른 PVC 플레이트(plate)와 노즐로 제작된 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하면 되고, 丙 회사는 위 하도급계약이 정한 대로 일을 완성하였으므로 잔금을 청구할 수 있으며, 또한 위 하도급계약에서 ‘최종 검수 완료⋅승인 후’ 잔금을 지급하기로 정하였는데, 최종 검수의 완료⋅승인은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한이므로 丙 회사가 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤는데도 乙 회사가 최종 검수를 거부하고 해제를 통보함으로써 ‘최종 검수 완료⋅승인’이 불가능한 것으로 확정되어 잔금청구권의 이행기도 도래하였으므로, 乙 회사가 채권자지체에 빠졌는지 여부나 민법 제538조 제1항의 요건이 충족되었는지 여부와 관계없이 丙 회사는 잔금을 청구할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제580조, 제664조 / [2] 민법 제147조, 제152조, 제665조 제1항 / [3] 민법 제105조, 제147조, 제152조, 제580조, 제664조, 제665조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다29217 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결(공2006하, 1900) / [2] 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결(공2003하, 1870), 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결(공2006하, 1900)

【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 에이에스이 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)

【피고(반소원고)】 에이아이비트 주식회사(변경 전 상호: 폭스브레인 주식회사)

【피고(반소원고) 보조참가인, 상고인】 솔브레인 주식회사 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 서형석)

【원심판결】 서울고법 2017. 9. 8. 선고 2015나2021866, 2021873 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고) 보조참가인이 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 피고를 통해 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)로부터 식각 장비 시스템(Glass Slimming System, 이하 ‘이 사건 장비’라 한다)을 공급받기로 하였고, 피고는 2013. 4.경 원고에게 구매의향서를 교부하였다.

이후 원고, 피고와 보조참가인은 여러 차례 이 사건 장비의 설계, 제조와 설치에 관해 회의를 하였고, 원고는 2013. 5. 29. 피고에게 이 사건 장비를 구성할 품목, 수량, 단가 등을 구체적으로 기재한 견적서를 제출하였다. 피고는 2013. 5. 30. 원고에게 이 사건 장비 제조․설치에 관한 선급금으로 1,056,000,000원을 지급하였다.

나. 이 사건 장비의 제조․설치에 관하여, 보조참가인은 2013. 6. 20. 피고에게 대금 35억 원(부가가치세 별도)에 도급하였고, 피고는 2013. 6. 24. 원고에게 대금 32억 원(부가가치세 별도)에 하도급하였다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다). 이 사건 도급계약의 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 제품은 견적서 등에 따라 제작한다. 중도금은 계약금액의 50%로 제품 입고 완료 후 14일 이내에, 잔금은 계약금액의 20%로 최종 검수 완료․승인 후 다음 달 말 지급한다. 납기일은 2013. 7. 30.로 정한다.

(2) 원고는 피고가 지정하는 장소에 제품을 인도한 후 즉시 설치작업에 착수하고 피고의 입회하에 시운전을 실시하여 피고에게 최종 검수를 요청해야 한다. 피고는 제품에 대하여 견적서, 그 밖에 합의된 평가 기준에 따라 최종 검사를 실시하고 합격 여부를 서면으로 통지한다.

(3) 원고는 제품이 견적서, 그 밖에 합의한 기준에 일치하고 정상적으로 작동되는 것을 보증한다. 원고는 피고의 최종 검수 합격일부터 1년간 제품의 제작․설치와 관련하여 발생한 일체의 하자를 무상으로 보수할 책임이 있다. 하자보증기간 동안 피고의 귀책사유 없이 발생한 하자로서 보수가 불가능한 하자가 존재할 경우 원고는 피고가 요구하는 기간까지 동일 제품을 무상으로 제작하여 교체해야 한다.

(4) 원고와 피고는, 계약 내용을 이행하지 않거나, 제품의 사양, 성능이 견적서 등 합의한 기준에 미달하여 계약의 목적을 달성할 수 없거나 그러한 우려가 있는 경우(이하 ‘2호 사유’라 한다), 계약서 내용의 이행 거부를 직․간접으로 표시한 경우(이하 ‘5호 사유’라 한다) 계약을 해제하거나 해지할 수 있다.

다. 피고와 보조참가인은 2013. 6. 21.부터 2013. 8. 5.까지 여러 차례 원고의 공장에서 제작 중인 이 사건 장비를 검수하고 세부적인 요청사항에 관해 수시로 원고와 협의하였다. 원고는 이 사건 장비 제작을 마치고 설치 일정 합의에 따라 2013. 8. 12. 보조참가인의 공장에 이 사건 장비를 설치하기 시작하였다.

그러나 피고가 원고의 중도금 지급 요청에 응하지 않자, 원고는 2013. 9. 13. 피고에게 중도금 미지급을 이유로 이 사건 장비 설치작업을 중단한다고 통보하였다. 이에 대하여 피고는 원고에게 견적서에서 정한 것과 다른 부품․수량으로 이 사건 장비가 제작되었다면서 견적서에서 정한 대로 완전한 장비를 납품할 것을 요구한다고 통지하였다. 원고는 이러한 통지를 받고 이 사건 장비 설치작업을 중단하였고 피고에게 그동안 작성된 회의록과 주고받은 이메일을 첨부하여 보내면서 중도금을 지급할 것과 남은 업무를 마칠 수 있도록 협조해달라고 요청하였다.

이후에도 원고가 수차례 이 사건 장비 설치작업의 협조를 요청하였으나 피고는 원고의 요청을 거부하고 2013. 11. 20. 원고에게 2호, 5호 사유를 들어 이 사건 도급계약을 해제한다고 통보하였다.

2. 이 사건 도급계약이 적법하게 해제되었다는 주장(상고이유 제2, 3, 4점)

가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 도급계약이 적법하게 해제되었다는 피고의 주장을 배척하였다.

(1) 이 사건 장비는 견적서에 기재된 제조사․수량과 다른 PVC 플레이트(plate)와 노즐로 제작된 하자가 있다(이하 ‘이 사건 하자’라 한다). 피고는 샤프트(shaft) 역시 견적서와 달리 설치되었다고 주장하나, 여러 사정에 비추어 원고가 피고의 승인 없이 견적서와 달리 설치하였다고 볼 수 없다.

이 사건 장비의 PVC 플레이트 용접부분에 2014. 2. 10. 발견된 균열(crack)이 있으나, 피고가 이 사건 도급계약을 해제할 당시 이러한 균열이 있었다고 볼 수 없고, 이는 보조참가인의 공장에 공조시설이 설치되지 않아 발생한 것으로서 원고의 설계․제작 잘못으로 발생하였다고 보기 어렵다.

(2) 피고는 이 사건 장비 입고 전 검수 과정에서 이 사건 하자를 쉽게 확인할 수 있었는데도 이의를 하지 않았다. 견적서에 부품의 사양이 변경될 수 있다고 기재되어 있고 원고가 견적서에 기재되어 있지 않은 25개 항목을 추가하였으며 피고와 수차례 협의하여 견적서와 다른 사양의 부품으로 변경하기도 하는 등 견적서 사양과의 불일치를 두고 원고가 이 사건 도급계약을 이행하지 않은 것으로 보기는 어렵다. 이 사건 하자는 이 사건 장비의 성능이나 안전성에 영향을 미치지 않는다.

이러한 사정을 종합하면 이 사건 하자는 원고가 부수적 채무를 불이행한 것에 불과하고, 이 사건 하자로 인해 이 사건 도급계약의 목적을 달성할 수 없거나 그러한 우려가 있다고 볼 수 없다. 2호 사유는 적법한 해제사유가 될 수 없다.

(3) 이 사건 하자를 보수하려면 이 사건 장비를 다시 제작해야 할 정도의 과다한 비용이 드는 반면, 이 사건 하자는 성능이나 안전성에 영향을 미치는 중요한 하자가 아니다. 따라서 피고는 이 사건 하자에 대한 보수를 청구할 수 없고, 원고가 보수청구에 응하지 않았다고 하여 5호 사유에 해당하지 않는다. 5호 사유도 적법한 해제사유가 될 수 없다.

나. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주된 채무와 부수적 채무의 구별, 계약 해제사유의 존부 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 본소 중 잔금 청구의 당부에 관한 주장(상고이유 제1점)

가. 도급계약에서 목적물의 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 당초 예정된 최후의 공정까지 마쳤다면 일이 완성되었다고 보아야 한다. 목적물이 완성되었다면 목적물의 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석이다. 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지는 당사자의 주장에 구애받지 않고 계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다29217 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 등 참조).

민법 제665조 제1항은 도급계약에서 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 한다고 정하고 있다. 이때 목적물의 인도는 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다. 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다.’고 정한 경우 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하고 ‘검사 합격’은 법률행위의 효력 발생을 좌우하는 조건이 아니라 보수지급시기에 관한 불확정기한이다. 따라서 수급인이 도급계약에서 정한 일을 완성한 다음 검사에 합격한 때 또는 검사 합격이 불가능한 것으로 확정된 때 보수지급청구권의 기한이 도래한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 위 대법원 2004다21862 판결 등 참조).

나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

(1) 이 사건 장비 제작 과정에서 피고와 보조참가인의 검수, 당사자들의 협의 경과, 원고가 이 사건 장비 제작을 마치고 설치 일정 합의에 따라 보조참가인의 공장에 설치를 시작한 이후 피고가 이 사건 도급계약 해제를 통보하기까지의 경과, 이 사건 장비의 성능이나 안전성 하자 유무 등을 종합하면, 이 사건 장비는 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 이 사건 장비를 완성하여 설치를 시작하였으나 피고의 비협조로 설치를 마치지 못한 것으로서 원고로서는 이 사건 도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하면 되고, 원고는 이 사건 도급계약이 정한 대로 일을 완성하였으므로 잔금을 청구할 수 있다.

(2) 이 사건 도급계약에서 ‘최종 검수 완료․승인 후’ 잔금을 지급하기로 정하였는데 최종 검수의 완료․승인은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한이다. 위와 같이 원고가 이 사건 도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤는데도 피고가 최종 검수를 거부하고 이 사건 도급계약의 해제를 통보함으로써 ‘최종 검수 완료․승인’이 불가능한 것으로 확정되었으므로 잔금청구권의 이행기도 도래하였다. 따라서 피고가 채권자지체에 빠졌는지 여부나 민법 제538조 제1항의 요건이 충족되었는지 여부와 관계없이 원고는 잔금을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

다. 원심은, 원고의 설치작업 이행에 대한 피고의 수령거절로 원고가 이 사건 장비에 관한 피고의 최종 승인을 받지 못한 것이므로 원고는 이 사건 도급계약이 정한 최종 검수를 받을 의무를 면하고 잔금의 지급을 청구할 수 있다고 판단하였다.

원심판결 이유에는 부적절한 점이 있지만 적법한 이행제공 또는 일의 완성을 전제로 원고의 잔금 청구를 받아들인 원심의 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 채권자지체, 민법 제538조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

보조참가인의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

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1. 1. 1. 선고 2018다237473 판결 〔입회금반환〕

체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제27조 제2항의 입법 취지 / 당초에 어떠한 시설이 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당하였지만, 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우, 그 시설이 여전히 체육필수시설에 해당하는지 여부(소극) 및 이러한 시설이 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된 경우, 그 시설을 매수한 사람이 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리․의무를 승계하는지 여부(소극)

【판결요지】

체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조는 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하는 데 입법 취지가 있다. 특히 체육시설법 제27조 제2항은 같은 조 제1항의 영업양도에는 해당하지 않더라도 제2항 각호에서 정하는 민사집행법에 따른 경매 등 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)의 소유권이 이전되어 체육시설업의 영업 주체가 변경되는 때에도 제1항을 준용하려는 것이 그 입법 취지이다.

체육시설법 제11조 제1항, 제27조 제1항, 제2항, 체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률 시행규칙 제8조 [별표 4] 등의 규정 내용과 체육시설법 제27조의 입법 취지 등에 비추어, 당초에는 어떠한 시설이 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당하였지만, 이를 구성하던 일부 시설이 노후화되거나 철거되는 등으로 남은 시설로는 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우에는 그 시설은 더는 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 시설이 민사집행법에 따른 경매 등 체육시설법 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된다고 하더라도 체육시설법 제27조 제2항은 적용되지 않으므로 그 시설을 매수한 사람은 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리⋅의무를 승계한다고 볼 수 없다.

【참조조문】 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제11조 제1항, 제27조, 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 시행규칙 제8조 [별표 4]

【참조판례】 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정(공2016하, 835), 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결(공2018하, 2183)

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 서현 담당변호사 조영호)

【피고, 피상고인】 엠에스디더블유토네이도잉크 외 1인 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 서종식 외 6인)

【원심판결】 서울고법 2018. 5. 4. 선고 2017나2052178 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 피고 엠에스디더블유토네이도잉크에 대한 상고이유 주장에 관한 판단

가. 체육시설의 설치․이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리․의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 민사집행법에 따른 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다.

체육시설업자는 체육시설업의 종류에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 시설 기준에 맞는 시설을 설치하고 유지․관리하여야 하는데(체육시설법 제11조 제1항), 체육시설업의 종류별 시설 기준은 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘체육시설법 시행규칙’이라 한다) 제8조 관련 [별표 4]에서 정하고 있다. 위 [별표 4]는 체육시설업의 종류와 관계없이 공통적으로 갖추어야 할 체육필수시설을 용도에 따라 편의시설, 안전시설, 관리시설로 나누어 시설 기준을 정하고(1.의 가.), 스키장업에 대해서는 체육필수시설로서 운동시설(슬로프 이용에 필요한 리프트를 포함한 슬로프), 안전시설, 관리시설로 나누어 시설 기준을 정한다(2.의 나.).

체육시설법 제27조는 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하는 데 입법 취지가 있다(대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정, 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결 등 참조). 특히 체육시설법 제27조 제2항은 같은 조 제1항의 영업양도에는 해당하지 않더라도 제2항 각호에서 정하는 민사집행법에 따른 경매 등 절차에 따라 체육필수시설의 소유권이 이전되어 체육시설업의 영업 주체가 변경되는 때에도 제1항을 준용하려는 것이 그 입법 취지이다.

이와 같은 체육시설법, 체육시설법 시행규칙 등의 규정 내용과 체육시설법 제27조의 입법 취지 등에 비추어, 당초에는 어떠한 시설이 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당하였지만, 이를 구성하던 일부 시설이 노후화되거나 철거되는 등으로 남은 시설로는 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우에는 그 시설은 더는 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 시설이 민사집행법에 따른 경매 등 체육시설법 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된다고 하더라도 체육시설법 제27조 제2항은 적용되지 않으므로 그 시설을 매수한 사람은 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리․의무를 승계한다고 볼 수 없다.

나. 원심은 예비적 피고인 피고 엠에스디더블유토네이도잉크가 경매로 이 사건 스키장의 대지와 지상건물을 매수할 당시 위 부동산을 체육필수시설로 볼 수 없다고 판단하였다. 그 이유로 위 부동산에 주차동, 렌탈하우스, 휴게실, 제설창고, 리프트 승차장․하차장 건물과 슬로프가 포함되어 있었지만 위 시설들만으로는 체육필수시설 기준을 충족시키지 못하였음은 물론 그 용도에 따른 기능을 상실할 정도로 훼손되어 이를 이용하여 이 사건 스키장업을 영위하기 현저히 곤란하였다는 점을 들었다.

원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고 주식회사 알비디케이에 대한 상고에 관한 판단

상고심 법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다(민사소송법 제431조). 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지를 구체적이고도 명시적인 이유로 기재하여야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유를 기재하지 않은 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급하여야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).

원고들은 원심판결 중 피고 주식회사 알비디케이에 관한 패소 부분에 대해서도 상고하였으나, 원고들이 제출한 상고장과 상고이유서에는 이 부분에 대하여 구체적이고도 명시적인 이유를 기재하지 않았으므로 이 부분에 대한 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 보아야 한다.

3. 결론

원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

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1. 1. 1. 선고 2019다208953 판결 〔관리비〕

[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위를 후에 적법한 대표자가 추인한 경우, 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되는지 여부(적극) 및 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 비법인 사단에 대하여 민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사가 정식이사와 동일한 권한을 가지는지 여부(원칙적 적극)

[3] 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포의 개설등록 및 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 시장관리자 지정이 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당하는지 여부(적극) / 이에 따른 대규모점포개설자의 지위 및 시장관리자의 지위는 위 행정처분이 당연무효이거나 적법하게 취소되지 않는 한 유효하게 유지되는지 여부(적극)

[4] 구 유통산업발전법상 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들에게서 점포를 임차하여 매장을 운영하는 상인들에 대하여 관리비 징수권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[5] 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제67조 제1항, 제2항에 따라 시장관리자로 지정된 자가 상인들을 상대로 업무수행에 소요되는 경비를 부과․징수할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단을 상대로 경비의 부과․징수권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법이 적용되는 사안에 대해서도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.

[2] 비법인 사단에 대하여 민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사는 원칙적으로 정식이사와 동일한 권한을 가진다.

[3] 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유통산업발전법’이라고 한다) 제8조 제1항, 제9조, 구 유통산업발전법 시행규칙(2012. 10. 5. 지식경제부령 제271호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재래시장법’이라고 한다) 제67조 제1항, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙(2010. 6. 30. 지식경제부령 제135호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제2항의 내용과 체계에 비추어 보면, 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포의 개설등록 및 구 재래시장법에 따른 시장관리자 지정은 행정청이 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당한다.

그러므로 이러한 행정처분에 당연무효에 이를 정도의 중대하고도 명백한 하자가 존재하거나 그 처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포개설자의 지위 및 구 재래시장법에 따른 시장관리자의 지위는 공정력을 가진 행정처분에 의하여 유효하게 유지된다고 봄이 타당하다.

[4] 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유통산업발전법’이라고 한다) 제12조 제1항 제3호는 대규모점포개설자가 수행하는 업무로서 ‘그 밖에 대규모점포의 유지⋅관리를 위하여 필요한 업무’를 규정하고 있고, 제4항은 매장이 분양된 대규모점포에서는 제1항 각호의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른다고 규정함으로써 대규모점포의 관리에 있어서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하고 있다. 여기서 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이란 대규모점포의 유지⋅관리 업무 중 그 업무를 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석되므로, 당해 대규모점포의 운영⋅관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포의 본래의 유지⋅관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 그리고 이러한 법리는 유통산업발전법이 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정됨에 따라 대규모점포관리자의 입점상인에 대한 관리비 등 청구권에 관한 규정이 제12조의3에 신설되어 시행⋅적용되기 전까지의 사안에 대하여 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.

그러나 위와 같이 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자에게 점포에 대한 관리비 징수권이 부여되더라도, 이는 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들에 대해서만 행사할 수 있을 뿐, 관리단과 사이에 관리비 징수에 관한 약정이 체결되는 등 특별한 사정이 없는 한 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수는 없다. 관리단은 대규모점포의 구분소유자들이나 위 상인들과는 별개의 권리⋅의무 주체일 뿐 아니라, 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 관리단으로부터 직접 관리비를 징수할 수 있다거나 관리비 납부에 관하여 관리단을 수범자로 하는 아무런 근거 규정이 존재하지 않기 때문이다. 관련하여 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정된 유통산업발전법 제12조의3 제1항은 “대규모점포 등 관리자는 대규모점포 등을 유지⋅관리하기 위한 관리비를 입점상인에게 청구⋅수령하고 그 금원을 관리할 수 있다.”라고 규정하여 대규모점포 등 관리자가 입점상인에 대하여 관리비의 징수권이 있음을 명문화하면서도 관리단에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다.

[5] 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재래시장법’이라고 한다) 제67조 제1항, 제2항, 제65조 제1항, 제3항 전문, 제4항 제5호, 제5항의 내용과 체계에 비추어 보면, 상인회가 구 재래시장법 제67조 제1항 및 제2항 제1호에 따라 시장관리자로 지정될 경우 상업기반시설의 유지 및 관리, 화재의 예방, 청소 및 방범 활동 등의 업무를 수행함과 아울러, 회원인 상인들을 상대로 이러한 업무수행에 소요되는 경비를 부과⋅징수할 수 있고, 이는 상인회 외에 구 재래시장법 제67조 제2항 각호에 규정된 나머지 자들이 시장관리자로 지정될 경우에도 마찬가지라고 봄이 타당하다. 나아가 이와 같이 시장관리자에게 부여되는 경비의 부과⋅징수권은 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것)상의 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자의 경우와 마찬가지로 상인들에 대하여 행사할 수 있는 것이지, 이와는 별개 주체인 관리단에 대해서는 관리단이 시장관리자에게 직접 경비를 지급하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 이를 행사할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 법리는 구 재래시장법상의 규정들이 여러 차례의 개정과 법률명칭 변경을 거친 현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법하에서도 실질적인 내용 변경 없이 유지되고 있는 이상, 현행법이 적용되는 사안에 대해서도 동일하게 적용된다.

【참조조문】 [1] 민사소송법 제52조, 제60조, 제64조 / [2] 민법 제31조, 제63조 / [3] 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제9조, 구 유통산업발전법 시행규칙(2012. 10. 5. 지식경제부령 제271호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8803호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제67조 제1항 참조), 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙(2010. 6. 30. 지식경제부령 제135호 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙 제14조 제1항 참조), 제2항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙 제14조 제2항 참조), 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [4] 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제3호, 제4항, 유통산업발전법 제12조의3, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 / [5] 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8803호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제67조 제1항 참조), 제2항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제67조 제2항 참조), 제65조 제1항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제65조 제1항 참조), 제3항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제65조 제3항 참조), 제4항 제5호(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제65조 제4항 제5호 참조), 제5항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제65조 제5항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조

【참조판례】 [1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결, 대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결(공2016하, 1103) / [2] 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다40332 판결(공2013하, 1195), 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017다56967 판결 / [3] 대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결(공2016상, 40), 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결(공2018하, 1592) / [4] 대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결(공2011하, 2293)

【원고, 상고인】 서울남대문시장 주식회사 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 노정호 외 1인)

【피고, 피상고인】 코코종합상가관리단

【원심판결】 서울중앙지법 2019. 1. 23. 선고 2016나78105 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고를 대표할 권한이 없는 자에 의해 이루어진 종전 소송행위의 효력

가. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결, 대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 등 참조).

한편 비법인 사단에 대하여 민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사는 원칙적으로 정식이사와 동일한 권한을 가진다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다40332 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017다56967 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 소외 1은 2016. 4. 9. 피고의 임시관리단집회에서 관리인으로 선임된 이후 피고의 대표자로서 이 사건 소에 대하여 응소하였는데 제1심법원으로부터 2016. 11. 24. 피고 일부 패소판결을 선고받은 사실, 이에 상소제기의 특별수권을 위임받았던 피고의 제1심 소송대리인이 2016. 12. 5. 항소를 제기하자, 소외 1은 피고의 대표자 지위에서 2017. 5. 16. 같은 소송대리인을 다시 원심 소송대리인으로 선임하였고, 그 후 위 소송대리인이 피고를 대리하여 원심에서 소송행위를 한 사실, 한편 피고의 일부 구성원들이 피고를 상대로 제기한 소의 항소심인 서울고등법원 2017나2074949호 사건에서 ‘2016. 4. 9.자 임시관리단집회에서 소외 1을 피고의 관리인으로 선임한 결의는 무효임을 확인한다’는 판결이 선고되었고 그 판결이 이 사건 원심판결 선고 이후 대법원 2019. 4. 25.자 2019다203323 상고기각판결로 그대로 확정된 사실, 당심 계속 중인 2019. 5. 7. 서울중앙지방법원 2019비합30091호 사건에서 소외 2가 피고의 임시관리인으로 선임된 사실, 소외 2는 소외 1이 피고의 대표자로서 한 원심까지의 소송행위를 모두 추인한다는 내용의 2019. 8. 6.자 소송행위 추인서를 당심에 제출한 사실을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 소외 1이 피고의 대표자로서 제1심 및 원심에서 하였던 소송행위는 피고의 임시관리인으로 선임된 소외 2가 이를 추인함으로써 행위 시에 소급하여 모두 유효하게 되었다 할 것이니, 소외 1이 피고의 대표자로서 한 소송행위의 효력을 다투는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

2. 원고가 피고를 상대로 관리비 징수권을 갖는지 여부

가. 사안의 개요와 쟁점

1) 원심판결 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

가) 원고는 1954. 2. 3. 설립된 후 서울 중구 ○○○○○○길 및 △△△로 일대 남대문시장권역에 대하여 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재래시장법’이라고 한다) 제67조에 따라 2007. 11. 30. 서울 중구청장으로부터 시장관리자로 지정되어 남대문시장권역의 청소, 화재예방 등의 업무를 수행하고 있다.

원고는 2012. 8. 23. 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되어 2012. 9. 2. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 유통산업발전법’이라고 한다) 제8조 제1항에 따라 서울 중구청에 남대문시장 대규모점포 개설등록을 마쳤다.

나) 피고는 남대문시장권역인 서울 중구 ○○○○○○길 □□ 지하 2층, 지상 8층의 ◇◇◇◇상가건물 전체 구분소유자를 구성원으로 하는 관리단이다.

다) 피고는 2013. 3.경까지 원고가 청구한 관리청소비 월 200만 원, 화재예방을 위한 소방차운영관리비 연 150만 원을 몇 차례 납부하다가, 이후 원고의 관리비 징수권을 부정하며 납부를 거부하고 있다.

2) 원심은, 원고가 구 시장법(1986. 12. 31. 법률 제3896호로 폐지되기 전의 것) 제6조에 따라 상설시장개설 허가를 받아 구 도․소매업진흥법(1986. 12. 31. 법률 제3896호로 제정된 것)에 따른 시장개설자 및 시장관리자의 지위를 취득하였더라도, 구 도․소매업진흥법이 폐지되면서 1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정된 유통산업발전법 부칙 제3조의 경과조치에 따라 대규모점포관리자의 지위를 갖기 위해서는, 구 도․소매업진흥법 제12조 제1항 제3호의 규정에 의하여 원고가 ‘시․도지사의 지정을 받은 자’에 해당함과 아울러 제정 유통산업발전법의 시행일로부터 6월 이내에 입점상인 2/3 이상의 동의를 얻어야 하는데 이러한 요건들이 충족되었다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고는 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 지위를 내세워 피고에게 관리비를 청구할 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은, 원고가 구 재래시장법에 따른 시장관리자로서 관리비 부과․징수권을 갖는다 하더라도, 이는 대규모점포에 입점하여 영업을 하는 상인을 상대로 행사할 수 있을 뿐, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 따른 관리단으로서 구분소유자들을 구성원으로 하는 피고에 대해서까지 관리비를 청구할 수는 없다고 판단하였다.

3) 결국 이 부분 쟁점은 원고 주장의 관계 법령에 기하여 원고가 관리단인 피고를 상대로 관리비 징수권을 갖는지 여부이다.

나. 신고수리의 법적 성격

1) 구 유통산업발전법 제8조 제1항은, 대규모점포를 개설하고자 하는 자는 영업을 개시하기 전에 지식경제부령으로 정하는 바에 따라 시장․군수․구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 구 유통산업발전법 시행규칙(2012. 10. 5. 지식경제부령 제271호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 구 유통산업발전법에 따라 대규모점포의 개설등록을 하려는 자는 소정 서식의 신청서에 그 각호의 서류를 첨부하여 시장․군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 구 유통산업발전법 제9조는 구 유통산업발전법 제8조에 따라 대규모점포를 등록하는 경우 일정 요건하에 제9조 제1항 각호 소정의 인허가 등이 의제되는 효과가 발생하도록 규정하고 있다.

2) 한편 구 재래시장법 제67조 제1항은, 시장․군수․구청장이 당해 시장에 구 유통시장발전법 제12조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 대규모점포 개설자의 업무를 수행하는 자가 없는 경우 그 제2항의 규정에 해당하는 자 중에서 시장관리자를 지정할 수 있다고 규정하고 있다.

또한, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙(2010. 6. 30. 지식경제부령 제135호로 개정되기 전의 것) 제14조는 구 재래시장법 제67조 제1항에 따라 시장관리자로 지정받으려는 자는 소정 서식의 신청서에 그 각호의 서류를 첨부하여 시장․군수․구청장에게 제출하여야 한다(제1항)고 규정하면서, 제1항에 따라 시장관리자의 지정 신청을 받은 시장․군수․구청장은 제출 서류의 사실 여부 확인 및 적격성 여부 등을 검토하여 적합하다고 인정하는 경우에는 그 신청을 받은 날부터 14일 이내에 소정 서식에 따른 시장관리자 지정서를 교부하여야 한다(제2항)고 규정하고 있다.

3) 앞서 본 각 규정의 내용과 체계에 비추어 보면, 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포의 개설등록 및 구 재래시장법에 따른 시장관리자 지정은 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당한다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결 등 참조).

그러므로 이러한 행정처분에 당연무효에 이를 정도의 중대하고도 명백한 하자가 존재하거나 그 처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포개설자의 지위 및 구 재래시장법에 따른 시장관리자의 지위는 공정력을 가진 행정처분에 의하여 유효하게 유지된다고 봄이 타당하다.

다. 대규모점포개설자 내지 시장관리자가 갖는 관리비 징수권 및 그 상대방
1) 구 유통산업발전법 제12조 제1항 제3호는 대규모점포개설자가 수행하는 업무로서 ‘그 밖에 대규모점포의 유지․관리를 위하여 필요한 업무’를 규정하고 있고, 제4항은 매장이 분양된 대규모점포에서는 제1항 각호의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물법에 따른다고 규정함으로써 대규모점포의 관리에 있어서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하고 있다. 여기서 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이란 대규모점포의 유지․관리 업무 중 그 업무를 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석되므로, 당해 대규모점포의 운영․관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포의 본래의 유지․관리를 위하여 필요한 업무에 속한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 유통산업발전법이 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정됨에 따라 대규모점포관리자의 입점상인에 대한 관리비 등 청구권에 관한 규정이 제12조의3에 신설되어 시행․적용되기 전까지의 사안에 대하여 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.

그러나 위와 같이 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자에게 점포에 대한 관리비 징수권이 부여되더라도, 이는 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들에 대해서만 행사할 수 있을 뿐, 관리단과 사이에 관리비 징수에 관한 약정이 체결되는 등 특별한 사정이 없는 한 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수는 없다. 관리단은 대규모점포의 구분소유자들이나 위 상인들과는 별개의 권리․의무 주체일 뿐 아니라, 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 관리단으로부터 직접 관리비를 징수할 수 있다거나 관리비 납부에 관하여 관리단을 수범자로 하는 아무런 근거 규정이 존재하지 않기 때문이다. 관련하여 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정된 유통산업발전법 제12조의3 제1항은 “대규모점포 등 관리자는 대규모점포 등을 유지․관리하기 위한 관리비를 입점상인에게 청구․수령하고 그 금원을 관리할 수 있다.”라고 규정하여 대규모점포 등 관리자가 입점상인에 대하여 관리비의 징수권이 있음을 명문화하면서도 관리단에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다.

2) 한편 구 재래시장법 제67조는 시장관리자가 수행하는 업무로서 상업기반시설(시장 또는 상점가의 상인이 직접 사용하거나 고객이 이용하는 상업시설, 공동이용시설 및 편의시설 등)의 유지 및 관리, 화재의 예방, 청소 및 방범 활동, 고객의 안전유지 및 고객과 인근지역 주민의 피해․불만의 처리, 상거래 질서의 확립, 그 밖에 시장의 관리를 위하여 필요하다고 시장․군수․구청장이 인정하는 업무를 규정하면서(제1항), 시장관리자로 지정될 수 있는 자격요건으로서 ‘제65조의 규정에 의하여 설립한 상인회 또는 상인 조직’(제1호), ‘민법 또는 상법의 규정에 따라 설립한 법인’(제2호), ‘중소기업협동조합법의 규정에 따라 시장상인을 조합원으로 설립한 사업협동조합 또는 협동조합’(제3호), ‘그 밖에 시장․군수․구청장이 제1항 각호의 규정에 의한 업무를 수행할 능력이 있다고 인정하는 공공 법인․단체’(제4호)를 들고 있다(제2항).

이 가운데 특히 구 재래시장법 제67조 제2항 제1호에 따라 시장관리자로 지정될 자격을 갖는 상인회는, 시장 등에서 사업을 직접 영위하는 상인의 전부 또는 일부에 의하여 자율적으로 설립될 수 있고(제65조 제1항), 그 설립을 위해서는 산업자원부령이 정하는 바에 따라 시장․군수․구청장에게 등록이 마쳐져야 하며(제3항 전문), 제67조의 규정에 의한 시장관리자의 역할을 겸하는 경우에 한하여 상업기반시설의 관리업무를 할 수 있고(제4항 제5호), 상인회의 운영 및 제4항 각호의 규정에 의한 사업의 수행에 필요한 경비를 회원으로부터 징수할 수 있도록 되어 있다(제5항).

이러한 규정들의 내용과 체계에 비추어 보면, 상인회가 구 재래시장법 제67조 제1항 및 제2항 제1호에 따라 시장관리자로 지정될 경우 상업기반시설의 유지 및 관리, 화재의 예방, 청소 및 방범 활동 등의 업무를 수행함과 아울러, 그 회원인 상인들을 상대로 이러한 업무수행에 소요되는 경비를 부과․징수할 수 있고, 이는 상인회 외에 구 재래시장법 제67조 제2항 각호에 규정된 나머지 자들이 시장관리자로 지정될 경우에도 마찬가지라고 봄이 타당하다. 나아가 이와 같이 시장관리자에게 부여되는 경비의 부과․징수권은 구 유통산업발전법상의 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자의 경우와 마찬가지로 상인들에 대하여 행사할 수 있는 것이지, 이와는 별개 주체인 관리단에 대해서는 관리단이 시장관리자에게 직접 경비를 지급하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 이를 행사할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 법리는, 앞서 본 구 재래시장법상의 규정들이 여러 차례의 개정과 법률명칭 변경을 거친 현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법하에서도 실질적인 내용 변경 없이 유지되고 있는 이상, 현행법이 적용되는 사안에 대해서도 동일하게 적용된다.

라. 이 사건에 대한 적용

1) 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 원고가 2007. 11. 30. 구 재래시장법 제67조에 따라 시장관리자로 지정된 데에 이어 2012. 8. 23. 구 유통산업발전법 제8조에 따라 대규모점포 개설등록을 마쳤음은 앞서 본 바와 같고, 기록상 원고 이외의 제3자가 대규모점포관리자로 새롭게 지정되었다고 볼 만한 자료가 없으며, 달리 원고에 대한 종전 행정처분이 당연무효이거나 적법하게 취소되었다고 볼 만한 사정을 찾아 볼 수 없다. 이에 따라 원고가 대규모점포개설자 내지 시장관리자의 지위를 그대로 유지한다고 볼 수는 있겠으나, 다만 이 경우에도 원고는 점포의 구분소유자들이나 상인들을 상대로 관리비를 징수할 수 있을 뿐, 곧바로 관리단인 피고에 대하여 관리비를 부과․징수할 수는 없다고 보아야 한다.

2) 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 원고가 대규모점포관리자 내지 시장관리자의 지위에 기하여 직접 피고에게 관리비 등을 징수할 수 있다는 원고 주장을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 관리비 징수권에 관한 사실을 오인하거나 구 도․소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전부 개정된 것) 부칙 제4조의 경과규정에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하는 등의 잘못이 없다.

3. 관리비 징수에 관하여 묵시적 약정이 존재하거나 사무관리 또는 부당이득이 성립하는지 여부

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 수행하는 관리업무에 대하여 피고가 관리비를 지급하기로 하는 묵시적 약정이 체결되었다는 원고 주장을 배척하는 한편, 원고가 피고에 대하여 민법상 사무관리에 따른 비용상환청구권 또는 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 원고 주장도 받아들이지 않았다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 관리비 부과 및 징수에 대한 묵시적 동의 등에 관한 사실을 오인하거나 사무관리 및 부당이득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

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1. 1. 10.자 2019마5464 결정 〔출판문화산업진흥법위반〕

[1] 출판문화산업 진흥법에서 정한 도서정가제의 내용 및 입법 취지

[2] 출판문화산업 진흥법 제22조 제4항, 제5항에 따라 도서정가제 준수의무를 부담하는 ‘간행물 판매자’에 같은 법상 간행물의 유통에 관련된 사업자로서 관련 법령에 따라 통신판매업자로 간주되며 판매자와 별도로 간행물의 최종 판매가격을 결정할 수 있고 그에 따른 경제적인 이익을 얻는 ‘통신판매중개업자’가 포함되는지 여부(적극)

【결정요지】

[1] 출판문화산업 진흥법(이하 ‘출판법’이라 한다) 제22조에 의하면, 출판사가 판매를 목적으로 간행물을 발행할 때에는 소비자에게 판매하는 가격(이하 ‘정가’라고 한다)을 정하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 간행물에 표시하여야 하고(제1항), 간행물 판매자는 이를 정가대로 판매하여야 한다(제4항). 간행물 판매자는 독서 진흥과 소비자 보호를 위하여 15% 이내의 가격할인과 경제상의 이익을 자유롭게 조합하여 판매할 수 있고, 이 경우에도 가격할인은 10% 이내로 하여야 한다(제5항). 여기서 ‘경제상의 이익’이란 간행물의 거래에 부수하여 소비자에게 제공되는 물품, 마일리지(판매가의 일정 비율에 해당하는 점수 등을 말한다), 할인권, 상품권 및 그 외에 소비자가 통상 대가를 지급하지 아니하고는 취득할 수 없는 것이라고 인정되는 것을 가리킨다(제7항). 출판법 제28조 제1항 제5호의2에 의하면, 제22조 제4항 또는 제5항을 위반하여 간행물을 판매한 자에게는 300만 원 이하의 과태료를 부과한다.

이와 같이 출판법은 간행물을 정가대로 판매하여야 한다는 원칙을 규정하여 도서정가제를 도입하면서도, 예외적으로 정가의 15% 이하의 범위 내에서 가격할인과 경제상의 이익을 제공하도록 허용함으로써 도서정가제의 적용으로 비롯되는 유통단계의 경쟁의 자유의 제한을 완화하고 간행물 판매자의 영업의 자유를 일부 회복시켜 보장하고 있다. 따라서 현행 도서정가제에 따르면 간행물의 소비자가 최종적으로 부담하여야 하는 간행물 구입의 대가는 간행물에 표시된 정가의 85% 이상이 되어야 한다.

이와 같은 도서정가제의 입법 취지는 지나친 가격경쟁으로 인한 간행물 유통질서의 혼란을 방지하고, 저자, 출판사, 서점을 안정적으로 보호 육성하여 소비자인 독자에게 다양하고 풍부한 내용의 간행물을 제공하는 것이다.

[2] 도서정가제 관련 규정들의 내용과 입법 취지를 출판문화산업 진흥법(이하 ‘출판법’이라 한다)상 간행물 유통질서에 관한 규정들의 전체 체계 속에서 살펴보면, 출판법 제22조 제4항, 제5항에 따라 도서정가제 준수의무를 부담하는 간행물 판매자에는 소비자와 간행물에 관하여 매매계약을 체결하는 좁은 의미의 매도인뿐만 아니라, 출판법상 간행물의 유통에 관련된 사업자로서 ‘전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률’ 등 관련 법령에 따라 통신판매업자로 간주되며 판매자와 별도로 간행물의 최종 판매가격을 결정할 수 있고 그에 따른 경제적인 이익을 얻는 ‘통신판매중개업자’도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.

【참조조문】 [1] 출판문화산업 진흥법 제22조, 제28조 제1항 제5호의2 / [2] 출판문화산업 진흥법 제22조, 제23조 제1항, 제2항, 제28조 제1항 제5호의2, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제2조 제4호, 제20조의3, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행규칙 제3조

【재항고인】 검사

【위반자, 상대방】 주식회사 이베이코리아 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종 외 2인)

【원심결정】 서울중앙지법 2019. 3. 26.자 2018라105 결정

【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.

1. 사건의 경위

가. 위반자는 판매자와 구매자(또는 소비자) 사이에 거래가 이루어질 수 있는 전자거래 시스템을 제공하고 그 대가로 판매자로부터 판매수수료 등을 받는 이른바 ‘오픈마켓(Open Market)’의 운영자로서 온라인상의 시장공간인 ○○사이트(인터넷 주소 생략, 이하 ‘이 사건 사이트’라고 한다)를 운영하고 있다. 구체적으로 판매자는 이 사건 사이트에 물품을 등록하여 판매하고, 구매자는 위반자에게 구매상품을 주문하고 지급수단을 결정하여 대금을 지급하며, 위반자는 구매자로부터 대금을 수취한 다음 판매수수료 등을 공제한 나머지 금액을 판매자에게 지급한다.

나. 위반자는 2017. 3. 6. 이 사건 사이트에서 ‘주간 핫딜 프로모션’(이하 ‘제1이벤트’라고 한다)과 ‘대학교재 & 수험서 무제한 혜택’(이하 ‘제2이벤트’라고 한다) 이벤트를 진행하였다. 제1이벤트가 적용되는 도서의 판매자는 도서정가에서 10% 할인된 금액을 판매가로 정하였고, 제2이벤트가 적용되는 도서의 판매자는 할인 없이 도서정가를 판매가로 정하였다. 구매자가 두 이벤트의 적용 대상 도서를 구입하면서 위반자의 간편결제서비스인 △△△△△(영문 명칭 생략)에 등록한 제휴 신용카드로 결제할 경우, 위반자는 구매자에게 15%(제1이벤트에 해당한다)와 10%(제2이벤트에 해당한다)의 ‘신용카드 할인쿠폰’을 발급하고, 할인판매가의 15%(제1, 2이벤트에 모두 해당한다)에 상당한 ‘○○캐시’(구매자가 이 사건 사이트에서 적립․사용할 수 있는 적립금이다)를 제공하였다.

다. 이에 강남구청장은 위반자의 신용카드 할인쿠폰 발급과 ○○캐시 제공이 출판문화산업 진흥법(이하 ‘출판법’이라고 한다) 제22조 제5항에서 금지하는 ‘도서정가의 15%를 초과하는 가격할인과 경제상 이익의 제공’에 해당하는 것으로 판단하여, 2017. 6.경 위반자에 대하여 출판법 제28조 제1항에 따라 이벤트별로 각 300만 원 합계 600만 원의 과태료를 부과하였다(이하 두 과태료 처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

라. 위반자가 이 사건 처분에 대하여 이의를 제기하자, 1심은 질서위반행위규제법 제31조 제1항에 따른 심문절차를 거치지 않은 채 약식으로 위반자를 과태료 300만 원(이벤트별 부과금액을 각 150만 원으로 정하였다)에 처한다는 결정을 하였다. 이에 위반자가 이의를 신청하자, 1심은 심문절차를 거친 후, 출판법 제22조 제4항, 제5항에서 규정하고 있는 간행물을 판매하는 자(이하 ‘간행물 판매자’라고 한다)는 간행물에 대한 소유권자 등 타인에게 유상으로 간행물을 매매․양도 등 처분할 수 있는 권한을 가진 자로 해석하여야 하고, 위반자는 위와 같은 처분권한을 보유하지 않은 판매중개자에 지나지 아니하므로 위반자에게 출판법 제22조 제5항 위반의 책임을 지울 수 없다고 판단하여, 위반자를 과태료에 처하지 아니한다는 결정을 하였다.

마. 검사가 즉시항고를 하였으나, 원심도 1심과 동일하게 판단하면서, 나아가 간행물 판매자의 위반행위 자체가 존재하지 않는 이상, 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 가담한 비신분자에 대하여도 과태료를 부과할 수 있도록 규정하고 있는 질서위반행위규제법 제12조 제2항에 근거하여 위반자에게 과태료를 부과할 수도 없다는 판단을 추가하여 검사의 항고를 기각하였다.

2. 재항고이유 및 이 사건의 쟁점

가. 검사는, (1) 구매자에게 직접 판매한 자뿐만 아니라 판매행위에 가담하는 통신판매중개업자(오픈마켓)도 간행물 판매자에 해당한다고 보아야 하고, (2) 위반자가 할인쿠폰 발급 및 적립금 제공으로 인한 비용을 판매자에게 광고비 등으로 청구하였으므로 출판법상 도서정가제를 위반하는 혜택을 제공하여 자신의 이윤을 추구하는 질서위반행위를 한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

나. 이 사건의 쟁점은 오픈마켓 운영자로서 이 사건 사이트에서 간행물의 통신판매중개를 업으로 하고 있는 위반자가 출판법 제22조 제4항, 제5항에서 규정하고 있는 간행물 판매자에 해당하는지 여부이다.

3. 관련 법리

가. 도서정가제 관련 규정의 내용과 입법 취지

1) 출판법 제22조에 의하면, 출판사가 판매를 목적으로 간행물을 발행할 때에는 소비자에게 판매하는 가격(이하 ‘정가’라고 한다)을 정하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 간행물에 표시하여야 하고(제1항), 간행물 판매자는 이를 정가대로 판매하여야 한다(제4항). 간행물 판매자는 독서 진흥과 소비자 보호를 위하여 15% 이내의 가격할인과 경제상의 이익을 자유롭게 조합하여 판매할 수 있고, 이 경우에도 가격할인은 10% 이내로 하여야 한다(제5항). 여기서 ‘경제상의 이익’이란 간행물의 거래에 부수하여 소비자에게 제공되는 물품, 마일리지(판매가의 일정 비율에 해당하는 점수 등을 말한다), 할인권, 상품권 및 그 외에 소비자가 통상 대가를 지급하지 아니하고는 취득할 수 없는 것이라고 인정되는 것을 가리킨다(제7항). 출판법 제28조 제1항 제5호의2에 의하면, 제22조 제4항 또는 제5항을 위반하여 간행물을 판매한 자에게는 300만 원 이하의 과태료를 부과한다.

2) 이와 같이 출판법은 간행물을 정가대로 판매하여야 한다는 원칙을 규정하여 도서정가제를 도입하면서도, 예외적으로 정가의 15% 이하의 범위 내에서 가격할인과 경제상의 이익을 제공하도록 허용함으로써 도서정가제의 적용으로 비롯되는 유통단계의 경쟁의 자유의 제한을 완화하고 간행물 판매자의 영업의 자유를 일부 회복시켜 보장하고 있다. 따라서 현행 도서정가제에 따르면 간행물의 소비자가 최종적으로 부담하여야 하는 간행물 구입의 대가는 간행물에 표시된 정가의 85% 이상이 되어야 한다.

3) 이와 같은 도서정가제의 입법 취지는, 지나친 가격경쟁으로 인한 간행물 유통질서의 혼란을 방지하고, 저자, 출판사, 서점을 안정적으로 보호 육성하여 소비자인 독자에게 다양하고 풍부한 내용의 간행물을 제공하는 것이다.

나. 출판법 제22조 제4항 및 제5항의 간행물 판매자에 통신판매중개업자가 포함되는지 여부

앞서 본 도서정가제 관련 규정들의 내용과 입법 취지를 출판법상 간행물 유통질서에 관한 규정들의 전체 체계 속에서 살펴보면, 출판법 제22조 제4항, 제5항에 따라 도서정가제 준수의무를 부담하는 간행물 판매자에는 소비자와 간행물에 관하여 매매계약을 체결하는 좁은 의미의 매도인뿐만 아니라, 출판법상 간행물의 유통에 관련된 사업자로서 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라고 한다) 등 관련 법령에 따라 통신판매업자로 간주되며 판매자와 별도로 간행물의 최종 판매가격을 결정할 수 있고 그에 따른 경제적인 이익을 얻는 ‘통신판매중개업자’도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 그 구체적 이유는 다음과 같다.

1) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석․적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 그러나 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석은 허용된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두48601 판결 등 참조).

2) 출판법은 그 입법 목적인 ‘간행물의 건전한 유통질서의 확립’을 제6장에서 규율하고 있다. 출판법은 제6장에서 먼저 도서정가제(제22조)를 규정한 다음, “간행물의 유통질서를 유지하기 위하여 간행물의 저자, 출판 및 유통에 관련된 자로서 다음 각호에 해당하는 자는 다음 각호의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고(제23조 제1항), “문화체육관광부장관 또는 시․도지사는 출판된 간행물의 건전한 유통질서를 확립하기 위하여 필요하다고 인정하면 출판사, 인쇄사, 출판된 간행물의 유통에 관련된 사업자, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에 대하여 다음 각호의 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다(제23조 제2항). 이처럼 넓은 의미의 ‘간행물의 유통에 관련된 자’가 출판법상 간행물 유통질서 확립의무의 수범자에 해당하므로, 도서정가제의 수범자도 입법자가 명확한 법률문언으로 특별히 달리 정하지 않는 한 출판법상 간행물 유통질서의 틀에서 파악하여야 한다. 도서정가제는 출판법 제6장에서 규율하고 있는 간행물 유통질서의 매우 중요한 부분에 해당한다. 만약 도서정가제의 수범자인 ‘간행물 판매자’를 좁은 의미의 ‘매도인’으로 한정하여 해석할 경우 간행물 유통 관련자들이 법형식을 남용하여 도서정가제가 형해화될 우려가 있다.

3) 오픈마켓 운영자는 사이버몰의 이용을 허락하거나 자신의 명의로 통신판매를 위한 광고수단을 제공하거나 그 광고수단에 자신의 이름을 표시하여 통신판매에 관한 정보의 제공이나 청약의 접수 등 통신판매의 일부를 수행하는 방법으로 거래 당사자 간의 통신판매를 알선하는 통신판매중개업자이다(전자상거래법 제2조 제4호, 같은 법 시행규칙 제3조 참조). 따라서 오픈마켓에서 간행물이 판매․유통되는 경우 오픈마켓 운영자는 간행물의 유통에 관련된 자에 해당한다.

4) 일반적으로 중개인은 타인 간 계약의 체결을 돕는 사실행위인 중개행위만을 할 뿐이다. 그러나 통신판매중개업자가 청약의 접수를 받거나 재화 등의 대금을 지급받는 업무를 수행하고 통신판매업자가 전자상거래법이 규정한 일정한 의무를 이행하지 아니하는 경우, 통신판매중개업자는 통신판매업자를 대신하여 그 의무를 이행하여야 하며, 이러한 책임과 관련하여 통신판매업자로 간주된다(전자상거래법 제20조의3).

5) 도서정가제의 핵심은 간행물의 최종 판매가격이 정가의 85% 이상이 되어야 한다는 것이다. 통상적으로 최종 판매가격은 매도인과 매수인 사이의 합의에 따라 결정되나, 오픈마켓에서는 운영자가 간행물의 매도인과는 별도로 대금 결제 단계에서 최종 판매가격을 결정할 수 있고, 그로 인해 매수인(소비자)은 정가의 85% 미만의 대가를 지불하고 간행물을 구입할 수 있게 된다. 오픈마켓 운영자가 도서정가제를 위반하여 간행물의 최종 판매가격을 임의로 결정하는 것은 출판법이 허용하고 있는 경쟁의 자유를 넘어선 것으로서, 통신판매중개업자라는 이유로 이를 허용할 경우 도서정가제가 형해화되는 결과가 초래된다.

6) 오픈마켓 운영자는 간행물의 최종 판매가격을 정가의 85% 미만으로 낮춤으로써 간행물의 판매량이 증가하고 그에 따라 판매자로부터 지급받는 판매수수료 등이 늘어나는 경제적 이익을 얻게 된다. 또한 간편결제시스템을 통하여 소비자의 구매 데이터를 다량으로 획득하고 이러한 빅데이터(big data)를 기반으로 다양한 광고 상품을 만들어 오픈마켓에서 간행물 판매자에게 판매할 수 있으므로, 결국 신용카드 할인쿠폰 발급과 적립금 제공으로 인한 비용은 판매자에게 전가된다.

4. 이 사건에 관한 판단

그런데도 원심은, 출판법 제22조 제4항, 제5항의 ‘간행물 판매자’는 좁은 의미의 간행물의 처분권자만을 뜻하는 것으로 해석하여 통신판매중개업자인 위반자에 대해서는 도서정가제 위반의 책임을 물을 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 출판법상 도서정가제의 수범자에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 재항고이유 주장은 이유 있다.

5. 결론

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

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1. 1. 1. 선고 2018두48298 판결 〔시유재산변상금부과처분취소청구〕

[1] 사용․수익허가 없이 행정재산을 유형적․고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용․수익하거나 점유하는 경우, 공유재산 및 물품관리법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과대상인 ‘무단점유’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례에서 정한 바에 따라 광장사용신고 및 서울특별시장의 사용신고 수리를 거치지 않은 채 서울광장을 무단사용한 경우, 공유재산 및 물품관리법상 변상금 부과대상인 무단점유에 해당하는지 여부(적극)

[3] 공유재산 및 물품관리법 시행령 제14조 제2항의 위임에 따라 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례 제10조 제1항 [별표]에서 정한 ‘서울광장 사용료 기준’을 서울광장의 무단점유에 따른 변상금 산정․부과에 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 서울광장의 무단점유에 따른 변상금을 산정하는 방법

【판결요지】

[1] 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제1조, 제6조 제1항, 제20조, 제22조, 제81조 제1항 본문의 내용과 변상금 제도의 입법 취지에 비추어 보면, 사용⋅수익허가 없이 행정재산을 유형적⋅고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용⋅수익하거나 점유하는 경우 공유재산법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과대상인 ‘무단점유’에 해당하고, 반드시 그 사용이 독점적⋅배타적일 필요는 없으며, 점유 부분이 동시에 일반 공중의 이용에 제공되고 있다고 하여 점유가 아니라고 할 수는 없다.

[2] 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(이하 ‘서울광장조례’라 한다) 제2조 제1호는 “사용”이란 서울광장의 일부 또는 전부를 이용함으로써 불특정 다수 시민의 자유로운 광장 이용을 제한하는 행위를 말한다고 규정하고 있으나, 서울광장의 일부를 유형적⋅고정적으로 점유하는 경우에는 점유 부분에 대한 불특정 다수 시민의 광장 이용이 제한될 것이므로, 서울광장조례에서 정한 바에 따라 광장사용신고 및 서울특별시장의 사용신고 수리를 거치지 않은 채 서울광장을 무단사용한 경우에는 공유재산 및 물품관리법상 변상금 부과대상인 무단점유에 해당한다고 보아야 한다. 즉, 서울광장조례의 서울광장 “사용” 정의규정에 따라 변상금 부과대상인 무단점유인지에 관한 판단이 달라진다고 볼 수는 없다.

[3] 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(이하 ‘서울광장조례’라 한다)의 법적 성질과 변상금에 관한 법리를 기초로 공유재산 및 물품관리법 시행령 제14조 제2항의 위임에 따라 서울광장조례 제10조 제1항 [별표]에서 500㎡를 최소 사용면적으로 하여 서울광장의 광장사용료 기준을 정하고 있는 ‘서울광장 사용료 기준’의 규정 내용을 살펴보면, 서울광장 사용료 기준은 서울광장의 사용⋅수익허가 또는 사용신고 수리에 적용되는 기준일 뿐이고, 이를 서울광장의 무단점유에 따른 변상금 산정⋅부과에 적용할 수는 없다. 서울광장의 무단점유에 따른 변상금은 공유재산 및 물품관리법령에서 정한 ‘무단점유면적 × 해당 공유재산의 면적단위별 평정가격 × 무단점유기간/연 × 사용요율 × 120%’의 계산식에 실제 무단점유면적과 공유재산 및 물품관리법 시행령 제14조 제1항의 위임에 따라 서울특별시 공유재산 및 물품관리 조례 제22조에서 정한 사용요율을 적용하여 산정⋅부과하여야 한다.

【참조조문】 [1] 공유재산 및 물품관리법 제1조, 제6조 제1항, 제20조, 제22조, 제81조 제1항 / [2] 공유재산 및 물품관리법 제81조 제1항 / [3] 공유재산 및 물품관리법 제22조 제1항, 제81조 제1항, 공유재산 및 물품관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항, 제81조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13325 판결(공1993하, 1725), 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결(공2004하, 1807)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기수)

【피고, 피상고인】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 공도 담당변호사 주두수)

【원심판결】 서울고법 2018. 6. 14. 선고 2018누35829 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 2015. 7. 9.부터 주간에는 서울광장의 광장동편에 대형 천막이 설치된 자전거를 세워놓고 1인 시위를 하였고(이하 ‘이 사건 시위’라 한다), 야간에는 서울특별시청사 부지에 위 자전거를 옮기고 그 옆에 텐트를 설치한 후 그곳에서 취침을 하였다(이하 이 사건 시위와 청사 부지에서의 취침을 합쳐 ‘이 사건 원고의 행위’라 한다).

2) 이 사건 시위에는 자전거 1대, 대형의자 2개, 소형의자 1개, 라바콘 1개, 아이스박스 3개, 천막 1개, 대형 스피커 등(이하 ‘이 사건 시위용품’이라 한다)이 사용되었는데, 원고가 이 사건 시위를 하는 동안 이 사건 시위용품이 차지한 공간의 면적은 1.76㎡(= 1.6㎡ × 1.1㎡)이고, 원고가 취침 시 설치한 텐트의 면적은 2.76㎡이다.

3) 피고는, 원고가 이 사건 원고의 행위를 통해 서울광장의 광장동편과 서울특별시청사 부지를 무단점유하고 있다고 판단한 후, 원고에게 두 차례에 걸쳐 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제81조에 의한 변상금 부과처분을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 피고는 그중 서울광장 무단점유에 따른 변상금을 ‘원고가 실제 무단점유한 면적 1.76㎡’를 기준으로 산정한 것이 아니라, 원고가 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(이하 ‘서울광장조례’라 한다)에 따라 광장사용신고 수리를 받아 적법하게 사용하는 상황을 가정하여 그때 원고가 서울광장조례 제10조 제1항 [별표] ‘광장사용료 기준’에 따라 납부하여야 하는 ‘서울광장의 최소 사용면적 500㎡’에 관한 사용료를 먼저 산정한 다음 거기에 변상금 부과요율 120%를 곱하는 방식으로 산정하였다. 이 사건 처분의 내역은 아래 표 기재와 같다.

	처분일자	사용기간	사용면적	부과금액
1차 처분	2017. 5. 10.	2017. 4. 5. ~ 2017. 4. 9.	500㎡(서울광장) 4.52㎡(서울특별시청사 부지)	678,640원
2차 처분	2017. 7. 12.	2017. 4. 10. ~ 2017. 4. 28.	500㎡(서울광장) 4.52㎡(서울특별시청사 부지)	2,257,140원

나. 이 사건의 쟁점은, (1) 이 사건 원고의 행위가 공유재산법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과대상인 ‘무단점유’에 해당하는지 여부, (2) 피고가 변상금을 산정하면서, ‘원고가 실제 무단점유한 면적’을 기준으로 하는지, 아니면 ‘원고가 서울광장조례에 따라 광장사용신고 수리를 받아 적법하게 사용하는 상황을 가정하여 그때 원고가 납부하여야 하는 사용료’를 기준으로 하는지 여부이다.

2. 공유재산법상 무단점유에 해당하는지 여부(상고이유 제1점, 제3점)

가. 1) 공유재산법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득․유지․보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 하며(제1조), 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못한다고 규정하고 있다(제6조 제1항). 행정재산의 경우 지방자치단체장의 사용․수익허가를 받아 사용하여야 하고 그에 대한 사용료를 납부하여야 하며(제20조, 제22조), 사용․수익허가 없이 공유재산을 사용․수익하거나 점유(이하 ‘무단점유’라 한다)하는 자에 대하여는 사용료의 120%에 해당하는 금액을 변상금으로 징수하도록 규정하고 있다(제81조 제1항 본문).

2) 이러한 금전적 제재는 무단점유를 예방․근절하여 공공의 목적에 제공되는 공유재산의 적정한 보호와 관리를 꾀하고, 지방자치단체가 공유재산을 통해 추구하는 행정목적을 달성하는 한편, 사용료 또는 대부료에 해당하는 부당이득을 환수하고 그에 덧붙여 징벌적으로 추가 금액을 징수하여 지방재정을 확충하고자 함에 그 입법 취지가 있다(헌법재판소 2017. 7. 27. 선고 2016헌바374 전원재판부 결정 참조).

3) 위와 같은 관련 규정의 내용과 변상금 제도의 입법 취지에 비추어 보면, 사용․수익허가 없이 행정재산을 유형적․고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용․수익하거나 점유하는 경우 공유재산법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과대상인 ‘무단점유’에 해당한다고 봄이 타당하고, 반드시 그 사용이 독점적․배타적일 필요는 없으며, 점유 부분이 동시에 일반 공중의 이용에 제공되고 있다고 하여 점유가 아니라고 할 수는 없다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13325 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 참조).

나. 1) 서울광장조례는, 서울광장을 사용하고자 하는 자는 사용목적과 일시, 신고자의 성명과 주소, 사용예정인원, 안전관리계획 등을 기재한 별지 서식의 광장사용신고서를 광장사용일 90일 전부터 5일 전까지 서울특별시장에게 제출하여야 하고(제5조 제1항), 서울특별시장은 광장사용신고가 있는 경우 원칙적으로 수리하여야 하지만, 일정한 사유가 있는 경우에는 ‘서울특별시 열린광장운영시민위원회’의 의견을 들어 신고를 수리하지 않을 수 있으며(제6조 제1항), 광장사용신고의 사용일이 중복된 경우에는 신고순위에 따라 수리하되, 일정한 행사를 우선하여 수리할 수 있고, 신고순위가 동일한 경우에는 그 신고자들과 협의를 통해 조정하고 조정이 이루어지지 않을 경우에는 위 위원회의 의견을 들어 사용신고의 수리를 결정할 수 있으며(제6조 제2항), 서울특별시장은 사용신고자의 성별․장애․정치적 이념․종교 등을 이유로 광장 사용에 차별을 두어서는 안 된다(제6조 제3항)고 규정하고 있다.

2) 공유재산법 제20조 제1항, 제2항은 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있으나, 원칙적으로 일반입찰로 하여야 하고, 다만 허가의 목적․성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우(제1호) 등에는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 공유재산 및 물품관리법 시행령(이하 ‘공유재산법 시행령’이라 한다) 제13조 제3항은 지방자치단체의 장이 수의의 방법으로 행정재산의 사용․수익을 허가할 수 있는 경우를 열거하고 있다.

그리고 공유재산의 관리는 지방자치단체의 자치사무에 해당하므로[지방자치법 제9조 제2항 제1호 (자)목], 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 것 외에는 상위법령의 위임이 없더라도 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다(지방자치법 제22조).

이러한 관련 규정들을 종합하면, 지방자치단체의 장이 공유재산법 제20조 제1항, 제2항에 의하여 수의의 방법으로 행정재산의 사용․수익을 허가하는 것은 재량행위에 해당하고, 공유재산법령에서 그 재량권 행사의 구체적 기준을 규정하지 않았다면 법령의 범위 안에서 행정재산의 사용․수익허가에 관한 재량권 행사의 구체적 기준을 조례로 정하는 것은 허용된다.

3) 위와 같은 규정들의 내용과 관련 법리 및 공유재산법령이 조례에 행정재산의 사용․수익허가 외의 다른 법형식을 창설하여 활용할 수 있도록 위임한 바 없는 점 등을 종합하여 보면, 서울특별시장이 서울광장조례 제6조에 따라 광장사용신고를 수리하는 행위는 행정재산인 서울광장을 공유재산법 제20조 제2항에서 정한 바에 따라 일반입찰 방식이 아니라 수의의 방법으로 사용․수익을 허가하는 경우에 해당하고, 서울광장조례 제6조 제1항 단서, 제2항, 제3항은 서울광장 사용․수익허가에 관한 구체적인 기준을 정하여 서울특별시장의 재량을 제한하는 규정들이라고 봄이 타당하다.

4) 서울광장조례 제2조 제1호는 “사용”이란 서울광장의 일부 또는 전부를 이용함으로써 불특정 다수 시민의 자유로운 광장 이용을 제한하는 행위를 말한다고 규정하고 있으나, 서울광장의 일부를 유형적․고정적으로 점유하는 경우에는 점유 부분에 대한 불특정 다수 시민의 광장 이용이 제한될 것이므로, 서울광장조례에서 정한 바에 따라 광장사용신고 및 서울특별시장의 사용신고 수리를 거치지 않은 채 서울광장을 무단사용한 경우에는 공유재산법상 변상금 부과대상인 무단점유에 해당한다고 보아야 한다. 즉, 서울광장조례의 서울광장 “사용” 정의규정에 따라 변상금 부과대상인 무단점유인지에 관한 판단이 달라진다고 볼 수는 없다.

다. 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 원고의 행위는 피고의 사용․수익허가 또는 광장사용신고 수리 없이 서울광장 일부 및 서울특별시청사 부지 일부를 유형적․고정적으로 사용 또는 점유한 경우로서 공유재산법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과대상인 무단점유에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

1) 원고는 이 사건 시위용품과 텐트를 상당한 기간 동안 서울광장이나 서울특별시청사 부지에 둠으로써 특정 공간을 지속적으로 물리적으로 차지하여 사용하였다. 비록 이 사건 시위용품과 텐트가 이동 가능한 시설이기는 하나, 그것이 차지하는 공간을 타인이 사용하거나 통행하는 것은 불가능하였다. 이러한 원고의 행위는 서울광장 등의 이용자가 일시적으로 물건을 비치하는 것과 동일하게 평가할 수 없고, 서울광장 등을 통행로로서 지나가거나 여가선용의 목적으로 단순히 머무르는 형태의 일반적인 사용과도 명백히 구별된다.

2) 서울광장 등 이용자들이 이 사건 시위용품이나 텐트 주변을 우회하여 통행할 수 있었고, 다른 행사 등에 방해가 되는 경우 원고가 이 사건 시위용품을 옮겨 주었다고는 하나, 변상금 부과대상으로서의 무단점유가 반드시 독점적․배타적일 필요는 없으므로 위와 같은 사정만으로 특정 공간을 유형적․고정적으로 사용한 이 사건 원고의 행위를 ‘점유’에 해당하지 않는다고 평가할 수는 없다.

3) 집회․시위의 자유가 보장된다거나 그 시위의 목적이 공익을 위한 것이라는 사정만으로 타인의 재산을 권한 없이 점유․사용하는 것까지 정당화되거나 점유․사용의 대가 지불이 면제되는 것은 아니며, 그 재산이 공용재산이라고 하더라도 마찬가지이다. 집회․시위 자체는 집회 및 시위에 관한 법률이 정한 절차에 따라 이루어져 적법하다고 하더라도, 그 집회․시위가 공유재산을 무단으로 점유하여 이루어진 것이라면 공유재산법상 변상금 부과대상이 될 수 있다. 또한 공유재산법 제81조 제1항이 공익적 목적이나 용도로 무단점유한 경우와 사익추구의 목적으로 무단점유한 경우를 달리 취급하지 않고 동일하게 변상금을 징수하도록 규정한 것이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2017. 7. 27. 선고 2016헌바374 전원재판부 결정 참조).

4) 피켓을 들거나 간판을 목에 거는 형식으로 이루어지는 통상적인 1인 시위라면 특정 공간을 유형적․고정적으로 사용하는 점유로 보기 어렵다. 그러나 이 사건 시위는 시위용품의 종류, 부피 및 무게, 시위 방식 등에 비추어 통상 1인 시위자가 소지할 수 있는 표현수단의 정도를 벗어난 것이다. 이 사건 시위용품을 장시간 비치하거나 텐트를 설치하여 취침을 하는 것이 1인 시위의 본질적인 내용이라거나 1인 시위를 위하여 반드시 필요한 조치라고 볼 수 없고, 원고로서는 공용재산을 점유․사용하지 않는 방법으로도 충분히 자신의 의사를 다중에게 표시할 수 있다.

라. 원심은, 이 사건 원고의 행위가 공유재산법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과대상인 무단점유에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유와 같이 공유재산법상 변상금의 부과요건에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 변상금 산정의 기준이 되는 무단점유면적(상고이유 제2점)

가. 1) 앞서 본 바와 같이, 공유재산법에 의한 변상금 부과처분은 공유재산을 무단점유하는 자로부터 그 사용료 또는 대부료에 해당하는 부당이득을 환수하고 그에 덧붙여 징벌적으로 추가 금액을 징수하는 행정상 제재에 해당한다(헌법재판소 2017. 7. 27. 선고 2016헌바374 전원재판부 결정 참조).

2) 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정 참조). 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효․적절하고, 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 참조). 특히 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반의 내용과 제재처분의 양정(量定) 사이에 엄밀하게는 아니더라도 대략적으로라도 비례 관계가 인정되어야 하며, 의무위반의 내용에 비하여 제재처분이 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈․남용에 해당하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 판결 참조).

나. 1) 공유재산법 제81조 제1항 본문은 무단점유한 자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유재산 또는 물품에 대한 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 금액을 징수한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 공유재산법 시행령 제81조 제1항 본문은 법 제81조에 따른 변상금은 그 재산을 무단으로 점유하거나 무단으로 사용․수익한 기간에 대하여 회계연도별로 제14조 및 제31조에 따라 산정한 사용료 또는 대부료 합계액의 100분의 120에 해당하는 금액으로 한다고 규정하고 있다.

2) 한편 공유재산법 제22조 제1항은 지방자치단체의 장은 행정재산의 사용․수익을 허가하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 공유재산법 시행령 제14조 제1항은 법 제22조 제1항에 따른 연간 사용료는 시가를 반영한 해당 재산 평정가격의 연 1천분의 10 이상의 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하되, 월할 또는 일할로 계산할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 지방자치단체의 장은 대중의 이용에 제공하기 위한 시설인 행정재산에 대해서는 그 재산을 효율적으로 관리하기 위하여 특별히 필요하다고 판단되는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 시간별이나 횟수별로 그 재산의 사용료를 정할 수 있다고 규정하고 있다.

3) 변상금 부과처분의 행정상 제재로서의 성질과 비례의 원칙을 기초로 하여 사용료 및 변상금 산정기준에 관한 공유재산법령의 규정 내용과 체계를 살펴보면, 공유재산법령의 입법자는 사용료의 경우 ‘사용허가면적 × 해당 공유재산의 면적단위별 평정가격 × 사용기간/연 × 연 1천분의 10 이상의 범위에서 조례로 정한 사용요율’의 계산식으로 산정하는 반면, 변상금의 경우 ‘무단점유면적 × 해당 공유재산의 면적단위별 평정가격 × 무단점유기간/연 × 사용요율 × 120%’의 계산식으로 산정하도록 분명하게 규정하고 있음을 알 수 있다. 입법자는 변상금의 산정기준과 관련하여 무단점유면적과 무단점유기간에 비례하도록 함으로써 비례의 원칙을 구현하는 한편, 사용요율의 120%를 변상금 부과요율로 정함으로써 위반행위에 대한 징벌을 구현한 것이라고 보아야 한다.

다. 1) 공유재산법 시행령 제14조 제2항의 위임에 따라 서울광장조례 제10조 제1항 [별표] ‘광장사용료 기준’은 500㎡를 최소 사용면적으로 하여 서울광장의 광장사용료 기준을 정하고 있다. 구체적인 내용은 아래와 같다(서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례 시행규칙 제9조 [별표] ‘광장사용료 기준’도 서울광장조례 제10조 제1항 [별표] ‘광장사용료 기준’과 동일하게 규정하고 있다. 이하 서울광장조례 별표와 위 규칙 별표를 통틀어 ‘서울광장 사용료 기준’이라 한다).

구 분		사용면적	사용시간	사용료	비고
기본사용료		1㎡	1시간	10원
구획별사용료	광장동편	500㎡~2,000㎡	2시간	10,000원~40,000원
	광장서편	500㎡~1,200㎡	2시간	10,000원~24,000원
	잔디광장	500㎡~6,449㎡	2시간	10,000원~28,000원
	전체	13,207㎡	2시간	264,000원
기 타		1. 광장 구획별로 1건의 행사에 대해서만 신고 수리한다. ※ 최소 사용면적은 500㎡로 하되, 500㎡ 초과 시 1시간 1㎡당 10원으로 한다. ※ 기본 사용시간은 2시간으로 하되, 2시간 초과 시 1시간 단위로 부과한다. 2. 야간사용료(18:00~다음 날 06:00)는 기본사용료의 3할을 가산한다. 3. 초과사용료는 주간은 기본사용료의 3할, 야간은 기본사용료의 5할을 가산한다. 4. 사용료에는 부가가치세를 포함한다. ※ 시설물의 설치 및 철거시간은 사용시간에 포함한다.

2) 앞서 본 서울광장조례의 법적 성질과 변상금에 관한 법리를 기초로 서울광장 사용료 기준의 규정 내용을 살펴보면, 서울광장 사용료 기준은 서울광장의 사용․수익허가 또는 사용신고 수리에 적용되는 기준일 뿐이고, 이를 서울광장의 무단점유에 따른 변상금 산정․부과에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 서울광장의 무단점유에 따른 변상금은 앞서 살펴본 바와 같이 공유재산법령에서 정한 ‘무단점유면적 × 해당 공유재산의 면적단위별 평정가격 × 무단점유기간/연 × 사용요율 × 120%’의 계산식에 실제 무단점유면적과 공유재산법 시행령 제14조 제1항의 위임에 따라 서울특별시 공유재산 및 물품관리 조례(이하 ‘서울시 공유재산 조례’라 한다) 제22조에서 정한 사용요율을 적용하여 산정․부과하여야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

가) 서울광장 사용료 기준은 기본적으로 공유재산법 시행령 제14조 제2항의 위임에 따라 서울광장의 특수성을 고려하여 서울광장을 효율적으로 관리하기 위하여 시간별, 횟수별 사용료를 특별히 정한 것이라고 보아야 한다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 서울광장조례 제6조가 서울광장 사용․수익허가에 관한 구체적인 기준을 정하여 서울특별시장의 재량을 제한하고자 만들어진 규정이라는 점을 고려하면, 서울광장 사용료 기준 중 ‘최소 사용면적 500㎡’ 부분은 서울광장의 특수성을 고려하여 소규모 행사에는 서울광장의 사용․수익을 허가하지 못하도록 하려는 취지로 이해할 수 있다. 이처럼 서울광장 사용료 기준은 서울광장의 사용․수익허가 또는 사용신고 수리에 관한 규정일 뿐, 변상금의 산정․부과와는 직접적인 관련이 없다.

나) 서울광장 사용료 기준은 서울광장의 사용․수익허가 또는 사용신고 수리 절차를 거쳐 적법하게 서울광장을 사용하는 경우를 전제로 사용료 산정기준을 정한 것이다. 이때 최소 사용면적 500㎡ 이상의 사용신고에 대하여만 수리가 이루어지고, 최소 사용면적 500㎡ 미만으로 사용신고할 경우 최소 사용면적 500㎡ 이상으로 신고하도록 피고가 보완을 요청할 것이므로, 결과적으로 사용료는 ‘사용․수익허가 또는 사용신고 수리가 이루어진 면적’(이하 ‘허가면적’이라 한다)에 비례하여 부과된다. 그러나 무단점유의 경우 애당초 허가면적을 상정할 수 없으므로 허가면적을 전제로 한 서울광장 사용료 기준을 변상금 산정․부과에 그대로 적용할 수는 없다.

다) 서울광장 사용신고가 수리되면 허가면적에 해당하는 공간에 대하여 일정한 시간 동안 특정한 목적으로 유형적․고정적으로 특별사용할 권리가 인정되므로, 사용자가 허가면적을 실제로 유효․적절하게 활용하지는 못하였더라도 점유․사용한 것으로 볼 수 있다. 특히 서울광장 사용료 기준에 의하면, 피고는 원칙적으로 광장 구획별로 1건의 행사에 대하여만 신고를 수리한다. 또한 광장 사용에 방해가 되는 무단점유자나 시설물 등이 있는 경우, 서울광장의 관리권한을 보유한 행정청인 피고에게 해당 시설물을 철거하거나 필요한 조치를 취해줄 것을 요청할 수 있는 등 허가면적의 특별사용에 관하여 공권력의 보호를 받게 된다. 무단점유자는 이러한 공권력의 보호를 받지 못하므로, 경우에 따라서 최소 사용면적 500㎡에 관하여 적법하게 사용․수익허가를 받은 후 사용하는 자가 납부하여야 하는 사용료가 최소 사용면적 500㎡ 미만을 무단점유한 자가 납부하여야 하는 변상금을 상회한다고 하여 그것만으로 형평에 어긋난다고 볼 수는 없다.

라) 반면, 변상금은 공유재산의 무단점유자에 대한 징벌적 성격을 갖는 제재처분이므로 의무위반의 내용과 정도에 비례하여 산정․부과되어야 한다. 최소 사용면적 500㎡ 기준을 적용하여 변상금을 산정․부과할 경우 무단점유자가 실제 점유하지 않은 면적에 대해서까지 변상금이 부과될 수 있고, 경우에 따라서는 무단점유한 면적의 몇백 배(이 사건 원고의 경우 약 284배 = 500㎡ / 실제 점유면적 1.76㎡)에 달하는 변상금이 부과됨으로써 의무위반의 정도에 비해 과중한 제재가 초래될 수 있다.

마) 무단점유자에 대한 제재는 변상금만 있는 것이 아니므로 변상금의 액수가 줄어든다고 하여 무단점유자가 증가할 가능성이 크다고 보기도 어렵다. 공유재산법이 정하는 절차와 방법에 따르지 않고 행정재산을 사용하거나 수익한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고(공유재산법 제99조), 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물 철거명령을 받고, 이를 이행하지 않을 경우 행정대집행을 당할 수 있다(공유재산법 제83조, 서울광장조례 제12조). 따라서 ‘실제 무단점유한 면적’을 기준으로 산정한 변상금이 ‘무단점유자가 공유재산법령에 따라 사용․수익허가를 받아 적법하게 사용․수익하는 상황을 가정하여 산정한 사용료’보다 적다고 하더라도 그것이 무단점유를 조장하는 결과를 초래할 것이라고 단정하기도 어렵다. 사회․경제적으로 실제 무단점유한 면적을 기준으로 산정한 변상금이 과소하여 무단점유를 예방하거나 징벌하기에 부족한 것이 현실이라면, 이는 공유재산법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과요율을 인상할 필요를 뒷받침하는 입법정책적 논거가 될 수는 있을지언정, 법령상 분명한 근거 없이 실제 무단점유하지도 않은 면적에 대해서까지 무단점유를 의제하는 방식으로 변상금을 자의적으로 증액하는 것을 정당화할 수 있는 합당한 근거가 되지는 못한다.

바) 서울광장 사용료 기준은 서울광장조례에서 정한 광장사용신고 수리를 거쳐 최소 500㎡ 이상을 사용하는 경우를 상정하여 사용요율을 일반적인 행정재산의 사용요율, 즉 서울시 공유재산 조례 제22조에서 정한 사용요율과 달리 정한 것이다. 따라서 서울광장을 서울광장조례에서 정한 광장사용신고 수리 없이 무단점유한 자에 대하여 변상금을 산정․부과하는 경우에는 원칙으로 돌아가 공유재산법 시행령 제14조 제1항의 위임에 따라 서울시 공유재산 조례 제22조에서 정한 사용요율을 적용하여야 한다.

라. 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 서울광장을 무단점유한 원고에 대해서는 공유재산법령에서 정한 ‘무단점유면적 × 해당 공유재산의 면적단위별 평정가격 × 무단점유기간/연 × 사용요율 × 120%’의 계산식에 ‘실제 무단점유한 면적 1.76㎡’와 서울시 공유재산 조례 제22조에서 정한 사용요율을 적용하여 변상금을 산정․부과하여야 하고, 서울광장 사용료 기준을 그대로 적용하여 최소 사용면적 500㎡를 무단점유면적으로 의제하고 거기에 서울광장 사용료 기준에서 정한 사용요율과 변상금 부과요율 120%를 곱하는 방식으로 변상금을 산정․부과하여서는 아니 된다.

그런데도 원심은 원고에게 서울광장 사용료 기준을 그대로 적용하여 변상금을 산정․부과하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 공유재산법령상 변상금 산정기준과 서울광장 사용료 기준에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

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1. 1. 1. 선고 2016두1165 판결 〔증여세부과처분취소〕

[1] 기명식 전환사채가 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항 본문에서 정한 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 기명식 전환사채의 명의수탁자에게 전환권 행사에 따라 배정된 주식에 대하여 다시 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항 본문을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

[1] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 본문(이하 ‘위 조항’이라 한다)은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다.”라고 정하고 있다.

기명식 전환사채는 그 이전에 관하여 사채원부의 명의개서가 대항요건으로 되어 있으므로(상법 제479조 참조), 위 조항에서 정한 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산’에 해당한다.

[2] 기명식 전환사채의 명의수탁자가 전환권 행사로 발행된 주식을 배정⋅교부받아 자신의 명의로 명의개서를 한 경우, 전환된 주식은 전환사채와는 별도의 새로운 재산으로서 전환된 주식에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 전환사채에 대한 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성된다.

그러나 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 기명식 전환사채의 명의수탁자에게 전환권 행사에 따라 배정된 주식에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 다시 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 본문(이하 ‘위 조항’이라 한다)을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 위 조항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제 소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다.

둘째, 기명식 전환사채가 주식으로 전환된 경우, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 재산인 전환사채에 상응하여 명의수탁자에게 전환된 주식이 배정되어 명의개서가 이루어졌는데도 그와 같은 주식에 대하여 제한 없이 위 조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 전환사채에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당하다.

셋째, 전환사채의 경우 그 권리자는 전환청구에 의하여 추가로 신주인수대금을 납입할 필요 없이 전환사채 발행 당시 정해진 조건에 따라 신주를 배정⋅교부받게 되므로, 전환청구 전⋅후로 전환사채와 전환된 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어렵다.

넷째, 최초로 명의신탁된 전환사채와 전환된 주식에 대하여 각각 위 조항을 적용하게 되면 애초에 전환사채나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어 형평에도 어긋난다.

【참조조문】 [1] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 상법 제479조, 국세기본법 제14조 / [2] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 상법 제479조

【참조판례】 [1] 대법원 1987. 10. 13. 선고 87누118 판결(공1987, 1725)

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 동안양세무서장

【원심판결】 서울고법 2016. 10. 26. 선고 2014누7451 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

가. 주식회사 하이세스(이하 ‘하이세스’라 한다)는 2003. 12. 18. 자본금을 3억 원으로 하여 설립된 후 전기절감장치 판매업 등을 영위하여 온 회사이다.

나. 하이세스는 2006. 1. 10.과 2006. 1. 26. 각 발행총액 15억 원(= 소외 1 8억 7,000만 원 + 원고 6억 3,000만 원)의 기명식 전환사채(이하 ‘이 사건 각 전환사채’라 한다)를 발행하여 2006. 1. 16.과 2006. 2. 1. 각 전환사채 발행의 등기를 마쳤고, 그 무렵 이 사건 각 전환사채는 사채원부에 등재되었다.

다. 소외 1과 원고는 2006. 1. 20.과 2006. 2. 8. 이 사건 각 전환사채에 대해 전환권을 행사하여 각 3,000,000주[= 소외 1 1,740,000주(8억 7,000만 원 ÷ 전환가격 500원) + 원고 1,260,000주(6억 3,000만 원 ÷ 전환가격 500원)]에 대한 주식전환을 청구하여 2006. 2. 8. 그에 관한 각 명의개서가 이루어졌다.

라. 하이세스는 2007. 4. 2. 피고에게 2006 사업연도 법인세를 신고하면서 주식 6,000,000주를 유상증자하였고, 그중 원고가 1,984,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 취득하였다는 주식등변동상황명세서를 제출하였다.

마. 중부지방국세청장은 원고가 이 사건 주식 등을 취득한 것에 대하여 증여세 조사를 실시하여 원고가 아버지인 소외 2로부터 이 사건 주식을 신탁받았다는 2006. 2. 8.자 명의신탁계약서를 소외 2로부터 제출받은 다음 피고에게 과세자료를 통보하였다.

바. 피고는 2010. 12. 1. 원고에게, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2에 따라 원고가 2006. 2. 8. 소외 2로부터 이 사건 주식을 증여받은 것으로 의제하여 이 사건 주식수에 1주당 순자산가치인 459원을 곱한 910,656,000원을 증여가액으로 보아 이에 대한 본세에 신고 및 납부불성실 가산세를 가산하여 362,519,830원을 증여세로 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 각 전환사채 발행과 전환권 행사로 인한 신주발행이 무효인지 여부

원고는 상고이유로 이 사건 각 전환사채에 대한 대금납입이 없었을 뿐만 아니라 원고가 소외 2에게 원고 명의의 전환사채 인수와 전환권 행사를 위임하지 않았으므로, 이 사건 각 전환사채의 발행과 전환권 행사로 인한 신주발행이 모두 무효라고 주장하면서, 이 사건 주식이 유효하게 발행된 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

그러나 이러한 주장은, 이 사건 각 전환사채의 대금납입이 없었다고 보기 어렵고 원고가 소외 2에게 이 사건 각 전환사채의 주식전환 등에 관한 포괄적인 권한을 위임한 것으로 보인다는 원심의 사실인정이 잘못되었음을 전제로 하는 것이다. 이는 실질적으로 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.

3. 기명식 전환사채의 명의수탁자에게 전환권의 행사로 배정된 주식이 새로운 명의신탁 증여의제 대상이 되는지 여부

가. 구 상증세법 제45조의2 제1항 본문(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다.”라고 정하고 있다.

기명식 전환사채는 그 이전에 관하여 사채원부의 명의개서가 대항요건으로 되어 있으므로(상법 제479조 참조), 위 조항에서 정한 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산’에 해당한다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87누118 판결 등 참조).

기명식 전환사채의 명의수탁자가 전환권 행사로 발행된 주식을 배정․교부받아 자신의 명의로 명의개서를 한 경우, 전환된 주식은 전환사채와는 별도의 새로운 재산으로서 전환된 주식에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 전환사채에 대한 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성된다.

그러나 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 기명식 전환사채의 명의수탁자에게 전환권 행사에 따라 배정된 주식에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 조항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 이 사건 조항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제 소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다.

둘째, 기명식 전환사채가 주식으로 전환된 경우, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁재산인 전환사채에 상응하여 명의수탁자에게 전환된 주식이 배정되어 명의개서가 이루어졌는데도 그와 같은 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 전환사채에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당하다.

셋째, 전환사채의 경우 그 권리자는 전환청구에 의하여 추가로 신주인수대금을 납입할 필요 없이 전환사채 발행 당시 정해진 조건에 따라 신주를 배정․교부받게 되므로, 전환청구 전․후로 전환사채와 전환된 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어렵다.

넷째, 최초로 명의신탁된 전환사채와 전환된 주식에 대하여 각각 이 사건 조항을 적용하게 되면 애초에 전환사채나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어 형평에도 어긋난다.

나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 전환사채 중 원고 명의로 인수한 것은 소외 2가 원고 앞으로 최초로 명의신탁한 기명식 전환사채이므로 조세회피의 목적이 부정되지 않는 한 이 사건 조항을 적용하여 증여로 의제하여 과세할 수 있다. 이와 같이 위 전환사채에 대하여 이 사건 조항을 적용하여 과세할 수 있다면 위 전환사채에 상응하여 원고 명의로 전환된 2,520,000주 중 이 사건 주식에 대해서 이 사건 조항을 다시 적용하여 과세할 수는 없다.

그런데도 원심은 위 전환사채에 대하여 이 사건 조항에 따라 증여로 의제하여 과세할 수 있는지 여부에 대하여 판단하지 않은 채, 전환사채에 기하여 전환된 주식은 전환사채와는 별개로 당연히 명의신탁재산 증여의제의 적용대상이 된다는 잘못된 전제에서 원고가 전환권 행사로 취득한 이 사건 주식에 대하여 이 사건 조항을 적용하여 과세한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 원심판단에는 명의신탁재산 증여의제 대상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

4. 결론

원고의 상고는 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

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1. 1. 1. 선고 2017두61119 판결 〔부가가치세경정거부처분취소〕

[1] 재화나 용역을 공급하는 자가 이를 공급받는 자로부터 지급받은 위약금 명목의 돈의 실질이 재화나 용역의 공급과 대가관계에 있는 경우, 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액에 포함되는지 여부(적극)

[2] 정보통신사업 등을 영위하는 甲 주식회사가 이동전화 및 인터넷통신 서비스 이용자와 사이에 이용자가 선택하는 요금제에 따라 이용 요금을 정하되, 이용자가 일정 기간 甲 회사의 서비스를 이용하는 것을 조건으로 이동전화 요금, 인터넷통신 요금 및 모뎀 임대료 등을 할인해주는 대신, 이용자가 약정기간 내 계약을 중도 해지할 경우 할인금액 범위 내에서 일정 금액의 위약금 또는 할인반환금을 받기로 하는 내용의 약정을 체결하였는데, 이동전화 요금 등을 할인 제공받았다가 중도 해지한 이용자들로부터 수령한 위약금 등을 과세표준에 포함하여 해당 사업연도의 부가가치세를 신고하였다가 위약금 등에 관한 부가가치세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나, 과세관청이 이를 거부한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위약금 등은 그중 일부의 명목이 위약금으로 되어 있다 하더라도 전체적으로 볼 때 甲 회사의 재화 또는 용역의 공급에 대한 대가로 보아야 한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부가가치세법 제29조 제1항은 “재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 해당 과세기간에 공급한 재화 또는 용역의 공급가액을 합한 금액으로 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “제1항의 공급가액은 다음 각호의 가액을 말한다. 이 경우 대금, 요금, 수수료, 그 밖에 어떤 명목이든 상관없이 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 받는 금전적 가치 있는 모든 것을 포함하되, 부가가치세는 포함하지 아니한다.”라고 규정하면서 제1호에서 ‘금전으로 대가를 받는 경우: 그 대가’를 들고 있다(2013. 6. 7. 법률 제11608호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 제13조 제1항 제1호 및 제5항의 위임에 따른 2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 시행령 제48조 제1항도 같은 취지이다).

위 각 법령의 문언 내용과 체계에 의하면, 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액이란 금전으로 받는 경우 재화나 용역의 공급에 대가관계가 있는 가액 곧 그 대가를 말한다 할 것이므로 재화나 용역의 공급대가가 아닌 위약금이나 손해배상금 등은 공급가액이 될 수 없다. 다만 재화나 용역을 공급하는 자가 이를 공급받는 자로부터 위약금 명목의 돈을 지급받았다고 하더라도 그 실질이 재화나 용역의 공급과 대가관계에 있는 것이라면, 이는 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액에 포함된다고 봄이 타당하다.

[2] 정보통신사업 등을 영위하는 甲 주식회사가 이동전화 및 인터넷통신 서비스 이용자와 사이에 이용자가 선택하는 요금제에 따라 이용 요금을 정하되, 이용자가 일정 기간 甲 회사의 서비스를 이용하는 것을 조건으로 이동전화 요금, 인터넷통신 요금 및 모뎀 임대료 등을 할인해주는 대신, 이용자가 약정기간 내 계약을 중도 해지할 경우 할인금액 범위 내에서 일정 금액의 위약금 또는 할인반환금(이하 ‘위약금 등’이라 한다)을 받기로 하는 내용의 약정(이하 위 약정을 ‘의무사용약정’이라 한다)을 체결하였는데, 이동전화 요금 등을 할인 제공받았다가 중도 해지한 이용자들로부터 수령한 위약금 등을 과세표준에 포함하여 해당 사업연도의 부가가치세를 신고하였다가 위약금 등에 관한 부가가치세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나, 과세관청이 이를 거부한 사안에서, 의무사용약정에 따른 이동전화 요금 등의 할인은 이용자의 중도 해지를 해제조건으로 하는 조건부 할인으로서, 이용자는 의무사용 기간을 유지하여 끝까지 이동전화 요금 등의 할인을 받거나 중도 해지를 하고 할인받은 금액의 일부를 반환하는 것을 선택할 수 있었던 점, 이용자가 지급하는 위약금 등은 할인받은 금액의 반환이라는 성격을 가지고, 일정 기간이 지난 후에 반환하여야 하는 금액이 줄어드는 것은 단지 장기간 서비스를 이용한 이용자의 부담을 경감하기 위한 조치에 불과하다고 볼 수 있는 점, 설령 甲 회사가 일정한 공급조건에 따라 할인하여 준 요금을 에누리로 보아 공급가액에서 제외하여 세금계산서를 발급하였더라도, 부가가치세법 제32조 제7항 및 부가가치세법 시행령 제70조 제1항 제3호에 따라 그 증가분에 대하여 수정세금계산서를 발급할 수 있었을 것인 점에 비추어, 위약금 등은 甲 회사와 의무사용약정을 체결한 이용자가 중도 해지를 선택함으로써 할인받은 금액 중 일부를 추가로 납부하여야 하는 금액으로 볼 수 있으므로, 그중 일부의 명목이 위약금으로 되어 있다 하더라도 전체적으로 볼 때 甲 회사의 재화 또는 용역의 공급에 대한 대가로 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11608호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호(현행 제29조 제1항, 제3항 제1호 참조), 제5항(현행 제29조 제12항 참조), 부가가치세법 제29조 제1항, 제3항 제1호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조 제1항(현행 부가가치세법 제29조 제3항 참조) / [2] 부가가치세법 제29조 제1항, 제3항 제1호, 제32조 제7항, 부가가치세법 시행령 제70조 제1항 제3호

【참조판례】 [1] 대법원 1984. 3. 13. 선고 81누412 판결(공1984, 707), 대법원 1997. 12. 9. 선고 97누15722 판결(공1998상, 334)

【원고, 피상고인】 주식회사 케이티 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 5인)

【피고, 상고인】 분당세무서장 (소송대리인 법무법인 이경 담당변호사 곽종훈 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2017. 8. 17. 선고 2017누32915 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 가. 부가가치세법 제29조 제1항은 “재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 해당 과세기간에 공급한 재화 또는 용역의 공급가액을 합한 금액으로 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “제1항의 공급가액은 다음 각호의 가액을 말한다. 이 경우 대금, 요금, 수수료, 그 밖에 어떤 명목이든 상관없이 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 받는 금전적 가치 있는 모든 것을 포함하되, 부가가치세는 포함하지 아니한다.”라고 규정하면서 제1호에서 ‘금전으로 대가를 받는 경우: 그 대가’를 들고 있다(2013. 6. 7. 법률 제11608호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 제13조 제1항 제1호 및 제5항의 위임에 따른 2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 시행령 제48조 제1항도 같은 취지이다).

나. 위 각 법령의 문언 내용과 체계에 의하면, 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액이란 금전으로 받는 경우 재화나 용역의 공급에 대가관계가 있는 가액 곧 그 대가를 말한다 할 것이므로 재화나 용역의 공급대가가 아닌 위약금이나 손해배상금 등은 공급가액이 될 수 없다(대법원 1984. 3. 13. 선고 81누412 판결, 대법원 1997. 12. 9. 선고 97누15722 판결 등 참조). 다만 재화나 용역을 공급하는 자가 이를 공급받는 자로부터 위약금 명목의 돈을 지급받았다고 하더라도 그 실질이 재화나 용역의 공급과 대가관계에 있는 것이라면, 이는 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액에 포함된다고 봄이 타당하다.

2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

가. 원고는 정보통신사업 등을 영위하는 법인으로, ① 이동전화 서비스 이용자와 사이에, 이용자가 선택하는 요금제에 따라 이동전화 이용 요금을 정하되, 이용자가 이동전화 서비스를 일정 기간(약정기간) 동안 이용할 것을 약정하는 경우 이동전화 단말기 대금과 이동전화 요금의 일부 등을 할인해주고 만약 이용자가 약정기간 내에 그 약정을 위반하여 중도 해지할 경우에는 위 할인금액 범위 내에서 일정 금액의 위약금 또는 할인반환금을 받기로 하는 내용의 약정을, ② 인터넷통신 서비스 이용자와 사이에, 이용자가 선택하는 요금제에 따라 인터넷통신 이용 요금을 정하되, 이용자가 일정 기간(약정기간) 동안 이용할 것을 약정하는 경우 무상으로 경품(상품권이나 자전거 등)을 제공하거나 인터넷 요금 및 모뎀이나 셋톱박스 등 단말기에 대한 임대료의 일부 등을 할인해주고 만약 이용자가 약정기간 내에 그 약정을 위반하여 중도 해지할 경우에는 위 할인금액 범위 내에서 일정 금액의 위약금 또는 할인반환금을 받기로 하는 내용의 약정을 각 체결하여 왔다(이하 위 각 약정을 ‘이 사건 각 의무사용약정’이라 한다).

나. 원고는 2011년 1기부터 2014년 1기까지의 부가가치세 신고를 함에 있어서, 원고와 이 사건 각 의무사용약정을 체결하고 이동전화 요금․인터넷통신 요금 및 모뎀 임대료․인터넷통신 단말기 등을 할인 제공받았다가 중도 해지한 이용자들로부터 수령한 위약금 또는 할인반환금(이하 ‘위약금 등’이라 한다)을 과세표준에 포함하여 신고하였다.

다. 원고는 2014. 7. 25. 피고에게 2011년 1기분 위약금 등에 관한 부가가치세의 환급을 구하는 경정청구를 하였고, 피고는 2014. 11. 10. 원고에게 경정청구액 전부를 환급하였다.

라. 원고는 2014. 11. 19. 피고에게 2011년 2기분부터 2013년 2기분까지의 위약금 등에 관한 부가가치세의 환급을 구하는 경정청구를 하였다. 이에 대하여 피고는 2015. 1. 27. 원고에게 이동전화 요금이나 인터넷통신 요금 및 모뎀 임대료 등(용역)의 할인금액을 기준으로 산정된 위약금 등의 경우 용역의 공급 없이 받은 위약금에 해당하여 부가가치세 과세대상이 아니라는 이유로 이에 대한 부가가치세를 환급한 반면, 인터넷통신 서비스를 공급하면서 제공된 단말기의 할인금액을 기준으로 산정된 위약금 등의 경우 당초 판매 시 매출로 인식하지 않았던 금액을 약정 위반에 근거하여 ‘잔여 약정기간 등에 따라 일정 금액을 받아내는 장비판매대금의 회수 성격’이므로 재화의 공급에 대한 대가로 보아 부가가치세 과세표준에 포함하여야 한다는 이유로 이에 관한 경정청구를 거부하였다(이하 ‘1차 거부처분’이라 한다).

마. 원고는 2015. 1. 29. 2014년 1기분 위약금 중 이동전화 요금, 인터넷통신 요금 및 모뎀 임대료 등(용역)의 할인금액을 기준으로 산정된 위약금 등에 관한 부가가치세의 환급을 구하는 경정청구를 하였다. 이에 대하여 피고는 2015. 3. 31. 위 위약금 등의 경우에도 용역의 공급대가에 해당하므로 부가가치세 과세표준에 포함되어야 한다는 이유로 원고의 경정청구를 거부하였다(이하 ‘2차 거부처분’이라 하고, 1차 거부처분과 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 하며, 이 사건 각 처분의 대상이 된 위약금 등 총액을 ‘이 사건 금액’이라 한다).

3. 이러한 사실관계와 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 금액은 그중 일부의 명목이 위약금으로 되어 있다 하더라도 전체적으로 볼 때 원고의 재화 또는 용역의 공급에 대한 대가로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 원고는 이동전화 및 인터넷통신 서비스 이용자와 사이에 이용자가 선택하는 요금제에 따라 이용 요금을 정하되, 이용자가 일정 기간 원고의 서비스를 이용하는 것을 조건으로 이동전화 요금 등을 할인하는 대신, 이용자가 약정기간 내 계약을 중도 해지함으로써 위 요금할인 조건을 유지하지 못할 경우 기존에 할인받은 금액의 일부를 반환하기로 하는 내용으로 이 사건 각 의무사용약정을 체결하였다.

나. 이 사건 각 의무사용약정에 따른 이동전화 요금 등의 할인은 이용자의 중도 해지를 해제조건으로 하는 조건부 할인으로서, 이용자는 의무사용 기간을 유지하여 끝까지 이동전화 요금 등의 할인을 받거나 중도 해지를 하고 할인받은 금액의 일부를 반환하는 것을 선택할 수 있었다.

다. 이 사건 각 의무사용약정에 따라 이용자가 약정기간 내에 계약을 중도 해지하는 경우 반환하여야 하는 금액은 사용일수가 경과함에 따라 증가하다가 일정 기간이 지난 후에 비로소 줄어들거나 예외적으로 계속하여 증가하게 되어 있는데, 이는 기본적으로 할인받은 금액이 증가함에 따라 반환하여야 하는 금액도 함께 증가하는 구조이다. 따라서 이용자가 지급하는 위약금 또는 할인반환금은 할인받은 금액의 반환이라는 성격을 가지고, 일정 기간이 지난 후에 반환하여야 하는 금액이 줄어드는 것은 단지 장기간 서비스를 이용한 이용자의 부담을 경감하기 위한 조치에 불과하다고 볼 수 있다.

라. 설령 원고가 일정한 공급조건에 따라 할인하여 준 요금을 에누리로 보아 공급가액에서 제외하여 세금계산서를 발급하였더라도, 이용자가 약정기간 사용을 조건으로 요금할인 혜택을 제공받았다가 계약을 중도 해지함으로써 원고에게 할인받은 요금의 일부를 추가 지급하는 것은 후발적 사유로 인하여 당초 세금계산서상 공급가액이 증가한 경우에 해당하므로, 부가가치세법 제32조 제7항 및 부가가치세법 시행령 제70조 제1항 제3호에 따라 그 증가분에 대하여는 이러한 후발적 사유가 발생한 시점이 속하는 과세기간의 과세표준에 반영하여 수정세금계산서를 발급할 수 있었을 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두19984 판결 취지 참조).

마. 결국 이 사건 금액은 원고와 이 사건 각 의무사용약정을 체결한 이용자가 중도 해지를 선택함으로써 할인받은 금액 중 일부를 추가로 납부하여야 하는 금액으로 볼 수 있으므로, 원고의 재화 또는 용역의 공급과 대가관계에 있다고 보인다.

4. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 금액은 원고가 이용자들에게 제공한 재화나 용역에 대한 공급대가가 아니라 원고가 계약을 위반한 이용자들로부터 받은 위약금에 불과하여 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 부가가치세 부과대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

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1. 1. 1. 선고 2019두39918 판결 〔취득세등부과처분취소〕

[1] 구 지방세법 시행령 제26조 제4항 제2호에 정한 ‘유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장’이 유통산업발전법에서 정한 대규모점포 등에 국한되는지 여부(소극) / 구 지방세법 시행령 제26조 제1항 제6호에서 대도시 중과 제외 업종의 하나로 들고 있는 유통산업발전법에 따른 유통산업에 제공되는 매장 일부가 제3자에게 임대되었다는 이유만으로 해당 부분에 대하여 중과세율에 따른 취득세를 부과할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 서울을 본점 소재지로 하여 설립된 甲 주식회사가 토지를 취득하여 건물을 신축한 후 그에 따른 취득세 등을 각 신고․납부하였고, 그 후 甲 회사는 위 건물에서 농수산물, 공산품 등의 도․소매업을 영위하면서, 건물의 일부를 의류나 애견용품 등의 판매점, 미용원, 일반음식점 등의 용도로 각각 임대하였는데, 관할 구청장이 甲 회사에 甲 회사가 건물 일부를 제3자에게 임대한 것은 유통산업발전법에 따른 유통산업 등 취득세 중과 제외 업종에 직접 사용한 것으로 볼 수 없다는 이유로 구 지방세법 제13조 제2항에 따른 중과세율을 적용하여 취득세 등을 부과․고지한 사안에서, 甲 회사가 판매시설 등의 용도로 제3자에게 임대한 건물의 일부도 유통산업에 제공되는 매장에 해당하므로, 대도시 중과 제외 업종에 직접 사용되는 것으로 보아 중과세율 적용의 대상에서 제외되어야 한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제2항 본문 제1호, 제8항, 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제3항은 ‘대도시에서 법인 설립 이후 5년 이내에 취득하는 모든 부동산’에 대하여 취득세를 중과하도록 하고 있다. 다만 구 지방세법 제13조 제2항 단서는 ‘대도시에 설치가 불가피하다고 인정되는 업종으로서 대통령령이 정하는 업종(이하 ‘대도시 중과 제외 업종’이라 한다)에 직접 사용할 목적으로 취득하는 부동산’을 취득세 중과의 예외로 정하고, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제26조 제1항 제6호는 ‘유통산업발전법에 따른 유통산업’(이하 ‘유통산업’이라 한다)을 대도시 중과 제외 업종의 하나로 들고 있다.

구 지방세법 제13조 제3항 제1호 (가)목과 제2호 (나)목은 ‘정당한 사유 없이 부동산 취득일부터 1년이 경과할 때까지 대도시 중과 제외 업종에 직접 사용하지 않거나 부동산 취득일부터 2년 이상 해당 업종 또는 용도에 직접 사용하지 않고 다른 업종이나 다른 용도에 사용⋅겸용하는 경우’ 해당 부분에 대하여는 제2항 본문에 따른 중과세율을 적용하도록 하고 있다.

구 지방세법 제13조 제4항은 “제3항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 임대가 불가피하다고 인정되는 업종에 대하여는 직접 사용하는 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제26조 제4항 제2호는 ‘유통산업’을 임대가 불가피하다고 인정되는 업종의 하나로 들면서 다만 그 범위를 ‘유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장의 전부 또는 일부를 임대하는 경우 임대하는 부분’에 한정하고 있다.

위 각 규정의 문언과 체계와 함께 유통산업발전법의 내용 등에 비추어 보면, 구 지방세법 시행령 제26조 제4항 제2호에 정한 ‘유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장’이 유통산업발전법에서 정한 대규모점포 등에 국한된다고 볼 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 유통산업에 제공되는 매장 일부가 제3자에게 임대되었다는 이유만으로 해당 부분에 대하여 중과세율에 따른 취득세가 부과되어야 한다고 볼 수도 없다.

[2] 서울을 본점 소재지로 하여 설립된 甲 주식회사가 토지를 취득하여 건물을 신축한 후 그에 따른 취득세 등을 각 신고⋅납부하였고, 그 후 甲 회사는 위 건물에서 농수산물, 공산품 등의 도⋅소매업을 영위하면서, 건물의 일부를 의류나 애견용품 등의 판매점, 미용원, 일반음식점 등의 용도로 각각 임대하였는데, 관할 구청장이 甲 회사에 甲 회사가 건물 일부를 제3자에게 임대한 것은 유통산업발전법에 따른 유통산업 등 취득세 중과 제외 업종에 직접 사용한 것으로 볼 수 없다는 이유로 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제2항에 따른 중과세율을 적용하여 취득세 등을 부과⋅고지한 사안에서, 甲 회사가 위 건물에서 영위하는 도⋅소매업이 구 지방세법 제13조 제4항, 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것) 제26조 제4항 제2호에서 임대가 불가피하다고 인정되는 업종으로 규정한 유통산업에 해당한다는 점은 분명하고, 甲 회사가 판매시설 등의 용도로 제3자에게 임대한 건물의 일부도 직영하는 매장과 마찬가지로 유통산업에 제공되는 매장에 해당하므로, 위 건물이 유통산업발전법에 따른 대규모점포 등에 해당하는지, 나아가 甲 회사가 대규모점포 등의 개설등록을 하였는지와는 상관없이, 위 건물의 일부도 대도시 중과 제외 업종에 직접 사용되는 것으로 보아 중과세율 적용의 대상에서 제외되어야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 제1호, 제3항 제1호 (가)목, 제2호 (나)목, 제4항, 제8항, 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제6호, 제4항 제2호, 제27조 제3항, 유통산업발전법 제1조, 제2조 제1호, 제5조 제1항, 제2항 제7호, 제8호, 제15조 제4항 / [2] 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 제1호, 제3항 제1호 (가)목, 제2호 (나)목, 제4항, 제8항, 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제6호, 제4항 제2호, 제27조 제3항, 유통산업발전법 제2조 제1호

【원고, 상고인】 주식회사 홈누리마트 (소송대리인 법무법인 자우 담당변호사 이승엽 외 2인)

【피고, 피상고인】 수원시 권선구청장

【원심판결】 서울고법 2019. 4. 19. 선고 2018누71580 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사안 개요

가. 원고는 2012. 10. 24. 식료품, 농수산물 및 각종 잡화류 판매업 등을 영위할 목적으로 서울 송파구 삼전동을 본점 소재지로 하여 설립된 법인이다.

나. 원고는 2013. 4. 10. 수원시 권선구 (주소 생략) 주차장용지 2,409㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 취득하고 그에 따른 취득세 등 합계 184,719,040원을 신고․납부하였으며, 2013. 12. 30. 이 사건 토지에 지상 3층 및 옥탑 면적 합계 4,960.93㎡의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 취득하고 그에 따른 취득세 등 합계 105,746,940원을 신고․납부하였다.

다. 원고는 전체 매장면적 1,616.35㎡ 중 212.3㎡(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)를 제외한 나머지 부분에서 ‘(상호 생략)’라는 상호로 농수산물, 공산품 등의 도․소매업을 영위하고 있다.

라. 원고는 2014. 2. 6.부터 2015. 10. 9.까지 차례로 이 사건 건물 부분을 의류나 애견용품 등의 판매점, 미용원, 일반음식점 등의 용도로 각각 임대하였다.

마. 피고는 2017. 7. 31. 원고에게 이 사건 토지에 관한 취득세 32,782,770원, 지방교육세 6,134,520원과 이 사건 건물에 관한 취득세 10,492,490원, 지방교육세 1,956,190원을 부과․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 그 이유로 원고가 이 사건 건물 부분을 제3자에게 임대한 것은 유통산업발전법에 따른 유통산업 등 취득세 중과 제외 업종에 직접 사용한 것으로 볼 수 없어 중과세율이 적용되어야 한다는 점 등을 들었다.

2. 원심 판단

원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.

지방세법령에 따른 ‘대도시에서 법인 설립 이후 5년 이내에 취득하는 부동산’에 대한 취득세 중과의 예외는 부동산을 취득한 자가 부동산을 유통산업에 직접 사용하거나 대통령령으로 정하는 임대가 불가피하다고 인정되는 업종, 즉 유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장을 임대하는 경우에 한정된다.

유통산업발전법에 따른 대규모점포 등(대규모점포와 준대규모점포를 의미한다. 이하 같다)이 아닌 이 사건 건물은 임대가 불가피하다고 인정할 수 없고, 대규모점포 등 개설자가 아닌 원고가 이 사건 건물 부분을 임대한 것은 유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장을 임대한 경우에 해당하지 않는다.

3. 대법원 판단

가. 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제2항 본문 제1호, 제8항, 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제3항은 ‘대도시에서 법인 설립 이후 5년 이내에 취득하는 모든 부동산’에 대하여 취득세를 중과하도록 하고 있다. 다만 구 지방세법 제13조 제2항 단서는 ‘대도시에 설치가 불가피하다고 인정되는 업종으로서 대통령령이 정하는 업종(이하 ‘대도시 중과 제외 업종’이라 한다)에 직접 사용할 목적으로 취득하는 부동산’을 취득세 중과의 예외로 정하고, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제26조 제1항 제6호는 ‘유통산업발전법에 따른 유통산업’(이하 ‘유통산업’이라 한다)을 대도시 중과 제외 업종의 하나로 들고 있다.

구 지방세법 제13조 제3항 제1호 (가)목과 제2호 (나)목은 ‘정당한 사유 없이 부동산 취득일부터 1년이 경과할 때까지 대도시 중과 제외 업종에 직접 사용하지 않거나 부동산 취득일부터 2년 이상 해당 업종 또는 용도에 직접 사용하지 않고 다른 업종이나 다른 용도에 사용․겸용하는 경우’ 해당 부분에 대하여는 제2항 본문에 따른 중과세율을 적용하도록 하고 있다.

구 지방세법 제13조 제4항은 “제3항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 임대가 불가피하다고 인정되는 업종에 대하여는 직접 사용하는 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제26조 제4항 제2호는 ‘유통산업’을 임대가 불가피하다고 인정되는 업종의 하나로 들면서 다만 그 범위를 ‘유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장의 전부 또는 일부를 임대하는 경우 임대하는 부분’에 한정하고 있다.

나. 위 각 규정의 문언과 체계와 함께 유통산업발전법의 내용 등에 비추어 보면, 구 지방세법 시행령 제26조 제4항 제2호에 정한 ‘유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장’이 유통산업발전법에서 정한 대규모점포 등에 국한된다고 볼 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 유통산업에 제공되는 매장 일부가 제3자에게 임대되었다는 이유만으로 해당 부분에 대하여 중과세율에 따른 취득세가 부과되어야 한다고 볼 수도 없다. 상세한 이유는 다음과 같다.

(1) 구 지방세법 시행령 제26조 제1항 제6호가 유통산업을 대도시 중과 제외 업종의 하나로 정한 것은 공익적 측면에서 대도시 안에 설치가 불가피한 유통시설의 확충을 도모하려는 데 그 목적이 있다.

(2) 구 지방세법 제13조 제4항, 구 지방세법 시행령 제26조 제4항 제2호는 유통산업 자체를 임대가 불가피하다고 인정되는 업종의 하나로 정하여 대도시 설립 법인이 유통산업을 영위하면서 제3자에게 매장을 임대하더라도 이를 직접 사용하는 것으로 간주하여 중과세율이 적용되지 않도록 하고 있다. 다만 위 시행령 조항이 유통산업의 범위를 ‘유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장의 전부 또는 일부를 임대하는 경우 임대하는 부분’으로 한정하고 있으나, 유통산업발전법은 그 법에 따른 매장의 임대를 허용하거나 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 그 밖에 위 시행령 조항의 ‘유통산업발전법에 따라 임대가 허용되는 매장’이 유통산업발전법에 따른 대규모점포 등만을 의미한다고 볼 근거는 없다.

(3) 유통산업발전법은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 유통산업을 ‘농산물․임산물․축산물․수산물 및 공산품의 도매․소매 및 이를 경영하기 위한 보관․배송․포장과 이와 관련된 정보․용역의 제공 등을 목적으로 하는 산업’이라고 정의하고 있다(제2조 제1호). 그런데 유통산업발전법은 그 적용 대상인 유통산업에서 원고와 같은 중소유통기업이 중소규모의 점포에서 농산물․공산품 등의 도․소매업을 영위하는 경우를 제외하고 있지 않다. 오히려 유통산업발전법 제5조 제1항, 제2항 제7호, 제8호는 ‘산업통상자원부장관이 세우고 시행하여야 하는 유통산업발전기본계획에는 중소유통기업의 구조개선 및 경쟁력 강화방안, 대규모점포와 중소유통기업 등 사이의 건전한 상거래질서의 유지 방안이 포함되어야 한다.’고 정하고, 제15조 제4항은 ‘정부 또는 지방자치단체의 장은 창업 지원, 자금․경영․정보․기술․인력 지원 등에 관한 사항이 포함된 중소유통기업의 구조개선 및 경쟁력 강화에 필요한 시책을 수립․시행할 수 있고, 이에 필요한 행정적․재정적 지원을 할 수 있다.’고 정하고 있다. 위 각 조항을 비롯한 유통산업발전법의 관련 규정들에 비추어 보면, 중소유통기업이 영위하는 농산물․공산품 등의 도․소매업도 유통산업발전법이 진흥하려는 유통산업에 해당한다.

(4) 유통산업발전법의 입법 취지는 유통산업에 대한 지원을 확대하고 규제를 완화하여 유통산업의 경쟁력을 강화하고, 특히 유통산업 중 대다수를 차지하는 중소유통기업의 자생적인 경쟁력 강화 노력을 지원함으로써 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하는 데 있다. 만일 대규모점포 등 개설자가 매장을 임대하는 경우만 유통산업발전법에 따라 허용되는 임대로 보아 중과세율이 적용되지 않도록 하고 대규모점포 등 개설자가 아닌 자의 임대에 대해서는 이와 달리 중과세율을 적용한다면, 이는 입법 취지에 어긋날 뿐만 아니라 조세형평에도 반한다.

다. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 건물에서 영위하는 도․소매업이 구 지방세법 제13조 제4항, 구 지방세법 시행령 제26조 제4항 제2호에서 임대가 불가피하다고 인정되는 업종으로 규정한 유통산업에 해당한다는 점은 분명하다. 원고가 판매시설 등의 용도로 제3자에게 임대한 이 사건 건물 부분도 직영하는 매장과 마찬가지로 유통산업에 제공되는 매장에 해당한다. 따라서 이 사건 건물이 유통산업발전법에 따른 대규모점포 등에 해당하는지, 나아가 원고가 대규모점포 등의 개설등록을 하였는지와는 상관없이, 이 사건 건물 부분도 대도시 중과 제외 업종에 직접 사용되는 것으로 보아 중과세율 적용의 대상에서 제외되어야 한다.

그런데도 원심은 이 사건 건물 부분이 취득세 중과 대상에 해당한다고 보아 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 원심판단에는 ‘대도시에서 법인 설립 이후 취득하는 부동산에 대한 취득세 중과 제외 대상’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

4. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

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1. 1. 1. 선고 2019도6588 판결 〔관세법위반⋅대기환경보전법위반⋅소음⋅진동관리법위반〕

[1] 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항, 제3항 및 소음․진동관리법 시행규칙 제34조 제1항, 제3항의 해석 / 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항 및 소음․진동관리법 시행규칙 제34조 제1항에 따른 사항에 변경이 발생하였음에도 변경인증 또는 변경보고나 변경통보절차를 거치지 않아 결과적으로 변경인증을 받지 않은 경우, 대기환경보전법 제91조 제4호, 제95조 내지 소음․진동관리법 제57조 제5호, 제59조에 따른 처벌대상이 되는지 여부(적극)

[2] 관세법 제2조 제1호에서 수입의 한 가지 형태로 규정한 ‘반입’의 의미 / 외국으로부터 우리나라에 도착하여 보세구역에서 수입신고 절차를 거치는 수입자동차의 수입시기(=수입신고 수리 시)

【판결요지】

[1] 대기환경보전법은 자동차수입자가 자동차를 수입하려면 미리 환경부장관으로부터 그 자동차의 배출가스가 배출가스보증기간에 제작차배출허용기준에 맞게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 하고(제48조 제1항) 인증내용 중 환경부령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려면 변경인증을 받아야 한다고 규정하면서(제2항), 변경인증을 받지 않고 자동차를 수입한 자와 그가 속한 법인 등에 관한 처벌규정을 마련하고 있다(제91조 제4호, 제95조). 그에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항은 환경부령으로 정하는 중요한 사항을 열거하는 한편 제3항에서 제1항에 따른 사항을 변경하여도 배출가스의 양이 증가하지 않는 경우에는 해당 변경내용을 국립환경과학원장에게 보고하도록 하면서 이 경우 변경인증을 받은 것으로 보고 있다. 소음⋅진동관리법 제31조 제1항, 제2항, 제57조 제5호, 제59조 및 소음⋅진동관리법 시행규칙 제34조 제1항, 제3항도 변경보고의무 대신 변경통보의무를 부과하는 외에는 대기환경보전법 및 대기환경보전법 시행규칙과 유사하게 규정하고 있다.

이와 같이 대기환경보전법과 소음⋅진동관리법의 위임에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항 및 소음⋅진동관리법 시행규칙 제34조 제1항이 변경인증 대상을 특정하여 열거하고 있고, 위 각 조문 제3항도 그 범위를 제한하지 않은 채 위 각 조문 제1항에 따른 사항을 변경하여도 배출가스의 양 또는 소음이 증가하지 않는 경우에는 국립환경과학원장에 대한 보고 또는 통보로써 변경인증을 받은 것으로 본다고만 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 조문 제1항에 따른 사항에 변경이 발생할 경우에는 자동차수입자에게 변경인증의무를 부과하되, 배출가스의 양 또는 소음이 증가하지 않으면 위 각 조문 제3항에 따라 변경보고 또는 변경통보절차만 거치도록 함으로써 변경인증의무를 간소화한 것이라고 해석함이 타당하다. 따라서 위 각 조문 제1항에 따른 사항에 변경이 발생하였음에도 변경인증 또는 변경보고나 변경통보절차를 거치지 않아 결과적으로 변경인증을 받지 않은 경우에는 대기환경보전법 제91조 제4호, 제95조 내지 소음⋅진동관리법 제57조 제5호, 제59조에 따른 처벌대상이 된다고 보아야 한다.

[2] 관세법 제2조 제1호는 외국물품을 우리나라에 반입(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 반입하는 것을 말한다)하는 것을 수입의 한 가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 반입이란 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태에 들어가는 것을 말한다. 그런데 관세법 제2조 제5호 (가)목은 우리나라에 있는 물품으로서 외국물품이 아닌 것을 ‘내국물품’으로 규정하면서, ‘외국물품’에 대해서는 같은 조 제4호 (가)목에서 외국으로부터 우리나라에 도착한 물품으로서 제241조 제1항에 따른 수입의 신고(이하 ‘수입신고’라 한다)가 수리되기 전의 것이라고 규정하고 있다. 따라서 외국으로부터 우리나라에 도착하여 보세구역에서 수입신고 절차를 거치는 수입자동차는 수입신고 수리 시에 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되므로 수입신고 수리 시에 보세구역으로부터 반입되어 수입이 이루어진 것이라고 보아야 한다.

【참조조문】 [1] 대기환경보전법 제48조 제1항, 제2항, 제91조 제4호, 제95조, 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항, 제3항, 소음․진동관리법 제31조 제1항, 제2항, 제57조 제5호, 제59조, 소음․진동관리법 시행규칙 제34조 제1항, 제3항 / [2] 관세법 제2조 제1호, 제4호 (가)목, 제5호 (가)목, 제241조 제1항, 제270조 제2항

【참조판례】 [2] 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도354 판결(공2000하, 1460)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 이재홍 외 4인

【원심판결】 서울중앙지법 2019. 4. 26. 선고 2019노111 판결

【주문】상고를 모두 기각한다. 원심판결 주문에 “제1심판결을 파기한다.”를 추가하는 것으로 원심판결을 경정한다.

【이유】1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 대기환경보전법은 자동차수입자가 자동차를 수입하려면 미리 환경부장관으로부터 그 자동차의 배출가스가 배출가스보증기간에 제작차배출허용기준에 맞게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 하고(제48조 제1항) 인증내용 중 환경부령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려면 변경인증을 받아야 한다고 규정하면서(제2항), 변경인증을 받지 않고 자동차를 수입한 자와 그가 속한 법인 등에 관한 처벌규정을 마련하고 있다(제91조 제4호, 제95조). 그에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항은 환경부령으로 정하는 중요한 사항을 열거하는 한편 제3항에서 제1항에 따른 사항을 변경하여도 배출가스의 양이 증가하지 않는 경우에는 해당 변경내용을 국립환경과학원장에게 보고하도록 하면서 이 경우 변경인증을 받은 것으로 보고 있다. 소음․진동관리법 제31조 제1, 2항, 제57조 제5호, 제59조 및 소음․진동관리법 시행규칙 제34조 제1, 3항도 변경보고의무 대신 변경통보의무를 부과하는 외에는 대기환경보전법 및 대기환경보전법 시행규칙과 유사하게 규정하고 있다.

이와 같이 대기환경보전법과 소음․진동관리법의 위임에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항 및 소음․진동관리법 시행규칙 제34조 제1항이 변경인증 대상을 특정하여 열거하고 있고, 위 각 조문 제3항도 그 범위를 제한하지 않은 채 위 각 조문 제1항에 따른 사항을 변경하여도 배출가스의 양 또는 소음이 증가하지 않는 경우에는 국립환경과학원장에 대한 보고 또는 통보로써 변경인증을 받은 것으로 본다고만 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 조문 제1항에 따른 사항에 변경이 발생할 경우에는 자동차수입자에게 변경인증의무를 부과하되, 배출가스의 양 또는 소음이 증가하지 않으면 위 각 조문 제3항에 따라 변경보고 또는 변경통보절차만 거치도록 함으로써 변경인증의무를 간소화한 것이라고 해석함이 타당하다. 따라서 위 각 조문 제1항에 따른 사항에 변경이 발생하였음에도 변경인증 또는 변경보고나 변경통보절차를 거치지 않아 결과적으로 변경인증을 받지 않은 경우에는 대기환경보전법 제91조 제4호, 제95조 내지 소음․진동관리법 제57조 제5호, 제59조에 따른 처벌대상이 된다고 보아야 한다.

나. 관세법 제2조 제1호는 외국물품을 우리나라에 반입(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 반입하는 것을 말한다)하는 것을 수입의 한 가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 반입이란 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태에 들어가는 것을 말한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도354 판결 등 참조). 그런데 관세법 제2조 제5호 (가)목은 우리나라에 있는 물품으로서 외국물품이 아닌 것을 ‘내국물품’으로 규정하면서, ‘외국물품’에 대해서는 제4호 (가)목에서 외국으로부터 우리나라에 도착한 물품으로서 제241조 제1항에 따른 수입의 신고(이하 ‘수입신고’라 한다)가 수리되기 전의 것이라고 규정하고 있다. 따라서 외국으로부터 우리나라에 도착하여 보세구역에서 수입신고 절차를 거치는 수입자동차는 수입신고 수리 시에 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되므로 수입신고 수리 시에 보세구역으로부터 반입되어 수입이 이루어진 것이라고 보아야 한다.

다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인 1의 고의가 인정되지 않는 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 변경보고의무 또는 변경통보의무 위반의 효력과 관세법상 수입시기의 해석에 관한 법리를 오해하고 죄형법정주의의 원칙을 위반한 위법이 없다.

수입시기와 관련하여 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

2. 직권으로 판단한다.

원심은 제1심과 달리 피고인들에 대한 공소사실 중 일부에 대해서 무죄를 인정하면서도 판결 주문란에 “제1심판결을 파기한다.”라는 기재를 누락하였으나, 그 판결이유를 보면 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대한 공소사실 중 일부에 대하여 무죄를 선고하며 유죄로 인정되는 부분에 대하여 형을 다시 선고함을 명백히 밝히고 있으므로, 위 파기주문의 누락은 판결주문에 오기에 유사한 오류가 있음이 명백한 때에 해당하여 경정의 대상이 된다.

3. 결론

그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 형사소송규칙 제25조에 따라 원심판결 주문에 “제1심판결을 파기한다.”를 추가하는 것으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환