헌법재판소 공보 제266호(2018.12.20)

LR.A

6년 ago

이 곳에 게재된 판시사항, 결정요지, 심판대상조문, 참조조문 및 참조판례 등은 독자의 편의를 위하여 작성한 것으로서 헌법재판소결정 원문의 일부가 아님을 밝힙니다.(판례집 9-1, 611 …………… 헌법재판소판례집 제9권1집 611쪽)(판례집 9-1, 90, 96－98 …… 헌법재판소판례집 제9권1집 90쪽부터 시작되는 판례의 96～98쪽)(공보23, 602 …………………헌법재판소공보 제23호 602쪽)【자료총괄과 ☎ 2075-2215】

判　　　　例

1. 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한

법률 제11조 제2항 제3호 등 위헌소원 1655

判　　　　例

1. 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한

법률 제11조 제2항 제3호 등 위헌소원 1655

가.직접생산 확인을 취소하는 처분을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월간 그 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 제한을 가하는 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호(이하 ‘확인신청 기간제한 조항’이라 한다)에 관한 부분이 직접생산 확인 취소 처분을 다투는 당해 사건에 관하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

나. (1) 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접생산하지 아니한 제품을 납품한 경우 직접생산 확인을 필요적으로 취소하도록 하는 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호(이하 ‘필요적 취소 조항’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위반되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

(2) 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접생산하지 아니한 제품을 납품한 경우 그 중소기업자가 받은 모든 직접생산 확인을 취소하도록 하는 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분(이하 ‘전부 취소 조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제16조의3 제1항 위헌소원 1662

[2018. 11. 29. 2017헌바252]

가. 6⋅25전몰군경자녀수당의 지급 대상자를 규정한 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된것)제16조의3제1항본문중 ‘1953년 7월 27일 이전 및「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」별표에 따른 전투기간(이하 ‘이 사건 전투기간’이라 한다) 중에 전사한 전몰군경의 자녀’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 ‘국가유공자 등에 대한 우선적 보호이념’을 규정한 헌법 제32조 제6항 등에 위배되는지 여부(소극)

3. 구 저작권법 제2조 제28호 등 위헌소원 1665

[2018. 11. 29. 2017헌바369]

기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”로 정의하는 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제28호, 제124조 제2항 중 “기술적 보호조치” 부분, 제136조 제2항 제5호 중 제124조 제2항 가운데 “기술적 보호조치” 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

4. 구 도로교통법 제15조 제3항 위헌소원 1670

[2018. 11. 29. 2017헌바465]

가. 긴급자동차가 그 본래의 긴급한 용도로 운행되고 있는 경우 등 전용차로로의 통행이 예외적으로 허용되는 경우를 대통령령으로 정하도록 위임하는 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제15조 제3항 단서가 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 전용차로로 통행할 수 있는 차가 아닌 차의 전용차로 통행을 금지하며, 이를 위반한 경우 과태료에 처하도록 한 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제15조 제3항 및 도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제160조 제3항 중 제15조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 각 심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

5. 소득세법 제95조 제4항 위헌소원 등 1675

[2018. 11. 29. 2017헌바517, 2018헌바200⋅267(병합)]

가. 2016. 1. 1. 이전에 취득한 비사업용 토지의 양도소득금액을 계산할 때 장기보유 특별공제를 적용하기 위한 보유기간 기산일을 2016. 1. 1.으로 규정한 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제95조 제4항 단서 중 “제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다.” 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부(소극)

6. 기소유예처분취소 1680

[2018. 11. 29. 2017헌마673]

가. 낚시어선업 영업을 위해 출항한 낚시어선업용 선박에서 수산물을 포획하는 활동이 구 ‘농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법’ (2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 나목 및 같은 법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21847호로 전부개정되고, 2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제1호, ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 및 같은 법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 제정된 것) 제3조 제2항 제1호에서 말하는 ‘어업 경영’에 해당하는지 여부(소극)

나. 낚시어선업용 선박 관련 어업용 면세유 편취 사건에서, 기망행위 또는 기망의 고의를 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 사기 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

1.구 중소기업제품 구매촉진 및 판로 지원에 관한 법률 제11조 제2항 제3호 등 위헌소원

[2018. 11. 29. 2016헌바353]

【판시사항】

가. 직접생산 확인을 취소하는 처분을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월간 그 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 제한을 가하는 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호(이하 ‘확인신청 기간제한 조항’이라 한다)에 관한 부분이 직접생산 확인 취소 처분을 다투는 당해 사건에 관하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 확인신청 기간제한 조항은 직접생산 확인을 취소하는 처분의 근거법률이 아니라 직접생산 확인을 취소하는 처분을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월간 그 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 법률상 제한을 가하는 규정이다. 따라서 위 조항은 직접생산 확인 취소 처분을 다투는 당해 사건에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 내용․효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니하므로, 심판청구 중 확인신청 기간제한 조항에 대한 부분은 재판의 전제성 요건이 인정되지 아니한다.

나. (1) 필요적 취소 조항은 직접생산 확인을 받고 납품계약을 체결한 중소기업자가 대기업 제품 또는 하청업체의 제품 등 직접 생산하지 아니한 제품을 공공기관에 납품하는 것을 방지하여 직접생산 확인 제도를 관철시킴으로써, 궁극적으로 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 것이다. 하청생산 납품을 하였다는 것은 곧 그 중소기업자가 직접생산 확인의 기준이 되는 필수공정마저 직접 수행하지 않았다는 것이므로, 그 자체를 ‘부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우’로 보아 직접생산 확인을 취소할 필요가 있으며, 이를 지나친 제약이라고 보기는 어렵다. 또한, 직접생산 확인 취소가 수익적 행정행위의 철회의 성격을 가진다고 하더라도, 직접생산 확인 제도가 가지는 공익적 목적을 위하여 중소기업자가 납품 계약 체결 후 하청생산 납품 등 직접 생산하지 않은 물품을 납품한 경우 일률적으로 직접생산 확인을 취소하여야 할 필요가 있고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소와 같은 방법으로는 그와 같은 목적을 충분히 달성하기에 미흡하며, 필요적 취소 조항으로 인하여 중소기업자가 받는 불이익이 위 조항을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 더 중하다고 할 수 없으므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 중소기업자의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

(2) 헌법재판소는 헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 결정에서 전부 취소 조항이 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 중소기업자의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

【심판대상조문】

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제15조, 제37조 제2항

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정된 것) 제11조 제2항 제3호

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제9조 제2항, 제9조 제3항, 제9조 제4항, 제11조 제1항, 제11조 제8항

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2014. 3. 18. 법률 제12499호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제8조의2

중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정된 것) 제7조 제1항, 제11조 제6항

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령(2009. 11. 20. 대통령령 제21834호로 제정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28213호로 개정되기 전의 것) 제10조 제4항

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령(2011. 6. 27. 대통령령 제22988호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28213호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제2호, 제3호

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행규칙(2013. 6. 25. 산업통상자원부령 제11호로 개정되고, 2017. 11. 16. 중소벤처기업부령 제3호로 개정되기 전의 것) 제5조

【참조판례】

가. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455

나. 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바70, 판례집 22-1, 295
헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393, 판례집 27-2, 545
헌재 2017. 7. 27. 2016헌가9, 판례집 29-2, 1
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결

【당 사 자】

청 구 인 유한회사 ○○엔지니어링
대표자 이사 김○현
대리인 법무법인(유한) 화우
담당변호사 이홍훈 외 2인

당해사건 서울고등법원 2015누62066 직접생산확인취소처분취소

【주 문】

1. 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호 및 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 환경기계 및 산업기계 제조업 등을 목적으로 설립된 회사로서, ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(이하 ‘판로지원법’이라 한다)에 따라 송풍기에 대한 직접생산 확인을 받았다. 이후 전북지방조달청이 실시한 송풍기류 제작․납품 구매입찰에 참여하여 2012. 7. 3. 전북지방조달청과 군산시에 건조배가스 송풍기 4대 등 총 8대의 송풍기를 공급하는 계약을 체결하였다가, 2013. 6. 25. 사양이 변경된 건조배가스 송풍기 4대 등 총 6대의 송풍기를 공급하는 내용의 계약을 다시 체결하였다.

나. 청구인은 송풍기의 사양이 변경되어 제작이 용이하지 않자, 2013. 6.경 □□이앤지 주식회사와 위 송풍기 중 임펠러 제작․납품에 관한 계약을 체결하고 군산시에 송풍기를 제작하여 납품하였는데, 중소기업중앙회는 이것이 하청생산(필수공정 미이행) 제품의 공공기관 납품에 해당한다고 보고 청문을 거쳐 2014. 10. 22. 청구인에게, 청구인이 직접생산 확인을 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 2014. 10. 24.자로 취소하고, 모든 중소기업자간 경쟁제품(이하 ‘경쟁제품’이라 한다)에 대하여 취소일로부터 6개월 동안 직접생산 확인 신청이 불가하다는 취지의 ‘직접 생산 확인 취소 처분’(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통지하였다.

다. 이에 청구인은 2014. 10. 28. 이 사건 처분의 취소를청구하는소송을제기하였고,제1심법원은 2015. 9. 25. 청구인이 위 송풍기를 하청생산한 것이 아니라 직접 생산하였다고 판단하여 이 사건 처분을 취소하는 판결을 선고하였다(서울행정법원 2014구합70921).

라. 중소기업중앙회가 이에 불복하여 항소하였는데, 청구인은 항소심 계속 중 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호, 제3항, 제5항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 항소심 법원은 2016. 8. 26. 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고함(서울고등법원 2015누62066)과 동시에 청구인의 위헌법률심판제청신청을 일부 각하, 일부 기각하는 결정을 하였다(서울고등법원 2016아1116). 이에 청구인은 2016. 10. 4. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 구 판로지원법 제11조 제3항, 제5항 제3호 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 그 중 각 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호에 관한 부분이 당해 사건에 적용되므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 판로지원법(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호(이하 ‘필요적 취소 조항’이라 한다), 구 판로지원법(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분(이하 ‘전부 취소 조항’이라 한다), 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호에 관한 부분(이하 ‘확인신청 기간제한 조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것)

제11조(직접생산 확인 취소 등) ② 중소기업청장은 제1항에 따른 조사결과 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다.

3.공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 완제품에 대한 타사상표 부착 납품(대기업 제품 또는 해외 수입완제품 납품을 포함한다) 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)

제11조(직접생산 확인 취소 등) ③ 중소기업청장은 제2항 제1호⋅제3호 및 제4호에 해당되는 경우에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 하며, 같은 항 제2호 및 제5호에 해당하는 경우에는 해당 제품에 대하여만 직접생산 확인을 취소하여야 한다.

⑤ 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 중소기업자는 직접생산 확인이 취소된 날부터 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하고, 그 대상과 기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. 이 경우 직접생산확인증명서의 유효기간이 만료된 자에 대하여는 그 취소사유에 해당함을 확인한 날부터 직접생산 여부의 확인신청을 제한한다.

3.제2항 제3호 및 제4호에 해당하는 경우에는 모든 제품에 대하여 6개월

3. 청구인의 주장

가. 필요적 취소 조항은 ‘하청생산 납품’에 해당하기만 하면 직접생산 확인 취소 사유에 해당하도록 규정하고, 그 경우 개별적․구체적 사정을 전혀 고려하지 아니한 채 기계적으로 직접생산 확인을 취소하도록 하여 중소기업의 직업 수행의 자유를 침해한다.

나. 전부 취소 조항은 해당 경쟁제품에 한정하지 아니하고 모든 경쟁제품에 대한 직접생산 확인을 취소하도록 하여 제재 범위를 제재 사유와 직접적인 관련이 없는 영역까지 과도하게 확장하였다. 직접생산 확인 취소는 수익적 행정행위의 철회로서 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등이 요구되는데, 직접생산 확인 취소로 달성하려는 공익은 해당 경쟁제품에 대하여만 직접생산 확인을 취소하더라도 달성될 수 있다. 또한 위 조항은 중소기업을 대상으로 한 별도의 입찰참여자격제한 제도를 마련한 것과 다름이 없다. 따라서 전부 취소 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.

다. 확인신청 기간제한 조항은 모든 경쟁제품에 대한 직접생산 확인을 취소하고 수개월 동안 직접생산 확인을 재취득할 수 없게 한다. 이와 같은 제재는 당해 중소기업에 매우 가혹하다. 따라서 확인신청 기간제한 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.

4. 확인신청 기간제한 조항에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220 참조).

확인신청 기간제한 조항은 직접생산 확인을 취소하는 처분의 근거법률이 아니라 직접생산 확인을 취소하는 처분을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월간 그 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 법률상 제한을 가하는 규정이다. 위 조항은 ‘중소기업자는 직접생산 확인이 취소된 날부터 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못한다’고 규정하고 있으므로, 중소기업중앙회가 직접생산 확인 취소 처분을 한 경우 그 중소기업자는 위 규정에 의하여 당연히 직접생산 확인을 신청하는 것이 제한되고, 직접생산 확인신청을 제한하기 위한 별도의 행정처분이 필요한 것은 아니다.

따라서 설령 중소기업중앙회가 직접생산 확인이 취소됨을 통보하면서 6개월간 직접생산 확인의 신청이 불가하다는 것을 통지하였다고 하더라도, 이는 법률상 당연히 발생하는 직접생산 확인취소 처분의 효과를 알려주는 안내 내지 이른바 관념의 통지에 불과하다.

사정이 이와 같다면, 확인신청 기간제한 조항은 이 사건 처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 내용․효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니한다.

결국 이 사건 심판청구 중 확인신청 기간제한 조항에 대한 부분은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

5. 필요적 취소 조항 및 전부 취소 조항에 대한 판단

가. 직접생산 확인제도의 개요

(1) 제도의 취지

직접생산 확인제도는 2004. 12. 31. 법률 제7285호로 개정된 구 중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률 제9조의7에 신설되고 2007. 1. 1. 시행되었다. 이는 중소기업자가 대기업 제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하며, 공공기관 조달시장에서 경쟁제품으로 지정된 제품에 대하여는 중소기업자만을 입찰에 참여할 수 있도록 하는 중소기업자간 경쟁제도(판로지원법 제7조 제1항)의 실효성을 확보하기 위하여, 공공기관의 장으로 하여금 중소기업자간 경쟁입찰 또는 일정한 수의계약(이하 ‘경쟁입찰등’이라 한다)의 방법으로 제품조달계약을 체결하는 경우 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하도록 하는 제도이다(구 판로지원법 제9조 제1항). 이와 같이 중소기업자의 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁제도에 참여하기 위한 기본적이고 필수적인 요건으로 중소기업자간의 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 근간이다.

결국 직접생산 확인 제도는 일정한 요건을 충족한 중소기업자가 조달계약에 따른 물품을 직접 생산하여 납품하도록 함으로써 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 제도이다.

(2) 직접생산 확인제도의 내용 및 절차

공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁입찰등의 방법으로 제품조달계약을 체결하는 경우 그 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 한다(구 판로지원법 제9조 제1항).

직접생산 확인을 위해 중소기업청장은 경쟁제품별로 주요 설비 및 장비, 최소 공장 면적, 최소 필요 인원, 필수 자격 등 확인기준을 정하여 고시하여야 한다[구 판로지원법 제9조 제2항, 같은 법 시행령 제10조 제4항, 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준(중소기업청, 현 중소벤처기업부 고시)]. 공공기관의 장이나 공공기관에 제품을 납품하려는 중소기업자는 필요한 경우 중소기업청장에게 해당 제품에 대한 직접생산 여부의 확인을 신청할 수 있고, 중소기업청장은 그 신청을 받은 때 직접생산 여부를 확인하고 그 결과를 해당 중소기업자에게 통보하여야 하며, 직접생산을 하는 것으로 확인된 중소기업자에 대하여는 유효기간을 명시하여 이를 증명하는 서류(이하 ‘직접생산 확인증명서’라 한다)를 발급할 수 있다. 직접생산 확인증명서의 유효기간은 발급일로부터 2년이다(구 판로지원법 제9조 제3항, 제4항, 같은 법 시행규칙 제5조).

한편 위와 같은 중소기업제품의 직접생산 여부, 확인의 신청 접수 및 그 확인과 직접생산 확인증명서의 발급, 직접생산 확인의 취소 및 청문의 시행에 관한 중소기업청장의 업무는 중소기업중앙회가 위탁받아 수행한다(구 판로지원법 제34조 제2항 및 같은 법 시행 령 제27조 제1항 제2호, 제3호).

(3) 직접생산 확인 취소 제도의 내용

중소기업청장은 직접생산을 하는 것으로 확인을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인기준 충족 여부와 직접생산 이행 여부에 대하여 조사할 수 있다(구 판로지원법 제11조 제1항). 중소기업청장은 조사결과 중소기업자가 구 판로지원법 제11조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품 또는 해당 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 한다(구 판로지원법 제11조 제2항, 제3항). 직접생산 확인이 취소된 중소기업자는 직접생산 확인이 취소된 날부터 일정 기간 직접생산 여부 확인 신청이 제한된다(구 판로지원법 제11조 제5항).

공공기관의 장은 조달계약을 체결한 중소기업자의 직접생산 확인이 취소된 때에는 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 한다. 다만 계약 제품의 특성, 계약 이행 진도 및 구매 일정 등 특별한 사유로 계약 상대자의 변경이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다(판로지원법 제11조 제6항). 중소기업청장은 직접생산 확인을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 하여야 한다(구 판로지원법 제11조 제8항).

나. 제한되는 기본권

하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품하였다는 이유로 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인이 취소되면 그 중소기업자는 경쟁제품에 대하여 판로지원법상의 공공기관과의 조달계약 과정에서 이루어지는 중소기업자간 경쟁입찰등에 참여할 수 없게 된다. 따라서 필요적 취소 조항과 전부 취소 조항은 중소기업자로 하여금 공공기관과의 조달계약 체결을 위한 경쟁입찰등에 참여할 수 없도록 하여 중소기업자의 직업의 자유를 제한한다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌가9 참조).

다. 직업의 자유 침해 여부

(1) 심사기준

직업의 자유를 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 하나, 입법자가 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 제도를 형성하는 영역에서는 폭넓은 입법형성권을 가진다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 기준으로 심판대상조항이 중소기업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 판단하되, 일정한 입법재량이 인정됨을 고려하기로 한다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌가9 등 참조).

(2) 필요적 취소 조항에 대하여

(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성

필요적 취소 조항의 입법목적은 직접생산 확인을 받고 납품계약을 체결한 중소기업자가 대기업 제품 또는 하청업체의 제품 등 직접 생산하지 아니한 제품을 공공기관에 납품하는 것을 방지하여 직접생산 확인 제도를 관철시킴으로써, 궁극적으로 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다.

그리고 직접생산 확인을 받은 중소기업자가 공공기관과의 납품계약 체결 후 제품을 납품하는 과정에서 하청업체가 생산한 제품 등 직접생산하지 아니한 제품을 납품하는 경우 필요적으로 직접생산 확인을 취소하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조).

(나) 침해의 최소성

1) 직접생산 확인 제도는 일정한 요건을 충족한 중소기업자가 조달계약에 따른 물품을 직접 생산하여 납품하도록 함으로써 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 제도이다. 따라서 직접생산 확인을 받고 이를 전제로 납품계약을 체결한 중소기업자는 해당 물품을 직접 생산하여 납품할 의무를 진다. 그럼에도 만약 직접생산 확인을 받은 중소기업자가 직접 생산하지 아니한 물품을 납품하는 것을 경우에 따라 용인하게 된다면, 위와 같은 직접생산 확인 제도의 입법목적을 충분히 달성할 수 없게 될 것이다. 따라서 납품계약의 이행 과정에서 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 것이 확인된 경우 필요적으로 직접생산 확인을 취소하도록 하는 것은 직접생산 확인 제도를 관철시키기 위한 부득이한 조치이다. 물론 이러한 일률적인 필요적 취소가 불합리하다는 비판이 있을 수는 있으나, 중소기업청장으로 하여금 그 취소 여부를 재량에 따라 판단하도록 한다면, 법집행의 자의성을 배제하기 어려울 뿐만 아니라 이는 곧바로 공정성의 시비를 불러와 이 제도의 실효성을 담보하기 어렵게 만들 것이다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조).

2) 직접생산 확인 여부는 생산공정, 생산시설, 생산인력 등 해당품목(세부품목)별로 제시된 확인기준에 의하여 결정되고(구 판로지원법 제9조 제2항, 같은 법 시행령 제10조 제4항 및 이에 따른 ‘중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준’), 중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품을 하였는지 여부 또한 사실상 그 중소기업자가 위 기준에 정한 필수공정을 직접 수행하였는지 여부에 따라 결정된다. 따라서 하청생산 납품을 하였다는 것은 곧 그 중소기업자가 직접생산 확인의 기준이 되는 필수공정마저 직접 수행하지 않았다는 것이므로, 그 자체를 ‘부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우’로 보아 직접생산 확인을 취소할 필요가 있으며, 이를 지나친 제약이라고 보기는 어렵다(필요적 취소 조항이 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되면서, ‘부당한 방법으로’ 부분이 삭제되고 하청생산 납품 그 자체가 직접생산 확인의 취소 사유임이 분명하게 되었다).

3) 판로지원법 제11조 제6항은 직접생산 확인이 취소된 때에는 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 한다고 하면서도, 다만 계약 제품의 특성, 계약 이행 진도 및 구매 일정 등 특별한 사유로 계약 상대자의 변경이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정함으로써, 직접생산 확인이 취소되더라도 계약 이행을 둘러싼 구체적인 사정을 고려하여 이미 체결된 납품 계약 유지 여부를 결정할 여지를 남겨 두고 있다. 또한 확인신청 기간 제한 조항은 직접생산 확인이 취소되었다 하더라도, 일정한 기간이 경과한 후 다시 요건을 갖추어 직접생산 확인을 받을 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 판로지원법은 직접생산 확인 취소로 인한 불이익을 최소화하기 위한 장치를 마련하고 있다.

4) 필요적 취소 조항에 정한 사유로 인한 ‘직접생산 확인의 취소’ 처분은 중소기업이 받은 직접생산 확인을 그 이후의 사정(직접생산 확인 대상의 제품을 하청생산 하여 납품하였다는 것)을 이유로 발령하는 것이므로 수익적 행정행위의 ‘철회’에 해당한다. 수익적 행정행위에 대한 철회권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등이 있는 경우에 가능한 것으로 보는 것이 일반적인데(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바70; 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조), 중소기업자간 경쟁 제도 및 이를 토대로 한 직접생산 확인 제도는 조달물품의 품질을 제고하고 경쟁력 있는 중소기업을 보호․육성하기 위하여 시장에서의 경쟁을 제한하면서까지 직접생산 확인을 받은 중소기업자에게만 공공기관의 물품조달 경쟁입찰등에 참여할 수 있는 자격을 주는 것이므로, 이를 철저하게 관철하지 않으면 그 제도 자체가 유명무실해질 우려가 있다. 따라서 직접생산 확인 취소가 수익적 행정행위의 철회의 성격을 가진다고 하더라도, 직접생산 확인 제도가 가지는 공익적 목적을 위하여 중소기업자가 납품 계약 체결 후 하청생산 납품 등 직접 생산하지 않은 물품을 납품한 경우 일률적으로 직접생산 확인을 취소하여야 할 필요가 있고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소와 같은 방법으로는 그와 같은 목적을 충분히 달성하기에 미흡하다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 등 참조).

5) 이상을 종합하여 보면, 필요적 취소 조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지도 아니한다.

(다) 법익 균형성

필요적 취소 조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 직접생산 확인 제도를 관철하여 경쟁력 있는 중소기업을 보호․육성하는 것이다. 반면 이 조항에 의한 제재를 받은 중소기업자는 직접생산 확인이 취소되고, 나아가 6개월간 그 신청이 제한되어(확인신청 기간제한 조항) 그 기간 중소기업자간 경쟁입찰등에 참여하지 못하며, 당해 납품 계약의 전부 또는 일부가 해제 또는 해지되는(판로지원법 제11조 제6항) 등의 불이익을 입게 된다. 그러나 중소기업자가 받는 이와 같은 불이익은 위에서 본 바와 같은 필요적 취소 조항을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 더 중하다고 할 수 없으므로 필요적 취소 조항은 법익 균형성 원칙에 위반되지도 아니한다.

(라) 소결

따라서 필요적 취소 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다.

(3) 전부 취소 조항에 대하여

(가) 선례의 요지

헌법재판소는 2015. 9. 24. 2013헌바393 결정에서 전부 취소 조항이 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1) 전부 취소 조항은 직접생산 확인제도의 실효성을 확보하여 종국에는 중소기업의 경쟁력을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 때 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

2) 복수의 제품에 대한 직접생산 확인을 받은 중소기업자의 경우 어느 한 제품에 대해서만 하청생산 납품 등 취소사유가 있었다는 이유로 그 이외의 다른 제품에 대한 직접생산 확인을 그대로 유지하도록 한다면, 부당한 행위를 한 중소기업자의 직접생산 확인을 취소하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하지 못하게 함으로써 달성하고자 하는 직접생산 확인제도의 신뢰 성과 중소기업자간의 공정한 경쟁을 기대하기 어렵게 될 뿐만 아니라, 중소기업제품 공공구매제도 자체의 공익성 내지 공공성에 대한 신뢰가 크게 실추될 것임이 충분히 예견된다. 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 특별한 혜택을 받기 위한 전제조건이므로, 입법자는 중소기업의 보호 및 경쟁질서의 확립이라는 정책적 목표 내에서 그 제재의 범위를 선택할 수 있다. 따라서 복수의 제품 중 일부 제품에 대하여 하청생산 납품을 하였더라도 반드시 그에 대한 조치가 해당 제품에 국한되어야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니고, 부당한 행위에 대한 책임 내지 비난가능성이 미치는 중소기업자에 대하여 그가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하는 것도 가능하다.

또한 주요 설비 및 장비, 최소 공장 면적 등 직접생산 확인기준을 충족하기 위해서는 하나의 중소기업자가 가지는 제반 시설에 의존할 수밖에 없고 그 중소기업자의 개별 사업장은 그에 따른 혜택을 받은 것이므로, 비록 일부 제품을 생산하는 사업장에서만 하청생산 제품을 납품하였다고 하더라도 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인의 취소가 가혹한 조치라고 단정하기는 어렵다.

그리고 직접생산 확인이 취소되었다고 하여 영구히 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하지 못하는 것이 아니라 중소기업자는 다시 요건을 갖추어 직접생산 확인을 받을 수 있고, 다만 취소사유에 따라 일정기간 직접생산 확인 신청이 제한되어 있을 뿐이다.

한편 직접생산 확인을 취소할 때 문서로 사유 등을 밝히고, 청문을 하는 등 해당 중소기업자는 행정절차법에 따른 적절한 절차적 기회를 보장받는다.

따라서 전부 취소 조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.

3) 전부 취소 조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 직접생산 확인 제도의 신뢰성을 확보하여 중소기업자간의 공정한 경쟁을 담보하고 이를 통해 중소기업의 경쟁력을 향상시키기 위한 것으로서 헌법상 중소기업 보호⋅육성의무와 중소기업제품 공공구매제도의 공익성을 고려한다면, 전부 취소 조항으로 인하여 직접생산 확인이 취소된다고 하더라도 이를 두고 침해되는 사익이 더 중대하다고 할 수는 없다.

따라서 전부 취소 조항은 법익의 균형성 요건을 갖추었다.

4) 결국 전부 취소 조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

(나) 선례 변경의 필요성 여부

전부 취소 조항에 대한 위 선례는 청구인이 주장하는 직접생산 확인 취소의 범위와 그에 따른 해당 중소기업이 입는 피해 등에 대해서도 충분히 판단하였다.

청구인은 위 선례에서 판단한 사항 외에도, 전부 취소 조항이 중소기업을 대상으로 한 별도의 입찰 참여자격 제한 제도를 마련한 것과 다름이 없다고 주장한다. 그러나 전부 취소 조항이 당해 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 확인을 취소함으로써 중소기업자간 경쟁입찰등에 참여할 수 없는 것은 직접생산 의무를 위반한 중소기업자에 대한 제재의 결과일 뿐이고, 담합 등 부당한 행위를 하였다 하여 경쟁입찰 참여자격을 제한받은 업체 또는 기업분할을 통해 설립된 중소기업이나 대기업의 실질적인 지배를 받는 중소기업에 대하여 경쟁입찰 참여를 제한하는 중소기업자간 경쟁입찰 참여 제한 제도(구 판로지원법 제8조 제3항, 제8조의2)와는 그 내용과 성격을 달리한다.

이상을 종합하여 보면, 전부 취소 조항에 관한 위 선례의 판단은 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 전부 취소 조항 역시 과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

6. 결 론

그렇다면 확인신청 기간 제한 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 필요적 취소 조항과 전부 취소 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

[별지] 관련조항

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)

제9조(직접생산의 확인 등) ① 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하거나, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 제품조달계약을 체결하려면 그 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 한다. 다만, 제4항에 따라 중소기업청장이 직접생산을 확인한 서류를 발급한 경우에는 그러하지 아니하다.

1.「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제7조 단서 또는「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제9조제1항 단서에 따라 경쟁제품에 대하여 수의계약의 방법으로 계약을 체결하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

2.그 밖에 대통령령으로 정하는 자와 경쟁제품에 대하여 수의계약의 방법으로 계약을 체결하는 경우

② 중소기업청장은 생산설비 기준 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 직접생산 여부의 확인기준을 정하여 고시하여야 한다.

중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정된 것)

제11조(직접생산 확인 취소 등) ⑥ 공공기관의 장은 조달계약을 체결한 중소기업자의 직접생산 확인이 취소된 때에는 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 한다. 다만, 계약 제품의 특성, 계약 이행 진도 및 구매 일정 등 특별한 사유로 계약 상대자의 변경이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다.

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)

제11조(직접생산 확인 취소 등) ⑦ 제2항에 따른 직접생산 확인 취소에 필요한 절차 등은 산업통상자원부령으로 정한다.

⑧ 중소기업청장은 제2항에 따라 직접생산 확인을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 하여야 한다.

중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행규칙(2009. 11. 26. 지식경제부령 제104호로 제정된 것)

제8조(직접생산 확인 취소의 절차 등) ① 중앙회장은 법 제11조제2항 및 제7항에 따른 직접생산 확인을 취소할 때에는 해당 중소기업자에게 직접생산 확인이 취소되는 제품, 취소 사유, 취소일 등을 분명하게 밝힌 문서(전자문서를 포함한다. 이하 같다)로써 한다.

② 제1항에 따른 문서의 송달은 우편⋅교부 또는 정보통신망 이용(송달받은 사람이 동의한 경우에 한정한다) 등의 방법으로 한다.

2.국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제16조의3 제1항 위헌소원

[2018. 11. 29. 2017헌바252]

【판시사항】

가. 6⋅25전몰군경자녀수당의 지급 대상자를 규정한 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된 것) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘1953년 7월 27일 이전 및「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」별표에 따른 전투기간(이하 ‘이 사건 전투기간’이라 한다) 중에 전사한 전몰군경의 자녀’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 ‘국가유공자 등에 대한 우선적 보호이념’을 규정한 헌법 제32조 제6항 등에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 6․25전쟁에 참전하여 전투 중 전사하거나 부상을 입은 군경들 중에서도 ‘이 사건 전투기간 중에 전사한 군경’의 자녀는 다른 경우에 비하여 희생의 정도 및 사회․경제적인 어려움에 처했을 가능성이 더 크고 추가적인 보상의 필요성도 더 절실하다고 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 6⋅25전몰군경자녀수당의 지급 대상자를 ‘이 사건 전투기간 중 전사한 군경’의 자녀로 설정함으로써 결과적으로 ‘이 사건 전투기간 중 부상 후 사망한 군경’의 자녀와의 사이에 차별적 취급이 발생하였다고 하더라도 이에 대한 합리적인 이유를 확인할 수 있어 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

나. 입법자는 국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무를 이행하기 위하여 입법재량권의 범위 내에서 국가의 재정능력과 국가유공자 등의 보호 필요성에 따라 국가유공자 등에 대한 예우의 범위와 내용을 세분화하여 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 규정한 것으로 보이므로, 심판대상조항은 ‘국가유공자 등에 대한 우선적 보호이념’ 을 규정한 헌법 제32조 제6항 등에 위배되지 아니한다.

【심판대상조문】

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된 것) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘1953년 7월 27일 이전 및「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」별표에 따른 전투기간 중에 전사한 전몰군경의 자녀’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제32조 제6항

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2000. 12. 30. 법률 제6339호로 개정되고, 2006. 3. 3. 법률 제7873호로 개정되기 전의 것) 제16조의3 제1항, 제2항

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호

참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률(2015. 12. 22. 법률 제13609호로 개정된 것) 제2조 제1호

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(1998. 5. 9. 대통령령 제15792호로 개정되고, 2000. 12. 30. 대통령령 제17094호로 개정되기 전의 것) 별표 5

【참조판례】

가. 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 판례집14-2, 890, 901
헌재 2018. 6. 28. 2015헌마304, 판례집 30-1하, 635, 640

【당 사 자】

청 구 인 조○현
대리인 법무법인(유한) 강남
담당변호사 임통일

당해사건 서울행정법원 2016구합75111 6․25전몰군경자녀수당 지급거부처분 취소의 소

【주 문】

‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된 것) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘1953년 7월 27일 이전 및「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」별표에 따른 전투기간 중에 전사한 전몰군경의 자녀’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인의 아버지인 망 조○연(이하 ‘망인’이라고 한다)은 6․25전쟁 당시 전남 화순경찰서에서 순경으로 근무하면서 1950. 9. 1. 전투 중 포탄 파편이 눈을 관통한 후 뇌에 박히는 부상을 입고 퇴직하였다가 1966. 1. 2. 위 부상의 후유증인 뇌출혈로 사망하였다.

‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(법률 제정 당시의 제명은 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’이었으나 1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되면서 제명이 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’로 변경되었는데 이하에서는 제명 변경 전후를 통칭하여 ‘국가유공자법’이라 한다)이 2000. 12. 30. 법률 제6339호로 개정되면서 ‘6․25전몰군경자녀수당’(이하 ‘이 사건 수당’이라고 한다) 제도가 신설되었다.

청구인은 2016. 8. 4. 서울남부보훈지청장에 대하여 ‘청구인에게 이 사건 수당을 지급하여 줄 것’을 청구하였으나, 서울남부보훈지청장은 2016. 8. 9. ‘망인의 사망일자가 1966. 1. 2.인 이상, 청구인은 국가유공자법 제16조의3 제1항이 정한 기간(1953. 7. 27. 이전 및 참전유공자예우 및 단체 설립에 관한 법률 제2조 제1호에 의한 [별표]에 따른 전투기간, 이하 양자를 합하여 ‘이 사건 전투기간’이라고 한다) 중에 전사하거나 순직한 전몰군경 또는 순직군경의 자녀에 해당하지 않아 이 사건 수당의 지급대상이 아니다’라는 이유로 그 지급을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라고 한다)을 하였다.

이에 청구인은 이 사건 거부처분은 위헌인 국가유공자법 제16조의3 제1항에 근거한 것이어서 위법하다고 주장하면서 2016. 9. 8. 서울행정법원에 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(2016구합75111), 위 소송계속 중 국가유공자법 제16조의3 제1항에 대하여위헌법률심판제청신청(서울행정법원2017아10622)을 하였다가 2017. 5. 11. 위 제청신청이 기각되어 2017. 5. 18. 기각결정문을 송달받게 되자 2017. 6. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 2016. 5. 29. 법률 제14255호로 개정된 국가유공자법 제16조의3 제1항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 법률조항은 2016. 5. 29. 개정된 바가 없고 당해사건에서 재판의 전제가 되는 것은 이 사건 거부처분의 근거인 국가유공자법(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된 것) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘1953년 7월 27일 이전 및「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」별표에 따른 전투기간 중에 전사한 전몰군경의 자녀’에 관한 부분이므로 심판대상을 위 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건의 심판대상은 국가유공자법(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된 것) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘1953년 7월 27일 이전 및「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」별표에 따른 전투기간 중에 전사한 전몰군경의 자녀’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된 것)

제16조의3(6⋅25전몰군경자녀수당)①1953년7월 27일 이전 및「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」별표에 따른 전투기간 중에 전사하거나 순직한 전몰군경 또는 순직군경의 자녀 중 제13조에 따른 보상금 지급순위가 선순위인 사람 1명에게 6ㆍ25전몰군경자녀수당을 지급하되, 이 수당을 받을 권리는 다른 자녀에게 이전(移轉)되지 아니한다. 다만, 유족 중 한 사람이 보상금을 지급받고 있는 전몰군경이나 순직군경의 자녀에게는 지급하지 아니한다.

[관련조항]

참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률(2015. 12. 22. 법률 제13609호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “6ㆍ25전쟁”이란 1950년 6월 25일부터 1953년 7월 27일 사이에 발생한 전투 및 1948년 8월 15일부터 1955년 6월 30일 사이에 발생한 전투 중 별표의 전투를 말한다.

[별표]

구분	번호	지역명	기간
(생략)
경찰	1	제주도지구 전투지역	1948년 8월 15일부터1950년 6월 25일까지
2	여수⋅순천 10⋅19사건 진압작전지역 및 지리산지구 특별경찰대 전투지역	1948년 10월 19일부터1950년 6월 24일까지
3	서남지구 전투경찰대 전투지역	1953년 4월 18일부터1955년 6월 30일까지

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 6․25전쟁에 참전하여 전투 중 부상을 입고 퇴직한 뒤 이 사건 전투기간 이후에 사망한 군경의 자녀를 이 사건 수당의 지급대상에서 제외하고 있는데, 이는 동일하게 6․25전쟁에 참여한 군경의 유족들을 군경의 사망시점에 따라 합리적인 근거 없이 자의적으로 차별하고 있어 청구인의 헌법상 평등권을 침해하고 ‘국가유공자 등에 대한 우선적 보호이념’ 등에 반한다.

4. 판 단

가. 이 사건 수당제도의 연혁 및 도입취지

6⋅25전쟁에 참전하여 전투 중 전사한 군경의 자녀(이하 ‘6⋅25전몰군경자녀’라 한다)는 어려서 6⋅25전쟁으로 부친이 사망한 사람들로서 6⋅25전쟁 이후 이들에 대한 보상제도가 마련되었으나 그 금액이 매우 적었다. 1970년대에 시행되던 군사원호보상법은 성년자녀를 유족의 범위에서 제외하였고, 이로써 6⋅25전몰군경자녀에 대한 보상은 이들이 성년에 이른 1973년경 실질적으로 종결되었다.

1985년부터시행된국가유공자법에서성년자녀를 국가유공자의 유족에 포함시킴에 따라 6⋅25전몰군경자녀도 다시 국가의 지원을 받을 수 있게 되었으나, 연금지급은 여전히 미성년자인 자녀만을 대상으로 하였고 그 외 취업지원 등은 35세까지로 한정하여 그 당시 연령이 대부분 40∼50대에 이른 6⋅25전몰군경자녀는 실제로 지원을 받기가 어려웠다.

이처럼 6⋅25전몰군경자녀가 보훈혜택을 제대로 받지 못한 것과 관련하여 이들에게 과거의 미흡한 보상과 특별한 희생에 대한 정당한 보상을 실시하여 이들이 경제적으로 안정된 생활을 영위하고, 국가유공자 자녀로서 자긍심과 품위를 갖도록 하기 위하여 1998. 1. 1.부터 월 250,000원의 생활조정수당이 지급되었다. 즉, 1998. 5. 9. 대통령령 제15792호로 국가유공자법 시행령 “별표 5. 생활조정수당지급구분표”가 개정되어 6⋅25전몰군경자녀에 대하여 생활정도를 참작, 다른 국가유공자와 그 자녀보다 4∼5배 많은 월 250,000원의 생활조정수당을 지원할 수 있게 되었다.

2000. 12. 30. 국가유공자법이 개정되어 위 시행령에 규정되어 있던 6⋅25전몰군경자녀에 대한 생활조정수당이 이 사건 수당으로 명칭이 변경되면서 국가유공자법 제16조의3으로 신설되었고, 이전에는 일정 생활등급 이하의 자에게 지급하던 것을 생활정도에 관계없이 지급하도록 수당의 지급 대상이 확대되었다.

나. 헌법 위반 여부

(1) 차별취급의 존재

심판대상조항은 이 사건 수당의 지급대상인 6⋅25전몰군경자녀의 범위를 ‘6⋅25전쟁에 참전하여 이 사건 전투기간 중 전사한 군경’(이하 ‘이 사건 전투기간 중 전사한 군경’이라 한다)의 자녀로 설정하고 있다. 그 결과 전몰군경자녀 사이에서도 ‘이 사건 전투기간 중 전사한 군경’의 자녀는 이 사건 수당을 지급받게 되지만 ‘6⋅25전쟁에 참전하여 이 사건 전투기간 중 부상을 입고 퇴직한 뒤 1953. 7. 27. 이후에 그 후유증으로 사망한 군경’(이하 ‘이 사건 전투기간 중 부상 후 사망한 군경’이라 한다)의 자녀는 이 사건 수당을 지급받을 수 없게 된다.

따라서 ‘이 사건 전투기간 중 전사한 군경’의 자녀와 ‘이 사건 전투기간 중 부상 후 사망한 군경’의 자녀 사이의 차별취급이 평등의 원칙 등을 위반한 것인지 문제된다.

(2) 평등의 원칙 등 위반 여부

국가가 독립유공자 및 그 유족에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 헌법상의 사회보장, 사회복지의 이념 등에 명백히 어긋나지 않는 한 입법자는 이를 정함에 있어 넓은 입법재량권을 행사할 수 있으므로(헌재 2018. 6. 28. 2015헌마304 참조), 심판대상조항의 평등원칙 위반 여부는 자의금지원칙에 따라 차별적 취급에 합리적 이유가 있는지 여부를 기준으로 심사하기로 한다.

헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋나기 때문이다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 등 참조).

6․25전쟁에 참전하여 전투 중 전사하거나 부상을 입은 군경들 중에서도 ‘이 사건 전투기간 중 전사한 군경’의 경우에는 전투 중 즉시 군경의 생명이 희생되어 가족을 재회하거나 전상군경으로서의 예우를 받을 기회를 전혀 누리지 못하였고, 자녀의 입장에서도 사망한 부모로부터 양육과 보호를 받을 기회를 완전히 상실하게 된다는 측면에서 그렇지 않은 경우에 비하여 희생의 정도 및 사회․경제적인 어려움에 처했을 가능성이 더 크다. 그렇다면 ‘이 사건 전투기간 중 전사한 군경’의 자녀에게는 과거의 미흡한 보상과 특별한 희생에 대한 추가적인 보상의 필요성이 다른 경우에 비하여 더 절실하다고 볼 수 있다.

따라서 입법자가 이 사건 수당의 지급대상을 ‘이 사건 전투기간 중 전사한 군경’의 자녀로 설정함으로써 결과적으로 ‘이 사건 전투기간 중 부상 후 사망한 군경’의 자녀와 사이에 차별적 취급이 발생하였다고 하더라도, 이는 입법자가 6․25전몰군경자녀에 대한 추가 보상이라는 법적 가치의 상향적 구현을 단계적으로 추구하기 위하여 정책적 우선순위를 설정하는 과정에서 발생한 결과로서 그 나름의 합리적인 이유를 확인할 수 있으므로, 이를 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.

한편국가유공자법은국가유공자 등을 순국선열, 애국지사, 전몰군경, 전상군경 등 18종류로 구분하고, 이들과 유가족 등에 대하여 보훈급여금, 교육지원, 취업지원 등 다양한 예우를 제공하도록 규정하고 있는데, 이는 입법자가 국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무를 이행하기 위하여 입법재량권의 범위 내에서 국가의 재정능력과 국가유공자 등의 보호 필요성에 따라 국가유공자 등에 대한 예우의 범위와 내용을 세분화한 것으로 보인다.

따라서 보훈급여금의 일종인 이 사건 수당의 지급대상에 ‘이 사건 전투기간 중 부상 후 사망한 군경’의 자녀가 포함되지 아니하였다고 하여 그것만으로 심판대상조항이 ‘국가유공자 등에 대한 우선적 보호이념’ 을 규정한 헌법 제32조 제6항 등을 위반하였다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

3. 구 저작권법 제2조 제28호 등 위헌소원

[2018. 11. 29. 2017헌바369]

【판시사항】

【결정요지】

심판대상조항은 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”(이하 ‘저작권 등 권리’라 한다)에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치라고 규정한다. 저작권은 공표권, 성명표시권, 동일성유지권, 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권을 의미하고, “그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”는 저작권법 제2장 내지 제4장에 규정된 출판권, 저작인접권, 데이터베이스제작자의 권리 등을 의미한다. 권리자는 위와 같은 권리들의 주체를 의미한다.

문제는 심판대상조항 중 저작권 등 권리의 “침해행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 … 적용하는 기술적 조치”의 의미를 파악할 수 있는지 여부이다. 심판대상조항의 입법연혁, 입법취지 및 저작권 등 권리에 그 권리자가 저작물, 실연⋅음반⋅방송 또는 데이터베이스에 대한 접근을 통제할 수 있는 권리는 포함되지 않는 점 등을 고려하면, 심판대상조항의 기술적 보호조치에 저작권 등 권리의 침해 행위를 방지 또는 억제하는 것과 관련 없이 단순히 저작물등에 대한 접근만을 통제하는 기술적 보호조치는 포함되지 않지만, 저작권 등 권리의 침해 행위 자체를 방지 또는 억제하는 기술적 보호조치와 그와 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치가 모두 포함된다고 해석할 수 있다.

또한 기술적 보호조치는 저작권 등 권리의 침해 행위를 “효과적으로” 방지 또는 억제해야 하므로, 적어도 너무 쉽게 또는 우연하게 우회될 수 있는 기술적 조치 역시 배제된다고 봄이 상당하다.

이상을 종합하여 보면, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

【심판대상조문】

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제28호, 제124조 제2항 중 “기술적 보호조치” 부분, 제136조 제2항 제5호 중 제124조 제2항 가운데 “기술적 보호조치” 부분

【참조조문】

헌법 제13조 제1항

【참조판례】

헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748

헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822

대법원 2006. 2. 24. 선고 2004도2743 판결

대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도1422 판결

【당 사 자】

청 구 인 최○규
대리인 변호사 김준효

당해사건 대법원 2017도2779 저작권법위반

【주 문】

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제28호, 제124조 제2항 중 “기술적 보호조치” 부분, 제136조 제2항 제5호 중 제124조 제2항 가운데 “기술적 보호조치” 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 디지털 신호처리방식 영상 및 결상기기 개발, 제조 및 도소매업을 목적으로 설립된 주식회사 ○○콤스(2010. 8. 3. 청산)의 대표이사로서, 시청자가 위성방송 서비스업체와 사이에 계약을 체결하지 않고서도 암호화된 제어단어를 해독하여 무료로 위성방송을 시청할 수 있게 하는 위성방송수신기와 그에 적용되는 펌웨어를 개발함으로써, 영리를 목적으로 정당한 권리 없이 저작권법에 의하여 보호되는 복제권⋅배포권⋅공표권⋅공연권 등의 저작권 또는 저작인접권의 기술적 보호조치를 제거⋅변경⋅우회하는 등 무력화하는 것을 목적으로 하는 기술을 제조⋅가공하였다는 내용의 저작권법위반죄로 2015. 6. 30. 제1심에서 벌금 3천만 원을 선고받고(서울중앙지방법원 2013고정6433), 항소하였으나 2017. 2. 3. 항소가 기각되었으며(서울중앙지방법원 2015노2783), 상고하였으나 2017. 7. 11. 상고가 기각되었다(대법원 2017도2779).

나. 청구인은 상고심 계속 중 구 저작권법 제2조 제28호, 제124조 제2항, 제136조 제2항 제5호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 7. 11. 위 신청이 기각되자(대법원 2017초기164), 2017. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 주위적으로 구 저작권법 제2조 제28호, 제124조 제2항, 제136조 제2항 제5호에 대하여 명확성원칙에 위반된다고 주장하면서 단순위헌청구를 하고 있다. 한편 청구인은 예비적으로 위 법률 제2조 제28호 중 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”(이하 ‘저작권 등 권리’라 한다)에 접근권 내지 암호화된 방송신호의 복호화에 의한 시청권이 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이라는 한정위헌청구를 하고 있다. 이러한 예비적 심판청구와 관련하여 청구인은 구 저작권법 제2조 제28호의 기술적 보호조치의 의미의 범위가 불분명함에도 저작권 등 권리를 직접적으로 침해하지 않고 다만 암호화된 방송신호를 복호화해서 이에 접근하는 행위를 방지 또는 억제하기 위하여 적용되는 기술적 보호조치에 관해서까지 위 조항을 적용하여 형사처벌하는 것이 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 위 주장은 구 저작권법 제2조 제28호에 대한 명확성원칙 위반 주장과 다르지 않으므로, 예비적 심판청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.청구인은 기술적 보호조치의 의미가 불명확하다는 주장만 하고 있으므로, 구 저작권법 제124조 제2항, 제136조 제2항 제5호 중 각 “기술적 보호조치” 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제28호(이하 ‘정의조항’이라 한다), 제124조 제2항 중 “기술적 보호조치” 부분(이하 ‘침해간주조항’이라 한다), 제136조 제2항 제5호 중 제124조 제2항 가운데 “기술적 보호조치” 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 정의조항, 침해간주조항, 처벌조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

28. “기술적보호조치”는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치를 말한다.

제124조(침해로 보는 행위) ② 정당한 권리 없이 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거⋅변경⋅우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술⋅서비스⋅제품⋅장치 또는 그 주요 부품을 제공⋅제조⋅수입⋅양도⋅대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.

제136조(권리의 침해죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

5. 업으로 또는 영리를 목적으로 제124조 제2항의 규정에 따라 침해행위로 보는 행위를 한 자

3. 청구인의 주장

정의조항은 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위한 것이라고 정의한다. 기술적 보호조치는 통상 저작물, 실연ㆍ음반ㆍ방송 또는 데이터베이스(이하 ‘저작물등’이라 한다)에 대한 접근을 방지 또는 억제하기 위한 접근통제형과 저작권 등 권리에 대한 침해 행위를 방지 또는 억제하기 위한 권리통제형으로 분류되는데, 심판대상조항의 범위에 저작권 등 권리에 대한 침해를 반드시 수반한다고 할 수 없는 접근통제형 기술적 보호조치까지 포함되는지 여부가 불분명하므로,심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에 위반된다.

4. 판 단

가. 기술적 보호조치의 등장 및 국제적 규율

디지털 기술의 발전은 디지털화를 통한 저작물등의 창작과 유통을 획기적으로 쉽고 싸며 편리하게 해주는 긍정적인 효과가 있는 반면, 불법 개작과 복제를 통한 침해가 짧은 시간에 광범위하게 대규모로 일어나 저작권 등 권리의 보호를 매우 어렵게 만드는 부정적인 효과도 있다. 이러한 우려에 대응하여 저작권자 등은 새로운 디지털 기술이 제공하는 식별번호⋅고유번호, 암호화 등을 바탕으로 하여 그들이 제시하는 사용방법에 동의하는 이용자에게만 저작물등을 접근⋅사용할 수 있게 하는 등의 기술적 보호조치를 도입하였다. 이에 이러한 기술적 보호조치가 부당하게 제거되거나 왜곡되지 않도록 보호해야 할 필요성이 대두되었다. 이에 관하여 ‘세계지적재산권기구 저작권조약’(WIPO Copyright Treaty) 제11조는 “체약 당사자는 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는 효과적인 기술조치로서 자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는 기술조치를 우회하는 것에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제 조치에 관하여 규정하여야 한다.”고 규정하고, ‘세계지적재산권기구 실연⋅음반조약’(WIPO Performances and Phonograms Treaty) 제18조는 “체약 당사자는 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 실연자나 음반제작자가 이용하는 효과적인 기술조치로서 자신의 실연이나 음반에 관하여 실연자나 음반제작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는 기술조치를 우회하는 것에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제 조치에 관하여 규정하여야 한다.”고 규정하였다. 대한민국에서 ‘세계지적재산권기구 저작권조약’은 2004. 6. 24., ‘세계지적재산권기구 실연⋅음반조약’은 2009. 3. 18. 각각 발효되었다.

나. 심판대상조항의 연혁

(1) 컴퓨터프로그램보호법⋅저작권법에 따른 이원적 규율(2000. 7. 29.부터 2009. 7. 22.까지)

(가) 컴퓨터프로그램보호법

2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전부개정된 컴퓨터프로그램보호법은 프로그램저작권자의 권리를 보호하고 프로그램저작권보호제도의 수준을 국제적 수준으로 높임으로써 프로그램산업 발전의 기반을 조성한다는 취지로, 기술적 보호조치를 “프로그램에 관한 식별번호⋅고유번호 입력, 암호화 등을 통하여 프로그램저작권을 보호하는 조치”라고 정의하고(제2조 제9호), 기술적 보호조치의 무력화 및 무력화 예비행위를 형사처벌하였다(제30조 제1항, 제2항, 제46조 제1항).

2001. 1. 16. 법률 제6357호로 개정된 컴퓨터프로그램보호법은 기술적 보호조치의 정의 중 “프로그램에 관한 식별번호⋅고유번호 입력, 암호화 등”이라는 문언을 “프로그램에 관한 식별번호⋅고유번호 입력, 암호화 기타 이 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등”으로 개정하였고, 2002. 12. 30. 법률 제6843호로 개정된 컴퓨터프로그램보호법은 기술적 보호조치의 정의 중 “이 법에 의한 권리를 보호하는”이라는 문언을 “이 법에 의한 권리를 효과적으로 보호하는”으로 개정하였다.

(나) 저작권법

2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정된 저작권법은 디지털 네트워크 환경에서 저작권 등 권리의 보호를 강화한다는 취지로, 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”라고 정의하고(제2조 제20호), 기술적 보호조치의 무력화 예비행위를 권리 침해로 간주하며(제92조 제2항), 업으로 또는 영리를 목적으로 한 기술적 보호조치의 무력화 예비행위를 형사처벌하였다(제98조 제5호).

2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 저작권법은 기술적 보호조치의 정의 중 “효과적으로 방지하기 위하여”라는 문언을 “효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여”라고 개정하였다(정의조항).

(2)저작권법에 따른 일원적 규율(2009. 7. 23.부터 현재까지)

컴퓨터프로그램보호법은 2009. 7. 23. 폐지되어 저작권법에 통합되었다[저작권법 부칙(2009. 4. 22. 법률 제9625호) 제1조, 제2조 참조].

2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정된 저작권법은 ‘대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정’을 이행하기 위하여 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 금지하려는 등의 취지로 정의조항을 개정하면서, 기술적 보호조치를 ① 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 행사와 관련하여 이 법에 따라 보호되는 저작물등에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치(이하 ‘접근통제형 기술적 보호조치’라 한다. 제2조 제28호 가목), ② 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치(이하 ‘권리통제형 기술적 보호조치’라 한다. 제2조 제28호 나목) 중 어느 하나에 해당하는 조치라고 정의하였다.

위 법률 하에서 접근통제형 기술적 보호조치는 저작권 등 권리를 구성하는 복제⋅배포⋅공연 등 개별 권리에 대한 침해 행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 것은 아니지만 저작물등이 수록된 매체에 대한 접근 또는 그 매체의 재생⋅작동 등을 통한 저작물등의 내용에 대한 접근 등을 방지하거나 억제함으로써 저작권 등 권리를 보호하는 조치를 의미하고, 권리통제형 기술적 보호조치는 저작권 등 권리를 구성하는 개별 권리에 대한 침해 행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 보호조치를 의미한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도3352 판결 참조).

위 법률은 접근통제형 기술적 보호조치의 무력화 행위를 원칙적으로 금지하고(제104조의2 제1항), 접근통제형⋅권리통제형 기술적 보호조치의 무력화 예비행위를 원칙적으로 금지하며(제104조의2 제2항), 업으로 또는 영리를 목적으로 위와 같이 금지되는 행위를 한 사람을 형사처벌한다(제136조 제2항 제3호의2).

다. 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 참조). 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석⋅집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 참조).(2)심판대상조항은 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치라고 규정하고 있다.

저작권법은 제2장에서 저작권을, 제3장에서 저작인접권을, 제4장에서 데이터베이스제작자의 보호를 각각 규정하고 있다. 위 각 장에 포함된 조항들에 따르면, 저작권은 공표권, 성명표시권, 동일성유지권, 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권의 집합체이고(저작권법 제10조 제1항, 이하 저작권법을 인용할 때에는 법률명을 생략한다), “그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”는 출판권, 저작인접권, 데이터베이스제작자의 권리 등을 의미한다. “권리자” 역시 위와 같은 권리의 주체가 되는 저작권자, 출판권자, 저작인접권자, 데이터베이스제작자 등을 의미함이 분명하다.

(3) 문제는 심판대상조항 중 저작권 등 권리의 “침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 … 적용하는 기술적 조치”의 의미를 파악할 수 있는지 여부이다.

심판대상조항의 입법연혁을 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 권리자나 그 권리자의 동의를 얻은 자는 디지털 기술의 발전으로 인하여 다양하고 광범위하게 이루어지는 저작권 등 권리의 침해 행위에 대응하기 위하여 자구책으로 기술적 보호조치를 도입하였고, 구 컴퓨터프로그램보호법 및 구 저작권법은 기술적 보호조치를 보호하기 위하여 기술적 보호조치 무력화 행위 또는 예비행위를 형사처벌하거나 권리 침해로 간주하기 시작하였음을 알 수 있다. 즉 심판대상조항은 디지털 기술 환경에서 권리자 등이 도입한 기술적 보호조치를 다른 사람이 침해하지 못하도록 보호함으로써 결국은 저작권 등 권리를 보호하려는 입법취지를 가지고 있다.

이러한심판대상조항의입법연혁, 입법취지 및 저작권 등 권리에 그 권리자가 저작물등에 대한 접근을 통제할 수 있는 권리는 포함되지 않는 점 등을 고려하면, 심판대상조항의 기술적 보호조치에는 저작권 등 권리의 침해 행위를 방지 또는 억제하는 것과 관련 없이 단순히 저작물등에 대한 접근만을 통제하는 기술적 보호조치는 포함되지 않지만(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도1422 판결 참조), 저작권 등 권리의 침해 행위 자체를 방지 또는 억제하는 기술적 보호조치는 물론, 저작권 등 권리의 침해 행위를 방지 또는 억제하는 것과 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치도 포함된다고 해석할 수 있다. 대법원도 구 컴퓨터프로그램보호법상 기술적 보호조치의 의미가 문제된 사안에서 기술적 보호조치에는 물리적인 복제 자체를 막을 수는 없지만 물리적인 복제를 막는 것과 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치가 포함된다고 판단한 바 있다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004도2743 판결 참조).

(4) 정의조항은 저작권 등 권리의 침해 행위를 “효과적으로” 방지 또는 억제하기 위하여 적용하는 기술적 조치라고 규정하고 있으므로, 적어도 너무 쉽게 또는 우연하게 우회될 수 있는 기술적 조치는 배제하고 있는 것으로 해석된다.

(5) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항은 수범자에게 그 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있고, 이를 해석⋅집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행을 배제하고 있다.

따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

4. 구 도로교통법 제15조 제3항 위헌소원

[2018. 11. 29. 2017헌바465]

【판시사항】

【결정요지】

가. 긴급자동차 등이 그 본래 목적을 위해 도로를 통행하는 경우에는 예외적으로 전용차로 통행을 허용하면서 구체적으로 어떠한 경우에 예외적으로 전용차로로 통행할 수 있는지를 대통령령에서 정하도록 위임하는 도로교통법 제15조 제3항 단서는 통행 제한의 완화를 규율대상으로 한다. 그런데 전용차로의 설치, 전용차로의 종류, 전용차로통행차의 종류 등 전용차로 제도 운영에 관한 제반 사항은 교통체계, 도로 현황, 교통수요 및 인프라와 이에 대한 사회적․정책적 고려에 따라 탄력적으로 대응할 필요가 있으므로, 어떠한 경우에 전용차로통행차가 아닌 차도 예외적으로 전용차로 통행을 허용할 것인지를 대통령령으로 정하도록 위임할 필요성이 인정되고, 전용차로의 설치 목적, 법문에 규정하고 있는 예외 사유의 취지를 종합하여 볼 때 대통령령으로 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 전용차로 통행금지의 예외적 허용범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있더라도 이것이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수는 없다

나. 이 사건 각 심판대상조항은 원활하고 효율적인 교통을 확보하는 것을 목적으로 하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 전용차로통행차가 아닌 차에 대하여 전용차로 통행을 원칙적으로 금지하고 이를 위반한 운전자에게 과태료를 부과하는 것은 원활한 교통의 확보라는 입법 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 도로교통법 관련 법령은 부득이하게 전용차로 통행이 필요한 경우에는 예외를 두거나 우회전을 하기 위하여 전용차로로 진입을 하여야 하는 경우 합리적인 범위 내에서 청색 점선을 설치하여 그 통행이 가능하도록 하고 있으므로, 심판대상조항에 의한 전용차로 통행 제한이 지나치다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 각 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제15조 제3항

도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제160조 제3항 중 제15조 제3항에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제10조, 제37조 제2항, 제75조

구 도로교통법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제4조

도로교통법(2011. 6. 8. 법률 법률 제10790호로 개정된 것) 제15조 제1항, 제15조 제2항, 제61조 제1항

도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정된 것) 제9조 제1항, 제9조 제3항, 제10조

도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 개정된 것) 제8조

【참조판례】

가. 헌재 2013. 10. 24. 2012헌바368, 판례집 25-2하, 203
헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등, 판례집 28-1하, 589
헌재 2016. 7. 28. 2014헌바158등, 판례집 28-2상, 21

나. 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185
헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406, 판례집 23-1하, 457
헌재 2015. 9. 24. 2014헌바291, 판례집 27-2상, 583

【당 사 자】

청 구 인 유○렬

당해사건 서울중앙지방법원 2017과54263 도로교통법위반

【주 문】

도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제15조 제3항 및 도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제160조 제3항 중 제15조 제3항에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가.청구인은자동차(일반승용차)의소유자로서, 2017. 3. 3. 08:54경 서울 강남구 도곡동 남부순환로 개포한신아파트 1동 앞길에서 버스전용차로로 통행하여 도로교통법을 위반하였다는 사실로 2017. 7. 25. 서울중앙지방법원에서 약식절차로 과태료 5만 원을 부과받고, 위 결정에 대한 이의신청을 하였다. 위 법원은 2017. 11. 14. 다시 청구인에게 과태료 5만 원을 부과하는 결정(2017과54263)을 하였으며, 이는 청구인이 이에 항고하지 않아 그대로 확정되었다.

나. 청구인은 위 과태료 재판 계속 중인 2017. 9. 26. 전용차로로 통행할 수 있는 차가 아닌 차의 전용차로 통행을 금지하는 도로교통법 제15조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가, 위 법원이 2017. 11. 14. 위 신청을 기각하자(2017카기3550), 2017. 11. 20. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 금지조항인 도로교통법 제15조 제3항만을 심판대상으로 삼고 있으나, 당해사건은 과태료 재판이므로 재판에 직접 적용되는 제재조항도 함께 심판대상으로 삼는 것이 타당하다.

따라서 이 사건 심판대상은 금지조항인 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제15조 제3항 및 제재조항인 도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제160조 제3항 중 제15조 제3항에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상조항]

도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것)

제15조(전용차로의 설치) ③ 제2항에 따라 전용차로로 통행할 수 있는 차가 아니면 전용차로로 통행하여서는 아니 된다. 다만, 긴급자동차가 그 본래의 긴급한 용도로 운행되고 있는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것)

제160조(과태료) ③ 차가 제5조, 제13조 제1항⋅제3항, 제14조 제2항, 제15조 제3항(제61조 제2항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제17조 제3항, 제23조, 제25조 제1항⋅제2항⋅제5항, 제27조 제1항, 제29조 제4항⋅제5항, 제32조부터 제34조까지, 제39조 제4항 또는 제60조 제1항을 위반한 사실이 사진, 비디오테이프나 그 밖의 영상기록매체에 의하여 입증되고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제56조 제1항에 따른 고용주등에게 20만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1.위반행위를 한 운전자를 확인할 수 없어 제143조 제1항에 따른 고지서를 발급할 수 없는 경우(제15조 제3항, 제29조 제4항⋅제5항, 제32조, 제33조 또는 제34조를 위반한 경우만 해당한다)

2.제163조에 따라 범칙금 통고처분을 할 수 없는 경우

[관련조항]

도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정된 것)

제10조(전용차로통행차 외에 전용차로로 통행할 수 있는 경우) 법 제15조 제3항 단서(법 제61조 제2항에서 준용되는 경우를 포함한다)에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1.긴급자동차가 그 본래의 긴급한 용도로 운행되고 있는 경우

2.전용차로통행차의 통행에 장해를 주지 아니하는 범위에서 택시가 승객을 태우거나 내려주기 위하여 일시 통행하는 경우. 이 경우 택시 운전자는 승객이 타거나 내린 즉시 전용차로를 벗어나야 한다.

3.도로의 파손, 공사, 그 밖의 부득이한 장애로 인하여 전용차로가 아니면 통행할 수 없는 경우

3. 청구인의 주장

가. 심판대상조항이 일반 승용차의 운전자가 교차로에서 우회전을 하기 위하여 버스 전용차로에 진입하는 것까지 금지하는 것은 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 침해하는 것이다. 특히 우회전이 허용된 교차로 부근에 버스전용차로가 설치되어 있는 경우 교차로에서 우회전을 하려는 일반 승용차의 운전자로 하여금 버스전용차로를 준수하라고 하는 것은 끼어들기 등으로 인한 교통사고 발생의 위험을 감수하도록 요구하는 것일 뿐만 아니라 고난도의 운전 실력을 요구하는 것으로서 과잉금지원칙에 위반된다.

나. 도로교통법 제15조 제3항 단서는 전용차로 진입금지 예외사유를 구체적으로 명확하게 규정하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있는데, 이는 법률유보원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항 및 포괄위임금지원칙을 규정한 헌법 제75조에 위반된다.

4. 전용차로제도

가. 전용차로제도의 도입 경위

도로교통법은 자동차의 급속한 증가로 인하여 도로교통법상의 여러 가지 문제점이 파생되자 국민의 교통안전 의식을 높이고 국민의 편익을 도모할 목적으로, 대중교통수단인 버스에 도로사용의 우선권을 주는 버스전용차선을 설치하는 것을 내용으로 하는 버스전용차선 제도를 도입하였는바, 1990. 8. 1. 법률 제4243호로 제13조의2를 신설하여(1990. 11. 2. 시행), 시도지사가 노선버스(시내버스운송사업용 승합자동차, 노선을 지정하여 운행하는 통학․통근용 승합자동차 또는 시외버스운송사업용 승합자동차로서 시․도지사가 지정한 자동차, 1990. 10. 24. 대통령령 제13147호로 개정된 도로교통법시행령 제6조의2)를 위한 버스전용차선을 설치할 수 있도록 하는 한편, 노선버스 외 차마의 버스전용차선 통행을 금지하였다.

이후 급격히 늘어나는 교통량의 추세를 반영하여 노선버스를 위한 전용차로 외의 각종 전용차로 제도의 법적 근거를 마련하기 위하여 위 조항과 관련법령을 개정하여 ‘버스전용차로’의 명칭을 ‘전용차로(차의 종류 또는 승차인원에 따라 지정된 차만 통행할 수 있는 차로를 말한다)’로 변경하고, 전용차로의 종류․통행할 수 있는 차량의 종류를 확대하여 왔다.

나. 현행 전용차로 제도의 내용

(1) 전용차로의 설치 및 종류

특별시장․광역시장․제주특별자치도지사 또는 시장․군수(광역시의 군수는 제외한다. 이하 ‘시장등’이라 한다)는 원활한 교통을 확보하기 위하여 특히 필요한 경우에는 지방경찰청장이나 경찰서장과 협의하여 도로에 전용차로를 설치할 수 있다(도로교통법 제15조 제1항). 한편 경찰청장은 고속도로의 원활한 소통을 위하여 특히 필요한 경우에는 고속도로에 전용차로를 설치할 수 있다(도로교통법 제61조 제1항). 전용차로를 설치하거나 폐지한 경우에는 그 구간과 기간 및 통행시간 등을 정하여 고시하고, 신문․방송 등을 통하여 널리 알려야 한다(도로교통법 시행령 제9조 제3항).

전용차로의 종류는 버스전용차로, 다인승전용차로, 자전거전용차로가 있다[도로교통법 시행령 제9조 제1항에 따른 별표 1].

(2) 버스전용차로의 표시

도로교통법 제4조는 교통안전시설의 종류, 교통안전시설을 만드는 방식과 설치하는 곳, 그 밖에 교통안전시설에 관하여 필요한 사항은 행정안전부령(이 사건 헌법소원심판 청구 당시는 행정자치부령)으로 정하도록 규정하고 있고, 도로교통법 시행규칙 제8조에 따른 별표 6의 “5. 노면표시”는 버스전용차로를 만드는 방식과 설치기준 및 장소를 규정하고 있다. 구체적으로 보면, 버스전용차로는 청색 실선과 점선으로 표시하는데, 청색 실선은 차마가 넘어가서는 아니 됨을 표시하는 것이며, 청색 점선은 전용차로를 통행할 수 있는 차마는 넘어갈 수 있으나 전용차로를 통행할 수 없는 차마는 전용차로 외의 도로 등으로 진출․진입하거나 전용차로의 최초 시작 지점에서 전용차로가 아닌 차로로 진입하기 위하여 넘어갈 수 있음을 표시하는 것이다. 또한 버스전용차로는 편도 3차로 이상의 도로에만 설치하고, 출․퇴근 시간에만 운영하는 구간은 단선으로, 그 외의 시간까지 운영하는 구간은 복선으로 각 설치하도록 하고 있다.

(3) 전용차로 통행금지의 예외

구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제2항 단서는 전용차로로 통행할 수 있는 차(이하 ‘전용차로통행차’라 한다)가 아닌 차에 대한 전용차로 통행금지의 예외 사유를 단순히 대통령령이 정할 수 있다고만 규정하였는데, 현행 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제15조 제3항 단서는 ‘긴급자동차가 그 본래의 긴급한 용도로 운행되고 있는 경우 등 대통령령이 정하는 경우’를 전용차로 통행금지의 예외사유로 규정하고 있다.

이에 도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정된 것) 제10조는 전용차로 통행금지의 예외사유로서, 긴급자동차가 그 본래의 긴급한 용도로 운행되고 있는 경우(제1호), 전용차로통행차의 통행에 장해를 주지 아니하는 범위에서 택시가 승객을 태우거나 내려주기 위하여 일시 통행하는 경우(이 경우 택시 운전자는 승객이 타거나 내린 즉시 전용차로를 벗어나야 한다. 제2호), 도로의 파손, 공사, 그 밖의 부득이한 장애로 인하여 전용차로가 아니면 통행할 수 없는 경우(제3호)를 열거하고 있다.

5. 판 단

가. 쟁점의 정리

청구인은 도로교통법 제15조 제3항 단서가 전용차로 진입금지 예외사유를 구체적으로 명확하게 규정하지 않은 채 대통령령에 위임한 것이 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반된다고 주장하나, 청구인의 이러한 주장 내용은 포괄위임금지원칙 위반에 관한 것이므로 이에 대하여 판단하고, 법률유보원칙 위반 여부에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.

한편 청구인은 일반 승용차의 운전자가 우회전을 하기 위하여 버스전용차로에 진입하는 것까지 금지하는 심판대상조항이 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 침해한다고 주장하면서, 동시에 우회전을 하려는 일반 승용차의 운전자에게 버스전용차로를 준수하도록 하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다고 주장하고 있는바, 이는 결국 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동 자유권을 침해한다는 주장이므로 이에 대하여 판단한다.

나. 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부

(1) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위 법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등 참조). 예측가능성의 유무는 관련 법 조항 전체를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2013. 10. 24. 2012헌바368 등 참조).

그리고 법률이 일정한 사항에 대하여 직접 규정하지 않고 하위법령에 위임하기 위하여는 예측가능성과 함께 위임의 필요성이 인정되어야 한다. 전문적이고 기술적인 사항들을 규율하는 경우, 변화하는 상황에 즉각적인 대응이나 탄력적인 규율이 필요한 경우 위임의 필요성이 커진다고 볼 수 있다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바158등 참조).

(2)도로교통법 제15조 제3항은 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로 통행을 금지하는 한편, 그 단서에서 긴급자동차 등이 그 본래 목적을 위해 도로를 통행하는 경우에는 예외적으로 전용차로 통행을 허용하면서 구체적으로 어떠한 경우에 예외적으로 전용차로로 통행할 수 있는지를 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으므로, 도로교통법 제15조 제3항 중 단서 부분은 통행의 제한이 아닌 통행 제한의 완화를 규율대상으로 한다. 그런데 전용차로의 설치, 전용차로의 종류, 전용차로통행차의 종류 등 전용차로 제도 운영에 관한 제반 사항은 교통체계, 도로 현황, 교통수요 및 인프라와 이에 대한 사회적․정책적 고려에 따라 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 따라서 어떠한 경우에 전용차로통행차가 아닌 차도 예외적으로 전용차로 통행을 허용할 것인지를 대통령령으로 정하도록 위임할 필요성이 인정된다.

(3)도로교통법 제15조 제1항은 ‘원활한 교통을 확보하기 위하여 특히 필요한 경우’ 도로에 전용차로를 설치할 수 있도록 하고 있고, 같은 조 제3항 단서는 예외사유의 예시로 ‘긴급자동차가 그 본래의 긴급한 용도로 운행되고 있는 경우’를 들고 있다. 이와 같은 전용차로의 설치 목적, 법문에 규정한 예외 사유의 취지를 종합하여 볼 때, 전용차로통행차가 아닌 차가 예외적으로 전용차로로 통행할 수 있는 “대통령령으로 정하는 경우”는 소방차나 응급자동차 등 긴급자동차가 그 본래의 긴급한 용도로 운행되고 있는 경우와 도로파손이나 공사 등으로 인하여 전용차로가 아니면 통행이 불가능한 경우 등임을 쉽게 알 수 있으며, 일반 운전자의 입장에서도 이를 충분히 예측할 수 있다.

(4) 따라서 도로교통법 제15조 제3항 단서가 전용차로 통행금지의 예외적 허용범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있더라도, 이것이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.

다. 일반적 행동 자유권 침해 여부

(1) 제한되는 기본권

헌법 제10조 전문의 행복추구권에는 그 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권이 포함된다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조). 일반 공중의 사용에 제공된 공공용물을 그 제공 목적대로 이용하는 것은 일반사용 내지 보통사용에 해당하는 것으로서 따로 행정주체의 허가를 받을 필요가 없는 행위이므로, 일반 공중의 사용에 제공된 도로를 통행하는 것은 일반적 행동자유권의 내용으로 보장된다. 이 사건의 경우 심판대상조항에 의하여 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로 통행이 원칙적으로 금지되고 그 위반행위에 과태료가 부과됨으로써 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로 통행이 제한되므로, 그로 인한 일반적 행동자유권의 침해 여부가 문제된다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406; 헌재 2015. 9. 24. 2014헌바291 등 참조).

(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로 통행을 원칙적으로 금지하고 예외적인 경우에만 이를 허용하며, 이를 위반한 운전자에게 과태료를 부과하는 심판대상조항은 원활하고 효율적인 교통을 확보하는 것을 목적으로 하는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

또한 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로로의 통행을 금지할 경우 전용차로통행차의 통행속도가 상대적으로 증가할 것이고, 이는 정책적으로 전용차로통행차로 지정된 차(도로교통법 제15조 제2항에 따라 도로교통법 시행령 제9조에서 정하고 있는 일정한 요건을 갖춘 다인승 승합자동차 등)의 이용을 장려하고 승용차 등 개인 차량의 이용을 자제하도록 유도하는 결과를 가져와 궁극적으로 원활하고 효율적인 교통 확보라는 입법목적을 달성하는 데 기여할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 전용차로통행차가 아닌 차에 대하여 전용차로 통행을 원칙적으로 금지하고 이를 위반한 운전자에게 과태료를 부과하는 것은 원활한 교통의 확보라는 입법 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.

(3) 침해 최소성 및 법익 균형성

전용차로 제도는 전용차로로 통행할 수 있도록 규정된 차에 한하여 전용차로로의 통행을 허용하고, 전용차로통행차가 아닌 차에 대하여는 전용차로로의 통행을 제한하는 것을 그 본질로 한다. 전용차로를 설치하고도 통행이 허용된 차량 이외의 다른 차량들도 위 차로를 자유롭게 통행하는 것을 허용한다면 이는 전용차로를 설치한 목적에 반하게 된다. 따라서 전용차로의 설치 목적을 달성하기 위하여 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로 통행을 원칙적으로 금지하는 것은 불가피하다.

다만 전용차로의 설치 목적을 달성하기 위해 그 통행이 허용된 차량만을 통행하게 할 필요가 있다고 하더라도, 전용차로통행차가 아닌 차가 부득이 전용차로로 통행해야만 하는 경우까지 이를 막는다면 교통의 원활한 흐름을 위해 설치한 전용차로의 설치 목적에 반하는 결과를 가져올 위험이 있다. 부득이한 사정이 있음에도 통행을 절대적으로 제한한다면 경우에 따라서는 아예 도로통행이 불가능하여 도로의 기능이 마비되는 경우도 발생할 수 있기 때문이다. 예컨대 전용차로 이외의 차로가 파손되어 보수공사를 하는 경우와 같이 전용차로가 아니면 통행이 불가능한 상태에서는 부득이 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로 통행을 허용할 수밖에 없다. 또한 소방차나 구급차와 같이 국민의 생명이나 재산을 보호하기 위해 사용되는 긴급자동차가 그 본래의 긴급한 용도로 운행되고 있는 경우에도 그 긴급성을 반영하여 전용차로 통행을 허용하여야 할 것이다. 이와 같이 도로교통법은 전용차로 통행 제한으로 인한 불합리성을 해소할 수 있도록 그 제15조 제3항 단서를 통하여 전용차로 이용이 불가피한 경우를 대통령령에 정하도록 하고, 그러한 경우에는 전용차로 통행 제한의 예외를 두고 있다.

한편 도로를 주행하는 자동차는 신호체계상 특별히 금지 표시가 없으면 우회전을 자유롭게 할 수 있는데, 우회전이 허용된 교차로 등의 가로변 차로에 전용차로가 설치될 경우 그 통행이 금지된 전용차로통행차가 아닌 차는 우회전을 하는 데에 방해를 받을 우려가 있다. 이에 도로교통법 관련법령은 가로변에 전용차로를 설치할 경우 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로 진입을 허용하는 구간을 두어 우회전이 용이하도록 하는 규정을 두고 있다. 즉 앞서 본 바와 같이 도로교통법 제4조 및 도로교통법 시행규칙 제8조에 따른 별표 6의 “5. 노면표시” 에서는 전용차로 외의 도로 등으로의 진출입 등을 위하여 필요한 구간에는 전용차로를 청색 점선으로 표시하여 전용차로통행차가 아닌 차도 전용차로로 통행할 수 있도록 하고 있다.

이와 같이 심판대상조항은 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로로의 통행을 제한하고 있으나, 부득이하게 전용차로 통행이 필요한 경우에는 예외를 두거나 우회전을 하기 위하여 전용차로로 진입을 하여야 하는 경우 합리적인 범위 내에서 청색 점선을 설치하여 그 통행이 가능하도록 하고 있으므로, 심판대상조항에 의한 전용차로 통행 제한이 지나치다고 보기는 어렵다.

그리고 전용차로 제도의 목적인 ‘원활한 교통의 확보’의 사회적 중요성에 비추어 볼 때, 심판대상조항으로 인한 전용차로통행차가 아닌 차의 전용차로 통행 제한은 운전자가 충분히 감수할 만한 것으로서 심판대상조항에 의하여 달성하려는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.

따라서 심판대상조항은 침해 최소성과 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(4) 소결론

결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권의 일환인 통행의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.

6. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

5. 소득세법 제95조 제4항 위헌소원 등

[2018. 11. 29. 2017헌바517, 2018헌바200⋅267(병합)]

【판시사항】

나. 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 소득세법은 2007. 1. 1. 이래 비사업용 토지에 대한 양도소득세율을 가중하여 규정하면서 동시에 장기보유 특별공제의 대상에서 비사업용 토지를 배제해왔다. 입법자는 2009. 3. 16. 이후 시행이 유예되어 온 비사업용 토지의 양도소득 중과세 제도를 2016. 1. 1.부터 다시 시행하도록 하면서, 그로 인한 세 부담을 경감하기 위하여 비사업용 토지를 장기보유 특별공제의 대상으로 포함시켰다. 다만 2016. 1. 1. 이전의 보유기간에 관하여도 장기보유 특별공제의 혜택을 부여할 경우, 부동산 투기를 억제하고 국토의 효율적 이용을 촉진한다는 정책목적 달성에 반할 우려가 있기 때문에 심판대상조항은 비사업용 토지의 양도소득에 대한 장기보유 특별공제의 시적 범위를 2016. 1. 1. 이후 보유한 부분으로 한정한 것이다. 대신 심판대상조항에 따라 비사업용 토지 보유자는 2016. 1. 1. 이후 최소 3년 이상 보유 요건을 충족하여 장기보유 특별공제의 혜택을 받을 수 있으므로, 납세의무자는 자유로운 선택에 따라 양도 시기를 조정함으로써 조세부담을 경감시킬 수도 있다. 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항은 입법재량의 한계를 일탈하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 청구인들이 기존에 존속되어 온 구법질서가 아니라 정부가 2015년 입법예고한 소득세법 개정안에 대하여 형성한 신뢰는 헌법상 보호가치 있는 신뢰라고 보기 어렵다. 나아가 청구인들은 오랫동안 지속되어 온 장기보유 특별공제 자체에 대한 신뢰가 형성되었다고 주장하나, 비사업용 토지는 2007. 1. 1. 이래 2015. 12. 31.까지 장기보유 특별공제의 대상에서 제외되어 왔으므로, 청구인들이 구법질서에 의거한 신뢰를 형성하였다고 볼 수도 없으므로 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다.

【심판대상조문】

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제95조 제4항 단서 중 “제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다.” 부분

【참조조문】

헌법 제23조, 제37조 제2항

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14569호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항

소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정된 것) 제95조 제1항

소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정된 것) 제95조 제4항

소득세법 부칙(2015. 12. 15. 법률 제13558호) 제1조, 제2조 제2항

소득세법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14389호) 제1조, 제2조 제2항, 제14조

【참조판례】

가. 헌재 1999. 7. 22. 96헌바80등, 판례집 11-2, 90, 107
헌재 2001. 12. 20. 2000헌바54, 판례집 15-1, 121, 128-129
헌재 2008. 7. 31. 2007헌바13, 판례집 20-2상, 166, 181
헌재 2010. 10. 28. 2009헌바67, 판례집 22-2하, 101, 115
헌재 2011. 3. 31. 2009헌가22, 판례집 23-1상, 217, 230
헌재 2012. 7. 26. 2011헌바357, 판례집 24-2상, 145, 154

【당 사 자】

청 구 인 1. 이○신(2017헌바517)
2. 장○아(2018헌바200)
청구인 1, 2의 대리인 법무법인(유한) 정률
담당변호사 이지호 외 5인

3. 전○식(2018헌바267)
대리인 변호사 조기현, 정경호

당해사건 1.부산지방법원 2017구합22801 양도소득세 경정거부처분 취소(2017헌바517)

2.서울행정법원 2017구단71720 양도소득세 경정거부처분 취소(2018헌바200)

3.대전지방법원 2017구단720 양도소득세부과처분 취소청구의 소(2018헌바267)

【주 문】

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제95조 제4항 단서 중 “제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다.” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 2017헌바517

청구인 이○신은 경남 남해군 설천면 답 2,223㎡ 및 같은 리 답 89㎡(이하 ‘제1토지’라 한다)를 1987. 10. 19. 취득하여 2016. 6. 21. 양도하고, 2016. 8. 31. 양도소득세 114,826,556원을 신고⋅납부하면서 당시 시행되던 구 소득세법 제95조 제4항에 따라 장기보유 특별공제를 적용하지 않았다. 위 청구인은 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 소득세법 제95조 제4항이 개정되자, 2017. 4. 17. 북부산세무서장에게 위와 같이 납부한 양도소득세 중 40,627,960원을 환급하여 달라는 경정청구를 하였으나, 북부산세무서장은 2017. 5. 2. 당초 신고내용이 정당하다는 이유로 이를 거부하였다(이하 ‘제1처분’이라 한다).

이에 위 청구인은 제1처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하고(부산지방법원 2017구합22801), 그 소송 계속 중 구 소득세법 제95조 제4항 중 “제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다.” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 11. 9. 위 신청이 기각되자(부산지방법원 2017아2389), 2017. 12. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2018헌바200

청구인 장○아는 충남 태안군 남면 임야 968㎡ 외 5필지(이하 ‘제2토지’라 한다)를 2004. 1. 12. 취득하여 2016. 5. 4. 양도하고, 2016. 7. 31. 양도소득세 67,663,629원을 신고⋅납부하면서 당시 시행되던 구 소득세법 제95조 제4항에 따라 장기보유 특별공제를 적용하지 않았다. 위 청구인은 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 소득세법 제95조 제4항이 개정되자, 2017. 4. 11. 강남세무서장에게 위와 같이 납부한 양도소득세 중 25,755,311원을 환급하여 달라는 경정청구를 하였으나, 강남세무서장은 2017. 5. 12. 당초 신고내용이 정당하다는 이유로 이를 거부하였다(이하 ‘제2처분’이라 한다).

이에 위 청구인은 제2처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하고(서울행정법원 2017구단71720), 그 소송 계속 중 구 소득세법 제95조 제4항 중 “제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다.” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 3. 28. 위 신청이 기각되자(서울행정법원 2018아10138), 2018. 5. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2018헌바267

청구인 전○식은 경북 고령군 대가야읍 답 1,511㎡(이하 ‘제3토지’라 한다)을 1981. 1. 17. 취득하여 2016. 3. 15. 양도하고, 2016. 5. 31. 제3토지의 양도소득에 대하여 소득세법 제95조 제1항에 따른 장기보유 특별공제를 적용하여 양도소득세 감면을 신청하였다. 보령세무서장은 2016. 12. 5. 제3토지는 비사업용 토지로서 장기보유 특별공제 대상에 해당하지 않는다는 이유로 위 청구인에게 2016년 귀속 양도소득세 102,690,110원을 경정⋅고지하였다(이하 ‘제3처분’이라 한다).

이에 위 청구인은 제3처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하고(대전지방법원 2017구단720), 그 소송 계속 중 구 소득세법 제95조 제4항 중 “제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다.” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 6. 8. 위 신청이 기각되자(대전지방법원 2017아1000619), 2018. 7. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제95조 제4항 단서 중 “제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다.” 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것)

제95조(양도소득금액) ④ 제2항에서 규정하는 자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다. 다만, 제97조의2 제1항의 경우에는 증여한 배우자 또는 직계존비속이 해당 자산을 취득한 날부터 기산 (起算)하고, 같은 조 제4항 제1호에 따른 가업상속공제가 적용된 비율에 해당하는 자산의 경우에는 피상속인이 해당 자산을 취득한 날부터 기산하며, 제104조의3에 따른 비사업용 토지로서 2016년 1월 1일 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 2016년 1월 1일부터 기산한다. [관련조항]

소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정된 것)

제95조(양도소득금액) ① 양도소득금액은 제94조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 “양도가액”이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 “양도차익”이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14569호로 개정되기 전의 것)

제95조(양도소득금액) ② 제1항에서 “장기보유 특별공제액”이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제3항에 따른 미등기양도자산은 제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것 및 제94조 제1항 제2호 가목에 따른 자산 중 조합원입주권(조합원으로부터 취득한 것은 제외한다)에 대하여 그 자산의 양도차익(조합원입주권을 양도하는 경우에는 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제48조에 따른 관리처분계획 인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익으로 한정한다)에 다음 표 1에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 다음 표 2에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다.

[표 1]

보유기간	공제율
3년 이상 4년 미만	100분의 10
4년 이상 5년 미만	100분의 12
5년 이상 6년 미만	100분의 15
6년 이상 7년 미만	100분의 18
7년 이상 8년 미만	100분의 21
8년 이상 9년 미만	100분의 24
9년 이상 10년 미만	100분의 27
10년 이상	100분의 30

[표 2]

보유기간	공제율
3년 이상 4년 미만	100분의 24
4년 이상 5년 미만	100분의 32
5년 이상 6년 미만	100분의 40
6년 이상 7년 미만	100분의 48
7년 이상 8년 미만	100분의 56
8년 이상 9년 미만	100분의 64
9년 이상 10년 미만	100분의 72
10년 이상	100분의 80

소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정된 것)

제95조(양도소득금액) ④ 제2항에서 규정하는 자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다. 다만, 제97조의2 제1항의 경우에는 증여한 배우자 또는 직계존비속이 해당 자산을 취득한 날부터 기산(起算)하고, 같은 조 제4항 제1호에 따른 가업상속공제가 적용된 비율에 해당하는 자산의 경우에는 피상속인이 해당 자산을 취득한 날부터 기산한다.

소득세법 부칙(2015. 12. 15. 법률 제13558호)

제1조(시행일) 이 법은 2016년 1월 1일부터 시행한다. 단서 생략

제2조(일반적 적용례) ② 이 법 중 양도소득에 관한 개정규정은 이 법 시행 이후 양도하는 자산으로부터 발생하는 소득분부터 적용한다.

소득세법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14389호)

제1조(시행일) 이 법은 2017년 1월 1일부터 시행한다. 단서 생략

제2조(일반적 적용례) ② 이 법 중 양도소득에 관한 개정규정은 이 법 시행 이후 양도하는 자산으로부터 발생하는 소득분부터 적용한다.

제14조(양도소득금액에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 비사업용 토지를 양도한 경우에는 제95조 제4항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

3. 청구인들의 주장 요지

2015년 입법예고된 소득세법 개정안은 비사업용 토지의 양도소득에 중과세하되 10년 이상 장기보유자에게 최대 30퍼센트의 특별공제를 적용하였다. 이는 비사업용 토지에 대한 양도소득 중과세에 따른 급격한 세부담 증가를 막고 비사업용 토지를 사업용 토지로 전환하여 그 거래를 활성화하기 위한 것이었다. 그런데 막상 2015. 12. 15. 개정된 심판대상조항은 위 소득세법 개정안이나 장기보유 특별공제 제도의 목적과는 달리, 2016. 1. 1. 이전에 보유한 기간을 장기보유 기간에 산입하지 않도록 규정하였다.

그 후 심판대상조항이 장기보유 특별공제 제도의 실효성을 저해한다는 비판이 높아지자, 심판대상조항은 다시 2017. 1. 1.부터 실제 취득일을 기준으로 보유기간을 산정하도록 개정되었다. 결국 청구인들은 제1, 2, 3토지를 10여년 이상 장기보유하고 정부의 소득세법 개정안과 오랫동안 지속되어 온 장기보유 특별공제 제도를 신뢰하였음에도 불구하고 위 각 토지를 양도한 시점이 심판대상조항이 시행된 2016. 1. 1.에서 2016. 12. 31. 사이라는 우연한 사정 때문에 장기보유 특별공제를 받지 못하게 되었으므로, 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반되고 청구인들의 재산권과 평등권을 침해한다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 입법연혁

(1) 2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정된 소득세법은 비사업용 토지에 대한 양도소득세율을 100분의 60으로 정하였고(제104조 제1항 제2호의8), 이후 소득세법이 몇 차례 개정되었으나 위 세율은 2007. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 양도하는 비사업용 토지에 대하여 그대로 유지되었다. 위 기간 동안 비사업용 토지의 양도소득에 대한 장기보유 특별공제는 적용되지 않았다.

(2) 2009. 5. 21. 법률 제9672호로 개정된 소득세법은 부동산 거래를 정상화하고 침체된 경제를 활성화하기 위한 취지로 2009. 3. 16.부터 2013. 12. 31.까지 양도하는 비사업용 토지에 대하여는 100분의 60의 양도소득세율을 적용하지 아니하고, 2년 미만 보유한 부동산(이하 ‘단기보유자산’이라 한다)을 제외한 비사업용 토지에 대하여 소득세법 제55조 제1항에서 정한 거주자의 종합소득에 대한 세율(이하 ‘기본세율’이라 한다)을 적용하도록 규정하였다(제104조 제6항). 위 기간 동안에도 비사업용 토지의 양도소득에 대한 장기보유 특별공제는 적용되지 않았다.

(3) 2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정된 소득세법은 비사업용 토지에 대한 양도소득세율을 기본세율에 100분의 10을 더한 세율로 규정하였으나(제104조 제1항 제8호), 2014. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 위 규정의 시행을 유예하여, 결과적으로 위 기간 동안은 원칙적으로 단기보유자산을 제외하고는 기본세율이 적용되었다. 위 기간 동안에도 비사업용 토지의 양도소득에 대한 장기보유 특별공제는 적용되지 않았다.

(4) 2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정된 소득세법은 당시 부동산 시장 상황에 따라 비사업용 토지에 대한 양도소득 중과세제도의 유예를 종료하기로 결정하고, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 양도하는 비사업용 토지에 대한 양도소득세율을 과세표준에 따라 기본세율에 10퍼센트를 더한 16퍼센트부터 48퍼센트로 규정하였다(제104조 제1항 제8호). 한편 위 법률은 그로 인한 납세자의 세부담을 경감하기 위하여 거주자가 보유기간이 3년 이상인 비사업용 토지를 양도하는 경우에도 장기보유 특별공제를 받을 수 있도록 하면서도(제95조 제2항), 비사업용 토지로서 2016. 1. 1. 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우 보유기간을 2016. 1. 1.부터 기산하도록 하였다(심판대상조항). 한편 2009. 3. 16.부터 2012. 12. 31.까지 취득한 비사업용 토지에 대해서는 2016. 1. 1. 이후에 양도하더라도 기본세율을 적용하도록 하였다[소득세법 부칙(2008. 12. 26. 법률 제9270호) 제14조 제1항(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정된 것)].

(5) 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정된 소득세법은 비사업용 토지에 대한 최고 양도소득세율을 50퍼센트로 상향조정하였고(제104조 제1항 제8호), 위와 같은 세율은 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 양도하는 비사업용 토지에 대하여 적용되었다. 한편 위 법률은 장기보유 특별공제의 계산에 관하여 심판대상조항을 삭제하여 비사업용 토지의 경우에도 보유기간을 그 자산의 취득일부터 기산하도록 규정하였다(제95조 제4항 본문).

(6) 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정된 소득세법은 비사업용 토지에 대한 최고양도소득세율을 52퍼센트로 상향조정하였고(제104조 제1항 제8호), 위와 같은 세율은 2018. 1. 1.부터 양도하는 비사업용 토지에 대하여 적용되도록 하였다.

나. 판단

(1) 쟁점의 정리

심판대상조항이 청구인들의 재산권을 침해하는지, 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

청구인들은 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 비사업용 토지를 양도한 사람과 2017. 1. 1. 이후 비사업용 토지를 양도한 사람 사이에 비합리적인 차별 취급이 존재하므로 심판대상조항이 청구인들의 평등권도 침해한다고 주장하나, 이는 심판대상조항 자체에 의하여 발생하는 차별 취급이 아니라 심판대상조항이 사후에 개정됨에 따른 것에 불과하므로, 청구인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 재산권 침해 여부

(가) 심사기준

오늘날 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정⋅경제⋅사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 한다. 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지에 관하여는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 대한 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바54 참조).

장기보유 특별공제는 부동산의 장기보유를 유도하여 부동산 투기를 억제하고 국토의 효율적 이용을 촉진하기 위하여 자산의 양도차익에서 특별히 일정액을 공제하여 과세대상인 양도소득금액을 산출하도록 함으로써 납세의무자에 대하여 일종의 조세혜택을 부여하는 것이므로(헌재 1999. 7. 22. 96헌바80등 참조), 공제가 허용되는 물적⋅시적 범위, 공제의 한도, 공제의 방법 등 구체적인 내용의 형성에 관하여는 광범위한 입법재량이 인정된다. 따라서 그 내용이 명백히 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법부의 정책적 판단은 존중되어야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바13 참조).

결국 심판대상조항이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부에 대해서는 입법재량의 한계를 일탈한 것인지 여부에 따라 이를 판단함이 상당하다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌가22 참조).

(나) 판단

토지는 한정된 재화이므로 이를 효율적으로 사용하여 효용을 극대화하기 위해서는 그 소유 및 사용을 공익적 목적을 위하여 제한할 필요가 있다. 토지에 대하여 단기적인 투기가 성행하게 되면 국토의 효율적 이용이 저해되므로 이를 방지하고 실수요자로 하여금 토지를 장기간 소유하면서 생산 활동에 사용하도록 유도하는 것은 국토의 효율적 이용을 위하여 필요하다. 장기보유 특별공제 제도는 부동산의 장기보유를 유도하여 부동산 투기를 억제하고 국토의 효율적 이용을 촉진하기 위하여 장기보유 부동산에 대한 양도차익을 계산함에 있어서 특별히 일정한 금액을 공제하여 주는 제도이다(헌재 1999. 7. 22. 96헌바80등 참조). 이러한 장기보유 특별공제의 보유기간은 자산의 취득일부터 기산함이 원칙이다[구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제95조 제4항 본문].

그런데 비사업용 토지는 개인이 실수요에 따라 생산적인 용도로 사용하지 않고 재산증식 수단으로 보유하는 토지이므로, 국토의 효율적이고 균형 있는 이용⋅개발과 보전을 위하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다는 헌법 제122조에 근거하여 그 양도소득세율을 가중하는 등 조세법상 특별한 취급을 하는 것이 허용된다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바357 참조). 입법자는 일정한 정책적 목적을 위하여 비사업용 토지 등 특정 양도자산의 양도소득에 대해서는 장기보유 특별공제를 배제하거나 제한할 수 있는 것이다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌바67 참조).

소득세법은 2007. 1. 1.이래 비사업용 토지에 대한 양도소득세율을 가중하여 규정하면서 동시에 장기보유 특별공제의 대상이 되는 양도자산에서 비사업용 토지를 배제해 왔다. 그런데 부동산 경기가 침체되자 2009. 3. 16.부터 2015. 12. 31.까지 비사업용 토지에 대한 양도소득 중과세 제도를 유예하였다가, 부동산 경기가 과열됨에 따라 2016. 1. 1.부터 이를 다시 시행하면서, 그로 인한 세부담을 경감하기 위하여 비사업용 토지를 장기보유 특별공제의 대상으로 포함시켰다[구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항]. 다만 2016. 1. 1. 이전에 취득하여 보유하고 있는 비사업용 토지의 경우에는 그 보유기간을 2016. 1. 1.부터 기산하도록 규정하여 자산의 취득일부터 보유기간을 기산한다는 원칙에 대한 예외를 마련하였다(심판대상조항). 이는 앞서 본 비사업용 토지의 성질 및 그 양도소득세율, 장기보유 특별공제 제도의 취지 및 공제율 등을 종합해 볼 때, 비사업용 토지의 양도소득에 대하여 장기보유 특별공제가 새롭게 허용된 2016. 1. 1. 이전의 보유기간에 관하여도 장기보유 특별공제의 혜택을 부여할 경우, 부동산 투기를 억제하고 국토의 효율적 이용을 촉진한다는 정책목적 달성에 반할 우려가 있기 때문에 비사업용 토지의 양도소득에 대한 장기보유 특별공제의 시적 범위를 제한한 것이었다.

구체적으로 살펴보면, 우선 비사업용 토지 취득시기가 2009. 3. 16. 이전이거나 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지인 경우에는 별도의 중과세율이 선택적으로 적용되는 단기보유자산을 제외하고 과세표준에 따라 기본세율에 10퍼센트를 더한 16퍼센트부터 48퍼센트의 양도소득세율이 적용되고, 2015. 12. 31.까지의 보유기간은 장기보유 특별공제의 보유기간에 산입되지 않아 심판대상조항이 시행된 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 비사업용 토지 양도분에는 장기보유 특별공제의 혜택이 부여되지 않는다. 비사업용 토지 취득 당시 부동산 시장 상황 등에 비추어 그 양도소득에는 부동산 투기로 누적된 자본이익이 상대적으로 크며, 장기보유를 조세정책상 장려할 필요가 낮아 장기보유 특별공제의 대상에서 제외할 필요성이 크기 때문이었다. 비사업용 토지 취득시기가 2009. 3. 16.부터 2012. 12. 31.까지인 경우에는 양도시기를 불문하고 기본세율을 적용하도록 하였으므로[소득세법 부칙(2008. 12. 26. 법률 제9270호) 제14조 제1항(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정된 것)], 위 시기에 비사업용 토지를 취득한 경우 장기보유 특별공제와 관련한 보유기간을 2016. 1. 1.부터 기산하더라도 담세력에 비하여 과중한 과세가 행해질 가능성이 낮아 장기보유 특별공제의 대상에 포함시킬 필요성이 크지 않기 때문이었다.

또한 심판대상조항에 따라 비사업용 토지 보유자는 2016. 1. 1. 이후 최소 3년 이상 보유해야 한다는 요건을 충족함으로써 심판대상조항 시행 이전에는 전면 배제되었던 장기보유 특별공제 혜택을 받을 수 있으므로, 납세의무자가 그 선택에 따라 양도시기를 조정함으로써 조세부담을 경감할 수도 있다.

그리고 장기보유 특별공제의 적용에 관한 보유기간을 해당 자산의 취득일부터 기산하는 2017. 1. 1. 이후 비사업용 토지 양도자에 비하여 청구인들이 불리한 지위에 있기는 하지만[소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정된 것) 제95조 제4항, 소득세법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14389호) 제14조 참조], 입법 당시 경제상황이 각각 다르고 이에 따라 부동산 과세정책을 달리할 수 있는 이상, 입법자의 판단이 이후에 변경되었다는 이유만으로 심판대상조항의 정당성이 상실되는 것은 아니다.

이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다.

(3) 신뢰보호원칙 위반 여부

(가) 청구인 이○신, 장○아의 주장에 대하여

위 청구인들은 2015년 입법예고된 소득세법 개정안과 달리 심판대상조항은 2016. 1. 1. 이전의 보유기간을 장기보유 기간에 산입하지 않기로 하였으므로 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 위 청구인들의 신뢰의 대상이 기존에 존속되어 온 구법질서가 아니라 정부가 입법예고한 소득세법 개정안에 불과하여 위 청구인들의 신뢰가 헌법상 보호가치 있는 정당한 신뢰라고 볼 수 없으므로, 위 청구인들이 주장하는 사유만으로는 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(나) 청구인 전○식의 주장에 대하여

청구인 전○식은 장기보유 특별공제 제도는 1994년 이래 20여 년간 지속되어온 제도이므로 납세의무자측에 비사업용 토지 양도 시 장기보유 특별공제를 받을 수 있을 것이라는 정당한 신뢰가 형성되었다고 주장한다. 그러나 2007. 1. 1.이래 2015. 12. 31.까지 장기보유 특별공제의 대상에서 비사업용 토지는 제외되어 왔으므로, 구법질서에 의거한 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 따라서 위 청구인이 주장하는 사유만으로는 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위반된다고 할 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

6. 기소유예처분취소

[2018. 11. 29. 2017헌마673]

【판시사항】

가. 낚시어선업 영업을 위해 출항한 낚시어선업용 선박에서 수산물을 포획하는 활동이 구 ‘농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법’(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 나목 및 같은 법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21847호로 전부개정되고, 2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제1호, ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 및 같은 법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 제정된 것) 제3조 제2항 제1호에서 말하는 ‘어업 경영’에 해당하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율되고 행위태양도 상이하여 낚시어선업 영업을 위해 출항하는 선박은 ‘낚시 관리 및 육성법’에 따라 출입항신고를 하여야 하는 반면, 수산물 포획을 위해 출항하는 선박은 수산업법에 따른 ‘선박안전 조업규칙’에 따라 출입항신고를 하여야 하는 점, 낚시어선업 영업을 위한 출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 ‘농⋅축산⋅임⋅어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정’의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 ‘어업 경영을 통한 수산물 판매액’과 ‘어업에 종사한 일수’에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 수산물 포획을 위해 출항하는 선박에서 이루어진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면, 낚시어선업 영업을 위한 출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 ‘어업 경영’으로 인정하기 어렵다.

나. 낚시어선업용 선박에 어업용 면세유를 공급받기 위해서 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실이나 자신이 그 요건을 충족하지 못한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하고, 청구인이 구체적인 기망행위를 하였다고 인정할 증거도 확보되어 있지 않음에도 불구하고 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제347조 제1항

구 농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 나목

수산업⋅어촌 발전 기본법(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호

구 농⋅축산⋅임⋅어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정(2012. 9. 7. 대통령령 제24097호로 개정되고, 2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항

【당 사 자】

청 구 인 김○수
대리인 법무법인 명문
담당변호사 이대우 외 1인

피청구인 인천지방검찰청 검사

【주 문】

피청구인이 2017. 5. 16. 인천지방검찰청 2016년 형제110125호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분 중 사기 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 2017. 5. 16. 인천지방검찰청 2016년 형제110125호로 피청구인으로부터 기소유예처분을 받았는데 그중 사기 부분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)의 피의사실 요지는 다음과 같다.

「청구인은 낚시어선 “○○호”를 운영한 사람으로서, ○○호를 운영한 기간(2015. 4. 10.부터 같은 해 12. 30.) 동안 1일 이상 어업에 종사한 사실이 없어 ‘어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액 120만 원 이상’이라는 요건을 충족하지 못하여 어업용 석유류에 대한 부가가치세 등을 면제받지 못함에도 불구하고, 2015. 5. 8.부터 같은 해 12. 24.까지 옹진수산업협동조합(이하 ‘옹진수협’이라 한다)에서 그 정을 모르는 면세유류 취급업무 담당직원들에게 ‘어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액 120만 원 이상’이라는 요건을 충족시킨 것처럼 속여 39회에 걸쳐 면세유 합계 138,031리터를 공급받아 시가 162,355,162원 상당의 재산상 이득을 취득하였다.」

나. 청구인은 2017. 6. 15. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변

가. 청구인의 주장

청구인이 면세유를 공급받을 수 있는 대상자가 아니라는 사실을 알지 못하였으므로, 청구인에게 기망행위나 기망의 고의가 없었다.

나. 피청구인의 답변

(1) 기소유예처분은 피의자에게 어떠한 불이익도 주지 않으므로 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해할 수 없고, 기소유예처분을 ‘혐의없음’ 불기소처분으로 변경할 권리보호의 이익도 없다. 또한 기소유예처분에 불복하고자 하는 피의자는 검찰에 진정서를 제출하는 방법으로 기본권을 보호받을 수 있어 보충성 요건을 결여하고 있다.

(2)청구인은 2015년에 낚시어선업이 아닌 어업의 목적으로 출항한 사실이 없고, 낚시어선업을 하던 중 포획⋅채취한 수산물은 ‘어업’ 경영을 통한 수산물이라고 볼 수 없으므로, 청구인은 낚시어선에 면세유를 공급받을 수 있는 어업인에게 요구되는 ‘어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상’이라는 요건을 충족하지 못하였고, 청구인이 옹진수협에서 면세유를 공급받을 당시 낚시어선업을 하던 중 포획⋅채취한 수산물의 거래내역을 제출하면 안 된다는 것을 알고 있었다. 따라서 청구인에게 기망행위 및 기망의 고의가 있었음이 인정된다.

3. 적법요건에 관한 판단

기소유예처분이란 공소를 제기함에 충분한 혐의가 있고 소송조건도 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 제반사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분이므로, 범죄혐의가 없음이 명백한 사안을 자의적이고 타협적으로 기소유예처분을 했다면 헌법이 금지하고 있는 차별적인 공권력의 행사가 되어 그 처분을 받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56; 헌재 1999. 12. 23. 99헌마403 등 참조). 또한 불기소사건의 재기를 위한 진정 등은 검사의 직권발동을 촉구하는 하나의 방법일 뿐 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 규정하는 법률에 의한 구제절차라고 볼 수 없다(헌재 1992. 6. 26. 92헌마7; 헌재 1999. 12. 23. 99헌마403 등 참조). 따라서 이 사건 심판청구가 부적법하다는 피청구인의 주장은 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

가. 인정되는 사실관계

기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구인은 2015. 3. 3. 그 소유의 어선인 “○○호”(어선번호: ○○○○○○○-○○○○○○○, 이하 ‘이 사건 어선’이라 한다)를 인천 중구청장에게 등록하여 같은 달 5일 선적증서를 발급받고, 같은 달 6일 인천 중구청장으로부터 허가기간 2014. 10. 10.부터 2018. 12. 31.까지로 하여 이 사건 어선을 사용하는 연안어업(연안자망어업 및 연안복합어업) 허가를 받은 뒤, 같은 달 26일 인천 중구청장에게 이 사건 어선을 낚시어선으로 하여 낚시어선업 신고를 하였다.

(2)청구인은 이 사건 어선을 이용하여 낚시어선업을 경영하면서 이 사건 어선에 낚시인을 승선시켜 낚시어선업을 위하여 출항(이하 ‘영업출항’이라 한다)한 기회에 수산물을 포획․채취하였는데, 청구인은 위와 같은 방법으로 포획․채취한 수산물 중, 2015. 5. 3. 인천수산업협동조합에 982,000원 상당을, 같은 해 10. 20.경부터 같은 해 12. 24.까지 총 32회에 걸쳐 옹진수협에 3,989,000원 상당을 각 위탁판매하고, 위와 같은 판매실적에 근거하여 옹진수협 면세유류 공급업무 담당직원 강○구 등을 통해 2015. 5. 8.부터 같은 해 12. 24.까지 낚시어선인 이 사건 어선에 총 39회에 걸쳐 면세유 합계 138,031리터(시가 162,355,162원 상당)를 공급받았다.

나. 판단

(1) 먼저, 청구인이 면세유 공급대상인 어업인에 해당하는지에 대해 살펴본다.

(가) 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급에 관한 근거규정은 아래와 같다.

조세특례제한법 제106조의2 제1항 제1호는 대통령령으로 정하는 어민이 어업에 사용하기 위한 석유류로서 대통령령으로 정하는 것에 대해서 부가가치세 등을 면제한다고 규정하고, 관련 대통령령인 ‘농⋅축산⋅임⋅어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정’(이하 개정 연혁에 관계없이 ‘특례규정’이라 한다) 제15조 제1항에서 그 대상이 되는 농⋅축산⋅임⋅어업용 면세유류의 범위를 정하고 있다.

2010. 12. 30. 대통령령 제22575호로 개정된 특례규정 제15조 제1항 제1호 마목은 “낚시어선업법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박(‘농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법’ 제3조 제2호 나목에 따른 어업인이 어선법 제13조 제1항에 따라 등록한 선박만 해당한다)”이라고 정하여 ‘농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법’ 제3조 제2호 나목에 따른 ‘어업인’이 어선법에 따라 등록한 낚시어선업용 선박의 경우에만 면세유 공급대상이 되도록 한정하였다. 구 ‘농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 중 수산업과 어촌에 관련된 부분만 분리되어 2015. 6. 22. 법률 제13383호로 ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’이 제정되면서, 특례규정 제15조 제1항 제1호 마목은 “‘낚시 관리 및 육성법’에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박(‘수산업⋅어촌 발전 기본법’ 제3조 제3호에 따른 어업인이 어선법 제13조 제1항에 따라 등록한 선박만 해당한다)”으로 변경되었다.

한편, 특례규정 상의 ‘어업인’에 해당하려면 어업을 경영하거나 어업을 경영하는 자를 위하여 수산자원을 포획⋅채취하거나 양식하는 일 또는 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 염을 제조하는 일에 종사하는 자로서 ‘어업경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상’이거나 1년 중 60일 이상 어업에 종사하는 사람이면 된다[구 ‘농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법’(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 나목 및 같은 법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21847호로 전부개정되고, 2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항, ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 및 같은 법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 제정된 것) 제3조 제2항].(나) 낚시어선에 면세유를 공급받을 수 있는 어업인에게 요구되는 ‘어업경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상’이라는 요건과 관련하여, 영업출항 중 수산물 포획을 ‘어업경영’으로 인정할 수 있는지를 살펴본다.

구 ‘농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법’(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13054호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 나목, 구 ‘농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법’(2015. 1. 20. 법률 제13054호로 개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 나목, ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제1호 가목에서, 수산동식물을 포획⋅채취하는 산업을 어업에 포함시키고 있으므로 문언 상 수산물을 포획하는 산업은 모두 어업에 해당할 수 있고, 어업인의 요건과 관련하여 어업에 대해 별도의 제한규정이 있는 것도 아니므로 영업출항 중에 수산물을 포획한 경우 일응 이를 어업경영에 해당한다고 볼 여지가 있다.

그러나 낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율되고 행위태양도 상이하여 영업출항을 하는 선박은 ‘낚시 관리 및 육성법’에 따라 출입항신고를 하여야 하는데 비해, 수산물 포획을 위해 출항(이하 ‘조업출항’이라 한다)을 하는 선박은 수산업법에 따른 선박안전조업규칙에 따라 출입항신고를 하여야 하는 점, 영업출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 2010. 12. 30.자 특례규정의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 ‘어업경영을 통한 수산물 판매액’과 ‘어업에 종사한 일수’에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 조업출항 중에 행하여진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면, 영업출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 어업경영으로 인정하기 어려운 측면이 있다(헌법재판소 2018. 5. 31. 2017헌마201).

(다) 따라서 2010. 12. 30. 개정된 특례규정 시행 이후 낚시어선인 이 사건 어선에 면세유를 공급받은 청구인의 경우 조업출항을 통하여 포획․채취한 수산물의 판매가 전무한 이상 이 사건 어선에 대한 면세유 공급대상인 어업인에 해당하지 않는다.

(2) 다음으로, 청구인이 ‘어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상’이라는 요건을 충족하기 위하여 위 강○구 등을 기망하였는지, 나아가 청구인에게 기망의 고의가 있었는지를 살펴본다.

사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키는 것을 말하고 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든 법률관계에 관한 것이든 법률효과에 관한 것이든 상관없다. 사기죄는 고의범이므로 행위자 자신이 상대방에게 이와 같이 착오를 일으키는 기망행위를 한다는 사실을 인식하고 있어야 한다.

그런데 위 강○구는 수사기관에서 영업출항의 기회에 포획⋅채취한 수산물이 ‘어업경영을 통한 수산물’에 해당하는지 잘 모른다는 취지로 진술하거나 영업출항의 기회에 포획․채취한 수산물이라고 하더라도 연간 판매액이 120만 원 이상이면 면세유를 공급해 준다는 취지로 진술하기도 하였는바, 이에 의하면 옹진수협에서는 위탁판매한 수산물이 영업출항의 기회에 포획⋅채취한 것인지, 조업출항의 기회에 포획⋅채취한 것인지에 따라 면세유 공급 여부를 결정하지는 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 당시 영업출항 중에 이루어지는 수산물의 포획⋅채취 활동이 어업경영에 해당하는지에 대해 명확한 해석이 정립되어 있지 않았던 것으로 보이는 점, 청구인이 면세유를 공급받기 위해 옹진수협에 제출한 증빙서류에도 수산물 포획경위는 기재되어 있지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 수사기록에 나타난 자료만으로는 청구인이 영업출항 중 포획⋅채취한 수산물 판매실적으로는 면세유 공급요건을 충족할 수 없다는 점을 알면서 옹진수협에 제출한 수산물 판매실적이 영업출항 중 포획⋅채취한 수산물 판매에 따른 것임에도 조업출항 중 포획․채취한 수산물 판매에 따른 것이라고 기망하였다거나 청구인에게 기망의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.

(3)그럼에도 불구하고, 낚시어선업용 선박에 대해 면세유를 공급받기 위해서는 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실을 청구인이 알게 된 시점이 언제인지, 청구인 스스로 자신이 어업인 요건을 충족하지 못한다고 생각하고 있었는지, 청구인이 옹진수협에 위탁판매실적확인서를 제출하기 시작한 시점과 경위는 어떤지, 청구인이 옹진수협에 위탁판매실적확인서를 제출하면서 조업출항 중 포획․채취한 수산물의 판매실적이라는 뜻을 표시한 사실이 있었는지, 옹진수협에서 청구인에게 영업출항의 기회에 포획⋅채취한 수산물은 어업경영을 통한 수산물이 아니라고 사전에 고지한 사실이 있는지 등에 대해서 피청구인이 더 명확히 규명하지 않은 채 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은, 사기죄에서 요구되는 기망행위 또는 기망의 고의에 대한 법리를 오해하였거나 미진한 수사결과를 바탕으로 사실관계를 잘못 인정한 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.

5. 결 론

이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영