대법원 2019. 6. 27. 선고 중요판결 요지

LR.A

5년 ago

대법원 2019. 6. 27. 선고 중요판결 요지

민 사

2017다212095 저작권 침해금지 등 청구의 소 (사) 파기환송

[모바일 게임물의 창작성 및 실질적 유사성 판단기준에 관한 판결(포레스트 매니아 사건)]

◇원고의 모바일 게임이 선행게임들과 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있어 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 피고의 게임과 실질적 유사성도 인정된다고 보아 저작권 침해를 인정한 사안◇

저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 저작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 참조).

게임 저작물(이하 ‘게임물’이라 한다)은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다.

게임물은 저작자의 제작 의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정에서 다양한 구성요소들을 선택․배열하고 조합함으로써 다른 게임물과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 그러므로 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택․배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다.

저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 판결 참조).

원고 게임물(팜 히어로 사가, Farm Heroes Saga)은 개발자가 그동안 축적된 게임 개발 경험과 지식을 바탕으로 게임물의 성격에 비추어 필요하다고 판단된 요소들을 선택하여 나름대로의 제작 의도에 따라 배열․조합한 것으로서 개별 구성요소의 창작성 인정 여부와 별개로 특정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들이 선택․배열되고 유기적인 조합을 이루어 선행 게임물과 확연히 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있어 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 피고 게임물(포레스트 매니아, Forest Mania)은 원고 게임물의 제작 의도와 시나리오가 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들의 선택․배열 및 유기적인 조합에 따른 창작적 표현형식을 그대로 포함하고 있으므로, 양 게임물은 실질적으로 유사하다고 볼 수 있다고 판시하여 이와 달리 판단한 원심을 파기환송한 사례

2017다222962 양수금 (가) 파기환송

[양도된 채권의 양수인이 채무자에게 양수금지급을 구하는 사건]

◇채무자가 채권양도에 대하여 민법 제451조 제1항에 따른 ‘이의를 보류하지 않은 승낙’을 하였는지를 판단하는 기준◇

민법 제451조 제1항 본문은 “채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.”고 정하고 있다. 이 조항은 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 여기에서 양도인에게 대항할 수 있지만 양수인에게는 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한정되지 않고 넓게 채권의 성립․존속․행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.

채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다. 그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지 여부는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 그 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 그 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 그 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다.

피고에 대한 채권의 양수인인 원고가 피고에 대하여 양수금의 지급을 구하자 피고는 채권양도인에 대한 채권을 근거로 하여 상계 항변을 하였고 원고는 피고가 위 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였으므로 위 상계로써 원고에게 대항할 수 없다고 주장한 사건에서, 채무자가 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하는 등의 행위를 하게 된 경위나 행위의 내용 등을 종합적으로 고려할 때 피고가 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였다고 보기는 어렵다고 보아 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사례

2017다244054 소유권말소등기 (가) 파기환송

[지역주택조합이 매매계약이 무효라면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 사건]

◇총회에서 확정지분제 방식의 시행대행계약을 의결한 경우 거기에 상가 처분에 관한 결의도 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)◇

비법인사단이 총회에서 의결한 안건의 내용이나 범위가 명확하지 않은 경우 그 의결이 가지는 법적 의미와 그에 따른 법률관계의 실체를 밝히는 것은 법적 판단의 영역에 속한다. 그것은 총회를 개최한 목적과 경위, 총회에 상정된 안건의 구체적 내용과 그에 관한 논의 과정, 의결에 따른 후속 조치가 있다면 그 조치의 내용과 경과 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다.

지역주택조합인 원고가 총회에서 사업시행대행사와 조합원 추가 부담이 없는 확정지분제 방식으로 계약하기로 결의하여 그에 따라 계약을 하였고, 시행대행사가 지정하는 피고에게 상가를 매도하고 소유권을 이전하였는데 조합규약에서 정한 절차를 거치지 않아 매매계약이 무효라면서 소유권이전등기의 말소를 청구하였고, 원심은 청구를 인용함
대법원은 확정지분제 방식으로 계약하기로 한 총회결의에는 사업시행대행사에 상가 처분에 관한 권한을 부여하는 의미도 포함되어 있다고 보아 원심을 파기하였음

형 사

2017도16946 전자금융거래법위반 (가) 파기환송

[피고인이 대출받을 기회를 얻기로 약속하면서 접근매체인 체크카드를 대여하였다는 공소사실로 기소된 사건]

◇전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’와 ‘대가’의 의미◇

전자금융거래법은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하기 위하여 제정된 것으로(제1조) ‘대가를 수수ㆍ요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 사람을 처벌하고 있다(제49조 제4항 제2호).

전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수ㆍ요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리ㆍ감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다.

피고인은 대출받을 기회를 얻기로 약속하고 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리ㆍ감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주었는데, 피고인이 정상적인 방법으로 대출받기 어려운 상황인데도 대출받을 기회를 얻은 것은 접근매체의 대여와 대응하는 관계, 즉 대가관계가 있다고 볼 여지가 있음. 원심은 피고인이 대출받을 기회를 얻기로 약속하면서 접근매체를 대여하였는지 여부를 심리하여 판단했어야 하는데도 필요한 심리를 다하지 않은 채 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’ 또는 ‘대가’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 파기환송한 사례

2018도14148 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 등 (바) 파기환송

[미등록 사업자로부터 세금계산서를 발급받지 않은 경우 세금계산서 미수취죄가 성립하는지 문제된 사건]

◇미등록 사업자로부터 재화를 공급받고도 세금계산서를 발급받지 않은 경우 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호 위반죄가 성립하는지 여부(적극)◇

구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’가 세금계산서를 발급하지 아니한 행위(제10조 제1항 제1호)와 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 발급받아야 할 자’가 공급자와 통정하여 세금계산서를 발급받지 아니한 행위(제10조 제2항 제1호)를 각 처벌하도록 정하고 있다. 이는 세금계산서 발급을 강제하여 거래를 양성화하고, 세금계산서를 발급하지 않거나 발급받지 않아 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 취지이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도569 판결 참조).

한편 ‘세금계산서를 발급하여야 할 자’에 관하여, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것)에서는 ‘납세의무자로 등록한 사업자’가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 세금계산서를 발급하여야 한다고 규정하고 있다가(제16조 제1항), 위 법률 제11873호로 전부 개정되어 2013. 7. 1. 시행된 부가가치세법에서는 ‘납세의무자로 등록한 사업자’가 ‘사업자’로 개정되었다(제32조 제1항). 여기서 ‘사업자’란 부가가치세법상 사업자등록 여부를 불문하고 사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다(개정된 부가가치세법 제2조 제3호).

이와 같은 관련 규정의 체계와 입법취지 및 개정된 부가가치세법의 문언 내용 등에 비추어 보면, 개정된 부가가치세법이 시행된 2013. 7. 1. 이후에 재화 또는 용역을 공급한 ‘사업자’는 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하였는지와 상관없이 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 다만 위에서 ‘사업자’는 일반과세자를 말하므로 간이과세자 및 면세사업자는 이에 해당하지 않고, 일반과세자도 세금계산서 발급의무가 면제되는 경우(부가가치세법 제33조)와 영수증 발급대상인 경우(같은 법 제36조)에는 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당하지 않는다고 할 것이다.

구 부가가치세법이 적용되는 사안에 관한 대법원 7. 13. 선고 99도2168 판결의 판시를 원용하여 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하지 않은 자는 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당하지 않는다는 등의 이유로, 피고인이 사업자등록을 하지 않은 자와 통정하여 그로부터 세금계산서를 발급받지 않았다는 내용의 예비적 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례

특 별

2016두841 법인세부과처분취소 (가) 상고기각

[독일 투과과세 단체에 대한 한‧독 조세조약의 적용 범위와 한‧독 조세조약 제27조 제2항의 적용 여부에 관한 사건]

◇1. 우리나라의 법인세법상 외국법인에 해당하는 독일의 투과과세 단체가 거주지국인 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하지 않는 경우, 원천지국인 우리나라에서 얻은 배당소득에 대하여는 그 투과과세 단체의 구성원이 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하는 범위 안에서 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정 제10조 제2항 (나)목에 따른 15%의 제한세율이 적용된다고 한 사례, 2. 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정 제27조 제2항의 취지와 적용 기준◇

대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정(이하 ‘한․독 조세조약’이라 한다)은 일방체약국의 국내법 규정이 한․독 조세조약에 포함된 원칙과 부합하는 한 탈세나 조세회피 방지 규정의 적용을 배제하고 있지 않다[한․독 조세조약 제27조 제1항 (가)목]. 또한 관련 사업운영에 대한 적정한 경제적 이유 없이 주식 등 권리 등을 설정하거나 양도함으로써 제10조, 제11조, 제12조와 제21조를 이용하는 것이 관계인의 주요 목적일 경우에는 한․독 조세조약 제10조 제2항, 제11조 제2항, 제12조 제2항과 제21조에 정해진 제한이 적용되지 않는다(한․독 조세조약 제27조 제2항). 이는 관련 사업운영에 대한 적정한 경제적 이유 없이 주식 등의 권리를 설정하거나 양도하는 방법으로 한․독 조세조약 제10조, 제11조, 제12조와 제21조에 규정된 제한세율 적용 요건을 충족한 것과 같은 외관을 만들어 부당하게 조세를 감소시키는 것이 주요 목적인 조약 남용행위에 대처하기 위한 것으로, 그와 같은 조약 남용행위에 대해서는 한․독 조세조약상 혜택이라고 할 수 있는 제한세율을 적용하지 않도록 한 것이다.

한편 국세기본법 제14조 제1항은 실질과세 원칙을 정하고 있는데(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 국세기본법. 그 후 법령의 개정이 있었으나, 이 부분은 현행 법령에서도 마찬가지이다), 소득이나 수익, 재산, 거래 등 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 사람이 따로 있는 경우에는 형식이나 외관에 따라 귀속명의자를 납세의무자로 삼지 않고 실질적으로 귀속되는 사람을 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 재산 귀속명의자는 이를 지배․관리할 능력이 없고 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배․관리하는 사람이 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세 회피 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배․관리하는 사람에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 보아 과세하여야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결 등 참조).

위와 같은 관련 법령의 문언, 내용, 체계, 목적 등을 종합하면, 한․독 조세조약 제27조 제2항이 한․독 조세조약의 해석과 적용에서 실질과세 원칙을 배제하는 특별한 규정에 해당한다고 보아서는 안 된다. 그리고 한․독 조세조약 제27조 제2항에 따라 같은 조약 제10조 제2항, 제11조 제2항, 제12조 제2항, 제21조에 정해진 제한을 적용할지는 배당․이자․사용료․기타소득의 지급에 관한 권리 등을 설정하거나 양도한 경위, 관련 사업의 목적과 활동 내역, 관계인의 사업운영에 관한 역할과 해당 소득에 대한 지배․관리 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다.

독일의 유한합자회사인 갑이 독일의 유한회사인 을과 병을 설립하여 발행주식 전부를 보유하고, 을과 병 회사는 우리나라의 유한회사인 정을 설립하여 발행주식 전부를 보유하는데, 정 회사가 우리나라의 부동산을 매수한 후 임대수익과 양도차익 등으로 발생한 소득금액을 배당금으로 지급하면서 한독 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 따른 5%의 제한세율을 적용하여 원천징수한 법인세를 납부하였으나, 과세관청은 위 배당소득의 실질귀속자를 갑 회사로 보아 한·독 조세조약 제27조 제2항을 근거로 구 법인세법 제98조 제1항 제3호에 따른 25%의 세율을 적용하여 정 회사에게 법인세 징수처분을 한 사안에서, 위 배당소득의 실질귀속자인 갑 회사가 받은 배당금에 대해서는 한·독 조세조약 제27조 제2항을 적용할 수는 없고 제10조 제2항 (나)목의 15% 제한세율에 따라 과세하여야 한다고 한 사례

2016두34585 과다본인부담금확인처분취소 (바) 파기환송

[혈맥약침술이 비급여 의료행위인 약침술에 포함되는지 여부가 문제된 사건]

◇1. 의료법령상 신의료기술평가 제도의 입법취지와 신의료기술평가 대상의 판단기준, 2. 혈맥약침술이 국민건강보험법령상 비급여 항목인 약침술과 동일하거나 유사하여 신의료기술평가를 받지 않아도 비급여 의료행위에 해당하는지 여부(소극)◇

의료법 제53조 제1항, 제2항, ｢신의료기술평가에 관한 규칙｣(2015. 9. 21. 보건복지부령 제353호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에 따르면, 보건복지부장관은 국민건강을 보호하고 의료기술의 발전을 촉진하기 위하여 신의료기술평가위원회의 심의를 거쳐 신의료기술의 안전성․유효성 등에 관한 평가(이하 ‘신의료기술평가’라고 한다)를 하여야 하고, 이 경우 평가의 대상이 되는 신의료기술은 새로 개발된 의료기술로서 보건복지부장관이 안전성․유효성을 평가할 필요성이 있다고 인정하는 것을 말하며, “신의료기술로 평가받은 의료기술의 사용목적, 사용대상 및 시술방법 등을 변경한 경우로서 보건복지부장관이 평가가 필요하다고 인정한 의료기술”도 신의료기술평가의 대상이다.

신의료기술평가 제도는 2006. 10. 27. 법률 제8067호로 의료법이 일부 개정되면서 도입되어 2007. 4. 28.부터 시행되었는데, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 의료법 부칙 제14조는 법률 제8067호 의료법 일부개정법률의 시행일인 2007. 4. 28. 당시 국민건강보험법 제42조 제4항에 따라 보건복지부장관이 고시한 요양급여비용으로 정한 내역에 포함된 의료행위(비급여 의료행위를 포함한다)에 대하여는 제53조의 개정규정에 따라 신의료기술평가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.

이러한 관계 법령의 규정 등을 종합하여 보면, 신의료기술평가 제도의 시행일인 2007. 4. 28. 이후에 새롭게 시도되는 의료기술이 시술의 목적, 대상, 방법 등에서 기존 의료기술을 변경하였고, 그 변경의 정도가 경미하지 않기 때문에 서로 동일하거나 유사하다고 인정되지 아니한 경우에는 신의료기술평가의 대상이 되어, 법령의 절차에 따른 평가를 받지 않는 이상 더 이상 비급여 의료행위에 해당하지 않게 된다. 변경의 정도가 경미한지 여부를 판단함에 있어서는 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 의료법의 목적, 의료기술평가에 관한 법적 근거를 마련하여 의료기술의 안전성․유효성을 확보함으로써 국민의 생명과 신체를 보호하려는 신의료기술평가 제도의 입법취지가 고려되어야 한다.

원고가 자신이 운영하는 요양병원에서 항암혈맥약침 등의 치료를 받은 환자로부터 본인부담금 9,200,000원을 지급받았으나 피고가 혈맥약침술이 국민건강보험법령상 비급여 항목인 약침술의 범주에 해당하지 않고 신의료기술평가가 선행되어야 한다는 이유로 항암혈맥약침술 비용 9,200,000원을 ‘과다본인부담금’으로 확인한 사안임. 혈맥약침술은 기존에 허용된 의료기술인 약침술과 비교할 때 시술의 목적, 부위, 방법 등에서 상당한 차이가 있고, 그 변경의 정도가 경미하지 아니하여 서로 동일하거나 유사하다고 볼 수 없으므로 원고가 혈맥약침술 비용을 지급받으려면 신의료기술평가 절차를 통해 안전성유효성을 인정받아야 한다는 이유로, 혈맥약침술이 약침술과 본질적인 차이가 없다고 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

2016두49525 법인세 부과처분 등 취소청구 (가) 상고기각

[회사의 자기주식 취득이 자산거래인 주식양도에 해당하는지, 자본거래인 주식소각에 해당하는지 여부 및 주식소각으로 인한 의제배당소득의 귀속시기가 문제된 사건]

◇1. 법인에 대한 주식매도가 자산거래인 주식양도에 해당하는지, 자본거래인 주식소각 또는 자본 환급에 해당하는지 여부, 2. 회사가 자기주식을 취득하고 약 1년 3개월이 지난 뒤 주주총회결의를 거쳐 주식을 소각한 경우, 주식소각으로 인한 의제배당소득의 귀속시기가 자본감소에 관한 주총결의일인지, 주주가 주식양도대금을 미리 지급받은 날인지 여부◇

주식의 매도가 자산거래인 주식 양도에 해당하는지 또는 자본거래인 주식소각이나 자본 환급에 해당하는지는 법률행위 해석의 문제로서 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 판단해야 하지만, 실질과세의 원칙상 단순히 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체 과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012두27091 판결 등 참조).
소득세법 제17조 제2항 제1호는 제1항 제3호에 따른 의제배당의 하나로 “주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액 또는 퇴사․탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주․사원이나 출자자가 그 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액”을 정하고 있고, 제39조 제6항의 위임에 따라 배당소득의 수입시기를 정하고 있는 소득세법 시행령 제46조 제4호는 소득세법 제17조 제2항 제1호에서 정한 의제배당소득의 수입시기를 “주식의 소각, 자본의 감소 또는 자본에의 전입을 결정한 날(이사회의 결의에 의하는 경우에는 상법 제461조 제3항의 규정에 의하여 정한 날을 말한다)이나 퇴사 또는 탈퇴한 날”로 정하고 있다.

원심은 제1심 판결 이유를 인용하여 다음과 같이 판단하고 있다. 의제배당소득은 일반적인 주식 양도소득과는 달리 소득세법 시행령 제46조 제4호에서 정한 주식의 소각 등 결정일에 그 수입시기가 도래한다. 이 사건에서도 원고가 이 사건 주식의 소각을 결정한 날인 2012. 4. 5.이 양도주주들의 배당소득 수입시기로서 소득의 실현시기가 된다. 따라서 피고가 원고에게, 위 소득의 수입시기를 2012년으로 보아 의제배당으로 인한 배당소득세를 원천징수할 것을 고지하고, 위 소득의 실현 이전에 지급된 주식대금을 선급금(업무무관가지급금)에 불과하다고 보아 그에 대한 인정이자 상당액을 익금 산입하여 법인세를 과세한 이 사건 처분에 아무런 위법이 없다.

원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 의제배당소득의 귀속시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

① 부동산 임대업을 영위하던 원고가 사업의 원천이 되는 토지의 절반 가까이를 양도하여 마련한 돈으로 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)상 취득이 제한되어 있는 자기주식을 같은 날 취득하면서 그 처분을 위한 어떠한 대책도 세우지 않았고, 원고가 매도한 위 토지의 매수인이 양도주주들 중 한 명인 甲이 대표이사이자 최대주주로 있는 乙 주식회사였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 주식 거래가 단순한 자산거래에 불과하였는지 의심스러운 점, ② 소규모 비상장 회사로서 주주들이 모두 대표이사의 친인척들로 구성되었고 설립 이래 한 번도 주주 변동이 이루어지지 않았던 원고가 전체 주식의 8%나 되는 이 사건 주식을 취득한 다음 1년 3개월 동안 그 처분을 위하여 상당한 노력을 하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, ③ 원고와 양도주주들 사이의 주식매매계약서, 이 사건 주식 취득을 위한 임시주주총회 의사록 등에 이 사건 주식의 향후 처리에 관한 내용이 기재되어 있지 않고, 원고가 이 사건 주식을 취득하고 주식을 소각하기까지 기간이 1년 3개월로 장기이나, 그러한 사정들만으로 원고에게 이 사건 주식을 취득할 당시 주식소각 또는 자본 환급의 목적이 없었다고 단정할 수 없는 점, ④ 실제로 이 사건 주식이 소각됨으로써 그만큼 자본 감소가 발생한 점 등을 이유로, 이 사건 주식 거래가 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것이라고 본 원심 판단을 수긍하고, 피고가 이 사건 주식의 소각을 결정한 주총결의일인 2012. 4. 5.을 배당소득의 수입시기로 보아 의제배당으로 인한 배당소득세를 원천징수할 것을 고지하고, 위 소득의 실현 이전에 지급된 주식대금을 선급금(업무무관가지급금)에 불과하다고 보아 그에 대한 인정이자 상당액을 익금 산입하여 법인세를 과세한 이 사건 처분에 아무런 위법이 없다고 판단한 원심을 수긍하여 상고기각한 사례

2018두49130 인적사항공개처분취소청구 (사) 상고기각

[인적사항 등 공개가 행정처분인지 여부가 쟁점인 사건]

◇병무청장이 병역법에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시한 것이 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부(적극)◇

병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

➀ 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는, 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로써 그의 명예를 훼손하고 그에게 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다.

➁ 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개조치에는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그에게 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위라고 보아야 한다. 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않은 것이 적절한지 여부는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이며, 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않았다거나 처분서를 작성․교부하지 않았다는 점만으로 항고소송의 대상적격을 부정하여서는 아니 된다.

➂ 병무청 인터넷 홈페이지에 공개 대상자의 인적사항 등이 게시되는 경우 그의 명예가 훼손되므로, 공개 대상자는 자신에 대한 공개결정이 병역법령에서 정한 요건과 절차를 준수한 것인지를 다툴 법률상 이익이 있다. 병무청장이 인터넷 홈페이지 등에 게시하는 사실행위를 함으로써 공개 대상자의 인적사항 등이 이미 공개되었다고 하더라도, 재판에서 병무청장의 공개결정이 위법함이 확인되어 취소판결이 선고되는 경우, 병무청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있으므로 공개 대상자의 실효적 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있다. 만약 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 국가배상청구 외에는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다.

➃ 행정처분이 외부적으로 성립하려면 행정청의 의사표시가 공식적인 방법으로 외부에 표시되어야 하므로(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 참조), 가급적 외부로 표시되는 행정청의 의사표시를 항고소송의 대상으로 포착하는 것이 바람직하다. 그런데 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 경우 상대방에게 통보하는 등 외부에 표시하는 절차가 관계 법령에 규정되어 있지 않아, 행정실무상으로도 상대방에게 통보되지 않는 경우가 많다. 또한 관할 지방병무청장이 위원회의 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기는 하지만, 병무청장에게 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있으므로, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종적인 결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다. 가까운 시일 내에 최종적인 결정과 외부적인 표시가 예정되어 있는 상황에서, 외부에 표시되지 않은 행정기관 내부의 결정을 항고소송의 대상인 처분으로 보아야 할 필요성은 크지 않다.

만일 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정이 대상자에게 개별적으로 통보되는 등으로 대상자가 그 결정이 이루어진 사실을 알게 되었다면, 공개 대상자에게 조기의 권리구제 기회를 부여하지 않을 특별한 이유도 없으므로 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 항고소송으로 다툴 수 있도록 하는 것도 가능하지만, 이것이 병무청장의 최종적 결정의 처분성을 부정하는 논거가 될 수는 없다. 관할 지방병무청장이 1차로 공개 대상자 결정을 하고, 그에 따라 병무청장이 같은 내용으로 최종적 공개결정을 하였다면, 공개 대상자는 병무청장의 최종적 공개결정만을 다투는 것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어진다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 참조).

병무청장이 ‘여호와의 증인’ 신도인 원고들을 병역의무 기피자로 판단하여 그 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하자 원고들이 이를 다투는 항고소송을 제기한 사안에서, 원심이 병무청장의 인적사항 등 공개결정이 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이지만, 병무청장이 대법원 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결의 취지를 존중하여 상고심 계속 중에 그 공개결정을 직권으로 취소한 이상 소의 이익이 소멸하였으므로 원고들의 소를 각하한 결론은 결국 정당하다고 보아 상고기각한 사례