헌법재판소 공보 제257호(2018.02)

헌법재판소 공보 제257호(2018.02)

 

 

이 곳에 게재된 판시사항, 결정요지, 심판대상조문, 참조조문 및 참조판례 등은 독자의 편의를 위하여 작성한 것으로서 헌법재판소결정 원문의 일부가 아님을 밝힙니다. (판례집 9-1, 611 …………… 헌법재판소판례집 제9권1집 611쪽) (판례집 9-1, 90, 96－98 …… 헌법재판소판례집 제9권1집 90쪽부터 시작되는 판례의 96～98쪽) (공보23, 602 …………………헌법재판소공보 제23호 602쪽) 【자료총괄과 ☎ 2075-2215】

判　　　　例

1. 출입국관리법 제63조 제1항 위헌제청 394

[2018. 2. 22. 2017헌가29]

가. 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

나.심판대상조항이헌법상적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 공직선거법 제60조 제1항 제5호 위헌소원 406

[2018. 2. 22. 2015헌바124]

한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제4호 가운데 ‘한국철도공사의 상근직원 부분’(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(적극)

3. 응급의료에 관한 법률 제51조 제1항 위헌소원 414

[2018. 2. 22. 2016헌바100]

가. 심리 중 사망한 청구인에 대한 당해소송에서 공소기각결정이 이루어져 확정된 경우 심판절차 수계여부(소극)

나. 허가받은 지역 밖에서의 이송업의 영업을 금지하고 처벌하는 ‘응급의료에 관한 법률’ (2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것, 이하 ‘응급의료법’이라 한다) 제51조 제1항 후문, 구 응급의료법(2011. 8. 4. 법률 제11004호로 개정되고 2015. 1. 28. 법률 제13106호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호 중 제51조 제1항 후문 부분(이하 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

다. 심판대상조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라.심판대상조항이평등원칙에위배되는지 여부(소극)

4. 새마을금고법 제22조 제3항 위헌소원 418

[2018. 2. 22. 2016헌바364]

새마을금고의 임원선거와 관련하여 법률에서 정하고 있는 방법 외의 방법으로 선거운동을 할 수 없도록 하고 이를 위반한 경우 형사처벌 하도록 정하고 있는 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제22조 제3항 제1호 및 제2호, 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제22조 제3항 제3호 및 제85조 제3항 중 제22조 제3항에 관한 부분(이하 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 결사의 자유 및 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

5. 농업협동조합법 제50조의2 제6항 등 위헌소원 424

[2018. 2. 22. 2016헌바370]

가. 농업협동조합 조합장 선거와 관련하여 당선인이 조합장 재임 중 기부행위를 하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때 해당 선거의 당선을 무효로 하는 농업협동조합법(2012. 6. 1. 법률 제11454호로 개정된 것) 제173조 제1항 제1호 가운데 제172조 제1항 제3호 중 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제70조 제1호 가운데 제59조 중 제35조 제5항의 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분(이하 통틀어‘당선무효조항’이라한다)이당해 사건인 기부행위에 대한 형사재판에서 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

나. 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하게 되는 경우 분리 선고 규정을 두지 않은 당선무효조항이 선거범죄만 병합되어 경합범으로 재판하는 당해 사건에서 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

다. 농업협동조합 조합장의 재임 중 기부행위를 금지하고, 이를 위반하면 형사처벌하는 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것) 제50조의2 제6항 본문, 제172조 제1항 제3호 가운데 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제35조 제5항 가운데 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분, 제59조 가운데 제35조 제5항 중 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분(이하 통틀어 ‘기부행위처벌조항’이라 한다)이 조합장의일반적행동자유권을침해하는지 여부(소극)

라. 기부행위처벌조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

6. 약사법 제20조 제5항 제3호 위헌소원 437

[2018. 2. 22. 2016헌바401]

가. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는 경우 약국의 개설등록을 받지 않도록 규정한 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제5항 제3호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는 여부(소극)

7. 구 지방세특례제한법 제94조 제2호 위헌소원 442

[2018. 2. 22. 2016헌바420]

해당 용도로 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 취득 부동산을 매각하거나 다른 용도로 사용하는 경우 감면된 취득세를 추징하도록 규정한 구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2호 가운데 제11조 제1항 중 농업회사법인과 관련된 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

8. 국가재정법 제96조 제1항 등 위헌소원 445

[2018. 2. 22. 2016헌바470]

가. 국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있는 국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배하여 채권자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

다.심판대상조항이평등원칙에위배되는지 여부(소극)

9. 민법 제1000조 제1항 제2호 위헌소원 449

[2018. 2. 22. 2017헌바59]

피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속의 경우를 상속결격사유로 규정하지 않은 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1004조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

10. 해운법 부칙 제3조 위헌확인 452

[2018. 2. 22. 2015헌마552]

가. 개정된 해운법(2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정된 것, 이하 ‘개정법’이라 한다)에 의하여 구 해운법(2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)상의 한정면허제도가 폐지됨에 따라, 그 면허의 근거가 상실되는 기존 한정면허를 받은 사업자에 대하여 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제하는 내용의 경과조치를 규정한 해운법 부칙(2015. 1. 6. 법률 제13002호) 제3조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 구법에 따라 일반면허를 취득하여 해상여객운송사업을 운영해온 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

11. 국가항공보안계획 중 8.1.19. 위헌확인 459

[2018. 2. 22. 2016헌마780]

가. ‘국가항공보안계획’(2011. 4.) 제8장 ‘승객⋅휴대물품⋅위탁수하물 등 보안대책’ 중 8.1.19 가운데 체약국의 요구가 있는 경우 항공운송사업자의추가보안검색실시에 관한 부분(이하 ‘이 사건 국가항공보안계획’이라고 한다)이 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 이 사건 국가항공보안계획이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권 등을 침해하는지 여부(소극)

12. 장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시 제3장 급여비용 및 산정기준 1. 활동보조 중 ①등 취소 464

[2018. 2. 22. 2017헌마322]

가. 활동보조기관에게 지급되는 시간당 급여비용을 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 13,860원으로 정한 ‘장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시’(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제3장 1. 활동보조 중 ①, ③(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)에 대한 활동보조급여 수급자들의 심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

나. 심판대상조항들에 대한 활동보조기관 운영자들의심판청구가예외적으로심판의 이익이 인정되는지 여부(적극)

다. 심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여활동보조기관운영자들의직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

13. 담배사업법 제11조 제1항 등 위헌확인 470

[2018. 2. 22. 2017헌마438]

가. 담배제조업의 허가기준을 대통령령에 위임한다고 규정한 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정된 것) 제11조 제1항(이하 ‘허가조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)

나. 담배제조업 허가요건으로 자본금 및 시설기준의 하한을 규정한 담배사업법 시행령(2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 전부개정된 것) 제4조 제1항 제1호 및 제2호(이하 ‘시행령조항’이라 한다)가 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

14. 2018학년도 수능시행기본계획 위헌확인 472

[2018. 2. 22. 2017헌마691]

가. ‘2018학년도 대학수학능력시험 시행기본계획’ 중 대학수학능력시험의 문항 수 기준 70%를 한국교육방송공사(이하 ‘EBS’라 한다) 교재와 연계하여 출제한다는 부분(이하 ‘심판대상계획’이라 한다)이 고등학교 교사들에 대해 기본권 침해 가능성이 인정되는지 여부(소극)

나. 성인이 된 자녀를 둔 부모가 심판대상계획으로 인해 부모의 자녀교육권을 침해받았다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)

다. 심판대상계획이 2018학년도 대학수학능력시험을 준비하는 학생인 청구인들의 교육을 통한 자유로운 인격발현권을 침해하는지 여부(소극)

1. 출입국관리법 제63조 제1항 위헌제청

[2018. 2. 22. 2017헌가29]

【판시사항】

가. 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가.출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.

심판대상조항은 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전보장⋅질서유지 및 공공복리를 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국⋅체류관리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.

강제퇴거대상자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않은 것은 입법목적 달성을 위해 불가피한 측면이 있다. 보호기간의 상한이 규정될 경우, 그 상한을 초과하면 보호는 해제되어야 하는데, 강제퇴거대상자들이 보호해제 된 후 잠적할 경우 강제퇴거명령의 집행이 현저히 어려워질 수 있고, 그들이 범죄에 연루되거나 범죄의 대상이 될 수도 있다. 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적⋅잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이며, 보호의 일시해제, 이의신청, 행정소송 및 집행정지 등 강제퇴거대상자가 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건도 충족한다.

그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

나. 강제퇴거명령 및 보호에 관한 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 또는 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책의 문제이므로, 보호의 개시나 연장 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 강제퇴거대상자는 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있고, 강제퇴거 심사 전 조사, 이의신청이나 행정소송 과정에서 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있다.

따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견

가. 기간의 상한이 정해져 있지 않은 보호는 피보호자로 하여금 자신이 언제 풀려날지 전혀 예측할 수 없게 하여 심각한 정신적 압박감을 가져온다. 단지 강제퇴거명령의 집행을 용이하게 하기 위하여 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유에 대한 과도한 제한이다.

보호기간의 상한을 초과하여 석방된 강제퇴거대상자들이 잠적하거나 범죄를 저지르는 것은 아직 현실화되지 않은 잠재적인 가능성에 불과하고, 이를 뒷받침할만한 실증적 근거도 충분하다고 볼 수 없다. 보호기간의 상한을 초과하여 보호를 해제하더라도, 출국 요건이 구비될 때까지 이들의 주거지를 제한하는 방법, 신원보증인을 지정하거나 보증금을 내도록 하는 방법 등을 통하여 도주나 추가적인 범법행위를 상당 부분 방지할 수 있다.

보호일시해제제도는 장기 구금의 문제를 보완할 수 있는 장치로서 기능한다고 보기 어렵고, 이의신청 등 사후적 구제수단 역시 실효성이 있다고 볼 수 없다. 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익의 중대성을 감안하더라도, 기간의 상한 없는 보호로 인하여 피호보자의 신체의 자유가 제한되는 정도가 지나치게 크므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.

나. 보호결정을 하는 지방출입국⋅외국인관서의 장은 출입국관리공무원이 속한 동일한 집행기관 내부의 상급자에 불과하여 기관이 분리되어 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 사법부 등 외부기관이 관여할 여지가 전혀 없으므로, 보호명령과 관련하여 객관적⋅중립적 기관에 의한 절차적 통제가 이루어진다고 보기 어렵다. 법무부장관은 보호명령을 발령⋅집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하므로, 이의신청이나 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 심사 및 판단은 보호의 적법성을 담보하기 위한 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다. 행정소송 등 일반적⋅사후적인 구제수단으로는 외국인의 신체의 자유를 보장하기에 미흡하고, 출입국관리법 등 관련 법령에 의할 때 보호명령을 받는 자가 자신에게 유리한 진술을 하거나 의견을 제출할 수 있는 기회가 전혀 없다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다.

【심판대상조문】

출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항

【참조조문】

헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항

출입국관리법(2016. 3. 29. 법률 제14106호로 개정된 것) 제2조 제11호, 제11조 제1항 제3호, 제4호, 제46조 제1항, 제47조, 제48조 제3항, 제4항, 제51조 제1항, 제52조 제1항, 제53조, 제54조, 제55조, 제58조, 제59조 제2항, 제3항, 제60조 제1항, 제4항, 제61조 제1항, 제62조 제1항, 제63조 제2항, 제3항, 제6항, 제65조 제1항, 제2항

행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정된 것) 제3조 제2항 제9호, 제22조 제3항

출입국관리법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정된 것) 제69조 제1항, 제78조 제1항

행정절차법 시행령(2007. 11. 13. 대통령령 제20372호로 개정된 것) 제2조 제2호

보호일시해제업무 처리규정(2015. 8. 31. 법무부훈령 제1005호로 개정된 것) 제6조 제2항

【참조판례】

가. 헌재 2014.4.24. 2011헌마474등, 판례집 26-1하, 117, 129헌재 2016.4.28. 2013헌바196 판례집 28-1상, 583, 591-592, 596-597

나. 헌재 1992.12.24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 877헌재 2003.7.24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18헌재 2014.8.28. 2012헌바433, 판례집 26-2상, 292, 302헌재 2015.9.24. 2012헌바302, 판례집 27-2상, 514, 521헌재 2016.4.28. 2013헌바196, 판례집 28-1상, 583, 594-596

【당 사 자】

제청법원서울고등법원

당해사건서울고등법원 2017누43984 강제퇴거명령 등 무효확인

【주 문】

출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

당해사건의 원고 김○선은 중화인민공화국 국적의 외국인으로서 2007. 12. 25. 방문취업(H-2) 체류자격으로 대한민국에 입국한 후, 2012. 8. 16. 재외동포(F-4) 체류자격으로 체류자격을 변경하여 대한민국에 체류 중이다.

김○선은 기획재정부장관에게 등록하지 아니하고 2014. 11. 10.부터 2015. 6. 23.까지 총 3,043회에 걸쳐 합계 7,769,169,881원을 중국으로 송금하여 외국환업무를 업으로 하였다는 범죄사실(외국환거래법위반죄)로 기소되어 2015. 10. 13. 수원지방법원 성남지원에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 700만 원을 선고받았고, 위 판결은 2016. 9. 20. 확정되었다.

서울출입국관리사무소장은 2015. 10. 14. 김○선에 대하여 강제퇴거명령 및 보호명령을 하였다. 김○선은 서울행정법원에 위 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2017. 3. 31. 청구가 기각되었다(2015구단61491). 김○선은 이에 항소하였고, 항소심 법원(서울고등법원 2017누43984)은 그 심리 중 출입국관리법 제63조 제1항이 적법절차원칙 및 과잉금지원칙에 위배하여 신체의 자유를 침해한다는 등의 이유로, 2017. 10. 31. 직권으로 위 법률조항에 대하여 위헌 여부의 심판을 제청하였다. 한편, 김○선은 제1심 재판 진행 중 집행정지를 신청하였고, 2015. 11. 17. 그 신청이 인용되어(서울행정법원 2015아11653), 현재 보호명령 집행이 정지되어 있는 상태이다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것)

제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국⋅외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.

[관련조항]

별지와 같다.

3. 제청법원의 위헌제청이유

심판대상조항은 강제퇴거대상자에 대한 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차를 두고 있지 않고, 행정상 인신구속을 하면서 청문의 기회도 보장하고 있지 아니하므로 헌법상 적법절차원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항은 보호기간의 상한을 설정하지 아니하여 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하므로, 과잉금지원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다.

4. 판 단

가. 제한되는 기본권

심판대상조항의 ‘보호’는 출입국관리공무원이 강제퇴거명령을 받은 사람(이하 ‘강제퇴거대상자’라고 한다)을 출국시키기 위해 외국인보호소 등에 인치(引致)하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호 참조). 이는 강제퇴거대상자를 특정한 장소에 수용하여 국내에 체류하지 못하게 함으로써 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이므로, 심판대상조항은 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다.

나. 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견

(1) 과잉금지원칙 위배 여부

심판대상조항이 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다고 하더라도, 다음과 같은 점이 고려되어 심사되어야 한다. 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하였거나, 범죄를 저질러 일정한 형을 선고받는 등으로 강제퇴거명령을 받아 규범적으로 대한민국에 머무를 수 없는 사람들이다. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등; 헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 김창종, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견 참조).

(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적정성

불법체류외국인들은 그들의 소재파악과 본국 송환 등을 위하여 국가의 인적⋅물적 자원이 다량 투입되고 있음에도 2017년 12월 현재 그 수가 251,041명에 이르고 있다.

출입국관리법상 보호는 출입국관리공무원이 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국을 위한 심사와 그 집행을 위하여 외국인보호소 등에 인치하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호). 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 외국인은 외국인보호소 등에 보호할 수 있으며, 그 외국인의 강제퇴거대상자 여부를 심사⋅결정하기 위한 보호기간은 10일 이내이고 한차례 연장할 수 있다(법 제51조 제1항, 제52조 제1항).

심판대상조항은 심사 후 퇴거명령을 받은 강제퇴거대상자에 대하여 그 집행을 위해서 외국인보호소 등에 인치하고 수용함으로써, 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전보장⋅질서유지 및 공공복리를 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국⋅체류관리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.

(나) 침해의 최소성

1) 심판대상조항에 의한 보호대상은 출입국관리법에 따라 심사를 거쳐 강제퇴거명령을 받은 사람이다.

강제퇴거명령은 국내에 불법으로 입국하였거나 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하여 불법으로 체류하고 있는 외국인, 외국인등록 의무를 위반하거나 범죄를 저질러 금고 이상의 형을 선고받은 외국인, 대한민국의 이익⋅공공의 안전을 침해하거나 경제질서⋅사회질서⋅선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 외국인 등에 대하여 발령된다(법 제59조 제2항, 제46조 제1항 참조). 이처럼 강제퇴거대상자는 입국자체가 불법이거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하거나, 체류기간 동안 범법행위를 하는 등 질서유지를 해칠 우려가 있는 외국인 등이다. 이들에 대해서는 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위해서 본국으로 송환될 때까지 그 송환을 위해 보호 및 관리가 필요하다.

따라서 지방출입국⋅외국인관서의 장이 송환이 가능한 시점까지 강제퇴거대상자를 보호하는 것은 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 조치이다.

2) 심판대상조항에 따른 강제퇴거대상자는 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 송환할 수 있을 때까지 외국인보호시설 등에서 보호될 수 있다.

그런데 강제퇴거대상자는 여권이 없거나 여권의 유효기간이 도과된 경우에는 주한 자국공관으로부터 여행증명서를 발급받고 출국항공권을 예약하는 등 출국요건을 구비하여야 하고, 우리나라나 송환국의 사정으로 교통편 확보가 지연되는 경우 교통편이 마련될 때까지 기다려야 하는데, 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황 등에 따라 그 소요기간이 달라질 수밖에 없으므로 언제 송환이 가능해질 것인지 미리 알 수가 없다. 따라서 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않고 ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호할 수 있도록 한 것은 입법목적 달성을 위해 불가피한 측면이 있다.

이와 같이 심판대상조항이 입법목적 달성을 위해 보호기간의 상한을 두지 아니한 것에 불가피한 측면이 있다고하더라도,심판대상조항은강제퇴거대상자가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 ‘즉시’ 송환할 수 없을 때에만 보호조치할 수 있다고 규정하고 있으므로, 심판대상조항에 따른 보호는 강제퇴거명령의 집행확보의 목적으로만 발하여져야 하며, 적법하게 보호가 이루어진 경우에도 그 보호는 송환이 가능할 때까지 목적 달성을 위해 필요한 최소한의 기간 동안만 가능하다.

대법원 역시, ‘출입국관리법 제63조 제1항의 보호는 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계가 있고, 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있으며 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계가 있다’고 판시하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조).

실제로 강제퇴거의 집행은 대부분 신속하게 이루어지고 있으며, 최근 통계에 의하면 강제퇴거대상자가 송환 준비를 갖추어 송환되기까지 보호기간의 평균은 11일 정도이다.

3) 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태에서 벗어날 수 있다.

강제퇴거대상자 가운데 장기간 자진해서 출국하지 아니하는 사람 중에는 단순히 그가 여권을 소지하지 않았다든지 교통편이 확보되지 아니하여 출국하지 않는 것이 아니라, 경제적인 이유 등 개인적인 목적 때문에 출국을 피하기 위해 출국에 필요한 협조를 거부하고 자진해서 출국하지 아니하는 사람도 있다. 이러한 경우에는 강제퇴거대상자가 자신이 언제 풀려날지 전혀 예측할 수 없어 심각한 정신적 압박감을 가진다고 단정할 일은 아니다.

만일 심판대상조항에 보호기간의 상한이 규정될 경우, 강제퇴거대상자에 대한 송환이 지연되어 그 기간의 상한을 초과하게 되었을 때에는 그에 대한 보호는 원칙적으로 해제되어야 한다. 그런데 강제퇴거대상자들은 대부분 국내에 안정된 거주기반이나 직업이 존재하지 않기 때문에, 그들이 보호해제 된 후 잠적할 경우 소재를 파악하지 못하여 강제퇴거명령의 집행이 불가능하거나 현저히 어려워질 수 있다. 실제로 최근 5년간(2013년부터 2017년까지) 보호가 일시해제되었다가 소재불명 등으로 보호해제가 취소된 사례는 136건이나 되는 점을 감안하면, 위와 같은 우려가 단순한 기우에 불과하다고 할 수 없다.

한편 강제퇴거대상자들은 범죄에 쉽게 노출될 수 있다. 강제퇴거대상자의 열악한 지위로 인하여, 그들은 국내에서 안정적인 생활이 쉽지 아니하기 때문에 조직폭력⋅마약거래⋅인신매매⋅성매매 등 범죄에 쉽게 연루될 수 있으며, 이러한 범죄의 대상이 될 수 있다. 또한 강제퇴거대상자들의 국내체류 허용여부는 고용⋅임금 등 노동문제, 환경문제 등의 국가정책과 밀접한 관련이 있으며, 그들이 국내에 불법으로 체류하는 경우에는 임금 등 노동조건에서 열악한 처우를 받을 가능성도 크다.

따라서 심판대상조항에 보호기간의 상한을 규정하는 것은 국가안보⋅질서유지 및 공공복리에 위해가 될 수 있을 뿐만 아니라 강제퇴거대상자의 인권에도 결코 바람직하지 아니한 결과를 초래할 수 있다.

4) 다른 나라의 입법례를 살펴보아도 강제퇴거의 집행을 위한 보호 또는 구금기간의 상한을 설정해 두지 않은 나라가 적지 않다.

프랑스는 강제퇴거 결정 후 해당 외국인을 수용시설에 보호할 수 있는 상한기간에 대한 명확한 규정을 두고 있지 아니하다. 다만 ‘외국인의 강제퇴거에 필요최소한의 기간 동안만’ 보호가 가능하다고 규정하고 있다. 캐나다와 호주도 외국인에 대하여 강제퇴거의 집행을 위해 구금을 할 수 있다고 하면서도 구금기간의 상한을 규정하지 않고 있다. 일본은 우리나라와 유사하게, 강제퇴거대상자를 바로 출국시킬 수 없을 때에는 ‘송환가능한 때까지’ 그 사람을 수용할 수 있다고 규정하고 수용기간의 상한을 두고 있지 않다. 중국 역시 강제출국이 결정되었으나 즉시 집행할 수 없는 경우 해당 외국인을 구류소 혹은 외국인 송환 장소에 구금해야 한다고 규정할 뿐, 구금기간의 상한을 규정하고 있지 않다.

미국은 강제퇴거명령이 확정된 외국인을 90일의 퇴거기간 이내에 퇴거시켜야 하고, 그 기간 동안 해당 외국인을 구금하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 외국인이 출국에 필요한 서류를 기간 내에 마련하지 않은 등의 경우 퇴거기간이 연장되는데, 연장 가능 기간에 대한 제한은 없으며 외국인은 그 연장된 기간 동안 구금될 수 있다. 퇴거기간이 지난 후에도 출국하지 않은 외국인에 대하여는 보호관찰을 하여야 하나, 범죄경력 등으로 입국이 거부되었거나 범죄․테러활동 등으로 강제퇴거 대상이 된 외국인 등은 퇴거기간 이후에도 구금할 수 있으며, 퇴거기간 이후의 구금기간의 상한은 법률에서 규정하고 있지 않다. 미국 연방대법원은 퇴거기간 경과 후 무제한 구금이 허용되는 것이 아니라 그 합리적 기간은 6개월로 추정된다고 하면서도, 이는 퇴거기간 내에 강제퇴거되지 않은 외국인이 모두 6개월 후 구금에서 해제되어야 한다는 의미는 아니며, 합리적으로 예측 가능한 미래에 강제퇴거가 될 가능성이 현저히 적다고 판단될 때까지 외국인을 구금할 수 있다고 하였다. 위 판결 후 미국 법무부장관은 퇴거기간 후 구금 조항에 대한 연방규칙을 제정하였는데, 안보나 테러상의 이유로 구금된 경우 등 일정한 경우에는 강제퇴거 집행이 불가능하더라도 지속적으로 구금할 수 있다고 규정하고, 구금기간에 특별한 제한을 두지 않았다.

이와 같이 일본과 중국 등 주변국과 미국, 프랑스, 캐나다, 호주 등 주요국가에서 강제퇴거대상자의 구금기간의 상한을 두고 있지 않다는 점을 감안할 때, 우리나라가 보호기간의 상한을 두고 그 기간을 도과한 강제퇴거대상자의 보호를 해제할 경우, 이점을 악용하여 우리나라에 불법으로 체류하는 외국인이 급증할 가능성도 배제할 수 없다.

5) 출입국관리법은 강제퇴거대상자가 보호상태에서 벗어날 수 있는 여러 가지 수단들을 마련하고 있다.

지방출입국⋅외국인관서의 장 등은 강제퇴거대상자 등의 청구를 받으면 그의 정상(情狀), 해제요청사유, 자산, 그 밖의 사항을 고려하여 2천만 원 이하의 보증금을 예치시키고 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙여 보호를 일시해제할 수 있다(법 제65조 제1항, 제2항). 강제퇴거대상자에 대한 보호기간이 3개월을 넘는 경우에는 소장 등은 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 하고, 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다(법 제63조 제2항, 제3항).

강제퇴거대상자는 강제퇴거명령이나 심판대상조항에 따른 보호를 다툼으로써 보호에서 해제될 수도 있다. 강제퇴거대상자는 법무부장관에게 강제퇴거명령 또는 심판대상조항에 따른 보호에 대한 이의신청을 할 수 있고, 이의신청이 이유 있다고 결정되면 보호에서 해제된다(법 제60조 제1항, 제4항, 제63조 제6항, 제55조 제1항, 제2항). 법무부장관은 강제퇴거명령에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 경우라도 대상자가 대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 판단되면 체류를 허가할 수 있다(법 제61조 제1항). 나아가 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령이나 그에 따른 보호의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, 그 과정에서 보호에 대한 집행정지신청도 할 수 있다(실제로 당해 사건의 원고 김○선은 제1심 재판 진행 중 집행정지를 신청하고 그 신청이 인용되어 현재 보호명령 집행이 정지되어 있는 상태이다). 법무부훈령인 ‘보호일시해제업무 처리규정’은 강제퇴거명령 또는 난민불인정 처분에 대한 취소 소송의 제1심 또는 제2심에서 승소한 경우에는 그 소송이 확정되기 전이라도 원칙적으로 보호를 일시해제하도록 하고 있다(제6조 제2항).

이와 같이 출입국관리법에는 강제퇴거대상자가 심판대상조항에 의한 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 보호기간의 상한이 없는 점을 보완하고 있다.

6) 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호하는 대신, 그들의 주거지를 제한하거나 주거지에 대하여 정기적으로 보고하도록 하는 방법, 신원보증인을 지정하거나 보증금을 내도록 하는 방법 등을 고려할 수 있다. 그러나 강제퇴거대상자들의 신병을 확보하지 않는 이상 그들이 잠적하거나 범죄에 연루 또는 그 대상이 되는 것을 원천적으로 차단하기 어려우며, 위와 같은 방법으로는 강제퇴거명령의 신속한 집행과 외국인의 효과적 체류 관리를 통한 국가의 안전보장⋅질서유지 및 공공복리라는 입법목적을 심판대상조항과 동등한 정도로 달성하기 어렵다.

강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호하되 보호기간의 상한을 두는 방법도 대안으로 고려할 수 있다. 그러나 앞서본 바와 같이 보호기간의 상한을 초과할 경우 계속 신병을 확보할 수 없어 강제퇴거명령의 신속한 집행이 어려워지고 강제퇴거대상자의 체류를 통제하기 어렵게 되므로, 이 방법 역시 심판대상조항과 동등한 정도로 입법목적을 달성한다고 볼 수 없다.

그 밖에 심판대상조항과 동등하게 입법목적을 달성하면서도 강제퇴거대상자의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다.

7) 이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항이 강제퇴거대상자에 대하여 보호기간의 상한을 규정하고 있지 않다고 하더라도 입법목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙을 충족한다.

(다) 법익의 균형성

심판대상조항은 국가의 안전보장⋅질서유지 및 공공복리와 직결되는 출입국관리 및 체류관리를 위한 것으로 이러한 공익은 매우 중대하다.

반면 강제퇴거대상자는 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 송환할 수 있을 때까지 일시적⋅잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것에 불과하며, 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태에서 벗어날 수 있다. 즉, 강제퇴거대상자가 출국하는 것을 선택할 경우에는 신체의 자유 제한이 발생하지 않는다.

이처럼 심판대상조항이 보호하고자 하는 공익은 매우 중대하고, 심판대상조항에 의한 보호제도는 그와 같은 공익의 실현을 위하여 반드시 필요한 반면, 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적⋅잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이고 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(라) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

(2) 적법절차원칙 위반 여부

(가)헌법 제12조 제1항은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌⋅보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 적용된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 등 참조). 그러나 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는 지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없으므로(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 참조), 강제퇴거대상자에 대한 보호는 다음과 같은 점이 고려되어 적법절차원칙 위반 여부가 판단되어야 한다.

앞서본 바와 같이 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하였거나, 범죄를 저질러 일정한 형을 선고받는 등으로 강제퇴거명령을 받아 규범적으로 대한민국에 머무를 수 없는 사람들이다. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.

(나)강제퇴거대상자에 대한 보호의 특수성에 비추어볼 때, 출입국관리에 관한 공권력 행사와 관련하여 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 또는 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책의 문제이며, 반드시 객관적⋅중립적 기관에 의한 통제절차가 요구되는 것은 아니다.

오히려 출입국관리와 같은 전문적인 행정분야에서는 동일 행정기관으로 하여금 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동시에 수행하게 하는 것이 행정의 전문성을 살리고, 신속한 대처를 통한 안전한 출입국관리를 가능하게 하며, 외교관계 및 국제정세에 맞춰 적절하고 효율적인 출입국관리를 가능하게 하는 길이라고 볼 수도 있다. 미국이나 일본 등 주요 국가에서도 강제퇴거명령 및 구금에 대한 결정, 그 결정의 집행이 동일한 행정조직 내에서 이루어지고 있으며 사법부가 개입하는 것은 아니다.

한편 앞서본 바와 같이 강제퇴거대상자는 보호의 원인이 되는 강제퇴거명령에 대하여 행정소송을 제기함으로써 그 원인관계를 다툴 수 있고, 보호 자체를 다투는 소송을 제기하거나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있다. 이와 같이 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있는 이상, 객관적⋅중립적 기관에 의한 통제절차가 없다고 볼 수 없다.

따라서 출입국관리법상 심판대상조항에 의한 보호의 개시나 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.

(다) 적법절차 원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청은 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 참조).

출입국관리법에 의하면, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람은 출입국관리공무원이 조사를 마치면 지방출입국⋅외국인관서의 장이 지체없이 심사하여 강제퇴거 여부를 결정하고, 강제퇴거 명령을 받은 사람은 지체없이 송환국으로 송환하여야 하며(법 제58조, 제62조 제3항), 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 심판대상조항에 의해 보호된다. 이와 같이 강제퇴거대상자에 대한 보호는 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 조사를 근거로 하여 이루어지는데, 그에 대한 조사는 그의 진술을 조서에 적고 그 내용에 대한 추가⋅변경 등의 청구가 있으면 이를 조서에 적어야 하는 등 강제퇴거대상자는 조사과정에서 자신의 의견을 진술할 기회를 가진다(법 제48조 제3항, 제4항).

출입국관리공무원은 보호명령서를 집행할 때 강제퇴거대상자에게 이를 보여주어야 하고(법 제63조 제6항, 제53조, 같은 법 시행령 제78조 제1항), 3일 이내에 강제퇴거대상자의 법정대리인 등에게 보호의 일시⋅장소 및 이유를 서면으로 통지하여야 하며, 강제퇴거대상자가 원하는 경우에는 부득이한 사유가 없으면 국내에 주재하는 그의 국적이나 시민권이 속하는 국가의 영사에게 보호의 일시⋅장소 및 이유를 통지하여야 한다(법 제63조 제6항, 제54조).

또한 강제퇴거대상자는 보호에 대한 이의신청을 하면서 이의의 사유를 소명하는 자료를 제출할 수 있고(출입국관리법 시행령 제69조 제1항), 행정소송을 제기할 때에도 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있는 기회가 보장되어 있다.

(라)이러한 점들을 종합할 때, 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(3) 소결론

심판대상조항은과잉금지원칙이나적법절차원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 다만 심판대상조항이 위헌에 이르렀다고 할 수는 없으나, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 보호 개시 및 강제퇴거대상자에 대한 보호 및 연장의 경우 그 판단을 사법부 등 제3의 기관이 하도록 하는 입법적 방안을 검토할 필요성은 있다고 보인다. 또한 외국인에 대한 지나친 장기보호의 문제가 발생하지 않도록 하기 위해서, 구금기간을 명시하고 있는 독일의 법률이나 유럽연합(EU) 불법체류자 송환지침 등을 참고하여, 우리나라의 실정에 맞는 합리적인 보호기간의 상한을 설정할 수 있는지를 신중하게 검토할 수 있다 하겠으며, 출입국 관련 절차가 신속하고 효율적으로 진행될 수 있도록 제도를 정비할 필요성이 있다는 점을 밝혀둔다.

다.재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견

(1) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 목적의 정당성과 수단의 적정성

심판대상조항은 강제퇴거명령을 받은 자에 대한 집행을 용이하게 함으로써 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전을 도모하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하다. 또한 강제퇴거명령을 받은 사람을 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하여 신병을 확보하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행을 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.

(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성

1) 심판대상조항에 의한 보호대상은 출입국관리법상 강제퇴거명령을 받은 사람이다. 이들은 이미 국내체류기간 동안 불법체류, 불법취업, 범죄행위 등의 범법행위를 한 외국인으로서(법 제46조 제1항 참조) 도주의 가능성이나 잠재적 위험성이 없다고 볼 수 없으므로, 본국으로 송환될 때까지 그 신병을 확보하기 위한 보호와 관리가 필요하다는 점은 인정된다.

그러나 심판대상조항은 보호기간의 상한을 설정하고 있지 않아 강제퇴거명령을 받은 자를 대한민국 밖으로 송환할 수 있을 때까지 무기한 보호를 가능하게 한다. 기간의 상한이 정해져 있지 않은 보호는 피보호자로 하여금 자신이 언제 풀려날지 전혀 예측할 수 없게 한다는 점에서, 실제 보호기간의 장단과 관계없이 그 자체로 심각한 정신적 압박감을 가져온다. 따라서 적정한 보호기간의 상한이 어느 정도인지는 별론으로 하더라도, 최소한 그 상한을 법에서 명시함으로써 피보호자로 하여금 자신이 보호될 수 있는 최대기간을 예측할 수 있게 할 필요가 있으며, 단지 강제퇴거명령의 집행을 용이하게 한다는 행정목적 때문에 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유에 대한 과도한 제한이다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).

국제적 기준과 외국 입법례를 보면, 국제연합(UN)의 ‘자의적 구금에 관한 실무그룹’(Working Group on Arbitrary Detention)은 구금의 상한이 반드시 법률에 규정되어 있어야 하고 구금이 무기한이어서는 안 된다고 한다. 독일은 강제추방을 위한 구금은 6개월까지 명할 수 있고, 더 긴 기간이 소요될 것으로 예상되는 경우 최대 12개월 연장할 수 있도록 정하고 있으며, 유럽연합(EU) 불법체류자 송환지침(Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals) 역시 이와 동일하게 규정하고 있다. 미국은 강제퇴거대상인 외국인을 구금하되 90일의 퇴거기간 이내에 퇴거를 집행하도록 하고 있고, 미국 연방대법원은 퇴거기간 경과 후 무제한 구금이 허용되는 것이 아니라 그 합리적 기간은 6개월로 추정된다고 판시하였다. 이와 같이 국제적 기준이나 다른 입법례에서 최대 구금기간을 정하도록 하고 있는 이유도, 기간이 정해져 있지 않은 구금 상태가 중대한 인권침해를 초래할 가능성이 있기 때문이다.

대법원은, ‘출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령은 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제’라고 하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조). 그러나 위 판시대로 하더라도 장기 내지 무기한 보호의 가능성이 사라지는 것은 아니며, 위 판결은 보호의 성질상 한계를 설시한 것일 뿐 보호기간의 상한을 설정한 것이 아니므로, 보호기간을 제한할 수 있는 적절하고 실질적인 통제 기능을 한다고 보기 어렵다. 가령 피보호자가 강제퇴거명령에 대한 취소소송을 제기하거나 난민인정신청을 하는 등의 경우에는 절차의 진행 상황에 따라 보호기간이 무한정 늘어날 수 있는데, 보호기간의 장단은 오로지 행정청과 사법부가 관련 절차를 얼마나 신속하게 진행시키는지 여부에 따라 결정된다(피보호자가 법원에 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 집행정지를 신청할 수 있지만, 이를 받아줄지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다). 이 경우 피보호자에게 책임이 없는 사유로 보호가 장기화되는 결과가 초래될 수 있다.

2) 합헌의견은, 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황에 따라 송환에 소요되는 기간이 달라져서 피보호자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 보호기간을 한정하지 않고 ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호할 수 있도록 한 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 불가피하다고 한다. 그러나 강제퇴거대상자에 대한 구금기간의 상한을 정하고 있는 국가들이 상당수 있다는 점을 고려할 때, 합리적인 보호기간의 상한을 정하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다.

합헌의견은, 심판대상조항에 보호기간의 상한을 규정하면 송환 가능시점이 지연되어 보호기간의 상한을 초과하게 되었을 때 강제퇴거대상자를 석방하여야 하는데, 이 경우 석방된 강제퇴거대상자들이 잠적하거나 범죄를 저지를 수 있다고 한다. 그러나 이는 아직 현실화되지 않은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 이를 뒷받침할만한 실증적 근거도 충분하다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 막연한 추정만을 근거로 ‘기한의 상한이 없는 보호’와 같이 신체의 자유를 중대하게 제한하는 조치가 정당화되기는 어렵다. 대한민국에서 범죄를 범한 외국인이라고 하여 그가 보호해제되면 도주하거나 다시 범죄를 범할 것이라고 단정할 수 없다. 게다가 강제퇴거대상자 중에는 범죄를 범하여 형을 선고받은 외국인뿐만 아니라 입국이나 체류에 관한 행정법규를 단순히 위반한 외국인도 있을 수 있는데, 이들 모두를 잠재적 도주자 내지는 잠재적 범죄자로 보아 기간의 제한 없이 보호하는 것은 과도한 조치이다.

피보호자가 강제퇴거명령에 대한 취소소송을 제기하거나 난민인정신청을 하는 등의 경우에 대하여는, 법원에서 해당 사건을 우선적․집중적으로 심리하고, 난민인정 심사 및 결정을 신속히 진행하는 등 제도적 개선을 통하여 보호기간의 상한을 초과하는 경우를 최소화할 수 있다. 보호기간의 상한을 초과하여 보호를 해제하더라도, 출국 요건이 구비될 때까지 이들의 주거지를 제한하거나 주거지에 대하여 정기적으로 보고하도록 하는 방법, 신원보증인을 지정하거나 적정한 보증금을 내도록 하는 방법, 감독관 등을 통하여 이들을 지속적으로 관찰 및 감독하는 방법 등을 통하여 도주나 추가적인 범법행위를 상당 부분 방지할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 기간의 상한 없는 구금과 같이 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하는 방식을 반드시 택하여야 하는지 의문이다.

3)다양한 사정으로 자진 출국하는 것을 선택하지 않았거나 자진 출국하는 것이 불가능했기 때문에 단속되어 보호된 외국인들에게는 사실상 ‘출국할 수 있는 자유’가 있다고 보기 어려우므로, 강제퇴거대상자들이 언제든지 출국할 자유가 있고 이로써 보호대상자에서 벗어날 수 있다는 이유로 보호기간의 상한을 두지 않음에 따른 기본권 침해가 완화된다고 볼 수 없다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).

피보호자는 지방출입국⋅외국인관서의 장(이하 ‘소장 등’이라 한다)에게 보호일시해제를 청구할 수 있으나, 강제퇴거명령 등에 대한 취소 소송에서 승소 판결을 받은 사정이 있지 않는 한 보호일시해제 여부는 소장 등의 전적인 재량사항이므로, 보호일시해제제도는 장기 구금의 문제를 보완할 수 있는 장치로서 실질적으로 기능한다고 보기 어렵다. 그 밖에 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 이의신청 등 사후적 구제수단 역시 뒤에서 보듯이 실효성이 있다고 볼 수 없다.

4) 이와 같이 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익이 중대하고 강제퇴거대상자에 대한 보호가 그러한 공익의 달성을 위하여 필요하기는 하나, 이를 감안하더라도 기간의 상한이 없는 보호로 인하여 피호보자의 신체의 자유가 제한되는 정도가 지나치게 크므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.

(다) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.

(2) 적법절차원칙 위반 여부

헌법 제12조 제1항은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌⋅보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 적용되므로(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 등 참조), 출입국관리행정의 일환으로 이루어지는 강제퇴거명령 및 보호명령의 집행에 대하여도 적법절차원칙이 준수되어야 한다.

(가)출입국관리법상의외국인보호는형사절차상 ‘체포 또는 구속’에 준하는 것으로서 외국인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로, 검사의 신청, 판사의 발부라는 엄격한 영장주의는 아니더라도, 적어도 출입국관리공무원이 아닌 객관적⋅중립적 지위에 있는 자가 그 인신구속의 타당성을 심사할 수 있는 장치가 있어야 한다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 그런데 현재 출입국관리법상 보호제도는 보호의 개시, 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법기관이 전혀 관여하고 있지 않다는 점에서, 수사단계든 형집행단계든 구금의 개시, 연장을 법원에서 결정하고 그 종기도 명확하게 규정되어 있는 형사절차상 구금과 대조적이다.

(나)먼저 보호명령의 발령과 집행에 관하여 보면, 출입국관리법상 외국인에 대한 강제퇴거절차는 ① 출입국관리공무원이 용의자를 단속하여 조사를 진행한 후(법 제47조), ② 소장 등이 보호명령서를 발급하여 출입국관리공무원이 집행하고(법 제51조 제1항, 제53조, 강제퇴거심사를 위한 보호), ③ 소장 등이 강제퇴거 여부를 심사하여 결정하고 강제퇴거명령서 및 보호명령서를 발급한 후(법 제58조, 제59조 제2항, 제3항, 심판대상조항, 출입국관리법 시행령 제78조 제1항), ④ 출입국관리공무원이 집행하는(법 제62조 제1항, 제63조 제6항, 제53조, 강제퇴거집행을 위한 보호) 구조로 되어 있다. 따라서 형식적으로는 조사절차와 심사절차가 분리되고 보호명령서의 발급주체와 집행기관이 분리되어 있으나, 실상은 출입국관리사무소 내의 하급자와 상급자가 용의자 조사, 강제퇴거명령과 보호명령의 발령 및 집행을 모두 함께 하고 있는 것이다. 즉 보호결정을 하는 소장 등은 독립된 제3의 기관이 아니라 출입국관리공무원이 속한 동일한 집행기관 내부의 상급자에 불과하여 실질적으로 기관이 분리되어 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 사법부 등 외부기관이 관여할 여지가 전혀 없으므로, 이와 같이 동일 집행기관의 상급자에게 결정을 받는 정도로는 객관적⋅중립적 기관에 의한 절차적 통제가 이루어진다고 보기 어렵다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).

비록 심판대상조항은 ‘보호할 수 있다’는 임의규정으로 되어 있으나, 실무상 강제퇴거명령이 발령되면 보호의 필요성이나 도주 우려 등 보호명령 자체에 대한 특별한 심사 없이 강제퇴거명령과 동시에 또는 연이어 보호명령을 발령하는 경우가 대부분이며, 강제퇴거명령을 받았으나 즉시 송환할 수 없는 자에 대하여 보호명령이 발령되지 않은 사례는 없다. 그러나 강제퇴거명령을 받은 자라고 하여 항상 도주의 가능성이 있다고 간주할 수 없으므로 보호의 필요성에 대한 별도의 판단이 필요하고, 공정성과 객관성을 담보할 수 있는 중립적 기관이 개입하지 않는 한 강제퇴거명령이 있으면 보호명령이 거의 자동적으로 발령되는 현재의 구조는 변경될 가능성이 희박하다.

참고로 독일의 경우 퇴거 심사를 위한 준비구금(우리나라의 강제퇴거심사를 위한 보호와 유사)과 퇴거 집행을 위한 확보구금(심판대상조항에 의한 보호와 유사) 모두에 대하여 법관의 영장을 발부받을 것을 요건으로 하고 있어, 구금의 개시단계에서부터 법관에 의한 통제가 이루어진다.

(다) 사후 구제수단 내지 통제절차와 관련하여 보면, 피보호자는 법무부장관에게 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의신청을 할 수 있고(법 제55조 제1항, 제60조 제1항), 소장 등은 보호기간이 3개월을 초과하는 경우 법무부장관으로부터 사전 승인을 받아 보호를 연장할 수 있다(법 제63조 제2항).

그러나 법무부장관은 사실상 보호명령을 발령⋅집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하여 외부의 중립적⋅객관적 기관에 의한 심사제도가 보장되어 있다고 볼 수 없다. 실제로 최근 5년간(2013년부터 2017년까지) 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의신청이 인용된 사례가 단 한 건도 없고, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 강제퇴거집행이 지연되는 상태에서 소장 등이 승인신청 서류를 제출하면 거의 예외 없이 승인되는 것이 현실임에 비추어 보더라도, 법무부장관의 심사 및 판단은 보호의 적법성을 담보하기 위한 실질적인 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).

또한 피보호자는 강제퇴거명령이나 보호명령, 이의신청에 대한 기각결정 등에 대하여 행정소송을 제기할 수 있으나, 행정소송과 같은 일반적⋅사후적인 사법통제수단만으로는 우리나라의 사법시스템에 익숙하지 않고 한국어에 능통하지 못한 외국인의 신체의 자유를 충분히 보장하기에 미흡하다.

(라) 적법절차 원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있으므로(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 참조), 심판대상조항에 의한 보호를 함에 있어 피보호자에게 위와 같은 기회가 보장되어야 한다.

그런데 출입국관리법에는 심판대상조항에 의한 보호명령을 발령하기 전에 당사자에게 의견제출의 기회를 부여하도록 하는 규정이 없다. 행정절차법 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으나, ‘외국인의 출입국에 관한 처분’은 행정절차법의 적용대상에서 제외되어 있으며(행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제2호), 형사소송법상 구속 전 피의자심문(영장실질심사)과 같은 제도도 마련되어 있지 않다. 따라서 보호명령을 받는 자는 자신에게 유리한 진술을 하거나 의견을 제출할 수 있는 기회가 전혀 없다. 보호에 대한 이의신청 단계에서도 법무부장관이 필요하면 관계인의 진술을 들을 수 있도록 재량으로 규정하고 있을 뿐이며(법 제63조 제6항, 제55조 제3항), 보호 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 피보호자에게 진술이나 의견제출 기회를 부여하지 않은 채 소장 등이 제출한 서류의 심사를 통해서만 이루어지고 있다.

(마)이러한 점들을 종합할 때, 심판대상조항은 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차가 없고, 행정상 인신구속을 함에 있어 의견제출의 기회도 전혀 보장하고 있지 아니하므로, 헌법상 적법절차원칙에 위반된다.

(3) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해하므로, 헌법에 위반된다.

5. 결 론

심판대상조항에 대하여 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

별지 관련조항

출입국관리법(2016. 3. 29. 법률 제14106호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

11. “보호”란 출입국관리공무원이 제46조 제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치(引致)하고 수용하는 집행활동을 말한다.

제11조(입국의 금지 등) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다.

3.대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

4.경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

제46조(강제퇴거의대상자)①지방출입국⋅외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.

1. 제7조를 위반한 사람

2.제7조의2를 위반한 외국인 또는 같은 조에 규정된 허위초청 등의 행위로 입국한 외국인

3.제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람

4.제12조 제1항⋅제2항 또는 제12조의3을 위반한 사람

5.제13조 제2항에 따라 지방출입국⋅외국인관서의 장이 붙인 허가조건을 위반한 사람

6.제14조 제1항, 제14조의2 제1항, 제15조 제1항, 제16조 제1항 또는 제16조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 상륙한 사람

7.제14조 제3항(제14조의2 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제16조의2 제2항에 따라 지방출입국⋅외국인관서의 장 또는 출입국관리공무원이 붙인 허가조건을 위반한 사람

8.제17조 제1항⋅제2항, 제18조, 제20조, 제23조, 제24조 또는 제25조를 위반한 사람

9.제21조 제1항 본문을 위반하여 허가를 받지 아니하고 근무처를 변경⋅추가하거나 같은 조 제2항을 위반하여 외국인을 고용⋅알선한 사람

10.제22조에 따라 법무부장관이 정한 거소 또는 활동범위의 제한이나 그 밖의 준수사항을 위반한 사람

10의2. 제26조를 위반한 외국인

11. 제28조 제1항 및 제2항을 위반하여 출국하려고 한 사람
12. 제31조에 따른 외국인등록 의무를 위반한 사람

12의2. 제33조의2를 위반한 외국인

13. 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람

14.그 밖에 제1호부터 제10호까지, 제10호의2, 제11호, 제12호, 제12호의2 또는 제13호에 준하는 사람으로서 법무부령으로 정하는 사람

제47조(조사) 출입국관리공무원은 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심되는 외국인(이하 “용의자”라 한다)에 대하여는 그 사실을 조사할 수 있다.

제48조(용의자에 대한 출석요구 및 신문) ③ 제1항에 따른 신문을 할 때에는 용의자가 한 진술은 조서(調書)에 적어야 한다.

④ 출입국관리공무원은 제3항에 따른 조서를 용의자에게 읽어 주거나 열람하게 한 후 오기(誤記)가 있고 없음을 물어야 하고, 용의자가 그 내용에 대한 추가⋅삭제 또는 변경을 청구하면 그 진술을 조서에 적어야 한다.

제51조(보호) ① 출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있으면 지방출입국⋅외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받아 그 외국인을 보호할 수 있다.

제52조(보호기간 및 보호장소) ① 제51조에 따라 보호된 외국인의 강제퇴거 대상자 여부를 심사⋅결정하기 위한 보호기간은 10일 이내로 한다. 다만, 부득이한 사유가 있으면 지방출입국⋅외국인관서의 장의 허가를 받아 10일을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다.

제53조(보호명령서의 집행) 출입국관리공무원이 보호명령서를 집행할 때에는 용의자에게 보호명령서를 내보여야 한다.

제54조(보호의 통지) ① 출입국관리공무원은 용의자를 보호한 때에는 국내에 있는 그의 법정대리인⋅배우자⋅직계친족⋅형제자매⋅가족⋅변호인 또는 용의자가 지정하는 사람(이하 “법정대리인등”이라 한다)에게 3일 이내에 보호의 일시⋅장소 및 이유를 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 법정대리인등이 없는 때에는 그 사유를 서면에 적고 통지하지 아니할 수 있다.

② 출입국관리공무원은 제1항에 따른 통지 외에 보호된 사람이 원하는 경우에는 긴급한 사정이나 그 밖의 부득이한 사유가 없으면 국내에 주재하는 그의 국적이나 시민권이 속하는 국가의 영사에게 보호의 일시⋅장소 및 이유를 통지하여야 한다.

제55조(보호에 대한 이의신청) ① 보호명령서에 따라 보호된 사람이나 그의 법정대리인등은 지방출입국⋅외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 보호에 대한 이의신청을 할 수 있다.

② 법무부장관은 제1항에 따른 이의신청을 받은 경우 지체 없이 관계 서류를 심사하여 그 신청이 이유 없다고 인정되면 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정되면 결정으로 보호된 사람의 보호해제를 명하여야 한다.

③ 법무부장관은 제2항에 따른 결정에 앞서 필요하면 관계인의 진술을 들을 수 있다.

제58조(심사결정)지방출입국⋅외국인관서의장은 출입국관리공무원이 용의자에 대한 조사를 마치면 지체 없이 용의자가 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는지를 심사하여 결정하여야 한다.

제59조(심사 후의 절차) ② 지방출입국⋅외국인관서의 장은 심사 결과 용의자가 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되면 강제퇴거명령을 할 수 있다.

③ 지방출입국⋅외국인관서의 장은 제2항에 따라 강제퇴거명령을 하는 때에는 강제퇴거명령서를 용의자에게 발급하여야 한다.

제60조(이의신청) ① 용의자는 강제퇴거명령에 대하여 이의신청을 하려면 강제퇴거명령서를 받은 날부터 7일 이내에 지방출입국⋅외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 이의신청서를 제출하여야 한다.

④ 지방출입국⋅외국인관서의 장은 법무부장관으로부터 이의신청이 이유 있다는 결정을 통지받으면 지체 없이 용의자에게 그 사실을 알리고, 용의자가 보호되어 있으면 즉시 그 보호를 해제하여야 한다.

제61조(체류허가의특례)①법무부장관은제60조 제3항에 따른 결정을 할 때 이의신청이 이유 없다고 인정되는 경우라도 용의자가 대한민국 국적을 가졌던 사실이 있거나 그 밖에 대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되면 그의 체류를 허가할 수 있다.

제62조(강제퇴거명령서의 집행) ① 강제퇴거명령서는 출입국관리공무원이 집행한다.

제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ② 지방출입국⋅외국인관서의 장은 제1항에 따라 보호할 때 그 기간이 3개월을 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 한다.

③ 지방출입국⋅외국인관서의 장은 제2항의 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다.

⑥ 제1항에 따라 보호하는 경우에는 제53조부터 제55조까지, 제56조의2부터 제56조의9까지 및 제57조를 준용한다.

제65조(보호의 일시해제) ① 보호명령서나 강제퇴거명령서를 발급받고 보호되어 있는 사람, 그의 보증인 또는 법정대리인등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방출입국⋅외국인관서의 장에게 보호의 일시해제를 청구할 수 있다.

② 지방출입국⋅외국인관서의 장은 제1항에 따른 청구를 받으면 피보호자의 정상(情狀), 해제요청사유, 자산, 그 밖의 사항을 고려하여 2천만 원 이하의 보증금을 예치시키고 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙여 보호를 일시해제할 수 있다.

행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정된 것)

제3조(적용 범위) ② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.

9.「병역법」에 따른 징집⋅소집, 외국인의 출입국⋅난민인정⋅귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선⋅조정⋅중재(仲裁)⋅재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

제22조(의견청취)③행정청이당사자에게의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

출입국관리법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정된 것)

제69조(보호에 대한 이의신청) ① 법 제55조 제1항에 따라 이의신청을 하려는 사람은 이의신청서에 이의의 사유를 소명하는 자료를 첨부하여 사무소장⋅출장소장 또는 보호소장에게 제출하여야 한다.

제78조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 사무소장⋅출장소장 또는 보호소장은 법 제63조 제1항에 따라 강제퇴거명령을 받은 사람을 송환할 수 있을 때까지 보호하려는 때에는 강제퇴거를 위한 보호명령서를 발급하여 이를 강제퇴거명령을 받은 사람에게 보여 주어야 한다.

행정절차법 시행령(2007. 11. 13. 대통령령 제20372호로 개정된 것)

제2조(적용제외) 법 제3조 제2항 제9호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다.

2. 외국인의 출입국⋅난민인정⋅귀화⋅국적회복에 관한 사항

보호일시해제업무 처리규정(2015. 8. 31. 법무부훈령 제1005호로 개정된 것)

제6조(대상) ② 소장은 제1항의 일시해제 청구된 자가 강제퇴거명령 또는 난민불인정 처분에 대한 취소 소송의 1심 또는 2심에서 승소한 경우에는 제7조 제3항 제3호에도 불구하고 원칙적으로 해당 절차를 거쳐 일반해제 또는 특별해제를 허가한다. 다만, 금고 이상의 형의 선고를 받은 사실이 있는 자, 대한민국의 안전보장과 질서유지, 공공복리 기타 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 자는 제외한다.

2. 공직선거법 제60조 제1항 제5호 위헌소원

[2018. 2. 22. 2015헌바124]

【판시사항】

한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제4호 가운데 ‘한국철도공사의 상근직원 부분’(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

심판대상조항은 한국철도공사에서 상근직원으로 근무하는 자가 선거에 직⋅간접적으로 영향력을 행사하는 행위를 금지하여 선거의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 적합한 수단으로 인정된다.

그러나 한국철도공사 상근직원의 지위와 권한에 비추어볼 때, 특정 개인이나 정당을 위한 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어려우므로, 직급이나 직무의 성격에 대한 검토 없이 일률적으로 모든 상근직원에게 선거운동을 전면적으로 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 선거운동의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 또한, 한국철도공사의 상근직원은 공직선거법의 다른 조항에 의하여 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하도록 하는 행위를 할 수 없고, 선거에 영향을 미치는 전형적인 행위도 할 수 없다. 더욱이 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 없는 상근임원과 달리, 한국철도공사의 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보하여 자신을 위한 선거운동을 할 수 있음에도 타인을 위한 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 과도한 제한이다. 따라서 심판대상조항은 선거운동의 자유를 침해한다.

재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

한국철도공사 상근직원은 사실상 정부의 지배 하에서 독점적⋅공익적 성격을 갖는 사업을 운영하는 공공기관의 구성원으로서 선거의 공정성⋅형평성과 중립성에 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 보기 어렵고, 한국철도공사가 수행하는 직무는 다양하므로 직급과 선거에 미치는 영향력 사이의 상관관계를 단정할 수 없으며, 공직선거에의 입후보와 선거운동을 할 자유는 각각 그 법익의 성질과 크기가 달라 그 둘을 동일 평면상에서 단순비교할 수 없다. 또한, 한국철도공사 상근직원이라는 신분과 관련하여 금지될 필요가 있는 선거운동의 태양을 구분, 특정하는 것은 매우 어렵고, ‘지위를 이용한 선거운동’을 특정하는 것 역시 실제 법적용에 있어 번잡한 절차를 필요로 하여 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 나아가 공직선거법의 다른 조항으로 심판대상이 추구하는 선거의 공정성⋅중립성⋅형평성을 충분히 확보할 수 있는지 불분명하고, 심판대상조항은 선거와 관련된 모든 행위태양을 금지하는 것이 아니라 정치적 의사표현 중 선거와 직접 관련성이 있는 선거운동만을 금지하므로, 선거운동의 자유 내지 이를 위한 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해진다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제4호 가운데 ‘한국철도공사의 상근직원’ 부분, 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분

【참조조문】

헌법 제21조, 제37조 제2항

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제4호

공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제3항, 제225조 제1항 제9호 및 제10호, 제256조 제3항 제1호 바목

공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호

【참조판례】

헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 30

헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 507

헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 549

헌재 2009. 3. 26. 2006헌마526, 판례집 21-1상, 622, 632

헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285, 판례집 23-2하, 862, 869

헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298, 판례집 24-2상, 37, 50

헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1, 판례집 28-1하, 413, 425, 428

【당 사 자】

청 구 인김○욱대리인 변호사 임승규, 박상우

당해사건수원지방법원 2014고합534 공직선거법위반

【주 문】

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제4호 가운데 한국철도공사의 상근직원 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분은 헌법에 위반된다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인은 한국철도공사 ○○본부 ○○차량영업소 5급 상근 차량관리원으로 재직 중이면서 한국철도공사노조 수석부위원장을 역임하였던 사람으로서, 한국철도공사와 같이 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관의 상근직원은 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 특정 정당과 그 정당의 후보자에 대한 지지를 호소하는 내용의 메일을 한국철도공사 서울․경기지부 소속 노조원에게 발송하였다는 이유로 기소되었다.

청구인은 소송 계속 중 공직선거법 제60조 제1항 제5호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 2. 11. 기각되자(수원지방법원 2014초기2727), 2015. 3. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 공직선거법 제60조 제1항 제5호 중 ‘(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)’ 부분의 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 당해사건의 범죄사실은 공직선거법 제53조 제1항 제4호의 “「공공기관의 운영에 관한 법률」제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)” 중에서도 한국철도공사의 상근직원인 청구인의 선거운동이 문제된 것이므로, 심판대상을 한국철도공사의 상근직원에 관한 부분으로 한정한다.

그리고 청구인은 금지조항인 공직선거법 제60조 제1항 제5호의 위헌확인만을 구하고 있으나, 당해사건이 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌조항도 금지조항과 함께 심판대상으로 삼는 것이 타당하다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바291; 헌재 2016. 3. 31. 2013헌바26 참조). 따라서 처벌조항인 공직선거법 제255조 제1항 제2호에 관한 부분도 심판대상으로 삼아 그 위헌여부를 함께 판단하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제4호 가운데 한국철도공사의 상근직원 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자⋅후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자⋅후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.

5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)

제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자

[관련조항]

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것)

제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ①공무원(국회의원과 그 보좌관⋅비서관⋅비서 및 지방의회의원을 제외한다), 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장, 제53조 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임⋅직원, 통⋅리⋅반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군 중대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회⋅새마을운동협의회⋅한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임⋅직원 및 이들 단체 등(시⋅도조직 및 구⋅시⋅군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1.소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 업적을 홍보하는 행위

2.지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위

3.정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위

4. 삭제

5.선거기간 중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업 중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위

6. 선거기간 중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위

7.선거기간 중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.

4.「공공기관의 운영에 관한 법률」제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임원

공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)

제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ③누구든지 교육적⋅종교적 또는 직업적인 기관⋅단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하거나, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직⋅기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다.

제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

9. 제85조 제3항 또는 제4항에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자
10. 제86조 제1항 제1호부터 제3호까지, 제2항 또는 제5항을 위반한 사람 또는 같은 조 제6항을 위반한 행위를 한 사람

제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

바. 제86조제1항 제5호부터 제7호까지 또는 제7항을 위반한 행위를 한 사람

공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)

제4조(공공기관) ① 기획재정부장관은 국가⋅지방자치단체가 아닌 법인⋅단체 또는 기관(이하 “기관”이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 공공기관으로 지정할 수 있다.

3.정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 선거의 공정성과 아무런 관계없이 정부가 100분의 50 이상의 지분을 투자한 기관 등의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이에 위반한 경우 처벌함으로써 선거운동의 자유를 침해한다. 또한, 심판대상조항은 정치적 중립의무와 직무전념성에 대한 요구가 상이함에도 불구하고 합리적 이유 없이 정부가 100분의 50 이상의 지분을 투자한 기관 등의 임원과 상근직원을 같이 취급하여 평등원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 입법연혁

(1) 한국철도공사 상근직원의 선거운동 금지 연혁

한국철도공사는 철도 운영의 전문성과 효율성을 높임으로써 철도산업과 국민경제의 발전에 이바지할 것을 목적으로 2005년에 설립된 기관으로서(한국철도공사법 제1조 참조), 자본금은 22조원이고, 그 전부를 정부가 출자한다(한국철도공사법 제4조 제1항). 한국철도공사는 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제4조 제1항 제3호에 의해 공공기관으로 지정된 기관이다.

한국철도공사 설립 전에는 철도청이 철도에 관한 직무를 수행하였고 소속 상근직원은 공무원에 해당하였으므로 공무원에 대한 선거운동을 금지하는 공직선거법 제60조 제1항 제4호에 따라서 선거운동이 금지되었고, 한국철도공사 설립 후 한국철도공사의 상근직원은 이 사건 금지조항에 의하여 선거운동이 금지되었다.

(2) 이 사건 금지조항 관련 연혁

1994. 3. 16. 법률 제4739호로 구 공직선거및선거부정방지법이 제정되기 전에는 구 대통령선거법과 구 국회의원선거법 등에서 선거운동을 할 수 있는 자를 포괄적으로 제한하는 방식을 취하였다. 정부가 과반 이상의 지분을 갖는 기관의 직원에 대하여 선거운동을 금지하는 규정이 처음으로 등장한 것은 1970. 12. 22. 법률 제2240호로 개정된 구 대통령선거법 제32조 제3항과, 같은 날 법률 제2241호로 개정된 구 국회의원선거법 제34조 제3항이다. 제7대 국회의원 선거(1967. 6. 8. 실시) 및 3선 개헌 투표(1970. 10. 17. 실시) 당시 공기업 임․직원의 선거운동 동원 등 관권 선거 논란이 대두됨에 따라, 이들 조항에서 ‘정부가 주식의 과반수를 가지는 기업체의 임․직원’은 각각 대통령 또는 의원의 임기만료일 3월 전에 그 직을 사임하지 아니하고는 선거사무원․연설원․투표소참관인 등이 될 수 없다고 규정한 것이다. 또한, 1988. 3. 17. 법률 제4005호로 제정된 구 지방의회의원선거법과 1990. 12. 31. 법률 제4312호로 제정된 구 지방자치단체의장선거법에서도 각각 ‘정부투자기관의 임․직원’의 선거운동을 금지하는 규정을 두었다.
1995. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 공직선거및선거부정방지법에서는 구 대통령선거법과 구 국회의원선거법과 달리 원칙적으로 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 선거운동 주체의 폭을 넓히고, 다만 공무원 등 선거운동이 금지되는 사람들을 구체적⋅제한적으로 열거하였다. 그 조항 중 하나로서 구 공직선거및선거부정방지법 제60조 제1항 제5호는 정부가 납입자본금의 5할 이상을 출자한 기업체인 ‘정부투자기관(한국은행 포함)의 상근 임⋅직원’의 선거운동을 금지하였다.

그 후 헌법재판소는 1995. 5. 25. 91헌마67 결정에서, 구 지방의회의원선거법(1990. 12. 31. 법률 제4311호로 개정되고 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 공직선거및선거부정방지법 제정으로 폐지되기 전의 것) 제35조 제1항 제6호에 의하여 지방의회의원선거에의 입후보가 제한되는 정부투자기관(한국은행 포함)의 임⋅직원 중에서, 구 정부투자기관관리기본법시행령 제13조 제1항에서 정하는 집행간부가 아닌 직원에 대해서도 지방의회의원선거의 입후보를 제한하는 것은 헌법에 위반된다고 판시하였다. 이 결정 후 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 구 공직선거및선거부정방지법이 개정되어 제53조 제1항 제4호의 ‘직원’ 부분은 삭제되었다. 그러나 이 조항에서 열거하는 자에 대하여 선거운동을 제한하는 동법 제60조 제1항 제5호의 개정은 이루어지지 않아, 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 구 공직선거및선거부정방지법 제60조 제1항 제5호에 “(제4호 내지 제6호의 경우에는 상근직원을 포함한다)” 부분을 신설하기까지 일시적으로 선거운동이 허용되었던 것을 제외하고는, 정부투자기관 직원의 선거운동은 계속 금지되어 왔다.

한편, 구 공직선거및선거부정방지법은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법률명이 공직선거법으로 변경되었고, 공직선거법 제53조 제1항 제4호는 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 ‘정부투자기관관리기본법 제2조(적용범위)에규정된정부투자기관(한국은행을포함한다)의 상근 임원’에서 ‘공공기관의 운영에 관한 법률 제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임원’으로 개정되었다.

(3) 이 사건 처벌조항 관련 연혁

1994. 3. 16. 법률 제4739호로 구 공직선거및선거부정방지법이 제정되면서 제255조 제1항에서 제60조 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 후, 현재에 이르고 있다.

나. 쟁점의 정리

심판대상조항은 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지함으로써 선거운동의 자유를 제한하는바, 이것이 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다. 한편, 청구인은 심판대상조항이 임원과 직원을 차별하여 평등원칙에도 위배된다고 주장한다. 그러나 평등원칙 위배에 관한 주장은 실질적으로 심판대상조항이 선거운동을 금지하는 범위가 지나치게 넓다는 주장으로 이해되어 과잉금지원칙 위반 여부에 대한 판단에 포섭되므로, 평등원칙 위배 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

다. 선거운동의 자유 침해 여부

(1) 심사기준

선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 한데, 이러한 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 헌법이 정한 언론⋅출판⋅집회⋅결사의 자유 및 보장규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마526; 헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 참조). 또한 우리 헌법은 참정권의 내용으로서 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 부여하고 있는데, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있고, 따라서 선거운동의 제한은 선거권의 제한으로도 파악될 수 있을 것이다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29; 헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조).

그러나 선거운동의 자유도 무제한일 수는 없는 것이고, 선거의 공정성이라는 또 다른 가치를 위하여 어느 정도 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 다만 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 그 제한입법의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 할 것이다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285; 헌재 2016. 12. 29. 2013헌가1 참조).

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

정부는 한국철도공사의 자본금 전부를 출자하고(한국철도공사법 제4조 제1항), 한국철도공사의 업무에 대한 관리감독권을 가지며, 대통령은 한국철도공사의 사장과상임감사위원을임명한다(공공기관의운영에 관한 법률 제25조 제1항, 한국철도공사 정관 제9조 제1항 및 제3항). 따라서 한국철도공사는 사실상 정부의 지배 하에서 독점적⋅공익적 성격을 갖는 사업을 운영하여 국가정책과 국민생활에 중대한 영향을 미친다.

이러한 관점에서 심판대상조항은 한국철도공사에서 상근직원으로 근무하는 자가 자신들의 지위와 권한을 남용하여 특정 후보자나 정당을 위한 선거운동을 하거나, 다른 직원이나 업무상 관련 있는 자를 선거운동에 동원하거나, 특정 후보자나 정당을 위하여 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용하는 등 선거에 직⋅간접적으로 영향력을 행사하는 행위를 금지하여 선거의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다.

한편, 선거운동을 허용함으로써 예상되는 부작용과 폐해를 우려하여 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은, 위와 같은 목적의 달성에 적합한 수단으로 인정된다.

(3) 침해의 최소성

한국철도공사의 사장은 국토교통부장관의 제청으로 대통령이 임명하고, 사장을 포함한 임원은 그 업무에 관하여 정부의 관리감독을 받고 책임을 진다. 반면, 한국철도공사의 상근직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면하고, 기관의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한은 가지고 있지 아니하다.

이러한 한국철도공사 상근직원의 지위와 권한에 비추어볼 때, 특정 개인이나 정당을 위한 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 한국철도공사 임원의 선거운동을 금지하는 데 더하여 상근직원에게까지 선거운동을 금지하는 것은, 선거의 공정성과 형평성을 보장한다는 입법목적에 비추어 보았을 때 과도한 제한이다.

설령 한국철도공사의 상근직원에게 일정 범위 내에서 선거운동을 제한할 필요성이 인정된다 하더라도, 직급에 따른 업무의 내용과 수행하는 개별 구체적인 직무의 성격에 대한 검토 없이 일률적으로 모든 상근직원에게 선거운동을 전면적으로 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 선거운동의 자유를 지나치게 제한하는 것이다.

또한, 공직선거법은 이미 한국철도공사의 상근직원이 직무상 행위를 이용하여 선거의 공정성 및 형평성을 해할 수 있는 행위를 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 규정을 마련하고 있다. 즉, 공직선거법 제85조 제3항은 “누구든지 교육적⋅종교적 또는 직업적인 기관⋅단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하거나, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직⋅기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다.”고 규정하면서 이에 위반한 경우 동법 제255조 제1항 제9호에 의하여 처벌하고 있다.

그리고 공직선거법 제86조 제1항은 공무원 및 공공기관 등의 임⋅직원에 대하여 선거에 영향을 미치는 전형적인 유형의 행위를 하지 못하도록 금지하고 이를 위반한 경우 동법 제255조 제1항 제10호 및 제256조 제3항 제1호 바목에 의하여 처벌하고 있다. 선거에 영향을 미치는 전형적인 유형의 행위는 다음과 같다. ⅰ)소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위, ⅱ)지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위, ⅲ)정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위, ⅳ)선거기간 중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업 중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위, ⅴ)선거기간 중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위, ⅵ)선거기간 중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위이다.

따라서 한국철도공사의 상근직원은 심판대상조항에 의하지 않더라도 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하도록 하는 행위를 할 수 없고, 선거에 영향을 미치는 전형적인 행위도 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항에 의하여 선거운동 일체를 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 한국철도공사 상근직원의 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.

더욱이 공직선거법 제53조 제1항 제4호에 의하여 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 없는 상근임원과 달리, 한국철도공사의 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보하여 자신을 위한 선거운동을 할 수 있다. 선거의 공정성과 형평성의 확보라는 입법목적에 비추어 볼 때, 자신을 위한 선거운동이 허용됨에도 타인을 위한 선거운동이 전면적으로 금지되는 것은 과도한 제한이다.

그러므로심판대상조항이한국철도공사의상근직원 모두에 대하여 일체의 선거운동을 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(4) 법익의 균형성

선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치⋅사회⋅경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없는데, 우리나라의 경우 과거 여러 차례 실시된 각종 선거에서의 관권, 금권 등의 개입에 의한 부패 및 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있어 이를 시정하고자 하는 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298; 헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 참조).

그러나 한국철도공사 상근직원이 수행하는 직무의 성격에 비추어 볼 때 이들에게 공무원에 준하는 정치적 중립성이 요구된다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 직무에 공익적 성격이 있다고 하더라도 그러한 공익적 업무를 수행하는 자의 영향력 행사를 배제하여 선거의 공정성을 확보한다는 공익은 그 지위를 이용한 선거운동 내지 영향력 행사만을 금지하는 것으로 충분히 확보될 수 있다. 그러므로 심판대상조항과 같이 한국철도공사 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동의 자유를 중대하게 제한하는 데 비하여, 이러한 금지가 선거의 공정성 및 형평성의 확보라는 공익에 기여하는 바는 크지 않다.

따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못하였다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

우리는 심판대상조항이 청구인의 선거운동의 자유를 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 심사기준

선거운동의 자유도 무제한의 자유는 아니고 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있는바, 그 경우에도 제한의 방법이 합리적이어야 함은 물론 기본권제한의 한계원리인 과잉금지원칙에 위배되어서는 아니된다. 심판대상조항이 청구인에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 선거의 공정성⋅형평성과 중립성이라는 공공복리를 위하여 선거운동의 자유, 즉 정치적 표현의 자유와 선거권을 제한하는 것이라고 볼 수 있다.

심판대상조항을 포함한 공직선거법 제60조 제1항은 선거운동의 제한에 관한 개별적 제한⋅금지방식을 전제로 예외적으로 일정한 신분 또는 지위를 가지고 있는 사람들에 대하여 일체의 선거운동을 금지하고 있는바, 선거운동이 허용되거나 금지되는 사람의 인적 범위는 입법자가 그 재량의 범위 내에서 규율대상자의 직무의 성질과 내용을 살펴 정치적 중립성과 직무전념성이 어느 정도 요구되는지, 선거에 개입할 경우 선거의 공정성과 형평성을 해칠 우려가 어느 정도인지 등의 제반 사정을 종합적으로 검토하여 정할 사항이므로, 과잉금지의 원칙의 적용에 있어 보다 탄력적인 심사가 요망된다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조).

나. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

다수의견이 밝힌 것처럼, 한국철도공사는 사실상 정부의 지배 하에서 독점적․공익적 성격을 갖는 사업을 운영하여 국가정책과 국민생활에 중대한 영향을 미치는 공적 기관이다. 심판대상조항은 한국철도공사 상근직원이 선거에 직․간접적으로 영향력을 행사하여 선거의 공정성⋅형평성과 중립성을 해하는 것을 방지하는 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 한편, 한국철도공사 상근직원의 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 입법목적의 달성에 적합한 수단으로 인정된다.

다. 침해의 최소성

(1) 가) 다수의견은 한국철도공사 상근직원은 기관의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한은 가지고 있지 아니하여, 선거운동의 부작용과 폐해가 일반 사기업의 직원보다 크다고 보기 어렵다고 한다. 그러나 한국철도공사는 자본금의 전부를 정부가 출자하여 철도 운영의 전문성과 효율성을 높임으로써 철도산업과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 설립되고, 사장과 상임감사위원을 대통령이 임명하며, 업무 전반에 걸쳐 정부의 관리감독을 받는다. 따라서 한국철도공사는 사실상 정부의 지배 하에서 독점적⋅공익적 성격을 갖는 사업을 운영하는 공공기관인바, 그러한 기관의 구성원으로서 한국철도공사 상근직원이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 경우 그 조직, 규모, 기능 등에 비추어 볼 때 특정 집단의 이익만을 도모하는 방향으로 업무를 수행하거나 관련 업무의 집행에 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있는 등 선거의 공정성⋅형평성과 중립성에 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 단정하기 어렵다. 공익목적성이 강한 한국철도공사의 상근직원이 선거에서 특정 후보자를 위한 당선 내지 낙선운동을 하게 되면 이미 그 직원의 개별적⋅구체적 업무의 성격을 넘어서 한국철도공사 나아가 정부투자기관 전체에 큰 영향을 미치는 수준에 이르게 될 것이어서 선거의 공정성⋅형평성과 중립성을 해치게 될 것이 틀림없다.

나) 또한 다수의견은 한국철도공사 상근직원의 선거운동을 제한하더라도 직급에 따른 업무의 내용과 수행하는 개별적⋅구체적 직무의 성격에 따라 선거의 공정성⋅중립성에 미칠 수 있는 영향을 살펴볼 필요가 있다고 한다. 그러나 한국철도공사가 수행하는 직무는 다양하여, 직급이 높고 집행간부의 지위에 있다고 하여 선거에 미치는 영향력이 크고 반대로 직급이 낮다고 하여 선거에 미치는 영향력이 낮다고 단정할 수 없다. 과거에는 집행간부가 부하직원을 동원하는 등의 부정선거 형태가 통상의 모습이었으나, 오늘날에는 당해사건 청구인의 범죄사실에서 보듯이 오히려 하위 직급을 중심으로 한 노동조합의 강력한 조직을 동원하여 문자메시지, 메일 등을 통한 선거 개입이 일반화되고 있는 현상에 비추어 보면, 위와 같은 다수의견은 현실과 너무나 괴리되어 있다.

다) 한편, 다수의견은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 없는 한국철도공사 상근임원과 달리(공직선거법 제53조 제1항 제4호 참조), 그 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보 하여 자신을 위한 선거운동이 허용됨에도 타인을 위한 선거운동이 전면적으로 금지되는 것은 과도한 제한이라고 한다. 그러나 그와 같은 공직 입후보가 가능하다는 점이 선거운동 금지와 모순된다거나 양립불가능하다고 할 수는 없다. 이는 특히 한국철도공사 상근직원 가운데 실제로 입후보하는 사람은 극히 소수일 것으로 예상되므로 그 폐해, 즉 선거의 공정성에 대한 훼손의 위험이 매우 적을 것일 뿐만 아니라 공무담임권의 일환인 공직선거에의 입후보라는 법익은 단순히 선거운동을 할 자유에 비하여 법익의 성질과 크기가 달라 그 둘을 동일 평면상에서 단순비교할 수는 없다는 점에서도 그러하다. 결국 한국철도공사 상근직원에 대하여 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 앞서 본 입법목적과 현실을 종합적으로 고려하여 나온 입법정책적 결단으로서 거기에 나름대로 합리적 이유가 있다. 따라서 비록 현재로서는 한국철도공사 상근직원에 대하여 선거운동이 전면 금지되어 있지만, 앞으로 선거문화가 향상되고 선거의 공정성에 대한 보편적 가치기준이 확립되는 등 상황이 변화되면 그와 같은 금지의 여부 또는 금지범위에 관한 규율내용 역시 상황변화에 맞게 개선될 것으로 기대되므로, 현재의 상태를 과도한 제한이라고 볼 수는 없다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조).

(2)심판대상조항은 한국철도공사 상근직원에 대하여 선거운동의 기간과 방법, 태양을 불문하고 일체의 선거운동을 금지하고 있는바, 이러한 전면적인 금지가 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 것이라고 볼 수 있는지 문제된다.

한국철도공사 상근직원의 선거운동을 제한하는 방법으로 우선 ‘선거운동의 방법이나 태양’을 특정하여 제한하는 것을 생각해볼 수 있다. 그러나 실제로 선거운동은 매우 다양하고 복잡한 형태로 행하여질 것이어서 그 가운데 어느 것을 한국철도공사 상근직원이라는 신분과 관련하여 금지될 필요가 있는 방법이나 태양으로 구분, 특정할 것인지는 실로 모호한 일이 아닐 수 없고, 따라서 한국철도공사 상근직원에 한하여 금지의 대상이 되는 선거운동의 방법 또는 태양을 일일이 법령에 규정하는 것은 사실상 불가능하거나 극히 비효율적이다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조).

다른 한편으로는 한국철도공사 상근직원에 대하여 그 ‘지위를 이용한 선거운동’만을 금지하는 방법을 상정할 수 있다. 그러나 공직선거법은 공무원에 한하여 지위를 이용한 선거운동이 금지됨을 강조하고 있을뿐(제60조 제1항 제4호, 제85조 제1항 참조), 한국철도공사 상근직원을 비롯하여 선거운동이 금지되는 사람들에 대하여 지위를 이용한 선거운동만을 금지하는 규정을 두고 있지는 아니하다. 만일 그와 같은 제한요건을 부가할 경우 어느 것이 ‘지위를 이용한’ 선거운동이고 어느 것이 그렇지 않은 선거운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하여, 금지되는 선거운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 되는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되는 등으로 인하여, 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있음을 고려한 입법조치이다. 이는 곧 일정한 신분과 지위를 가진 사람들에 대하여 일체의 선거운동을 금지함으로써 불법선거의 시비를 사전에 차단하고 선거의 공정성과 중립성을 확보하고자 하는 입법자의 결단이라고 볼 수 있다. 공직선거법이 과거 우리나라 선거 역사를 얼룩지게 한 관권, 금권, 폭력 등에 의한 불법⋅타락선거로부터 선거의 공정성을 지키기 위하여 제정된 경위에 비추어 볼 때 선거운동의 주체⋅방법⋅태양⋅기간을 어떻게 규율할 것인지는 선거전문가들의 집단이라고 볼 수 있는 입법부의 재량에 맡겨야 하고, 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조).

(3)공직선거법은 제85조 제3항에서 직업적인 기관⋅단체 등의 조직 내에서 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하게 하는 것을 금지하고, 제86조 제1항에서 공무원 및 공공기관 등의 상근 임⋅직원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 전형적인 유형의 행위들을 특정하여 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하고 있기는 하나, 그러한 규정만으로 심판대상조항이 추구하는 선거의 공정성⋅중립성⋅형평성을 충분히 확보할 수 있는지는 불분명하다.

나아가, 심판대상조항은 선거와 관련된 모든 행위태양을 금지하는 것이 아니라 정치적 의사표현 중 선거와 직접 관련성이 있는 선거운동만을 금지하고 있다. 즉, 한국철도공사 상근직원은 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지⋅반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동, 설날⋅추석 등 명절 및 석가탄신일⋅기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위 등을 할 수 있다(공직선거법 제58조 제1항 참조). 이렇게 선거운동 이외의 방법으로 특정 후보자나 정당을 위한 지원활동의 가능성이 여전히 남아 있는 이상 한국철도공사 상근직원으로서는 선거와 관련하여 일정 범위 내에서는 자유롭게 자신의 정치적인 의사를 표현할 자유를 누리고 있다고 할 것이므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 이를 위한 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 선거권 또는 선거의 자유의 실질적 의미가 상실된다고 보기 어렵다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조).

(4) 결국 심판대상조항은 공익적 업무 담당자인 한국철도공사 상근직원에 대하여 정치적 활동을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 당선 또는 낙선을 위한 직접적인 활동만을 금지하고 있으므로, 선거운동의 범위를 구체적으로 한정하고 이러한 틀 안에서 한국철도공사 상근직원에 대하여 선거운동의 금지를 규정한 것이 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 위해 필요한 상당성의 범위를 넘었다고 보기 어려우며, 선거운동에 참여함으로써 발생할 중대한 폐해를 방지하기 위하여 필요 최소한의 정도를 넘는다고 보이지도 않는다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

라. 법익의 균형성

선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치⋅사회⋅경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마141 참조). 더구나 우리나라의 경우는 과거 여러 차례 실시된 각종 선거에서 관권, 금권 등의 개입에 의한 부패 및 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있고, 특히 한국철도공사를 비롯하여 정부가 일정 비율 이상의 지분을 출자한 기관에서 근무하는 직원의 선거운동을 금지하는 것은 공기업 임․직원의 선거 동원이라는 우리나라의 과거 잘못된 정치 풍토를 근절하고자 도입된 것으로서, 선거의 공정성과 중립성을 확보하고자 하는 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니다.

따라서 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 위와 같은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이고, 한국철도공사는 사실상 정부의 지배 하에서 독점적⋅공익적 성격을 갖는 사업을 운영하여 국가정책과 국민생활에 중대한 영향을 미치는 공적 기관이므로 거기에서 근무하는 상근직원은 공무원에 준하는 정치적 중립성이 요청된다.

그러므로 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익과 한국철도공사 상근직원의 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 충돌하는 법익 상호간의 균형성도 구비하고 있는 것이다.

마. 결론

따라서 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

3. 응급의료에 관한 법률 제51조 제1항 위헌소원

[2018. 2. 22. 2016헌바100]

【판시사항】

가.심리 중 사망한 청구인에 대한 당해소송에서 공소기각결정이 이루어져 확정된 경우 심판절차 수계여부(소극)

나.허가받은 지역 밖에서의 이송업의 영업을 금지하고 처벌하는 ‘응급의료에 관한 법률’(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것, 이하 ‘응급의료법’이라 한다) 제51조 제1항 후문, 구 응급의료법(2011. 8. 4. 법률 제11004호로 개정되고 2015. 1. 28. 법률 제13106호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호 중 제51조 제1항 후문 부분(이하 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

다.심판대상조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라.심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 청구인이 사망함에 따라 당해사건의 항소심 법원이 공소기각결정을 하여 확정되었고, 심판대상조항의 위헌 여부에 의하여 당해사건의 내용이나 결과가 달라질 수 없게 되었다. 청구인의 상속인 등이 이 사건 심판결과에 따라 어떤 법적 이익을 얻을 수 있는 경우도 아니므로 이 사건 심판절차는 수계될 성질이 아니다.

나.영업의 일반적 의미와 응급의료법의 관련 규정을 유기적⋅체계적으로 종합하여 보면, 심판대상조항의 수범자인 이송업자는 처벌조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고 그에 대한 형벌이 어떤 것인지 예견할 수 있으며, 심판대상조항의 합리적인 해석이 가능하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

다.심판대상조항은 이송업자의 영업범위를 허가받은 지역 안으로 한정하여 구급차등이 신속하게 출동할 수 있도록 하고, 차고지가 위치한 허가지역에서 상시 구급차등이 정비될 수 있도록 하는 한편, 지역사정에 밝은 이송업자가 해당 지역에서 이송을 담당하게 함으로써, 응급의료의 질을 높임과 동시에 응급이송자원이 지역간에 적절하게 분배․관리될 수 있도록 하여 국민건강을 증진하고 지역주민의 편의를 도모하기 위한 것이다. 이러한 입법목적은 정당하고, 수단의 적합성도 인정된다. 이송업 허가는 광역자치단체 단위로 이루어지는데 광역자치단체의 인구와 면적을 감안할 때, 그리고 여러 지역의 허가를 받아 영업을 하는 것도 가능하다는 점에서 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다. 국민의 생명과 건강에 직결되는 응급이송체계를 적정하게 확립한다는 공익의 중요성에 비추어 영업지역의 제한에 따라 침해되는 이송업자의 사익이 크다고 보기는 어려우므로 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

라. 응급의료법이 응급환자이송업과 응급의료기관을 동일하게 취급하는 것이라 볼 수 없고, 여객자동차 운송사업과 응급환자이송업은 서로 담당하는 업무의 목적과 성격이 달라 다르게 취급하더라도 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

【심판대상조문】

응급의료에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제51조 제1항 후문

구 응급의료에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11004호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13106호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호 중 제51조 제1항 후문 부분

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제37조 제2항

응급의료에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11004호로 개정된 것) 제2조 제8호, 제44조, 제45조

응급의료에 관한 법률 시행규칙(2014. 5. 1. 보건복지부령 제237호로 개정된 것) 제37조 제3호

【참조판례】

나. 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5334 판결

【당 사 자】

청 구 인1. 박○석

2. 주식회사 ○○구급대(변경 전 상호: 주식회사 ○○응급환자이송단)대표자 사내이사 김○련

청구인들 대리인 법무법인(유한) 주원담당변호사 소영진 외 2인

당해사건서울중앙지방법원 2015고정1260 응급의료에관한법률위반

【주 문】

1. 응급의료에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제51조 제1항 후문, 구 응급의료에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11004호로 개정되고 2015. 1. 28. 법률 제13106호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호 중 제51조 제1항 후문 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 박○석에 대한 심판절차는 2016. 7. 3. 청구인 박○석의 사망으로 종료되었다.

【이 유】

1. 사건개요

서울에서 응급환자 이송업(다음부터 ‘이송업’이라 한다)을 하는 청구인 주식회사 서울○○구급대(다음부터 ‘청구인 회사’라고 한다)는 야구대회가 열리는 이천시 대월면에 있는 야구장에 2014. 8. 22.부터 25일까지 청구인 회사 소속 구급차 두 대를 대기시켰다. 청구인 회사와 그 대표이사였던 청구인 박○석은 경기도지사로부터 이송업 허가를 받지 않고 경기도에서 이송업을 영위하여 ‘응급의료에 관한 법률’(다음부터 ‘응급의료법’이라 한다)을 위반한 혐의로 벌금 500만 원의 약식 명령을 고지받았다. 청구인들은 정식재판을 청구하고 그 재판 계속 중 응급의료법 제51조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 법원이 2016. 2. 11. 그 신청을 기각하자 청구인들은 2016. 3. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인 박○석은 2016. 7. 3. 사망하였다.

2. 심판대상

청구인들은 응급의료법 제51조 제1항에 대하여 심판청구를 하였지만, 당해사건에서는 처벌규정인 응급의료법 제60조 제1항 제3호가 적용되고 청구인들도 이 조항 중 이송업의 의미가 불분명하여 죄형법정주의에 위배된다는 취지의 주장을 하고 있다. 따라서 응급의료법 제60조 제1항 제3호도 함께 심판대상으로 삼는다. 한편, 청구인들은 이송업 허가를 받았지만 허가받지 아니한 지역에서 이송업을 한 사실로 약식명령을 고지받았으므로, 심판대상을 허가받은 지역 밖에서 영업을 금지하는 제51조 제1항 후문으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 응급의료법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제51조 제1항 후문(다음부터 ‘금지조항’이라 한다), 구 응급의료법(2011. 8. 4. 법률 제11004호로 개정되고 2015. 1. 28. 법률 제13106호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호 중 제51조 제1항 후문 부분(다음부터 ‘처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

▢ 응급의료에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)

제51조(이송업의 허가 등) ① 이송업을 하려는 자는 보건복지부와 국토교통부의 공동부령으로 정하는 시설 등을 갖추어 관할 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 둘 이상의 시ㆍ도에서 영업을 하려는 경우에는 해당 시ㆍ도별로 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다.

▢ 구 응급의료에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11004호로 개정되고 2015. 1. 28. 법률 제13106호로 개정되기 전의 것)

제60조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제51조 제1항을 위반하여 이송업 허가를 받지 아니하고 이송업을 한 자
4. 청구인들의 주장

허가받지 아니한 지역에서 할 수 없는 이송업에 환자 이송 과정에서 부득이 다른 지역을 지나가는 경우 또는 허가받지 아니한 지역에서 실시되는 운동경기 또는 행사를 위하여 부근에서 대기하는 경우 등도 포함되는지 여부가 불명확하다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

응급의료법 시행규칙 제41조는 이송업 허가에 필요한 서류로 차고를 설치할 수 있는 토지의 사용권을 증명하는 서류, 영업시설의 개요와 평면도 등을 요구하고 있는데, 특정 지역에서 단발적으로 이송업을 수행하는 경우에도 그 지역에 차고를 설치하고 영업시설을 설치하도록 하는 것은 지나치게 엄격한 기준이다. 또한, 응급환자를 이송할 때 지리적 여건 상 여러 지역을 지나가거나 다른 지역 의료기관에 이송하여야 하는 경우가 있는데, 심판대상조항은 허가받지 않은 지역의 의료기관이 더 가까운 경우에도 허가 받은 지역의 의료기관으로 환자를 이송할 수밖에 없도록 강제한다. 이 점에서 심판대상조항은 청구인들의 직업수행의 자유나 영업의 자유를 침해하고, 일반적 행동의 자유도 침해한다. 뿐만 아니라 심판대상조항은 응급환자이송업체사이의 자유경쟁을 막아 헌법상 경제질서에 위배된다.

응급의료기관과 이송업은 업무 내용과 성격이 다른데, 심판대상조항은 이송업을 응급의료기관과 마찬가지로 지역별로 지정 또는 허가하도록 함으로써 자의적으로 같게 취급하여 평등원칙에 위배된다. 한편, 여러 지역을 지나 사람을 이송하여야 하는 이송업은 여객자동차운송사업과 업무 내용이 같은데, 여객자동차운수사업법은 단일 행정구역에서 운행하지 아니하는 시외버스나 택시 등에 대해서 국토교통부장관의 면허나 관할 시ㆍ도지사의 면허 또는 등록만 받으면 다른 지역 운행이 가능하도록 하고 있다. 심판대상조항은 다른 지역 운행을 전면적으로 금지하여 이송업자를 시외버스 등 여객자동차운수사업자와 차별하고 있으므로, 이 점에서도 평등원칙에 위배된다.

4. 청구인 박○석의 청구에 대한 판단

청구인 박○석이 2016. 7. 3. 사망함에 따라 당해사건 항소심 법원인 서울중앙지방법원은 청구인 박○석에 대하여 2017. 1. 2. 공소기각결정을 하였고 이 결정은 확정되었다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 청구인 박○석에 대한 당해사건의 내용이나 결과가 달라질 수 없게 되었다. 또한, 청구인의 상속인 등이 이 사건 심판결과에 따라 어떤 법적 이익을 얻을 수 있는 것이 아니므로 이 사건 심판절차는 수계될 성질의 것도 아니다. 따라서 청구인 박○석에 대한 헌법소원심판절차는 그의 사망으로 종료되었다.

5. 청구인 회사의 청구에 대한 판단

가. 명확성원칙 위배 여부

(1)응급의료법은이송업을‘구급차등을이용하여 응급환자 등을 이송하는 업을 말한다’고 정의하고 있다(제2조 제8호). 구급차등은 국가 또는 지방자치단체나 의료법에 따른 의료기관 외에 청구인 회사와 같이 이송업 허가를 받은 자 등 응급의료법이 정한 자에 한하여 운용할 수 있다(제44조). 구급차등은 응급환자 이송이나 응급의료를 위한 진료용 장비 운반 등 응급의료법이 지정한 용도 외에는 사용할 수 없다(제45조). 이송업을 하려는 자는 관할 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 하고, 금지조항에 따라 영업구역이 제한된다.

대법원은 영업이란 영리를 목적으로 같은 종류의 행위를 계속ㆍ반복적으로 하는 것을 의미한다고 설명하고 있고(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5334 판결 참조), 영업의 사전적 의미도 영리를 목적으로 하는 사업 또는 그런 행위라고 정의하고 있다. 응급의료법은 이송업의 개념을 정의하고 있고 구급차의 용도도 제한적으로 규정하고 있다. 영업의 일반적 의미와 응급의료법의 관련 규정을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 심판대상조항의 수범자인 이송업자는 처벌조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고 그에 대한 형벌이 어떤 것인지 예견할 수 있다.

(2) 청구인 회사는 환자를 태우지 않고 다수인이 모이는 행사 등에서 발생할 수 있는 응급환자 이송을 위하여 대기한 것이 이송업의 영업에 해당하는지, 또 환자를 태우고 의료기관 등에 가기 위하여 허가받은 지역 외의 지역을 지나간 경우에도 금지조항에 위배되는지 여부가 불분명하다고 주장한다.

(가) 금지조항은 허가받은 지역 밖에서 영업을 하는 것을 금지하고 있고, 이때 환자를 태웠는지 여부는 묻지 않고 있다. 응급의료법 제45조 제1항 제5호는 구급차등을 보건복지부령이 정하는 용도에 사용할 수 있도록 하고 있고, 이에 따라 제정된 응급의료법시행규칙 제37조 제3호는 ‘다수인이 모이는 행사 등에서 발생되는 응급환자 이송을 위한 대기’를 구급차등의 용도로 규정하고 있다. 이 규정에 따르면, 청구인 회사가 말하는 응급환자 이송을 위한 대기업무도 이송업을 위한 준비행위에 불과한 것이 아니라 그 자체로 이송업의 한 형태임이 분명하다. 이러한 대기업무는 그 대기 장소를 기준으로 영업지를 판단할 수밖에 없다. 따라서 허가받은 지역 밖에서 이루어지는 다수인이 모이는 행사 등에서 발생되는 응급환자 이송을 위하여 대기하는 것은 금지조항에 따라 금지되는 행위에 해당한다.

(나) 응급의료법 제45조에 따라 구급차등은 ① 응급환자 이송, ② 응급의료를 위한 혈액ㆍ진단용 검사대상물 및 진료용 장비 등의 운반, ③ 응급의료를 위한 응급의료종사자 운송, ④ 사고 등으로 현장에서 사망하거나 진료를 받다가 사망한 사람의 이송, ⑤ 지역보건의료기관에서 행하는 보건사업의 수행에 필요한 업무, ⑥ 구급차등의 이용이 불가피한 척추장애환자 또는 거동이 불편한 환자의 이송, ⑦ 다수인이 모이는 행사 등에서 발생되는 응급환자 이송을 위한 대기 등 제한된 용도에만 사용할 수 있다. 따라서 이송업의 영업 내용도 구급차등의 용도에 따라 정해지는데, 이 업무의 상당 부분이 시ㆍ도 경계를 넘는 장거리 운송을 예정하고 있다.

응급환자를 이송할 때 응급환자 발생지나 출발지와 목적지가 서로 다른 행정구역에 있을 가능성이 얼마든지 있다. 응급의료를 위한 혈액, 진단용 검사대상물 및 진료용 장비 등도 이들이 필요한 전국 의료기관으로 운송하는 것을 허용할 필요가 있다. 구급차등의 이용이 불가피한 척추장애환자 또는 거동이 불편한 환자를 이송하는 경우에도 출발지와 다른 시ㆍ도까지 가야할 필요가 얼마든지 있다.

보건복지부에 대한 사실조회결과에 따르면, 현재 둘 이상의 시ㆍ도에서 영업 허가를 받은 이송업자는 없는데 이송업체에 의한 시ㆍ도 간 이송비율이 2016년에 45%에 이른다고 한다. 이송업자가 허가받은 시ㆍ도 지역에서 출발하였더라도 허가받지 않은 지역에 있는 의료기관으로 응급환자를 이송할 수 없다고 한다면, 현재 시ㆍ도간 이송을 할 수 있는 이송업체는 하나도 없고 모두 불법 운행을 하고 있는 게 된다. 보건복지부가 2015. 11. 18. 발간한 ‘구급차 관리ㆍ운용 지침’은 하나의 시ㆍ도에서 영업허가를 받은 이송업체가 다른 시ㆍ도를 목적지로 하거나 이를 경유하여 구급차를 운행하는 것을 허용하는 것을 전제로 이송처치료 산정방법 등을 설명하고 있다.

한편, ‘여객자동차 운수사업법’도 택시운송사업의 사업구역을 제한하고 이를 위반하여 영업하는 경우 면허취소 등 행정제재를 할 수 있도록 하고 있는데, ‘여객자동차 운수사업법 시행규칙’ 제10조 제7항은 해당 사업구역에서 승객을 태우고 사업구역 밖으로 운행하는 영업, 해당사업구역에서 승객을 태우고 사업구역 밖으로 운행한 뒤 해당 사업구역으로 돌아오는 도중에 사업구역 밖에서 승객을 태우고 해당 사업구역에서 내리는 일시적 영업도 해당사업구역에서 하는 영업으로 본다고 규정하고 있다.

심판대상조항 등 응급의료법의 관련 규정과 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 금지조항은 응급환자 등을 태우고 출발하는 장소를 기준으로 영업지를 제한하고 있다고 보는 것이 합리적이고, 이와 다른 해석을 상정하기는 어렵다.

(3)응급의료법 및 관련 법령 규정과의 상호관계를 고려하여 보면, 금지조항의 수범자인 이송업자가 이 조항에 따라 금지되는 허가지역 외의 영업행위가 무엇인지 또 금지조항을 위배하였을 때 처벌조항에 따라 어떤 형벌이 부과될 수 있는지 쉽게 예견할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 쟁점 정리

심판대상조항에 따라 허가받은 지역 밖에서 이송업을 하는 것이 제한되므로 청구인 회사의 직업수행의 자유가 제한된다. 청구인 회사는 영업의 자유와 일반적 행동의 자유도 침해되고 헌법상 경제질서에도 위배된다고 주장하지만, 심판대상조항과 가장 밀접한 관계에 있는 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 이 부분 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 입법목적의 정당성

심판대상조항은 이송업자의 영업범위를 허가받은 지역 안으로 한정하여 구급차등이 신속하게 출동할 수 있도록 하고, 차고지가 위치한 허가지역에서 상시 구급차등이 정비될 수 있도록 하는 한편, 지역사정에 밝은 이송업자가 해당 지역에서의 이송을 담당하도록 함으로써, 응급의료의 질을 높임과 동시에 응급이송자원이 지역 간에 적절하게 분배ㆍ관리될 수 있도록 하여 국민건강을 증진하고 지역 주민의 편의를 도모하는 것을 입법목적으로 한다. 이러한 입법목적은 응급환자의 생명과 건강을 보호하고 적정한 국민의료를 도모하며 지역 주민의 편의를 증진하기 위한 것이므로 그 정당성이 인정된다.

(3) 수단의 적절성

영업지역을 한정하면 허가된 지역 안에서 출동할 수 있는 구급차를 적절히 확보하여 긴급 상황 발생 시 신속한 출동이 이루어질 수 있도록 할 수 있다. 또 차고지에서 상시 구급차등을 소독하고 정비할 수 있고, 지역사정을 보다 잘 파악하고 있는 이송업자가 응급이송을 담당함으로써 응급의료의 질도 높일 수 있다. 그 밖에 구급차등의 이용이 필요한 경우 해당 지역 주민의 편의 증진에도 도움이 된다. 심판대상조항은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

(4) 침해의 최소성

영업지역을 제한하지 않으면 이송업자는 허가받은 지역과 상관없이 이송수요가 많은 지역을 중심으로 영업을 할 가능성이 크고, 이에 따라 수요가 적은 지역에 거주하는 주민들의 구급차등의 이용이 어려워질 수 있다. 또 구급차등은 안전한 이송을 위하여 늘 적절히 정비되어 있어야 하고 환자 이송 뒤 소독이 이루어져야 한다. 그런데 차고지로부터 먼 장소에서의 영업이 허용되면 구급차등이 환자이송에 적합한 상태로 유지ㆍ관리되지 않을 염려가 커진다. 또 관할 지방자치단체 등이 구급차등의 운용상태를 지도ㆍ감독하는 데도 어려움이 있게 되어 응급이송의 질이 저하될 우려가 있다.

한편, 환자의 생명과 건강 보호를 위하여 신속하게 응급의료기관으로 환자를 이송하여야 하는 응급이송의 특성상, 이송업자는 영업 지역의 지리와 사정에 익숙하여야 한다. 이송업 허가는 시ㆍ도 단위로 이루어지는데, 이때 시ㆍ도의 의미는 지방자치법 제3조 제2항의 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도로 이른바 광역자치단체를 뜻한다. 광역자치단체의 인구와 면적 등을 감안할 때, 응급의료법이 원칙적으로 시ㆍ도 단위로 영업지역을 나누는 한편 시ㆍ도지사로 하여금 시설규모와 해당 시ㆍ도의 상황 등을 고려하여 영업지역을 제한할 수 있도록 한 것이 이송업의 수행이 곤란할 정도로 영업지역을 제한한 것이라고 보기 어렵다.

이송업자가 여러 지역에서 영업을 하고자 한다면 각 해당 시ㆍ도에서 허가를 받으면 된다. 이때 해당 지역마다 일정한 시설과 차고지 등을 갖추어야 하는 등의 제한이 따르지만, 구급차등의 정비와 소독 등을 위해 이런 제한은 부득이하고 이런 부담이 지나치다고 보기 어렵다. 또 심판대상조항이 여러 지역에서의 영업을 전면적으로 금지하는 것도 아니다. 위에서 본 것처럼 이송업자가 허가지역에서 출발한 경우 허가지역 밖을 경유하거나 그곳으로 환자를 이송하는 것은 금지되지 않는다.

이런 사정을 고려할 때, 이송업자의 기본권을 덜 제한하면서도 응급이송의 질을 높이고 지역주민의 편의를 도모하고자 하는 입법목적을 심판대상조항과 같은 정도로 달성할 수 있는 대안을 상정하기 어렵다. 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다.

(5) 법익의 균형성

국민의 생명과 건강에 직결되는 응급이송체계를 적정하게 확립한다는 공익의 중요성에 비추어 볼 때 영업 지역 제한에 따라 침해되는 이송업자의 사익이 심판대상조항이 추구하는 공익보다 크다고 볼 수 없다.

(6) 결론

심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 회사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다. 평등원칙 위배 여부

응급의료법에 따르면 응급의료기관은 영업지역의 제한을 받지 않고, 응급의료기관으로 지정되지 아니한 의료기관이 응급의료를 수행할 수 없는 것도 아니다. 그렇다면 청구인 회사의 주장처럼 심판대상조항이 이송업을 응급의료기관과 동일하게 취급하는 것이라고 볼 수 없다. 또 일반 여객의 운송을 담당하는 여객자동차 운송사업과 응급환자 이송을 업으로 하는 이송업은 서로 담당하는 업무의 목적과 성격이 다르므로, 이송업과 여객자동차 운송사업을 달리 취급한다고 하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

6. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 박○석의 심판절차는 청구인이 사망한 때 종료되었으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

4. 새마을금고법 제22조 제3항 위헌소원

[2018. 2. 22. 2016헌바364]

【판시사항】

새마을금고의 임원선거와 관련하여 법률에서 정하고 있는 방법 외의 방법으로 선거운동을 할 수 없도록 하고 이를 위반한 경우 형사처벌 하도록 정하고 있는 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제22조 제3항 제1호 및 제2호, 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제22조 제3항 제3호 및 제85조 제3항 중 제22조 제3항에 관한 부분(이하 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 결사의 자유 및 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

새마을금고 임원 선거의 과열과 혼탁을 방지함으로써 선거의 공정성을 담보하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 임원 선거와 관련하여 법정된 선거운동방법만을 허용하되 허용되지 아니하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 새마을금고 임원 선거는 선거인들이 비교적 소수이고, 선거인들 간의 연대 및 지역적 폐쇄성이 강하여 선거과정에서 공정성을 확보하는 데 많은 어려움이 있는데 비해 불법적인 행태의 적발이 어렵다는 특수성을 가지므로, 공직선거법에 의해 시행되는 선거에 비해 선거운동의 방법을 제한할 필요성이 인정된다. 특히, 호별 방문을 통한 개별적인 지지 호소를 허용하게 되면, 선거가 과열되어 상호비방 등에 의한 혼탁선거가 이루어질 우려가 있고, 선거 결과가 친소관계에 의해 좌우될 가능성은 높아지는 반면 이러한 행위에 대한 단속이나 적발은 더욱 어려워지게 된다. 또한, 허용되는 선거운동 방법을 통해서도 후보자들은 선거인들에게 자신을 충분히 알릴 수 있고, 선거인들 역시 후보자들의 경력이나 공약 등에 관하여 파악할 수 있는 기회를 가질 수 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추었다. 공공성을 가진 특수법인으로 유사금융기관으로서의 지위를 가지는 새마을금고의 임원 선거에서 공정성을 확보하는 것은 임원의 윤리성을 담보하고 궁극적으로는 새마을금고의 투명한 경영을 도모하고자 하는 것으로, 이러한 공익이 이로 인하여 제한되는 사익에 비해 훨씬 크다고 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.

따라서 심판대상조항은 청구인의 결사의 자유 및 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제22조 제3항 제1호, 제2호

새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제22조 제3항 제3호, 제85조 제3항 중 제22조 제3항에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제21조 제1항, 제4항, 제37조 제2항

【참조판례】

헌재 2010. 10. 28. 2008헌마612등, 판례집 22-2하, 197, 210-211

헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154, 판례집 24-1상, 213, 222

헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등, 판례집 24-2하, 617, 624, 626

헌재 2013. 7. 25. 2012헌바112, 판례집 25-2상, 189, 199

헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208, 판례집 26-2상, 505, 519

헌재 2016. 11. 24. 2015헌바62, 판례집 28-2하, 197, 208-209

헌재 2017. 6. 29. 2016헌가1, 판례집 29-1, 241, 248-250

헌재 2017. 7. 27. 2016헌바372, 공보 250, 781, 785

【당 사 자】

청 구 인정○경대리인 법무법인 소백담당변호사 황정근 외 2인

당해사건대구지방법원 2016노851 새마을금고법 위반

【주 문】

새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제22조 제3항 제1호 및 제2호, 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제22조 제3항 제3호 및 제85조 제3항 중 제22조 제3항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인은 2015. 1. 23. 실시된 안동시 ○○새마을금고 이사장 선거에 후보자로 출마하여 당선된 사람으로, 누구든지 새마을금고 임원 선거와 관련하여 금고에서 발행하는 선거공보 제작 및 배부, 금고에서 개최하는 합동연설회에서의 지지 호소, 전화 및 컴퓨터통신을 이용한 지지 호소 외의 방법으로 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 2015. 1. 15.부터 2015. 1. 21.까지 ○○새마을금고 대의원들이 운영하는 식당이나 사무실, 집 등을 찾아가 지지 호소를 하여 선거운동을 하였다는 범죄사실로 200만 원의 벌금형을 선고받았다(대구지방법원 안동지원 2015고단545).

이에 청구인은 항소하고(대구지방법원 2016노851), 항소심 계속 중이던 2016. 4. 11. 새마을금고법 제22조 제3항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였는데(대구지방법원 2016초기574), 항소심법원은 2016. 9. 21. 원심판결을 일부 파기하면서 청구인에게 90만 원의 벌금형을 선고함과 동시에 위 제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2016. 10. 18. 위 조항의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 청구취지에서 금지조항인 새마을금고법 제22조 제3항의 위헌확인만을 구하고 있으나, 당해사건이 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌조항도 금지조항과 함께 심판대상으로 삼는 것이 타당하다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바291; 헌재 2016. 3. 31. 2013헌바26 참조). 따라서 새마을금고법 제22조 제3항 각 호에서 정하고 있는 방법 외에 선거운동을 한 사람을 처벌하도록 하는 조항인 새마을금고법 제85조 제3항 중 제22조 제3항에 관한 부분도 심판대상으로 삼아 그 위헌여부를 함께 판단하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제22조 제3항 제1호 및 제2호, 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제22조 제3항 제3호 및 제85조 제3항 중 제22조 제3항에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것)

제22조(임원의 선거운동 제한) ③ 누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다.

1. 금고에서 발행하는 선거공보 제작 및 배부
2. 금고에서 개최하는 합동연설회에서의 지지 호소

새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것)

제22조(임원의 선거운동 제한) ③ 누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다.

3.전화(문자메시지를 포함한다) 및 컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소

제85조(벌칙) ③ 제22조 제2항 및 제3항(제64조의2 제6항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 청구인의 주장

임원 선거의 공정성과 투명성을 확보하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하나, 원칙적으로 자유로운 선거운동을 허용하되 예외적으로 금지되는 방법을 정하는 등 덜 침익적인 방법을 통해서도 충분히 입법목적을 달성할 수 있고, 심판대상조항을 통하여 제한되는 후보자의 선거운동의 자유와 선거인의 후보자에 대하여 알 권리라는 사익이 선거의 공정성이라는 공익에 비해 결코 작다고 할 수도 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 연혁 및 입법취지

(1) 새마을금고는 국민의 자주적인 협동조직을 바탕으로 우리나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성과 이용, 회원의 경제적․사회적․문화적 지위의 향상, 지역사회 개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제 발전에 이바지하고자 하는 목적을 달성하기 위하여 새마을금고법에 따라 설립된 비영리법인으로(새마을금고법 제1조, 제2조 제1항), 지역별로 해당 업무구역에 주소나 거소가 있는 자 또는 생업에 종사하는 자들 중 일정한 자격요건을 갖춘 자들을 대상으로 금융을 제공하는 일을 주된 사업으로 영위한다. 새마을금고는 회원의 경제적․사회적․문화적 지위의 향상을 목적으로 하는 자주적인 협동조직으로, 50명 이상이 발기인이 되어 설립하고(제7조 제1항), 회원의 출자로 자본금을 조달하며(제9조), 회원가입이 강제되지 아니하고, 회원의 임의탈퇴 및 해산이 허용되는(제10조 제1항, 제36조) 등 기본적으로 사법인적인 성격을 가지나, 다만 특별법에 의하여 그 설립목적과 목적 사업이 법률에 직접 규정되어 있는 공공성이 강한 특수법인이다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마263; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌바119등 참조).

새마을금고는 임원으로 이사장 1명, 부이사장 1명을 포함한 7명 이상 15명 이하의 이사와 3명 이하의 감사를 두는데(새마을금고법 제18조 제1항), 임원은 총회에서무기명비밀투표로선임한다(제18조제5항). 다만, 회원이 300명을 초과하는 금고는 총회를 갈음할 대의원회를 둘 수 있으므로(제16조 제1항), 이 경우에는 대의원회에서 임원을 선임하게 된다. 이사장은 금고를 대표하고 금고의 업무를 총괄하며(제19조 제1항), 이사장과 이사로 구성되는 이사회는 업무집행에 관한 의사결정을 하고(제60조 제3항), 감사는 금고의 재산과 업무 집행상황에 대하여 분기마다 1회 감사하고 그 결과를 총회와 이사회에 보고한다(제19조 제4항). 이사의 임기는 4년이고, 감사의 임기는 3년이며, 이사장은 2차에 한하여 연임할 수 있다(제20조 제1항).

(2) 새마을금고는 공공성이 강한 특수법인으로 주된 업무가 금융업이고 임원이 불법행위를 할 경우 국가경제 및 회원에게 막대한 피해를 줄 수 있으므로 그 경영을 책임지는 임원은 고도의 윤리의식과 준법의식을 가질 필요가 있다. 따라서 임원 선거에 있어 일반 공직선거와 유사하게 선거과정에서 나타나는 부정․타락행위를 방지하고 선거제도의 청렴성과 공정성을 확보해야 할 필요성이 크다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바119등; 헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208 참조).

새마을금고법 역시 이러한 취지에서 선거운동에 대한 제한을 강화하는 방향으로 개정되어 왔다. 1982. 12. 31. 법률 제3622호로 제정된 새마을금고법은 선거운동을 제한하는 규정을 전혀 마련하지 아니하였다가, 1989. 12. 30. 새마을금고법이 법률 제4152호로 개정되면서 제21조 제1항에서 “임원의 선거운동은 공영제를 원칙으로 한다.”고 정하여 임원 선거 공영제를 최초로 도입하였고, 제21조 제2항에서 “누구든지 특정인을 임원으로 당선되게 하거나 또는 되지 못하게 할 목적으로 선거인에게 금품․향응 등을 제공하지 못하며, 선거운동방법, 비용 등 필요한 사항은 정관으로 정한다.”라고 규정하였으며, 제66조 제3항에서 그 위반행위에 대해 50만 원 이하의 벌금형에 처하도록 정하였다.

이후, 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 새마을금고법이 개정되면서, 제21조 제2항이 두 개의 항으로 분리되어 제21조 제2항은 “누구든지 특정인을 임원으로 당선되게 하거나 또는 되지 못하게 할 목적으로 선거인 또는 후보자에게 금품․향응 등을 제공하지 못한다.”, 제3항은 “임원의 선거운동방법, 비용 등에 관하여 필요한 사항은 정관으로 정한다.”라고 개정되었고, 제66조 제3항도 개정되어 그 위치가 제66조 제4항으로 변경되었으며 법정형 역시 “1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금”으로 상향되었다.

2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 새마을금고법에서는 종전의 제22조 제3항을 제4항으로 옮기고, 제22조 제3항을 신설하여 “금고에서 발행하는 선거공보 제작 및 배부(제1호)”, “금고에서 개최하는 합동연설회에서의 지지 호소(제2호)” 외의 방법으로 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 임원 선거 운동 제한사항을 강화하여 공명선거를 도모하고자 하였다. 그런데 금고에서 발행하는 선거공보 및 합동연설회만으로는 선거권자들이 후보자에 대한 충분한 정보를 제공받지 못하고 있다는 비판이 제기되자, 2014. 6. 11. 법률 제12749호로 새마을금고법 제22조 제3항을 다시 개정하여 “전화(문자메시지를포함한다)및컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소(제3호)”를 허용되는 선거운동의 방법으로 추가하였다.

(3)이처럼 법정된 선거운동방법만을 허용하되, 허용되지 아니한 방법으로 선거운동을 하는 경우 형사처벌을 하도록 정하고 있는 심판대상조항은 새마을금고 임원 선거의 공정성을 확보하고, 이를 통해 임원의 윤리성을 담보하기 위한 목적에서 마련된 조항이다.

나. 제한되는 기본권

(1) 헌법 제21조가 규정하는 결사의 자유라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 의미하는 것으로, 이에는 적극적으로 단체결성의 자유, 단체존속의 자유, 결사에의 가입⋅잔류의 자유와 소극적으로 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유가 모두 포함된다. 특히 결사의 자유에 포함되는 단체활동의 자유는 단체 외부에 대한 활동뿐만 아니라 단체의 조직, 의사형성의 절차 등 단체의 내부적 생활을 스스로 결정하고 형성할 권리인 단체 내부 활동의 자유를 포함한다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바62 참조). 새마을금고는 기본적으로 사법인적인 성격을 지니고 있으므로, 각 금고의 활동도 결사의 자유 보장의 대상이 된다. 그리고 임원 선거에 있어서 법률에서 정하고 있는 방법 이외의 방법으로 선거운동을 할 수 없도록 하고, 이를 위반하여 선거운동을 한 사람을 처벌하는 심판대상조항은 단체의 내부적 활동을 스스로 결정하고 형성하고자 하는 결사의 자유를 제한한다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바62; 헌재 2017. 6. 29. 2016헌가1 참조).

또한, 심판대상조항은 금고에서 발행하는 선거공보 제작 및 배부, 금고에서 개최하는 합동연설회에서의 지지 호소, 전화 및 컴퓨터통신을 이용한 지지 호소의 방법을 통한 선거운동만을 허용함으로써, 임원 선거에 출마하는 후보자가 자신이 원하는 방법으로 자신의 선거공약 등을 자유롭게 표현할 자유를 제한한다(헌재 2017. 6. 29. 2016헌가1 참조).

(2)청구인은 심판대상조항이 임원 선거 후보자의 선거운동의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 헌법 제24조에 의하여 보장되는 선거권이란 국민이 공무원을 선거하는 권리를 의미하는 것으로, 사법인적인 성격을 지니는 새마을금고의 임원 선거에서 임원을 선출하거나 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 아니한다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154; 헌재 2017. 6. 29. 2016헌가1 참조). 청구인은 심판대상조항이 선거인들의 알 권리도 침해한다는 취지로도 주장하나, 이러한 주장은 선거인들이 자신의 의견표명(투표)에 앞서 의견형성의 기회가 부족하다는 점을 다투는 것으로서 후보자가 자유롭게 자신의 선거공약 등을 표현할 자유와 표리관계에 있으므로, 결사의 자유 등 침해 여부를 판단하면서 함께 살펴보는 것으로 충분하다.

다. 심판대상조항이 결사의 자유 및 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부

(1) 심사기준

공적인 역할을 수행하는 결사 또는 그 구성원들이 기본권의 침해를 주장하는 경우 과잉금지원칙 위반 여부를 판단함에 있어, 순수한 사적인 임의결사의 기본권이 제한되는 경우에 비하여 완화된 기준을 적용할 수 있다. 다만, 앞서 살펴본 바와 같이 새마을금고는 설립목적과 목적 사업이 법률에 직접 규정되어 있는 공공성이 강한 특수법인이므로, 이 사건에서 과잉금지원칙 위반 여부를 심사함에 있어 새마을금고의 특수법인으로서의 성격과 임원 선거 관리의 공공성을 고려하여야 할 것이다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등 참조).

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

새마을금고는 자주적인 협동조직이지만, 그 수행하는 사업 내지 업무가 국민경제에 상당한 비중을 차지하고, 국가나 국민 전체와 관련된 경제적 기능에 있어서 금융기관에 준하는 공공성을 가지며, 새마을금고가 보유하고 있는 자산의 규모도 상당하다. 따라서 새마을금고의 경영을 책임지는 임원에게는 고도의 윤리성이 요구되므로, 임원을 선거로 선출함에 있어서는 부정․타락행위를 방지하고 선거제도의 공정성을 확보해야 할 필요성이 크다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208 참조). 심판대상조항은 새마을금고 임원 선거의 과열과 혼탁을 방지함으로써 선거의 공정성을 담보하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다.

또한 임원 선거와 관련하여 법정된 선거운동방법만을 허용하고, 허용되지 아니하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.

(나) 침해의 최소성

1) 임원 선거는 구성원인 새마을금고의 회원이나 대의원이 선거권을 행사함으로써 새마을금고의 자율성과 민주성을 확보하는 행위이므로, 임원 선거에 출마하는 후보자가 그 의사를 표현할 기회와 자유 및 선거인이 후보자에 대하여 알 기회는 최대한 보장되어야 하지만, 국민 전체와 관련된 경제적 기능에 있어서 새마을금고와 같은 특수법인이 가지는 공공성을 고려하면 새마을금고의 임원 선거과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 한다. 혼탁선거나 과열된 선거운동으로 인해 새마을금고 및 지역사회의 건전한 발전이 저해될 수 있고, 그 피해는 고스란히 구성원인 회원들과 지역공동체의 경제적 손실과 부작용으로 이어져 심각한 폐해를 가져올 수 있기 때문이다(헌재 2017. 6. 29. 2016헌가1; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바372 참조).

2) 새마을금고의 임원 선거는 선거인들이 비교적 소수이고, 선거인들 간의 연대 및 지역적 폐쇄성이 강하며, 인정과 의리를 중시하는 특정집단 내에서 이루어지기 때문에, 정책보다는 후보자와의 친소관계에 따라 선거권을 행사하는 분위기가 조성될 가능성이 크고 선거가 과열되거나 혼탁해질 위험성이 큼에도 불구하고(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바372 참조), 그 적발이 어렵다는 특수성이 존재한다. 게다가 선거인들은 대부분 임원 선거의 후보자들과 가까운 친인척이나 이웃, 친구, 선․후배 관계인 경우가 많고, 이사장이나 이사가 선거인 개개인의 이해관계에 직접적인 영향을 미칠 수도 있어 임원 선거과정에서 공정성을 확보하는 데 많은 어려움이 있다. 실제로 새마을금고의 임원 선거와 관련하여 공정성이 충분히 담보되지 못하고 있다는 지적이 계속 되어 왔으며, 선거인의 수가 많지 않아 적은 표 차이로 당락이 결정되고 있는데, 이러한 상황에서 선거운동의 방법을 제한 없이 허용하게 되면 새마을금고 임원 선거가 후보자들의 능력, 인품, 공약이 아니라 인맥이나 경제력에 의하여 좌우되거나 실질적으로 특정 후보자를 위한 형식적인 선거로 전락할 우려도 배제할 수 없다. 새마을금고법은 이러한 특수성을 고려하여 공직선거법에서 선거운동을 원칙적으로 허용하는 것과 달리 제한된 범위에서만 선거운동을 허용하는 방식을 채택하고 있는 것이다. 특히 새마을금고의 임원 선거는 국민주권 내지 대의민주주의 원리와는 관계없는 단체 내부의 조직 구성에 관한 것이어서, 그 선거운동 방법을 규율하는 데 있어 공익을 위하여 상대적으로 폭넓은 규제가 가능하므로(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바112 참조), 선거운동을 원칙적으로 허용하고 있는 공직선거법에 비해 선거운동의 방법을 제한하고 있다는 이유만으로 이를 과도한 제한이라고 볼 수는 없다.

3) 심판대상조항은 ① 금고에서 발행하는 선거공보 제작 및 배부, ② 금고에서 개최하는 합동연설회에서의 지지 호소, ③ 전화(문자메시지를 포함한다) 및 문자메시지를 이용한 지지 호소를 허용하고 있다. 그런데 중앙회장이 정한 ‘임원선거관리규약(예)’에 의하면, 선거공보에는 후보자의 사진, 성명, 주소, 연령, 학력, 경력 및 소견이 모두 포함되고(제23조 제1항), 선거공보의 원고는 후보자가 되고자 하는 자에게 사전에 검토 받아야 하며(제23조 제4항), 선거인 또는 후보자는 선거공보의 내용 중 경력․학력․학위․상벌에 관한 거짓 사실의 게재를 이유로 이의제기를 하는 것이 허용되는 등(제23조 제5항), 선거공보를 통해 후보자에 대한 정확한 정보가 선거인들에게 충분히 전달될 수 있으며, 후보자들은 합동연설회를 통하여 자신의 공약 등을 다수의 후보자에게 전달할 수도 있다. 그리고 새마을금고법이 2014. 6. 11 법률 제12749호로 개정되면서, 제22조 제3항 제3호에서 “전화(문자메시지를 포함한다) 및 컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소”가 허용되는 선거운동의 방법의 하나로 추가되어, 후보자들은 큰 비용의 부담 없이 전화를 통한 직접 통화, 문자메시지, 컴퓨터통신을 이용하여 선거인들의 집이나 사업장 등을 호별방문하거나 직접 대면하지 않고도 개별적으로 자신의 공약을 설명할 수 있고, 선거인들 역시 후보자들의 경력이나 공약 등에 관하여 가지는 의문점에 관하여 질문하고 답변을 들을 수 있는 기회를 가질 수 있다.

만일, 후보자가 선거인의 집이나 사업장 등을 호별 방문하여 사적인 장소에서 개별적으로 지지 호소를 하는 경우에는 사실상 그 내용이나 방법을 확인하거나 규제할 방법이 없어 지지 호소라는 명목 하에 인맥을 통한 읍소, 불법적인 금전적 지급 약속, 사실상의 강요 등이 이어질 위험성이 있어 선거인의 올바른 후보자 선택에 혼란을 안겨줄 수 있고, 선거가 과열되어 상호비방 등에 의한 혼탁선거가 가중될 우려가 있을 뿐만 아니라, 선거 결과가 정책대결이 아닌 친소관계에 의해 좌우될 가능성도 더욱 커지게 되는데 비해, 이러한 행위에 대한 단속이나 적발은 더욱 어려워지게 된다.

4)농업협동조합법,수산업협동조합법,산림조합법 등은 선거벽보의 부착, 공개토론회의 개최, 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부 등 새마을금고법에 비하여 다양한 방법의 선거운동을 허용하고 있기는 하다(농헙협동조합법 제50조 제4항, 수산업협동조합법 제53조 제8항, 산림조합법 제40조 제8항). 그러나 새마을금고는 특정 직업군의 이익 도모와는 무관하게 해당 지역 내 일반인들을 대상으로 하여 금융업을 영위하는 것을 주된 목적으로 하는 유사금융기관으로서의 특성이 강하여 임원의 지위가 가지는 공공성의 요청이 다른 협동조합들에 비하여 더욱 크기 때문에(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마612등 참조), 선거의 공정성을 보다 엄격하게 관철시킬 필요성이 인정된다. 특히 새마을금고의 임원 선거는 선거인이 회원 또는 대의원으로 제한되어 있다는 점에서 공직선거와 차이가 있으므로 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부 등의 선거운동 방법을 허용할 실익이 크지 아니하며, 오히려 이를 허용할 경우 정치지도자가아닌경영인을선출하는 임원 선거에서 대중의 인기에 영합하는 대중주의적 공약이 남발될 가능성과 청중 동원을 위한 금품제공 등의 가능성을 배제할 수 없다. 또한, 공개토론회의 개최를 허용할 경우 그에 소요되는 비용과 노력으로 인한 경제적 부담은 가중되는 반면 그 관리에는 어려움이 있고, 개최 주체가 누구인지에 따라 진행의 공정성을 담보할 수 없다는 문제가 발생할 수 있으므로 새마을금고의 임원 선거에서 다른 협동조합에서의 선거와 달리 선거벽보의 부착, 공개토론회의 개최, 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 등의 선거운동 방법을 배제한 입법자의 선택은 충분히 수긍할 만하다.

5)이처럼 심판대상조항이 선거운동의 방법을 엄격하게 제한하고 있기는 하나, 허용되는 방법을 통해서도 충분히 후보자가 자신의 능력이나 자질, 공약 등을 알릴 수 있는 기회가 보장되어 있는 이상, 심판대상조항은 필요하고도 합리적인 제한에 해당하여 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.

(다) 법익의 균형성

심판대상조항으로 인하여 새마을금고 임원 선거에 출마하고자 하는 후보자가 선거인의 집이나 사업자 등을 호별 방문하여 사적인 장소에서 지지를 호소하는 방법 등 다양한 방법을 통하여 선거운동을 할 수 없게 되는 불이익을 받게 되는 것은 사실이다. 그러나 공공성을 가진 특수법인으로 유사금융기관으로서의 지위를 가지는 새마을금고의 임원 선거에서 공정성을 확보하는 것은 임원의 윤리성을 담보하고 궁극적으로는 새마을금고의 투명한 경영을 도모하고자 하는 것으로, 이러한 공익은 이로 인하여 제한되는 사익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 또한 갖추었다.

(라) 소결

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 결사의 자유 및 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정된 것)

제1조(목적) 이 법은 국민의 자주적인 협동조직을 바탕으로 우리나라 고유의 상부상조정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적⋅사회적⋅문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(정의와 명칭) ① 이 법에서 “금고”란 제1조의 목적을 달성하기 위하여 이 법에 따라 설립된 비영리법인인 새마을금고를 말한다.

새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것)

제22조(임원의 선거운동 제한) ① 임원의 선거운동은 공영제(公營制)를 원칙으로 한다.

② 누구든지 자기 또는 특정인을 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다.

1.회원이나 그 가족(회원의 배우자, 회원 또는 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 회원의 직계존비속 및 형제자매의 배우자를 말한다. 이하 같다)에게 금품⋅향응, 그 밖의 재산상의 이익이나 공사(公私)의 직(職)을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위

2.후보자가 되지 아니하게 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 후보자가 되려는 사람이나 후보자에게 제1호에 규정된 행위를 하는 경우

3.제1호 또는 제2호에 규정된 이익이나 직을 제공받거나 그 제공의 의사표시를 승낙하는 행위 또는 그 제공을 요구하거나 알선하는 행위

4.후보자에 관하여 거짓의 사실(학력을 포함한다)을 유포하거나 공연히 사실을 적시(摘示)하여 비방하는 행위

5.정관으로 정하는 기간 중에 회원의 호별(사업장을 포함한다)로 방문하거나 특정장소에 모이게 하는 행위

④ 임원의 선거운동 방법, 비용 등에 관하여 필요한 사항은 정관으로 정한다.

구 농업협동조합법(2014. 6. 11. 법률 제14481호로 개정되고, 2017. 10. 31. 법률 제14984 호로 개정되기 전의 것) 제50조(선거운동의 제한) ④ 누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법(이사 및 감사 선거의 경우에는 제2호에 한정한다) 외의 선거운동을 할 수 없다.

1. 선거 벽보의 부착
2. 선거 공보의 배부
3. 합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최

4.전화(문자메시지를포함한다)⋅컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소

5.도로⋅시장등농림축산식품부령으로정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부

수산업협동조합법(2015. 2. 3. 법률 제13188호로 개정된 것) 제53조(선거운동의 제한) ⑧ 누구든지 임원 또는 대의원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법(조합장을 대의원회에서 선출하는 경우에는 제2호와 제5호, 비상임이사 및 감사선거의 경우에는 제3호와 제5호에 한정한다) 외의 행위를 할 수 없다.

1. 선전벽보의 부착
2. 선거공보의 배부

3.도로⋅시장 등 해양수산부령으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함의 배부

4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최

5.전화(문자메시지를포함한다)⋅컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소

산림조합법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제40조(선거운동의 제한) ⑧ 누구든지 임원선거와 관련하여 다음 각 호의 행위 외의 선거운동을 할 수 없다.

1. 선거벽보의 부착
2. 선거공보의 배부

3.도로⋅시장 등 농림축산식품부령으로 정하는 곳으로서 많은 사람이 왕래하거나 모이는 공개된 장소에서의지지 호소 및 명함 배부

4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최
5. 전화(문자메시지를 포함한다), 컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소

5.농업협동조합법 제50조의2 제6항 등 위헌소원

[2018. 2. 22. 2016헌바370]

【판시사항】

가. 농업협동조합 조합장 선거와 관련하여 당선인이 조합장 재임 중 기부행위를 하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때 해당 선거의 당선을 무효로 하는 농업협동조합법(2012. 6. 1. 법률 제11454호로 개정된 것) 제173조 제1항 제1호 가운데 제172조 제1항 제3호 중 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제70조 제1호 가운데 제59조 중 제35조 제5항의 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분(이하 이들을 합하여 ‘당선무효조항’이라 한다)이 당해 사건인 기부행위에 대한 형사재판에서 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

나. 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하게 되는 경우 분리 선고 규정을 두지 않은 당선무효조항이 선거범죄만 병합되어 경합범으로 재판하는 당해 사건에서 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

다. 농업협동조합 조합장의 재임 중 기부행위를 금지하고, 이를 위반하면 형사처벌하는 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것) 제50조의2 제6항 본문, 제172조 제1항 제3호 가운데 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제35조 제5항 가운데 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분, 제59조 가운데 제35조 제5항 중 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분(이하 이들을 합하여 ‘기부행위처벌조항’이라 한다)이 조합장의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

라. 기부행위처벌조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 당선무효조항은 당해 사건의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것이 아니라 당해 사건의 결론이나 주문에 의하여 비로소 영향을 받는 것이며, 재판의 내용과 효력을 형성함에 있어 관련된 것이 아니라 별도의 구성요건(당선인이 해당 선거에 있어 기부행위처벌조항에 해당하는 죄 등을 범함으로 인하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형 선고를 받은 때)에 의해서 비로소 형성되는 법률적 효과를 규정한 것이다. 당선무효조항은 당해 사건인 기부행위에 대한 형사재판에서 재판의 전제성이 없다.

나. 당선무효조항이 분리 선고 규정을 두지 않아 위헌이라 하더라도 선거범죄만 병합되어 경합범으로 재판하는 당해 사건에 당선무효조항이 적용되는 것이 아닐 뿐만 아니라 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우도 아니므로, 당선무효조항은 재판의 전제성이 없다.

다. 기부행위처벌조항은 조합장 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이므로 그 입법 목적의 정당성이 인정되고, 조합장 선거의 공정성이라는 목적을 달성하기 위하여 조합장 재임 중 기부행위를 전면 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이며, 조합장의 재임 중 금지되는 기부행위의 기간을 한정하는 등 기본권을 덜 제한하는 방법으로 입법 목적을 달성할 수 있는 수단이 있다고 단정하기도 어렵고, 법익의 균형성도 갖추고 있다. 기부행위처벌조항은 조합장의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.

라. 기부행위처벌조항이 조합장과 후보자를 차별 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다. 지역농협은 중소기업중앙회, 새마을금고, 새마을금고중앙회와 그 목적 또는 사업, 구성원, 임원 선출 방법, 임원과 구성원의 관계 등의 여러 가지 면에서 차이가 있으므로 조합장을 중소기업중앙회 회장 등과 달리 취급함에 합리적 이유가 있다. 조합장과 국회의원 등 선출직 공무원은 비교 집단이 될 수 없고, 설령 비교집단으로 보더라도 기부행위처벌조항과 공직선거법이 금지하는 기부행위의 상대방, 태양 및 범위가 서로 다르므로, 기부행위처벌조항이 조합장을 국회의원 등 선출직 공무원과 동일하게 취급하고 있지 않다. 따라서 기부행위처벌조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

【심판대상조문】

농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것) 제50조의2 제6항 본문, 제172조 제1항 제3호 가운데 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분

농업협동조합법(2012. 6. 1. 법률 제11454호로 개정된 것) 제173조 제1항 제1호 가운데 제172조 제1항 제3호 중 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분

공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제35조 제5항 가운데 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분, 제59조 가운데 제35조 제5항 중 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분, 제70조 제1호 가운데 제59조 중 제35조 제5항의 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제2항

농업협동조합법(2005. 7. 21. 법률 제7605호로 개정된 것) 제50조의2 제1항

농업협동조합법(2016. 12. 27. 법률 제14481호로 개정된 것) 제50조의2 제2항

공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제32조, 제33조

【참조판례】

가. 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 642

나. 헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208, 판례집 26-2상, 505, 514

다. 헌재 2001. 3. 21. 99헌바72, 판례집 13-1, 550, 568-569헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201, 공보 제168호, 1684, 1690헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등, 판례집 24-2하, 617, 626헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106, 판례집 26-1상, 272, 286

라. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌바119등, 판례집 22-2상, 304, 312헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154, 판례집 24-1상, 213, 221

【당 사 자】

청 구 인이○조대리인 법무법인 동신담당변호사 이호준 외 3인법무법인 평안담당변호사 안대희 외 2인

당해사건대전지방법원 2016노568 농업협동조합법위반 등

【주 문】

1.농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것) 제50조의2 제6항 본문, 제172조 제1항 제3호 가운데 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제35조 제5항 가운데 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분, 제59조 가운데 제35조 제5항 중 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 청구인의 나머지 청구를 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은, ○○농업협동조합의 조합장 재임 중 2010. 9. 16.경 조합원 김○순에게 쌀 1포대를 제공한 것을 비롯하여 2010. 9.경부터 2014. 1.경까지 2명의 조합원들에게 합계 216,900원 상당의 쌀 10포대를 제공하고, 2014. 9. 1.경 위 김○순 및 조합원 한○석에게 각 쌀 1포대 합계 44,500원 상당의 쌀 2포대를 제공함으로써 조합장 재임 중 각 기부행위를 하였다는 범죄사실에 관하여 농업협동조합법위반죄 및 공공단체등위탁선거에관한법률위반죄로 기소된 후, 2016. 2. 4. 위 범죄사실이 모두 유죄로 인정되어 벌금 200만 원을 선고받았다(대전지방법원 서산지원 2015고단640).

나.청구인은 위 판결에 불복하여 항소(대전지방법원 2016노568)한 뒤, 항소심 계속 중 농업협동조합법 제50조의2 제6항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청(대전지방법원 2016초기684)을 하였다가 2016. 9. 22. 그 신청 중 일부가 각하되고 나머지 신청이 기각되자, 같은 해 10. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 농업협동조합법 제50조의2 제6항, 제172조 제1항 제3호, 제173조 제1항 제1호, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’ 제35조 제5항, 제59조, 제70조 제1호를 심판대상조항으로 기재하고 있으나, 당해 사건은 ‘농업협동조합법에 따른 조합장의 기부행위’가 문제된 것이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것) 제50조의2 제6항 본문, 제172조 제1항 제3호 가운데 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’ (2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것) 제35조 제5항 가운데 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분, 제59조 가운데 제35조 제5항 중 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분(이하 통틀어 ‘기부행위처벌조항’이라 한다), 농업협동조합법(2012. 6. 1. 법률 제11454호로 개정된 것) 제173조 제1항 제1호 가운데 제172조 제1항 제3호 중 제50조의2 제6항 본문에 관한 부분, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것, 이하 ‘위탁선거법’이라 한다) 제70조 제1호 가운데 제59조 중 제35조 제5항의 ‘농업협동조합법에 따른 조합장’에 관한 부분(이하 통틀어 ‘당선무효조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것)

제50조의2(기부행위의 제한) ⑥ 조합장은 재임 중 제1항에 따른 기부행위를 할 수 없다. 다만, 제2항에 따라 기부행위로 보지 아니하는 행위는 그러하지 아니하다.

제172조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3.제50조의2(제107조⋅제112조 또는 제161조에 따라 준용하는 경우를 포함한다)를 위반한 자

농업협동조합법(2012. 6. 1. 법률 제11454호로 개정된 것)

제173조(선거 범죄로 인한 당선 무효 등) ① 조합이나 중앙회의 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 선거의 당선을 무효로 한다.

1.당선인이 해당 선거에서 제172조에 해당하는 죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때

공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것)

제35조(기부행위제한)⑤「농업협동조합법」,「수산업협동조합법」에 따른 조합장⋅중앙회장과「산림조합법」에 따른 조합장은 재임 중에 기부행위를 할 수 없다.

제59조(기부행위의 금지ㆍ제한 등 위반죄) 제35조를 위반한 자(제68조 제3항에 해당하는 자를 제외한다)는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제70조(위탁선거범죄로 인한 당선무효) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 당선은 무효로 한다.

1.당선인이 해당 위탁선거에서 이 법에 규정된 죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때

[관련조항]

[별지] 기재와 같다.

3. 청구인의 주장 요지

가. 기부행위처벌조항에 관한 주장

(1) 명확성원칙 위배

농업협동조합법(이하 ‘농협법’이라 한다) 제172조 제4항과 위탁선거법 제71조는 기부행위처벌조항에서 규정한 죄의 공소시효가 해당 선거일 후 6개월(선거일 후 이루어진 범죄는 그 행위를 한 날부터 6개월)이 지남으로써 완성한다고 정하고 있으나, 기부행위처벌조항은 선거관련성을 구성요건으로 규정하지 않고 선거관련성을 판단하는 아무런 기준도 제시하지 않아 공소시효의 판단 등에 법원의 자의적인 해석이 개입될 여지가 있어 명확성원칙에 위배된다.

(2) 과잉금지원칙 위배

기부행위처벌조항은 지역농업협동조합(이하 ‘지역농협’이라 한다)의 조합장(이하 ‘조합장’이라 한다) 선거의 공정성 확보라는 목적을 달성하기 위하여 조합장의 기부행위를 전면 금지하는 것인데 이는 위 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 될 수 없고, 기부행위금지 기간이나 금액, 상대방을 합리적으로 제한하여 선거와 관련 있는 기부행위만을 금지할 수 있음에도 기부행위를 전면 금지함으로써 침해의 최소성 원칙에 반하며, 법익의 균형성도 상실하여 조합장의 직업의 자유, 재산권, 일반적 행동자유권과 행복추구권을 침해한다.

(3) 평등원칙 위배

① 지역농협의 조합원은 선거와 관련된 특별한 경우 외에는 기부행위가 금지되지 않는 반면, 조합장은 재임 중 일체의 기부행위에 제한을 받게 되는바, 기부행위처벌조항은 조합장을 조합원과 합리적 이유 없이 차별한다.

② 기부행위가 조합장 선거에 잠재적인 영향을 미칠 수 있다는 점에서 조합장과 조합장이 아닌 조합장 선거의 후보자(후보자가 되려는 사람 포함, 이하 ‘후보자’라 한다)는 본질적으로 동일함에도 불구하고 후보자는 조합장의 임기만료일 전 180일(보궐선거 등의 경우에는 그 선거의 실시 사유가 확정된 날)부터 그 선거일까지 기부행위에 제한을 받는 반면, 조합장은 재임 중 기부행위에 제한을 받게 되는바, 기부행위처벌조항은 조합장을 후보자와 합리적 이유 없이 차별한다.

③지역농협과 중소기업협동조합법의 중소기업중앙회, 새마을금고법의 새마을금고 및 새마을금고중앙회는 단체의 성격이나 본질이 동일하고, 선거관리위원회에 선거의 관리를 위탁하며, 그 임원선거의 공정성 확보를 필요로 한다는 점에서 본질적으로 동일함에도 불구하고 중소기업중앙회의 회장, 새마을금고의 이사장이나 새마을금고중앙회의 회장(이하 통틀어 ‘중소기업중앙회 회장 등’이라 한다)은 재임 중 기부행위에 제한을 받지 않는 반면, 조합장은 재임 중 기부행위에 제한을 받게 되는바, 기부행위처벌조항은 조합장을 중소기업중앙회 회장 등과 합리적 이유 없이 차별한다.

④ 조합장은 농업인의 자주적인 협동조직으로 사적 단체인 지역농협의 임원에 불과하여 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장(이하 통틀어 ‘선출직 공무원’이라 한다)과 본질적으로 다른데도 선출직 공무원과 같이 재임 중 일체의 기부행위에 제한을 받게 되는바, 기부행위처벌조항은 조합장을 선출직 공무원과 합리적 이유 없이 동일하게 취급한다.

나. 당선무효조항에 관한 주장

당선무효조항은 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하게 되는 경우 선거범죄를 분리 심리하여 따로 선고하는 규정(이하 ‘분리 선고 규정’이라 한다)을 두지 않아 선거와 관련이 없는 범죄까지 포괄하여 선고된 형으로 당선무효가 가능하게 하고, 법원의 선고에 따라 조합원들이 행한 선거의 효력을 부정하여 과잉금지원칙과 평등원칙에 위배된다. 나아가 당선무효조항은 선고형에 따라 당선무효 여부를 정하고 있어 지역농협의 자율성 원칙과 민주주의 원리에 위배된다.

4. 판 단

가. 당선무효조항

(1) 당선무효조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 것도 아니고, 당선무효조항이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지도 아니한다. 왜냐하면 당선무효조항은 당해 사건의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것이 아니라 당해 사건의 결론이나 주문에 의하여 비로소 영향을 받는 것이며, 재판의 내용과 효력을 형성함에 있어 관련된 것이 아니라 별도의 구성요건(당선인이 해당 선거에 있어 기부행위처벌조항에 해당하는 죄 등을 범함으로 인하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형 선고를 받은 때)에 의해서 비로소 형성되는 법률적 효과를 규정한 것이기 때문이다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 못한다.

(2) 청구인은, 당선무효조항이 분리 선고 규정을 두지 않은 입법부작위가 위헌이라는 취지로 주장한다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’, 즉 진정 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전⋅불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지, 즉 부진정 입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208).

청구인의 주장은 당선무효조항이 기부행위처벌조항으로 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 당선인에 대하여 그 당선을 무효로 한다고 규정하면서도 분리 선고 규정을 두지 않음으로써 불완전, 불충분 또는 불공정한 입법을 하였다는 것, 즉 부진정 입법부작위를 다투는 취지이나, 설령 당선무효조항이 분리 선고 규정을 두지 않은 점의 위헌성이 인정된다고 하더라도 청구인은 기부행위처벌조항, 즉 선거범죄로만 재판을 받고 있을 뿐 기부행위처벌조항에 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판을 받고 있는 경우가 아니므로, 당선무효조항은 당해 사건에 적용되는 것이 아닐 뿐만 아니라 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우도 아니다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 못한다.

(3) 따라서 당선무효조항에 관한 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.

나. 기부행위처벌조항

(1) 쟁점의 정리

청구인은, 농협법 제172조 제4항 본문과 위탁선거법 제71조 본문은 기부행위처벌조항에서 규정한 죄의 공소시효가 ‘해당 선거일 후 6개월(선거일 후 이루어진 범죄는 그 행위를 한 날부터 6개월)’이 지남으로써 완성한다고 정하고 있으면서도, 기부행위처벌조항은 선거관련성을 구성요건으로 규정하지 않고 선거관련성을 판단하는 아무런 기준도 제시하지 않아 명확성원칙에 위배된다고 주장하나, 농협법 제172조 제4항 본문과 위탁선거법 제71조 본문은 공소시효의 만료일에 관한 규정으로서 해당 선거일의 해석⋅적용이 문제가 될 뿐이지 기부행위처벌조항의 해석에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니므로, 기부행위처벌조항이 명확성원칙에 위배되는지에 관해서는 별도로 판단하지 않는다.

아래에서는 기부행위처벌조항이 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되는지 여부에 관해서만 살펴보도록 한다. 다만, 청구인의 평등원칙 위배에 관한 주장 중 조합장을 조합원과 합리적 이유 없이 차별한다는 부분은 기부행위처벌조항이 과잉금지원칙에 위배하여 조합장의 기본권을 침해한다는 주장에 대한 판단에서 살펴본다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 제한되는 기본권

1) 일반적 행동자유권

타인이나 단체에 대한 기부행위는 공동체의 결속을 도모하고 사회생활에서 개인의 타인과의 연대를 확대하는 기능을 하므로 자본주의와 시장경제의 흠결을 보완하는 의미에서 국가⋅사회적으로 장려되어야 할 행위이다. 또한 기부행위자 본인은 자신의 재산을 사회적 약자나 소외 계층을 위하여 출연함으로써 자기가 속한 사회에 공헌하였다는 행복감과 만족감을 실현할 수 있으므로, 이는 헌법상 인격의 자유로운 발현을 위하여 필요한 행동을 할 수 있어야 한다는 의미의 행복추구권과 그로부터 파생되는 일반적 행동자유권의 행사로서 당연히 보호되어야 한다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201; 헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106).

따라서 기부행위라는 명목으로 매표행위를 하는 것을 방지함으로써 조합장 선거의 공정성을 확보하기 위한 기부행위처벌조항은 공정선거라는 목적을 위하여 기부행위를 하고자 하는 조합장의 헌법상 기본권인 일반적 행동자유권을 제한한다.

2) 청구인의 나머지 주장에 관한 판단

청구인은 기부행위처벌조항으로 인하여 조합장의 재산권이제한된다고주장하나,기부행위처벌조항에서 금지하는 것은 ‘금전⋅물품이나 그 밖의 재산상 이익’을 ‘제공하거나 그 이익제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위’이므로 기부행위처벌조항으로 인하여 일반적⋅직접적으로 재산권이 제한된다고 볼 수는 없다.

또한 청구인은, 조합장 재임 중 기부행위로 인하여 당선이 무효로 될 경우 조합장의 직업을 수행할 수 없게 되고, 조합장 재임 중 차회 선거에 출마할 생각 없이 기부행위를 하였다가 다시 출마하려고 하여도 이미 하였던 기부행위로 인하여 출마할 수 없는 개연성이 있으므로 직업의 자유가 제한되고, 조합장이 재임 중 기부행위로 그 당선이 무효로 될 경우 조합원들이 행한 선거의 효력이 부정되어 조합원들의 단체활동의 자유가 제한된다고 주장하나, 청구인이 주장하는 이러한 기본권 제한은 당선무효조항으로 인한 효과이지 기부행위처벌조항으로 인한 직접적인 효과는 아니라고 할 것이다.

(나) 입법 목적의 정당성 및 수단의 적절성

농업협동조합(이하 ‘농협’이라 한다)은 기본적으로 사법인의 성격을 지니지만 농협법에서 정하는 특정한 국가적 목적을 위하여 설립되는 공공성이 강한 법인으로, 그 수행하는 사업 내지 업무가 국민경제에서 상당한 비중을 차지하고 국민경제 및 국가 전체의 경제와 관련된 경제적 기능에 있어서 금융기관에 준하는 공공성을 가진다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바72; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562등). 따라서 지역농협의 운영을 책임질 조합장을 비롯한 임원이 공정한 선거에 의해 선출되는 것이 매우 중요하다.

기부행위처벌조항에서 조합장으로 하여금 선거 관련 여부를 불문하고 재임 중 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 조합장의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 조합원에 대한 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 조합장 선거 자체가 후보자의 인물⋅식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다. 특히 조합장은 조합원 중에서 정관이 정하는 바에 따라 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 선출하거나, 대의원회가 선출하거나, 이사회가 이사 중에서 선출하므로(농협법 제45조 제5항),조합장선거는투표자들이 비교적 소수로서 서로를 잘 알고 있고 인정과 의리를 중시하는 특정집단 내에서 이루어진다는 특성 때문에 위와 같은 위험성이 더 클 수 있어 이를 방지할 필요성이 크다고 할 것이다.

이와 같이 기부행위처벌조항은 조합원의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 조합장 선거에서 부정한 경제적 이익의 제공을 통하여 조합원의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 처벌함으로써 조합장 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이므로 그 입법 목적의 정당성이 인정되고, 조합장 선거의 공정성이라는 목적을 달성하기 위하여 조합장 재임 중 기부행위를 전면 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.

(다) 침해의 최소성

기부행위처벌조항은 조합장의 재임 중 기부행위를 제한하면서 그 제한기간, 선거와의 관련성이나 목적을 한정하지 아니하고 있다. 그러나 관련 규정들을 종합적으로 살펴보면, 조합장의 재임 중 모든 기부행위가 언제나 금지되고 있는 것은 아니고 금지되는 기부행위의 범위가 엄격하게 한정되어 있음을 알 수 있다.

먼저, 기부행위처벌조항은 금지하는 기부행위의 상대방을 조합원(조합에 가입 신청을 한 사람을 포함한다, 이하 같다)이나 그 가족 또는 조합원이나 그 가족이 설립⋅운영하고 있는 기관⋅단체⋅시설[위탁선거법의 경우 선거인(선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다, 이하 같다)이나 그 가족(선거인의 배우자, 선거인 또는 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 선거인의 직계존비속 및 형제자매의 배우자를 말한다) 또는 선거인이나 그 가족이 설립⋅운영하고 있는 기관⋅단체⋅시설]로 한정하고 있다.

다음으로, 기부행위에 해당되지 아니하는 행위를 규정한 농협법 제50조의2 제2항이나 위탁선거법 제33조 제1항은 ‘1. 직무상의 행위, 2. 의례적 행위, 3. 공직선거법 제112조 제2항 제3호에 따른 구호적⋅자선적 행위에 준하는 행위’뿐만 아니라 이에 준하는 행위로서 농림축산식품부령또는중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위를 기부행위에 해당하지 아니하는 것으로 개방적으로 규정하여 기부행위에 해당하지 아니하는 행위 유형이 추가될 수 있음을 긍정하고 있다. 대법원도, 위탁선거법이나 농협법에서 정하는 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다고 판시하고 있다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2013도9637 판결; 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016도21295 판결 등 참조). 따라서 기부행위처벌조항이 금지하는 기부행위를 선거와 관련된 행위로 명시적으로 한정하지 않고 있더라도 선거와 무관한 행위가 기부행위처벌조항으로 처벌되는 경우는 실제로 드물다고 할 것이다.

나아가 조합장의 기부행위는 차기 조합장 선거와 관련하여 그 선거일 전에 조합장의 지지기반을 조성하거나 조합원에 대한 매수행위와 결부되어 행해지는 경우도 있으나 조합장으로 당선된 직전 선거와 관련하여 그 선거일 후에 답례 등의 목적으로 행해지는 경우도 있을 수 있는 점, 2차에 걸쳐 연임하게 되어 더 이상 차기 조합장 선거 출마가 원천적으로 불가능한 조합장의 경우에도 그 이후 출마가 가능한 조합장 선거를 염두에 두고 기부행위를 할 수도 있는 점, 조합장의 재임 중 조합장의 지지기반 조성이나 조합원에 대한 매수행위와 결부되지 않는 기간을 특정하기도 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 조합장의 재임 중 금지되는 기부행위의 기간을 한정하는 등 기본권을 덜 제한하는 방법으로 입법 목적을 달성할 수 있는 수단이 있다고 단정하기도 어렵다.

위와 같은 점을 고려하면 기부행위처벌조항은 침해의 최소성 요건을 갖추고 있다.

(라) 법익의 균형성

기부행위처벌조항이 조합장의 재임 중 기부행위를 제한하고 처벌함으로써 확보하고자 하는 법익은 조합장 선거의 공정성인데, 조합장 선거의 공정성이 훼손되는 경우 조합장 선택에 관한 조합원들의 의사가 왜곡되고 그로 인하여 지역농협의 민주적인 운영이 위협받을 수 있는 점에서 조합장 선거의 공정성이라는 법익은 기부행위를 하지 못하는 사익보다 훨씬 중요하다. 따라서 기부행위처벌조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(마) 소결

기부행위처벌조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

(3) 평등원칙 위배 여부

(가)청구인은,후보자는조합장의임기만료일전 180일(보궐선거 등의 경우에는 그 선거의 실시 사유가 확정된 날)부터 그 선거일까지 기부행위에 제한을 받는데, 기부행위처벌조항은 조합장의 재임 중 기부행위를 제한하고 있으므로 조합장을 후보자와 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

조합장과 후보자 모두 기부행위가 그 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 조합원에 대한 매수행위와 결부될 가능성이 높아 조합장 선거의 공정성을 저해할 위험이 있으나, 위에서 본 바와 같이 조합장의 재임 중 기부행위는 그 시기에 관계없이 지지기반을 조성하거나 조합원에 대한 매수행위로 연결되어 조합장 선거의 공정성에 중대한 위험을 초래할 가능성이 큰 점, 지역농협의 조합원들이 고령인 경우가 많아 조합장의 배당금 지급 등 정상적인 업무집행행위와 기부행위를 혼동할 가능성이 많은 점, 조합장은 차기 조합장 선거와 관련하여 기부행위를 하는 경우도 있으나 조합장으로 당선된 직전 선거와 관련하여 그 선거일 후에 답례 등의 목적으로 기부행위를 할 수도 있는 점, 후보자의 경우 후보자가 되려는 의사를 표명하고 지지기반 조성을 위하여 기부행위를 한 후에도 그 의사를 철회할 가능성도 많은 점 등에 비추어 보면, 조합장과 후보자를 차별 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.

(나) 청구인은, 중소기업중앙회 회장 등은 재임 중 기부행위에 제한을 받지 않는데, 기부행위처벌조항은 조합장의 재임 중 기부행위를 제한하고 있어 조합장을 중소기업중앙회 회장 등과 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 지역농협은 중소기업중앙회, 새마을금고, 새마을금고중앙회와 그 목적 또는 사업, 구성원, 임원 선출 방법, 임원과 구성원의 관계 등의 여러 가지 면에서 차이가 있으므로 조합장을 중소기업중앙회 회장 등과 달리 취급함에 합리적 이유가 있다.

① 지역농협은 조합원의 농업생산성을 높이고 조합원이 생산한 농산물의 판로 확대 및 유통 원활화를 도모하며, 조합원이 필요로 하는 기술⋅자금 및 정보 등을 제공하여 조합원의 경제적⋅사회적⋅문화적 지위 향상을 증대시키는 것을 그 목적으로 하고, 조합원은 지역농협의 구역에 주소, 거소나 사업장이 있는 농업인이어야 하며, 조합장은 조합원 중에서 정관으로 정하는 바에 따라 조합원이 직접 또는 대의원회 등을 통해 간접적으로 선출되고, 조합장 선거는 조합원들이 비교적 소수로서 서로를 잘 알고 있고 인정과 의리를 중시하는 특정집단 내에서 이루어져 혼탁하게 될 위험이 크다.

②중소기업협동조합의 종류는 협동조합, 사업협동조합, 협동조합연합회, 중소기업중앙회가 있는데(중소기업협동조합법 제3조 제1항), 중소기업중앙회는 중소기업공제사업기금의 운용 및 관리, 소기업과 소상공인을 위한 공제사업, 조합의 조직과 사업지도 등의 사업을 수행하고(같은 법 제106조 제1항), 중소기업중앙회의 정회원 자격은 협동조합연합회, 전국협동조합, 지방협동조합, 사업협동조합, 중소기업관련단체, 협동조합기본법 제71조 제1항에 따라 설립된 협동조합연합회에 있으며(같은 법 제99조 제2항), 중소기업중앙회의 회장은 정회원의 대표자 또는 정회원의 대표자가 추천하는 자 중에서 정관으로 정하는 바에 따라 총회에서 투표로 선출된다(같은 법 제123조 제1항 본문).

③새마을금고는 우리 민족 고유의 협동수단인 향약, 품앗이, 두레, 계 등을 통한 상호부조적 정신의 계발과 근면, 자조, 협동의 새마을이념을 실천하는 한국적 협동조직체로 지역간, 빈부간 및 계층간의 구분 없이 마을, 직장, 단체안의 모든 회원들이 저축의 생활화를 통한 자체자금의 조성과 생활자금의 간편한 자급 및 각종 복지사업으로 회원(주민) 모두의 다양한 욕구충족은 물론, 건전한 주민조직을 바탕으로 총화적 단결을 도모하고 정의로운 복지사회건설에 일익을 담당하도록 함으로써 우리의 현실과 실정에 부합하는 한국적 협동조직으로 정착시키려는 목적에서 만들어졌는데, 그 주된 업무는 금융업이고, 지역금고는 위 금고 중 동일한 행정구역, 경제권 또는 생활권을 업무구역으로 하는 금고를 말하며(새마을금고법 제2조 제2항), 금고의 회원은 그 금고의 정관으로 정하는 업무구역에 주소나 거소가 있는 자 또는 생업에 종사하는 자로서 출자 1좌 이상을 현금으로 납입한 자로 하고(같은 법 제9조 제1항), 금고의 임원으로 이사장 1명, 부이사장 1명을 포함한 7명 이상 15명 이하의 이사와 3명 이하의 감사가 있으며(같은 법 제18조 제1항), 임원은 회원으로 구성되는 총회에서 무기명 비밀투표로 선임된다(같은 법 제12조 제2항, 제18조 제5항 본문).

④ 새마을금고중앙회는 금고의 업무를 지도⋅감독하며 그 공동 이익의 증진과 건전한 발전을 도모하기 위하여 금고를 구성원으로 하는 비영리법인인데(새마을금고법 제2조 제3항, 제54조 제1항), 금고가 그 회원이 되고(같은 법 제56조 제1항), 새마을금고중앙회의 총회는 회장과 금고로 구성되며(같은 법 제58조 제3항), 새마을금고중앙회의 임원에는 회장 1명, 부회장 2명, 신용공제대표이사 1명, 지도감독이사 1명, 전무이사 1명을 포함하여 11명 이상 21명 이하의 이사가 있고(같은 법 제64조 제1항), 회장은 금고의 회원 중 총회에서 선출된다(같은 법 제64조의2 제1항).

(다) 청구인은, 조합장이 선출직 공무원과 본질적으로 다른데도 선출직 공무원과 같이 재임 중 일체의 기부행위에 제한을 받게 되는바, 기부행위처벌조항은 조합장을 선출직 공무원과 합리적 이유 없이 동일하게 취급함으로써 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

그런데 조합장 선거의 방법, 선거권자 및 조합장이 대표하는 단체가 선출직 공무원의 경우와 차이가 있어 비교의 대상이 된다고 볼 수 없고, 가사 비교집단으로 놓고 보더라도 아래에서 보는 바와 같이 기부행위처벌조항과 공직선거법이 각 금지하는 기부행위의 상대방, 태양 및 범위가 서로 다르므로, 기부행위처벌조항이 조합장을 선출직 공무원과 동일하게 취급하고 있지 않다.

즉, 기부행위처벌조항이 금지하는 기부행위의 상대방은 조합원[조합에 가입 신청을 한 사람 포함, 위탁선거법의 경우 선거인(선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함), 이하 같다]이나 그 가족 또는 조합원이나 그 가족이 설립⋅운영하고 있는 기관⋅단체⋅시설인데 반해, 공직선거법이 금지하는 기부행위의 상대방은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관⋅단체⋅시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관⋅단체⋅시설로서 서로 다르다.

또한 농협법이나 위탁선거법에서 기부행위로 보지 아니하는 행위로 열거하고 있는 ‘1.직무상의 행위, 2. 의례적 행위, 3. 공직선거법 제112조 제2항 제3호에 따른 구호적⋅자선적 행위에 준하는 행위’와 공직선거법에서 기부행위로 보지 아니하는 행위로 열거하고 있는 ‘1. 통상적인 정당활동과 관련한 행위, 2. 의례적 행위, 3. 구호적⋅자선적 행위, 4. 직무상의 행위, 5. 제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조⋅출연 또는 제공하는 행위’의 구체적인 태양이나 범위가 서로 다르다.

(라) 따라서 기부행위처벌조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

5. 결 론

기부행위처벌조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 당선무효조항에 관한 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

농업협동조합법(2005. 7. 21. 법률 제7605호로 개정된 것)

제50조의2(기부행위의 제한) ① 지역농협의 임원 선거 후보자, 그 배우자 및 후보자가 속한 기관⋅단체⋅시설은 임원의 임기만료일 전 180일(보궐선거 등의 경우에는 그 선거의 실시 사유가 확정된 날)부터 그 선거일까지 조합원(조합에 가입 신청을 한 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)이나 그 가족 또는 조합원이나 그 가족이 설립⋅운영하고 있는 기관⋅단체⋅시설에 대하여 금전⋅물품이나 그 밖의 재산상 이익의 제공, 이익 제공의 의사 표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하 “기부행위”라 한다)를 할 수 없다.

농업협동조합법(2016. 12. 27. 법률 제14481호로 개정된 것)

제50조의2(기부행위의 제한) ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.

1. 직무상의 행위

가.후보자가 소속된 기관⋅단체⋅시설(나목에 따른 조합은 제외한다)의 자체 사업 계획과 예산으로 하는 의례적인 금전⋅물품을 그 기관⋅단체⋅시설의 명의로 제공하는 행위(포상 및 화환⋅화분 제공 행위를 포함한다)

나.법령과 정관에 따른 조합의 사업 계획 및 수지예산에 따라 집행하는 금전⋅물품을 그 기관⋅단체⋅시설의 명의로 제공하는 행위(포상 및 화환⋅화분 제공 행위를 포함한다)

다.물품 구매, 공사, 역무(役務)의 제공 등에 대한 대가의 제공 또는 부담금의 납부 등 채무를 이행하는 행위

라.가목부터 다목까지의 규정에 해당하는 행위 외에 법령의 규정에 따라 물품 등을 찬조⋅출연 또는 제공하는 행위

2. 의례적 행위

가.「민법」제777조에 따른 친족의 관혼상제 의식이나 그 밖의 경조사에 축의⋅부의금품을 제공하는 행위

나.후보자가「민법」제777조에 따른 친족 외의 자의 관혼상제 의식에 통상적인 범위에서 축의⋅부의금품(화환⋅화분을 포함한다)을 제공하거나 주례를 서는 행위

다.후보자의 관혼상제 의식이나 그 밖의 경조사에 참석한 하객이나 조객(弔客) 등에게 통상적인 범위에서 음식물이나 답례품을 제공하는 행위

라.후보자가 그 소속 기관⋅단체⋅시설(후보자가 임원이 되려는 해당 조합은 제외한다)의 유급 사무직원 또는「민법」제777조에 따른 친족에게 연말⋅설 또는 추석에 의례적인 선물을 제공하는 행위

마.친목회⋅향우회⋅종친회⋅동창회 등 각종 사교⋅친목단체 및 사회단체의 구성원으로서 해당 단체의 정관⋅규약 또는 운영관례상의 의무에 기초하여 종전의 범위에서 회비를 내는 행위

바.후보자가 평소 자신이 다니는 교회⋅성당⋅사찰 등에 통상적으로 헌금(물품의 제공을 포함한다)하는 행위

3.「공직선거법」제112조 제2항 제3호에 따른 구호적⋅자선적 행위에 준하는 행위

4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 행위로서 농림축산식품부령으로 정하는 행위

농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정된 것)

제172조(벌칙) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 6개월(선거일 후에 이루어진 범죄는 그 행위를 한 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성된다. 다만, 범인이 도피하거나 범인이 공범 또는 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 경우에는 그 기간을 3년으로 한다.

공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정된 것)

제32조(기부행위의 정의) 이 법에서 “기부행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이나 기관⋅단체⋅시설을 대상으로 금전⋅물품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 그 이익제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.

1. 선거인(선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)이나 그 가족(선거인의 배우자, 선거인 또는 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 선거인의 직계존비속 및 형제자매의 배우자를 말한다. 이하 같다)

2.선거인이나 그 가족이 설립⋅운영하고 있는 기관⋅단체⋅시설

제33조(기부행위로 보지 아니하는 행위) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.

1. 직무상의 행위

가.기관⋅단체⋅시설(나목에 따른 위탁단체를 제외한다)이 자체사업계획과 예산에 따라 의례적인 금전⋅물품을 그 기관⋅단체⋅시설의 명의로 제공하는 행위(포상을 포함하되, 화환⋅화분을 제공하는 행위는 제외한다. 이하 나목에서 같다)

나.위탁단체가 해당 법령이나 정관등에 따른 사업계획 및 수지예산에 따라 집행하는 금전⋅물품을 그 위탁단체의 명의로 제공하는 행위

다.물품구매⋅공사⋅역무의 제공 등에 대한 대가의 제공 또는 부담금의 납부 등 채무를 이행하는 행위

라.가목부터 다목까지의 규정에 따른 행위 외에 법령에 근거하여 물품 등을 찬조⋅출연 또는 제공하는 행위

2. 의례적 행위

가.「민법」제777조(친족의 범위)에 따른 친족(이하 이 조에서 “친족”이라 한다)의 관혼상제의식이나 그 밖의 경조사에 축의⋅부의금품을 제공하는 행위

나.친족 외의 사람의 관혼상제의식에 통상적인 범위에서 축의⋅부의금품(화환⋅화분을 제외한다)을 제공하거나 주례를 서는 행위

다.관혼상제의식이나 그 밖의 경조사에 참석한 하객이나 조객 등에게 통상적인 범위에서 음식물 또는 답례품을 제공하는 행위

라.소속 기관⋅단체⋅시설(위탁단체는 제외한다)의 유급 사무직원이나 친족에게 연말⋅설 또는 추석에 의례적인 선물을 제공하는 행위

마.친목회⋅향우회⋅종친회⋅동창회 등 각종 사교⋅친목단체 및 사회단체의 구성원으로서 그 단체의 정관 등 또는 운영관례상의 의무에 기하여 종전의 범위에서 회비를 납부하는 행위

바.평소 자신이 다니는 교회⋅성당⋅사찰 등에 통상의 예에 따라 헌금(물품의 제공을 포함한다)하는 행위

3.「공직선거법」제112조 제2항 제3호에 따른 구호적⋅자선적 행위에 준하는 행위

4.그 밖에 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위

② 제1항에 따라 통상적인 범위에서 1명에게 제공할 수 있는 축의⋅부의금품, 음식물, 답례품 및 의례적인 선물의 금액범위는 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

제71조(공소시효) 이 법에 규정한 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 6개월(선거일 후 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)이 지남으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다.

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)

제112조(기부행위의 정의 등) ① 이 법에서 “기부행위”라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관⋅단체⋅시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관⋅단체⋅시설에 대하여 금전⋅물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.

공직선거법(2017. 3. 9. 법률 제14571호로 개정된 것)

제112조(기부행위의 정의 등) ② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.

1. 통상적인 정당활동과 관련한 행위

가.정당이 각급당부에 당해 당부의 운영경비를 지원하거나 유급사무직원에게 보수를 지급하는 행위

나.정당의 당헌⋅당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위

다.정당이 소속 국회의원, 이 법에 따른 공직선거의 후보자⋅예비후보자에게 정치자금을 지원하는 행위

라.제140조 제1항에 따른 창당대회 등과 제141조 제2항에 따른 당원집회 및 당원교육, 그 밖에 소속 당원만을 대상으로 하는 당원집회에서 참석당원 등에게 정당의 경비로 교재, 그 밖에 정당의 홍보인쇄물, 싼 값의 정당의 배지 또는 상징마스코트나 통상적인 범위에서 차⋅커피 등 음료(주류는 제외한다)를 제공하는 행위

마.통상적인 범위 안에서 선거사무소⋅선거연락소 또는 정당의 사무소를 방문하는 자에게 다과⋅떡⋅김밥⋅음료(주류는 제외한다) 등 다과류의 음식물을 제공하는 행위

바.중앙당의 대표자가 참석하는 당직자회의(구⋅시⋅군단위 이상의 지역책임자급 간부와 시⋅도수의 10배수에 상당하는 상위직의 간부가 참석하는 회의를 말한다) 또는 시⋅도당의 대표자가 참석하는 당직자회의(읍⋅면⋅동단위 이상의 지역책임자급 간부와 관할 구⋅시⋅군의 수에 상당하는 상위직의 간부가 참석하는 회의를 말한다)에 참석한 당직자에게 통상적인 범위에서 식사류의 음식물을 제공하는 행위

사.정당이 소속 유급사무직원을 대상으로 실시하는 교육⋅연수에 참석한 유급사무직원에게 정당의 경비로 숙식⋅교통편의 또는 실비의 여비를 제공하는 행위

아.정당의 대표자가 소속 당원만을 대상으로 개최하는 신년회⋅송년회에 참석한 사람에게 정당의 경비로 통상적인 범위에서 다과류의 음식물을 제공하는 행위

자.정당이 그 명의로 재해구호⋅장애인돕기⋅농촌일손돕기 등 대민 자원봉사활동을 하거나 그 자원봉사활동에 참석한 당원에게 정당의 경비로 교통편의(여비는 제외한다)와 통상적인 범위에서 식사류의 음식물을 제공하는 행위

차.정당의 대표자가 개최하는 정당의 정책개발을 위한 간담회⋅토론회에 참석한 직능⋅사회단체의 대표자, 주제발표자, 토론자 등에게 정당의 경비로 식사류의 음식물을 제공하는 행위

카.정당의 대표자가 개최하는 정당의 각종 행사에서 모범⋅우수당원에게 정당의 경비로 상장과 통상적인 부상을 수여하는 행위

타.제57조의5 제1항 단서에 따른 의례적인 행위

파. 정당의 대표자가 주관하는 당무에 관한 회의에서 참석한 각급 당부의 대표자⋅책임자 또는 유급당직자에게 정당의 경비로 식사류의 음식물을 제공하는 행위

하.정당의 중앙당의 대표자가 당무파악 및 지역여론을 수렴하기 위하여 시⋅도당을 방문하는 때에 정당의 경비로 방문지역의 기관⋅단체의 장 또는 사회단체의 간부나 언론인 등 제한된 범위의 인사를 초청하여 간담회를 개최하고 식사류의 음식물을 제공하는 행위

거.정당의 중앙당이 당헌에 따라 개최하는 전국 단위의 최고 대의기관 회의에 참석하는 당원에게 정당의 경비로 교통편의를 제공하는 행위

2. 의례적 행위

가. 민법 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족의 관혼상제의식 기타 경조사에 축의⋅부의금품을 제공하는 행위

나.정당의 대표자가 중앙당 또는 시⋅도당에서 근무하는 해당 유급사무직원(중앙당 대표자의 경우 시⋅도당의 대표자와 상근 간부를 포함한다)⋅그 배우자 또는 그 직계존비속이 결혼하거나 사망한 때에 통상적인 범위에서 축의⋅부의금품(화환 또는 화분을 포함한다)을 제공하거나 해당 유급사무직원(중앙당 대표자의 경우 시⋅도당 대표자를 포함한다)에게 연말⋅설⋅추석⋅창당기념일 또는 그의 생일에 정당의 경비로 의례적인 선물을 정당의 명의로 제공하는 행위

다.국가유공자의위령제,국경일의기념식, 「각종 기념일 등에 관한 규정」제2조에 규정된 정부가 주관하는 기념일의 기념식, 공공기관⋅시설의 개소⋅이전식, 합동결혼식, 합동분향식, 산하 기관⋅단체의 준공식, 정당의 창당대회⋅합당대회⋅후보자선출대회, 그 밖에 이에 준하는 행사에 의례적인 화환⋅화분⋅기념품을 제공하는 행위

라.공익을 목적으로 설립된 재단 또는 기금이 선거일 전 4년 이전부터 그 설립목적에 따라 정기적으로 지급하여 온 금품을 지급하는 행위. 다만, 선거일 전 120일(선거일 전 120일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 그 금품의 금액과 지급 대상⋅방법 등을 확대⋅변경하거나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 직접 주거나 후보자 또는 그 소속 정당의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 지급하는 행위는 제외한다.

마.친목회⋅향우회⋅종친회⋅동창회 등 각종 사교⋅친목단체 및 사회단체의 구성원으로서 당해 단체의 정관⋅규약 또는 운영관례상의 의무에 기하여 종전의 범위안에서 회비를 납부하는 행위

바.종교인이 평소 자신이 다니는 교회⋅성당⋅사찰 등에 통상의 예에 따라 헌금(물품의 제공을 포함한다)하는 행위

사.선거운동을 위하여 후보자와 함께 다니는 자나 국회의원⋅후보자⋅예비후보자가 관할구역안의 지역을 방문하는 때에 함께 다니는 자에게 통상적인 범위에서 식사류의 음식물을 제공하는 행위. 이 경우 함께 다니는 자의 범위에 관하여는 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

아.기관⋅단체⋅시설의 대표자가 소속 상근직원(「지방자치법」제6장 제3절과 제4절에서 규정하고 있는 소속 행정기관 및 하부행정기관과 그 밖에 명칭여하를 불문하고 이에 준하는 기관⋅단체⋅시설의 직원은 제외한다. 이하 이 목에서 같다)이나 소속 또는 차하급기관⋅단체⋅시설의 대표자⋅그 배우자 또는 그 직계존비속이 결혼하거나 사망한 때에 통상적인 범위에서 축의⋅부의금품(화환또는화분을포함한다)을 제공하는 행위와 소속 상근직원이나 소속 또는차하급기관⋅단체⋅시설의대표자에게 연말⋅설⋅추석⋅창립기념일 또는 그의 생일에 자체사업계획과 예산에 따라 의례적인 선물을 해당 기관⋅단체⋅시설의 명의로 제공하는 행위

자.읍⋅면⋅동 이상의 행정구역단위의 정기적인 문화⋅예술⋅체육행사, 각급학교 의 졸업식 또는 공공의 이익을 위한 행사에 의례적인 범위에서 상장(부상은 제외한다. 이하 이 목에서 같다)을 수여하는 행위와 구⋅시⋅군단위 이상의 조직 또는 단체(향우회⋅종친회⋅동창회, 동호인회, 계모임 등 개인 간의 사적모임은 제외한다)의 정기총회에 의례적인 범위에서 연 1회에 한하여 상장을 수여하는 행위. 다만, 제60조의2(예비후보자등록) 제1항의 규정에 따른 예비후보자등록신청개시일부터 선거일까지 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)가 직접 수여하는 행위를 제외한다.

차.의정활동보고회,정책토론회,출판기념회, 그 밖의 각종 행사에 참석한 사람에게 통상적인 범위에서 차⋅커피 등 음료(주류는 제외한다)를 제공하는 행위

카.선거사무소⋅선거연락소또는정당선거사무소의 개소식⋅간판게시식 또는 현판식에 참석한 정당의 간부⋅당원들이나 선거사무관계자들에게 해당 사무소 안에서 통상적인 범위의 다과류의 음식물(주류를 제외한다)을 제공하는 행위

타.제114조 제2항에 따른 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사등이 개최하는 정기적인 창립기념식⋅사원체육대회 또는 사옥준공식 등에 참석한 소속 임직원이나 그 가족, 거래선, 한정된 범위의 내빈 등에게 회사등의 경비로 통상적인 범위에서 유공자를 표창(지방자치단체의 경우 소속 직원이 아닌 자에 대한 부상의 수여는 제외한다)하거나 식사류의 음식물 또는 싼 값의 기념품을 제공하는 행위

파.제113조 및 제114조에 따른 기부행위를 할 수 없는 자의 관혼상제에 참석한 하객이나 조객 등에게 통상적인 범위에서 음식물 또는 답례품을 제공하는 행위

3. 구호적⋅자선적 행위

가.법령에 의하여 설치된 사회보호시설중 수용보호시설에 의연금품을 제공하는 행위

나.「재해구호법」의 규정에 의한 구호기관(전국재해구호협회를 포함한다) 및「대한적십자사 조직법」에 의한 대한적십자사에 천재⋅지변으로 인한 재해의 구호를 위하여 금품을 제공하는 행위

다.「장애인복지법」제58조에 따른 장애인복지시설(유료복지시설을 제외한다)에 의연금품⋅구호금품을 제공하는 행위

라.「국민기초생활 보장법」에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선⋅구호금품을 제공하는 행위

마.자선사업을 주관⋅시행하는 국가⋅지방자치단체⋅언론기관⋅사회단체 또는 종교단체 그 밖에 국가기관이나 지방자치단체의 허가를 받아 설립된 법인 또는 단체에 의연금품⋅구호금품을 제공하는 행위. 다만, 광범위한 선거구민을 대상으로 하는 경우 제공하는 개별 물품 또는 그 포장지에 직명⋅성명 또는 그 소속 정당의 명칭을 표시하여 제공하는 행위는 제외한다.

바.자선⋅구호사업을 주관⋅시행하는 국가⋅지방자치단체,그밖의공공기관⋅법인을 통하여 소년⋅소녀가장과 후원인으로 결연을 맺고 정기적으로 제공하여 온 자선⋅구호금품을 제공하는 행위

사.국가기관⋅지방자치단체 또는 구호⋅자선단체가 개최하는 소년⋅소녀가장, 장애인, 국가유공자,무의탁노인,결식자,이재민, 「국민기초생활 보장법」에 따른 수급자 등을 돕기 위한 후원회 등의 행사에 금품을 제공하는 행위. 다만, 개별 물품 또는 그 포장지에 직명⋅성명 또는 그 소속 정당의 명칭을 표시하여 제공하는 행위는 제외한다.

아.근로청소년을 대상으로 무료학교(야학을 포함한다)를 운영하거나 그 학교에서 학생들을 가르치는 행위

4. 직무상의 행위

가.국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위(지방자치단체가 표창⋅포상을 하는 경우 부상의 수여를 제외한다. 이하 나목에서 같다)

나.지방자치단체가자체사업계획과예산으로 대상⋅방법⋅범위등을구체적으로정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위

다.구호사업 또는 자선사업을 행하는 국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 당해 국가기관 또는 지방자치단체의 명의를 나타내어 행하는 구호행위⋅자선행위

라.선거일전 60일까지 국가⋅지방자치단체 또는 공공기관(「공공기관의 운영에 관한 법률」제4조에 따라 지정된 기관이나 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 기관을 말한다)의 장이 업무파악을 위한 초도순시 또는 연두순시차 하급기관을 방문하여 업무보고를 받거나 주민여론 등을 청취하면서 자체사업계획과 예산에 따라 참석한 소속공무원이나 임⋅직원, 유관기관⋅단체의 장과 의례적인 범위안의 주민대표에게 통상적인 범위안에서 식사류(지방자치단체의 장의 경우에는 다과류를 말한다)의 음식물을 제공하는 행위

마.국가기관 또는 지방자치단체가 긴급한 현안을 해결하기 위하여 자체사업계획과 예산으로 해당 국가기관 또는 지방자치단체의 명의로 금품이나 그 밖에 재산상의 이익을 제공하는 행위

바.선거기간이 아닌 때에 국가기관이 효자⋅효부⋅모범시민⋅유공자등에게 포상을 하거나, 국가기관⋅지방자치단체가 관할구역 안의 환경미화원⋅구두미화원⋅가두신문판매원⋅우편집배원 등에게 위문품을 제공하는 행위

사.국회의원 및 지방의회의원이 자신의 직무 또는 업무를 수행하는 상설사무소 또는 상설사무소를 두지 아니하는 구⋅시⋅군의 경우 임시사무소 등 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 장소에서 행하거나, 정당이 해당 당사에서 행하는 무료의 민원상담행위

아.변호사⋅의사 등 법률에서 정하는 일정한 자격을 가진 전문직업인이 업무활동을 촉진하기 위하여 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 통하여 법률⋅의료 등 자신의 전문분야에 대한 무료상담을 하는 행위

자. 제114조 제2항에 따른 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사가 영업활동을 위하여 달력⋅수첩⋅탁상일기⋅메모판 등 홍보물(후보자의 성명이나 직명 또는 사진이 표시된 것은 제외한다)을 그 명의로 종업원이나 제한된 범위의 거래처, 영업활동에 필요한유관기관⋅단체⋅시설에배부하거나 영업활동에 부가하여 해당 기업의 영업범위에서 무료강좌를 실시하는 행위

차.물품구매⋅공사⋅역무의 제공 등에 대한 대가의 제공 또는 부담금의 납부 등 채무를 이행하는 행위

5.제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조⋅출연 또는 제공하는 행위

6.그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위

6. 약사법 제20조 제5항 제3호 위헌소원

[2018. 2. 22. 2016헌바401]

【판시사항】

가.의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는 경우 약국의 개설등록을 받지 않도록 규정한 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제5항 제3호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는 여부(소극)

【결정요지】

가.심판대상조항은 그 문언, 입법취지, 입법연혁 등을 종합하여 ‘종전에 의료기관으로 사용되던 건물이나 터의 일부를 그 형태를 바꾸어 약국을 개설함으로써 의료기관과 약국 사이에 담합의 가능성이 높다고 인정되는 경우’에 약국의 개설등록을 받지 않도록 하는 조항으로 해석할 수 있다. 대법원도 심판대상조항은 영업의 자유 및 재산권을 제한할 수 있으므로 문언의 합리적 의미를 넘어 확장해석하는 것은 허용되지 않는다고 판시하고 있다.

그렇다면 수범자 입장에서 심판대상조항에 해당하는 행위가 무엇인지 예측할 수 있고, 법집행자도 심판대상조항을 차별적․자의적으로 해석할 여지가 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.

나.심판대상조항은 의료기관과 약국의 담합행위를 방지함으로써 의약분업제도의 목적을 달성하기 위한 것으로 그 목적이 정당하다. 의료기관의 시설․부지 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우 약국의 개설등록을 금지하는 것은 담합행위를 사전에 방지하는 효과적 방법이므로 수단의 적합성도 인정된다.

심판대상조항은 의료기관과 장소적으로 밀접한 곳에서의 약국개설을 전면적으로 금지하는 것이 아니고, 단지 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우만을 금지하고 있다. 심판대상조항에 해당하는 행위는 비밀스럽게 행하여질 가능성이 커서 이를 일일이 밝혀내기 어려우므로 금지조항 및 처벌조항은 심판대상조항에 대한 적절한 대체수단으로 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙을 충족한다.

심판대상조항은 의료기관과 약국의 담합행위를 막아 궁극적으로 국민건강을 증진시키기 위한 것이다. 이러한 목적달성을 위하여 의료기관과 구조적․기능적으로 밀접한 장소에서의 약국개설을 사전에 금지할 공익적 필요가 있다. 반면 심판대상조항에 의해 제한되는 사익은 일정 장소에서 약국개설이 금지되어 병원과의 인접성․접근성에 따른 영업적 이익을 누리지 못한다는 것에 불과하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙도 충족한다.

그렇다면 심판대상조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

【심판대상조문】

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제5항 제3호

【참조조문】

헌법 제15조, 제37조 제2항

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제5항, 제24조 제2항

구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항

구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호, 제2항

【참조판례】

가. 나. 헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등, 판례집 15-2하, 137

【당 사 자】

청 구 인정○혁대리인 법무법인 금해담당변호사 정해영

당해사건대법원2014두41275약국개설등록불가처분취소청구등

【주 문】

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제5항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인은 2013. 1. 24. 부산광역시 동래구보건소장에게 부산 동래구 ○○대로 ○○번길 ○○ 토지 및 그 지상 건물에 약국을 개설하기 위하여 약국개설등록신청을 하였다.

부산광역시 동래구보건소장은 2013. 1. 29. 청구인에게 위 토지는 병원이 임대차계약에 의해 일정기간 주차장으로 사용했던 장소로, 이는 약사법 제20조 제5항 제3호의 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’에 해당한다는 이유로 약국개설등록불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

청구인은 2013. 5. 2. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2013. 11. 8. 그 청구가 기각되었고(부산지방법원 2013구합20548), 청구인의 항소 또한 2014. 8. 20. 기각되었다(부산고등법원 2013누20912).

청구인이 상고를 제기하면서 약사법 제20조 제5항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 10. 27. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자(대법원 2014아528, 2014두41275), 2016. 11. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건의 심판대상은 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제5항 제3호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것)

제20조(약국 개설등록) ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.

3.의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할⋅변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는 경우

3. 청구인 주장요지

가. 심판대상조항은 약국의 개설등록이 금지되는 시간적, 공간적 요건 등 제한사유를 구체적으로 규정하고 있지 않아 수범자로서는 언제 약국의 개설등록이 금지되는 것인지를 알 수 없으므로 명확성원칙에 위배된다.

나. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부에 약국을 개설한다고 하더라도 반드시 의료기관과 약국 사이에 담합행위가 발생한다고 보기 어렵고, 의료기관과 약국 사이의 담합행위를 방지하기 위해서는 약국의 영업활동을 규제하면서 이를 위반한 경우에 관한 행정적․형사적 제재규정을 두는 방식을 채택하면 충분하다. 심판대상조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고, 재산권의 일종인 청구인의 약국개설등록신청권도 침해하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배된다.

다.심판대상조항은 약국을 개설하려는 약사 중에 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할⋅변경 또는 개수하여 약국을 개설하려는 사람과 그렇지 않은 사람을 불합리하게 차별하고 있으므로 평등원칙에도 위배된다.

4. 판 단

가. 의약분업제도와 심판대상조항의 취지 및 연혁

(1) 의약분업제도

의약분업은 환자에 대한 진단․처방과 조제․투약의 과정을 분리하여 진단과 처방은 의사가, 조제와 투약은 약사가 담당하게 하는 제도를 말한다. 의약분업제도는 약사법이 1963. 12. 13. 법률 제1491호로 전부개정되면서 도입되었으나(제16조) 같은 법 부칙에서 예외조항을 규정함(제3조)으로써 그 시행이 사실상 유보되었고, 이후에도 시행여건의 미비 등으로 인하여 실시되지 못하였다.

의약분업제도가 본격적으로 시행되기 이전에는 의약품 조제의 비전문인인 의사가 의약품을 조제하고, 진단과 처방의 비전문인인 약사가 의사의 처방 없이 임의로 의약품을 조제하는 등 비전문적 의료행위가 제도적으로 방치되었다. 이로 인하여 의약품의 오․남용 및 그에 따른 약제비 증가, 국민건강에 대한 위해가 문제로 되었다. 이에 대응하기 위하여 보건복지부, 의사회․약사회와 시민단체 등을 중심으로 의약분업 실시에 대한 논의가 지속되었고, 개정 약사법이 2000. 7. 1. 시행됨으로써 의약분업이 실시되었다.

이처럼 의약분업제도는 의약품의 오․남용을 방지하고 약제비를 절감하며 국민건강을 증진시키기 위하여 도입된 것이다. 입법자는 이러한 의약분업제도의 목적을 달성하기 위하여 소유와 경영면에서 의료기관과 약국을 분리시키는 기관분업 형식의 의약분업제도를 채택하였다. 현행 약사법 하에서는 원칙적으로 의료기관에서 진료 받은 외래환자는 원내에서 조제․투약을 받을 수 없고, 약사는 의사의 처방전에 따라 의약품을 조제하여야 한다(제23조).

(2) 심판대상조항의 취지 및 연혁

의료기관과 약국이 소유와 경영면에서 분리되어 있더라도 의료기관과 약국이 상호간에 담합하게 되면 의약분업의 목적달성에 장애가 될 수 있다. 이에 입법자는 의료기관과 약국간의 담합행위를 방지함으로써 의약분업제도의 목적을 효과적으로 달성하기 위하여 의료기관과 약국이 장소적으로 밀접한 경우 약국의 개설등록을 할 수 없도록 약사법을 개정하였다.

즉, 입법자는 2000. 1. 12. 법률 제6153호로 약사법을 개정하면서 ‘약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’ 약국의 개설등록을 받지 않도록 규정하였고(구 약사법 제16조 제5항 제2호), 2001. 8. 14. 법률 제6511호로 약사법 개정시에는 등록제한사유로 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할⋅변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’와 ‘의료기관과 약국간에 전용의 복도⋅계단⋅승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우’를 추가하였다(구 약사법 제16조 제5항 제3호, 제4호). ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할⋅변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’라는 등록제한사유는 이후 약사법 개정에도 불구하고 별다른 내용변경 없이 유지되어 심판대상조항에 이르고 있다.

나. 쟁점의 정리

심판대상조항은 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할⋅변경 또는 개수하여 약국을 개설하려는 약사가 약국의 개설등록을 신청하는 경우 그 개설등록을 받지 않도록 규정함으로써 약사의 직업수행의 자유를 제한하고 있다.

청구인은 심판대상조항이 그 의미내용이 불명확하며, 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하므로, 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지, 그리고 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는지에 대하여 판단한다.

청구인은 심판대상조항으로 인하여 재산권의 일종인 자신의 ‘약국개설등록신청권’이 침해된다고 주장한다. 그런데 청구인의 약국개설 등록신청이 받아들여짐으로써 약국을 개설․운영할 수 있다는 것은 단순한 기대이익 내지 경제적인 기회에 불과하므로(헌재 2012. 10. 25. 2011헌마307 등 참조), 청구인이 주장하는 ‘약국개설등록신청권’은 헌법상 재산권에 포함되지 않는다.

청구인은 심판대상조항으로 인하여 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하려는 사람이 그렇지 않은 사람에 비하여 불합리하게 차별취급 받고 있다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 과잉금지원칙을 위반하여 직업수행의 자유를 침해한다는 주장과 다를 바 없어 별도로 판단하지 않는다.

다. 명확성원칙 위반 여부

(1) 명확성원칙의 의의

명확성원칙이란 법령을 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자, 즉 수범자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석 및 집행을 예방하기 위한 원칙을 의미하는 것으로 민주주의와 법치주의의 원리에 기초하여 모든 기본권 제한입법에 요구되는 원칙이다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480; 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638 등 참조).

법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석․집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바12; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).

(2) 판단

심판대상조항은 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’에 약국 개설등록을 받지 않도록 하고 있다.

심판대상조항 중 ‘의료기관’이란 ‘의료인이 공중 또는 특정의 다수인을 위하여 의료업을 하는 곳’을 말하고, ‘의료기관의 시설 또는 부지’는 ‘의료기관이 설치되어 있는 건물 또는 그 건물의 터’를 말한다. 그리고 사전적으로 ‘분할’은 ‘나누어 쪼갬’을, ‘변경’은 ‘다르게 바꾸어 새롭게 고침’을, ‘개수(改修)’는 ‘고쳐서 바로잡거나 다시 만듦’을 뜻하므로, ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수(改修)’한다는 것은 ‘종전에 의료기관으로 사용되던 건물이나 터의 일부를 그 형태를 바꾸어 사용하는 것’을 뜻하는 것으로 볼 수 있다.

여기에, 심판대상조항은 약국과 의료기관의 담합행위를 방지함으로써 의약분업제도를 효과적으로 시행하기 위하여 마련된 조항이라는 점(약사법 제20조 제5항 제2호, 제4호, 제24조 제2항 참조)까지 모두 종합하면, 심판대상조항은 ‘종전에 의료기관으로 사용되던 건물이나 터의 일부를 그 형태를 바꾸어 약국을 개설함으로써 의료기관과 약국 사이에 담합의 가능성이 높다고 인정되는 경우’에 약국의 개설등록을 받지 않도록 하는 조항으로 해석할 수 있다.

대법원도 심판대상조항을 비롯하여 약국 개설등록을 제한하는 약사법 제20조 제5항의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적 의미를 넘어 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 않는다고 판시하고 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4265 판결).

이러한 사정을 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 위 법률조항의 적용대상인 ‘의료기관의 시설 또는 부지’가 무엇을 의미하며, 금지되고 있는 행위인 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 ‘분할⋅변경 또는 개수하여 약국을 개설하는’ 행위가 구체적으로 어떠한 행위들인지를 쉽게 예측할 수 있다고 할 것이고, 법집행자로서도 심판대상조항을 차별적이거나 자의적으로 해석할 여지는 없다고 할 것이다(헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등 참조).

그러므로 심판대상조항은 헌법상 명확성원칙에 위배되지 않는다.

라. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 제한되는 기본권

헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 ‘직업의 자유’를 의미한다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌마85 등 참조).

직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다. 그러나 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바6; 헌재 2017. 11. 30. 2015헌바377 등 참조).

(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항은 의료기관과 약국간의 담합행위를 방지함으로써 의약분업제도의 목적, 즉 의약품의 오․남용을 방지하고 약제비를 절감하여 국민건강을 증진시키고자 하는 것으로 그 입법목적은 정당하다.

그리고 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우 약국의 개설등록을 금지하도록 하는 것은, 약국이 위와 같은 곳에 개설되는 경우에는 의료기관과 약국이 구조적․기능적으로 밀접하여 담합의 가능성이 현저히 높아진다는 점에서, 의료기관과 약국간의 담합행위를 사전에 방지하여 의약분업제도의 목적을 달성하는 데 효과적인 방법이라 할 것이므로 수단의 적합성도 인정할 수 있다.

(3) 침해의 최소성

심판대상조항은 의료기관과 장소적으로 밀접한 곳에서의 약국개설을 전면적으로 금지하는 것이 아니고, 단지 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’만을 금지하고 있을 뿐이다. 의료기관과 가까운 곳에서 약국을 개설하고자 하는 사람은 위와 같은 장소가 아닌 한 약국을 자유롭게 개설하여 운영할 수 있으므로, 심판대상조항이 직업수행의 자유를 제약하는 정도는 그리 크지 않다(헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등 참조).

의료기관과 약국의 담합행위를 방지하기 위한 대체수단으로 약사법상 담합행위 자체를 사후적․개별적으로 금지하는 조항(제24조 제2항) 및 그에 따른 처벌조항(제94조 제1항 제2호)을 고려할 수 있다. 그런데 심판대상조항에 해당하는 행위와 같이 의료기관과 약국이 구조적․기능적으로 밀접한 경우에는 담합행위가 비밀스럽게 행하여질 가능성이 커지므로 사후적인 행정감독의 방법으로 담합행위를 일일이 밝혀내기 쉽지 않다. 그렇다면 담합행위 자체를 개별적으로 금지하는 조항 및 그에 따른 처벌조항을 통하여서는 심판대상조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성하기 어렵다고 할 것이므로, 이를 심판대상조항에 대한 적절한 대체수단으로 볼 수는 없다(헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등 참조).

따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙을 충족한다.

(4) 법익의 균형성

심판대상조항은 의료기관과 약국 사이의 담합행위를 막아 의약품의 오․남용을 방지하고 약제비를 절감하며 국민건강을 증진시키기 위한 것으로, 이는 국민의 건강과 생명에 직결되어 매우 중요한 공익이다.

특히 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 활용하여 약국을 개설하는 경우에는 의료기관과 약국이 구조적․기능적으로 밀접해질 수밖에 없어, 의료기관과 약국이 담합행위를 할 가능성이 더욱 높아진다. 일반적인 행정감독을 통하여 담합행위를 사후적으로 적발하기가 곤란한 현실 하에서 담합행위를 막아 의약분업의 목적을 효과적으로 달성하기 위하여서는 의료기관과 구조적․기능적으로 밀접한 장소에서의 약국이 개설되는 것을 사전에 금지할 필요가 있다. ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’ 약국의 개설등록을 금지하도록 하는 심판대상조항은 그 공익적 필요성이 크다.

그에 반하여 심판대상조항으로 제약되는 사익은, 단지 일정한 장소에서의 약국개설이 일부 금지됨으로 인하여 약국을 개설하려는 사람이 병원과의 인접성․접근성에 따른 영업적 이익을 누리지 못한다는 것에 불과하다.

따라서 심판대상조항으로 달성하는 공익이 그로 인하여 제한되는 사익보다 결코 작다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙도 충족한다.

(5) 소결론

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것)

제20조(약국 개설등록) ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.

1.제76조에 따라 개설등록이 취소된 날부터 6개월이 지나지 아니한 자인 경우

2.약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우

4.의료기관과 약국 사이에 전용(專用) 복도⋅계단⋅승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우

제24조(의무 및 준수 사항) ② 약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합행위를 하여서는 아니 된다.

1.약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위

2.약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위

3.의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭⋅소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)

4.의사 또는 치과의사가 제25조 제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다)

5.제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것)

제76조(허가취소와 업무정지 등) ① 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험 또는 생물학적 동등성시험의 계획 승인을 받은 자 또는 약국개설자나 의약품 판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험 또는 생물학적 동등성시험의 계획 승인을 받은 자에게는 식품의약품안전청장이, 약국개설자나 의약품 판매업자에게는 시장⋅군수⋅구청장이 그 허가⋅승인⋅등록의 취소 또는 위탁제조판매업소⋅제조소 폐쇄(제31조 제4항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조 제1호에서 같다), 품목제조 금지나 품목수입 금지를 명하거나, 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에 그 업자에게 책임이 없고 그 의약품등의 성분⋅처방 등을 변경하여 허가 또는 신고 목적을 달성할 수 있다고 인정되면 그 성분⋅처방만을 변경하도록 명할 수 있다.

2.제20조 제5항 각 호의 어느 하나 또는 제31조 제8항 제2호에 해당하는 사실이 있음이 밝혀진 경우

구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것)

제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제87조 제1항을 위반한 자에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

2. 제24조 제2항을 위반하여 담합행위를 한 자

② 제1항의 징역과 벌금은 병과(倂科)할 수 있다.

7.구 지방세특례제한법 제94조 제2호 위헌소원

[2018. 2. 22. 2016헌바420]

【판시사항】

해당 용도로 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 취득 부동산을 매각하거나 다른 용도로 사용하는 경우 감면된 취득세를 추징하도록 규정한 구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2호 가운데 제11조 제1항 중 농업회사법인과 관련된 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

농업회사법인은 상법상 회사에 준하는 법인으로서 대규모 농지를 취득할 개연성이 높아 농업회사법인에 대한 부동산 취득세 감면제도는 자칫 시세차익을 목적으로 한 부동산 투기에 악용될 위험성이 매우 큰 점, 농업회사법인이 취득 부동산을 ‘매각’하거나 ‘다른 용도로 사용’하는 경우에는 그 행위 자체로서 이미 기업적 농업경영의 장려라는 취득세 면제의 입법목적을 달성하기 어렵게 되는 점 등을 종합하여 보면, 심판대상조항으로 인하여 농업회사법인이 취득 부동산을 매각하거나 다른 용도로 사용하는 경우 정당한 사유가 있는지 여부를 묻지 않고 취득세가 추징된다고 하더라도, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 비합리적이고 불공정한 조치라고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2호 가운데 제11조 제1항 중 농업회사법인과 관련된 부분

【참조조문】

헌법 제23조

구 지방세특례제한법(2010. 3. 31. 법률 제10220호로 제정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항

구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1호

구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 제정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항

【참조판례】

헌재 2001. 12. 20. 2000헌바54, 판례집 13-2, 819, 824

헌재 2015. 6. 25. 2014헌바256, 판례집 27-1하, 472, 479-480

헌재 2018. 1. 25. 2015헌바277, 공보 제256호, 277, 280

【당 사 자】

청 구 인농업회사법인 ○○농장 유한회사대표이사 윤○식대리인 법무법인(유한) 산경담당변호사 김해주 외 3인

당해사건수원지방법원 2015구합69134 취득세등부과처분취소

【주 문】

구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2호 가운데 제11조 제1항 중 농업회사법인과 관련된 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 2012. 11. 14. ‘농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률’에 따라 설립된 농업회사법인(이하 ‘농업법인’이라 한다)이다. 청구인은 2012. 11. 27. 윤○식으로부터 시흥시 ○○동 ○○-□□ 전 7,381㎡, 같은 동 ○○-△△ 임야 951㎡, 같은 동 ○○-▽▽ 임야 3,636㎡를 포함한 토지 7필지(이하 이를 합하여 ‘○○-□□ 외 6필지’라고 하고, 개개의 토지는 그 지번만으로 특정한다)를 현물출자받아 청구인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 토지들에 대하여 구 지방세특례제한법(2010. 3. 31. 법률 제10220호로 제정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 따라 농업법인이 영농에 사용하기 위하여 법인설립등기일부터 2년 이내에 취득하는 부동산으로서 취득세를 면제받았다.

나. ○○-□□ 외 6필지는 2012. 12. 21. 국토해양부고시 제2012-950호로 서울외곽순환고속도로 휴게시설 부지로 지정⋅고시되었다. 청구인은 ○○-□□ 토지에 대해서는 한국도로공사와 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 협의를 거쳐 2013. 7. 5. 이를 매각하였고, ○○-△△, ○○-▽▽ 토지에 대해서는 한국도로공사와 협의가 성립되지 않았으나 2014. 3. 24.경 한국도로공사로 하여금 수용재결 이전에 휴게시설 공사를 실시할 수 있도록 토지 사용을 허락하였다.

다. 시흥시장은 2014. 10. 16. 청구인이 영농에 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 ○○-□□ 토지를 매각하고, ○○-△△, ○○-▽▽ 토지를 다른 용도로 사용함에 따라 구 지방세특례제한법 제94조 제2호가 정한 추징사유가 발생하였음을 이유로 청구인에게 취득세 259,238,930원, 지방교육세 32,940,080원, 농어촌특별세 5,489,990원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 이에 청구인은 시흥시장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(수원지방법원 2015구합69134), 그 소송 계속 중에 구 지방세특례제한법 제94조 제2호에 대한 위헌법률제청을 신청하였으나, 2016. 11. 8. 위 신청이 기각되자(수원지방법원 2016아3203), 2016. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

구 지방세특례제한법 제94조는 각 개별 감면조항에 대한 추징요건을 일괄하여 규율하는 일반조항이므로, 당해사건에서 문제되고 있는 ‘농업법인의 취득세 감면’과 관련된 부분으로 심판대상조항을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2호 가운데 제11조 제1항 중 농업법인과 관련된 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지와 같다.

[심판대상조항]

구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것)

제94조(감면된 취득세의 추징) 부동산에 대한 감면을 적용할 때 이 법에서 특별히 규정한 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 해당 부분에 대해서는 감면된 취득세를 추징한다.

2. 해당 용도로 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 매각⋅증여하거나 다른 용도로 사용하는 경우
3. 청구인의 주장

구 지방세특례제한법 제6조 제1항 제2호 및 제94조 제1호는 ‘정당한 사유’가 없는 경우에 한하여 취득세를 추징할 수 있도록 하고 있는 반면, 심판대상조항은 해당 용도로 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 매각⋅증여하거나 다른 용도로 사용하면 정당한 사유를 불문하고 추징하도록 규정하고 있어 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로 조세평등주의에 위반된다.

또한 심판대상조항은 스스로 영농을 포기한 것이 아니라 공익사업에 따라 휴게시설 부지로 지정⋅고시됨에 따라 불가피하게 매각할 수밖에 없는 경우에도, 정당한 사유에 해당되는지 여부에 대한 고려 없이 바로 면제된 취득세를 추징하도록 하고 있으므로, 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다.

4. 판 단

가. 쟁점의 정리

청구인은 심판대상조항이 조세평등주의에 위반된다는 주장을 하고 있다. 그러나 구 지방세특례제한법 제6조 제1항에 의한 자경농민의 농지 등에 대한 감면제도는, 그 수범자가 청구인과 같은 법인이 아닌 대통령령으로 정하는 자경농민이고, 그 감면의 취지나 감면의 대상이 되는 부동산, 감면 비율 등 감면 요건이 모두 달라, 농업법인의 취득세 추징과 관련된 평등원칙을 논함에 있어 의미 있는 비교대상이 된다고 보기 어렵다. 나아가 청구인은 구 지방세특례제한법 제94조 제1호가 심판대상조항과 달리 감면된 취득세 추징요건으로서 ‘정당한 사유’가 있는지 여부를 살피도록 하고 있으므로 평등원칙에 위반된다는 주장도 하고 있으나, 이는 결국 공익사업 등에 따라 매각하거나 다른 용도로 사용하도록 한 경우에도 정당한 사유에 대한 고려 없이 일률적으로 추징함으로써 과도하게 재산권을 침해한다는 주장에 불과하므로, 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부를 판단하는 이상 이와 관련된 평등원칙 위반 여부는 별도로 판단하지 아니한다.

따라서 이 사건의 쟁점은, 농업법인이 취득한 부동산을 공익사업 등에 따라 매각하거나 다른 용도로 사용하도록 한 경우에도 감면받은 취득세를 추징하도록 규정한 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.

나. 재산권 침해 여부

(1) 오늘날에 있어서 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정⋅경제⋅사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 한다. 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지에 관하여는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바54 참조). 특히 농업법인의 취득세 감면 등을 규정하고 있는 구 지방세특례제한법 제11조는 과세요건이 이미 성립한 세금에 대하여 농업법인의 기업적 농업경영을 장려하기 위하여 일종의 세제상의 지원을 하는 것이므로, 이에 대한 세금 추징의 범위를 정하는 심판대상조항은 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 존재하는 정책적 영역에 해당한다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부에 대해서는 그 내용이 현저하게 합리성을 결여한 것인지 여부에 따라 이를 판단한다(헌재 2018. 1. 25. 2015헌바277 참조).

(2) 구 지방세특례제한법 제11조가 농업법인이 영농에 사용하기 위하여 법인설립등기일부터 2년 이내에 취득하는 부동산에 대하여 취득세를 면제하는 것은, 기업적 농업경영체 육성을 통한 농업의 경쟁력을 제고하고자 하는 정책적 고려에 따른 것이다. 그리고 심판대상조항이 해당 용도로 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 매각하거나 다른 용도로 사용하는 경우에 감면된 취득세를 추징하도록 한 것은, 영농에 제공된 부동산을 그 고유목적에 일정기간 사용하도록 하고 감면제도의 취지에 맞는 합당한 사용을 하는지 여부를 사후적으로 관리하기 위한 것이다.

그런데 농업법인은 기업적 농업경영을 하는 영리목적의 상법상 회사에 준하는 법인으로서, 취득하는 부동산의 지목이나 면적 등에 특별한 제한이 없으므로, 자경농민과 달리 대규모 농지를 취득할 개연성이 높다. 그 결과 구 지방세특례제한법 제11조에 따른 농업법인의 부동산 취득세 감면제도는 자칫 시세차익을 목적으로 한 부동산 투기에 악용될 위험성이 매우 크다. 특히 취득한 부동산을 짧은 기간 내에 ‘매각’하는 경우에는 시세차익을 목적으로 한 부동산 투기와 직접적으로 연결 될 수 있다. 2014. 12. 31. 법률 제12955호로 개정된 지방세특례제한법 제11조 제3항에 농업법인의 취득세 감면에 대한 추징조항을 별도로 규정하면서, 그 추징을 면하기 위한 계속사용 기간을 ‘2년’에서 ‘3년’으로 연장하여 사후관리를 더욱 엄격히 강화한 것도 위와 같은 악용의 위험성을 고려한 것이다.

(3) 또한 농업법인이 영농에 사용하기 위하여 취득하는 부동산을 그 취득일로부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우에는, 그 사유가 해소된 후부터라도 일정기간 이상 영농에 사용할 경우 협업적⋅기업적 농업경영을 장려하고자 하는 취득세 면제의 입법 목적이 달성될 수 있다. 반면, 해당 용도로 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 ‘매각’하거나 ‘다른 용도로 사용’하는 경우에는 감면 주체가 바뀌게 되는 등 그 행위 자체로서 이미 협업적⋅기업적 농업경영의 장려라는 취득세 면제의 입법목적은 달성하기 어렵게 된다.

(4)한편 공용수용절차는 공익사업의 준비, 사업인정, 조서작성, 협의, 수용재결의 단계를 거쳐서 이루어지고 단계별로 상당한 시일이 소요된다. 사업인정의 고시를 한 다음 사업시행자는 토지소유자와 의무적으로 협의하여야 하고, 협의기간은 특별한 사유가 없는 한 30일 이상으로 하여야 한다. 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없는 때에는 사업시행자는 사업인정고시가 된 날부터 1년 이내에 재결을 신청할 수 있다(토지보상법 제26조, 제28조, 같은 법 시행령 제8조 참조). 이처럼 공용수용절차는 상당한 시일이 소요되는 것이므로 사업인정고시 이후에 부동산을 취득한 경우라면 단기간에 공용수용에 의한 양도가 있을 것을 예상하고 취득한 것으로, 사업인정고시 이전이라면 공익사업의 시행이 임박한 것을 예상하고 취득한 것으로 추정할 수 있다. 따라서 공용수용 등의 이유로 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 매각된 경우에도 부동산 투기 목적이나 투기의 위험성이 낮다고 볼 없으므로, 구 지방세특례제한법 제11조 제1항에 따라 감면받은 취득세 추징 대상에서 공용수용에 의한 양도를 제외하지 아니한 입법자의 선택이 현저하게 비합리적이고 불공정한 조치라고 할 수 없다(헌재 2015. 6. 25. 2014헌바256 참조).

(5)나아가 매각이나 다른 용도에의 사용이 공익사업에 따라 청구인의 선택권이 제한된 상태에서 이루어졌다고 하여도, 기업적 농업경영 장려라는 감면제도 본래의 취지를 달성하지 못하게 된 결과에 이르게 된 것은 변함이 없는 점, 심판대상조항으로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익이란 본래 납부하여야 할 취득세를 다시 납부하는 것에 불과한 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 농업법인이 공익사업에 따라 취득 부동산을 매각하거나 다른 용도로 사용하는 경우 정당한 사유가 있는지 여부를 묻지 않고 추징되는 결과에 이른다고 하더라도, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 비합리적이고 불공정한 조치라고 보기는 어렵다.

(6) 따라서 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 제정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것)

제6조(자경농민의 농지 등에 대한 감면) ① 대통령령으로 정하는 바에 따라 농업을 주업으로 하는 사람으로서 2년 이상 영농에 종사한 사람, 후계농업경영인, 농업계열 학교 또는 학과의 이수자 및 재학생(이하 이 조에서 “자경농민”이라 한다)이 대통령령으로 정하는 기준에 따라 직접 경작할 목적으로 취득하는 농지(논, 밭, 과수원 및 목장용지를 말한다. 이하 이 절에서 같다) 및 관계 법령에 따라 농지를 조성하기 위하여 취득하는 임야에 대하여는 취득세의 100분의 50을 경감한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 해당 부분에 대해서는 경감된 취득세를 추징한다.

1.정당한 사유 없이 그 취득일부터 2년이 경과할 때까지 농지를 직접 경작하지 아니하거나 농지조성을 시작하지 아니하는 경우

2.정당한 사유 없이 경작한 기간이 2년 미만인 상태에서 매각⋅증여하거나 다른 용도로 사용하는 경우

구 지방세특례제한법(2010. 3. 31. 법률 제10220호로 제정되고, 2013. 1. 1. 법률 제11618호로 개정되기 전의 것)

제11조(농업법인에 대한 감면) ①「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」제16조에 따른 영농조합법인과 같은 법 제19조에 따른 농업회사법인(이하 이 조에서 “농업법인”이라 한다)이 영농에 사용하기 위하여 법인설립등기일부터 2년 이내에 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를, 농업법인의 설립등기에 대하여는 등록면허세를 각각 2012년 12월 31일까지 면제한다.

구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되고, 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것)

제94조(감면된 취득세의 추징) 부동산에 대한 감면을 적용할 때 이 법에서 특별히 규정한 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 해당 부분에 대해서는 감면된 취득세를 추징한다.

1. 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우
2. 국가재정법 제96조 제1항 등 위헌소원

[2018. 2. 22. 2016헌바470]

【판시사항】

가.국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있는 국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이과잉금지원칙에위배하여 채권자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

다.심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가.심판대상조항이 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있을 뿐 그 기산점에 관해서는 따로 규정하고 있지 않으나, 그 기산점에 관해서는 민법의 규정을 적용하는 것이므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.

나.헌법재판소는 2001. 4. 26. 99헌바37 결정에서, “국가채무에 대하여 단기소멸시효를 두는 것은 국가의 채권, 채무관계를 조기에 확정하고 예산 수립의 불안정성을 제거하여 국가재정을 합리적으로 운용하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하며, 국가의 채무는 법률에 의하여 엄격하게 관리되므로 채무이행에 대한 신용도가 매우 높아 채무의 상환이 보장되고 채권자는 안정적인 지위에 있는데 반해 채무자인 국가는 기한에 채권자의 청구가 있으리라는 예상을 하여 이를 예산에 반영하여야 하므로 법률상태가 조속히 확정되지 않음으로써 받는 불안정성이 상당하고 특히 불법행위로 인한 손해배상이나 구상금 채권과 같이 우연한 사고로 말미암아 발생하는 채권의 경우 그 발생을 예상하기 어려우므로 불안정성이 매우 크다. 게다가 국가에 대한 채권의 경우 민법상 단기시효기간이 적용되는 채권과 같이 일상적으로 빈번하게 발생하는 것이라 할 수 없고 일반사항에 관한 예산⋅회계 관련 기록물들의 보존기간이 5년으로 되어 있는 점에 비추어 이 사건 법률조항에서 정한 5년의 단기시효기간이 채권자의 재산권을 본질적으로 침해할 정도로 지나치게 짧고 불합리하다고 볼 수 없다.”라는 이유로 심판대상조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하였다. 위 결정 이후 심판대상조항에 관하여 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 심판대상조항은 채권자의 재산권을 침해하지 않는다.

다. 금전채권의 채무자가 사인인 경우와 국가인 경우 사이에 소멸시효기간에 관한 차별취급이 존재하나, 차별취급에 합리적인 사유가 있으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

【심판대상조문】

국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항

국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제1항

【참조판례】

나. 헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 판례집 5-2, 36, 44헌재 2001. 4. 26. 99헌바37, 판례집 13-1, 836, 842-846헌재 2008. 11. 27. 2004헌바54, 판례집 20-2하, 186, 210

다. 헌재 2004. 4. 29. 2002헌바58, 판례집 16-1, 499

【당 사 자】

청 구 인장○호대리인 법무법인 서상담당변호사 이정환 외 2인

당해사건서울고등법원 2016나2038878 손해배상(기)

【주 문】

국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 서울특별시의회 의원이던 청구인은 2006. 11. 9. 서울남부지방법원에서특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 및 무고죄로 징역 6년 및 추징금 2억 2,000만 원을 선고받았으나[서울남부지방법원 2006고합120, 231(병합)], 항소심 법원에서 2007. 5. 11. 무죄 판결을선고받았고(서울고등법원2006노2696),이에 대한 검사의 상고(대법원 2007도4177)가 2009. 5. 14. 기각됨으로써 결국 무죄판결이 확정되었다.

나.청구인은, 서울남부지방검찰청 소속 검사 등이 청구인에게 혐의가 없음을 잘 알 수 있었음에도 불구하고 허위의 증거에 기해 청구인을 기소하고, 1심 담당 판사들이 수사기록 등을 면밀히 살피지 아니한 채 허위의 증거에 기해 청구인에게 유죄 판결을 선고하는 위법행위를 저질렀다고 주장하면서 2015. 11. 16. 대한민국을상대로손해배상청구소송(서울중앙지방법원 2015가합25216)을 제기하였으나, 위 법원은 2016. 6. 1. 청구인 주장의 청구원인 사실이 인정되지 않을 뿐만 아니라 청구인이 손해 및 가해자를 안 때인 2009. 5. 14.부터 민법 제766조 제1항이 정하는 3년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다.

다.청구인은 위 판결에 불복하여 항소(서울고등법원 2016나2038878)를 제기하고 그 항소심 계속 중 국가재정법 제96조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2016카기85)을 하였다가 2016. 12. 7. 그 신청이 기각되자, 같은 달 29일 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라.한편, 위 항소심 법원은 2016. 11. 18. 청구인이 주장하는 불법행위가 종료된 2009. 5. 14.부터 국가재정법 제96조 제2항, 제1항이 정하는 5년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다는 이유로 청구인의 항소를 기각하였다.

2. 심판대상

청구인은 국가재정법 제96조 제1항, 제2항에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 국가재정법 제96조 제1항은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 관한 소멸시효 규정이어서 당해 사건과 관련이 없으므로 심판대상에서 제외한다. 따라서 이 사건 심판대상은 국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것)

제96조(금전채권ㆍ채무의 소멸시효) ② 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.

[관련조항]

국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것)

제96조(금전채권ㆍ채무의 소멸시효) ① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

3. 청구인의 주장

가. 명확성원칙 위배

심판대상조항은 소멸시효의 기산점을 명백하게 규정하지 않아 명확성원칙에 위배된다.

나. 과잉금지원칙 위배

심판대상조항은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리에 관하여 그 소멸시효기간을 10년보다 단기로 규정할 합리적인 이유 없이 입법 목적 달성에 필요한 정도를 넘어 채권자의 기본권을 제한함으로써 침해의 최소성 원칙에 반하고, 심판대상조항으로 달성하고자 하는 공익은 경제적인 것에 불과하고 그 액수도 국가 전체 예산에 비추어 미미하므로 법익의 균형성을 상실하여 채권자의 재산권과 헌법 제10조가 규정한 인간의 존엄과 가치를 침해한다.

다. 평등원칙 위배

민법상 손해배상청구권은 10년이 경과한 때 그 소멸시효가 완성되는 반면, 국가에 대한 손해배상청구권은 심판대상조항으로 인하여 5년이 경과한 때 그 소멸시효가 완성되므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 명확성원칙 위배 여부

심판대상조항이 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있을 뿐 그 기산점에 관해서는 따로 규정하고 있지 않다. 그러나 국가재정법 제96조 제3항 후문은 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것의 소멸시효 중단⋅정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 민법의 규정을 적용하도록 정하고 있으므로 그 기산점에 관하여는 민법의 규정을 적용하는 것이 명백하다. 따라서 심판대상조항이 소멸시효의 기산점을 명백하게 규정하지 않아 명확성원칙에 위배된다는 청구인의 주장은 이유 없다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 심판대상조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정(헌재 2001. 4. 26. 99헌바37)을 하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『(가) 헌법 제23조 제1항에 의하면 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 헌법상의 재산권은 이를 통하여 실현되고 구체화하게 된다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 참조). 그렇다 하더라도 입법자가 재산권의 내용을 형성함에 있어서 무제한적인 형성의 자유를 가지는 것은 아니며 어떠한 재산을 사용⋅수익할 수 있는 사적 유용성과 처분권을 본질로 하는 재산권은 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 인간의 자주적이고 주체적인 삶을 이루어나가기 위한 범위에서 헌법적으로 보장되어 있는 것이다. 따라서 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다는 것은 헌법적으로 보장된 재산권의 내용을 구체화하면서 이를 제한하는 것으로 볼 수 있다.

이 사건 법률조항에 의하면 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하면 재산권인 채권을 행사할 수 있는 기간이 제한되므로 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권제한의 입법한계를 넘었는지 여부가 문제된다. 다만 시효기간을 정함에 있어 입법자에게는 상당한 범위의 입법재량이 인정되므로 이 사건 법률조항의 위헌판단은 그것이 현저히 자의적이어서 입법적 한계를 벗어난 것인지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다.

(나) 국가의 재정은 세입⋅세출계획인 예산을 통하여 이루어지고 예산은 회계연도단위로 편성되어 시행된다. 따라서 국가가 금전채권을 가지거나 금전채무를 부담하고 오랜 세월이 지난 뒤에도 언제든지 채권자가 채권을 행사할 수 있다면 국가의 채권채무관계가 상당한 기간 확정되지 못하게 되고 결국 예산수립 시 예측가능성이 떨어짐으로써 국가재정의 안정적이고 효율적인 운용이 어려워진다. 따라서 국가채무에 대하여 단기소멸시효를 두는 것은 국가의 채권, 채무관계를 조기에 확정하고 예산 수립의 불안정성을 제거하여 국가재정을 합리적으로 운용하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하다.

(다) 국가의 채무는 법률에 의하여 엄격하게 관리되므로 채무이행에 대한 신용도가 매우 높다. 계약에 의한 채무의 경우 계약사무담당자, 계약체결의 형식, 계약서의 내용, 지급기한 등을 법률에 규정하여 확실한 채무변제를 법적으로 보장하고 있고, 국채의 경우에 국채발행수입을 공공자금관리기금에 편입하여 별도로 관리하도록 함으로써 원금 및 이자의 상환에 필요한 재원을 확보하도록 하여 채무의 변제에 대비하고 있다.

이와 같이 채무의 상환이 보장되고 채권자는 안정적인 지위에 있으므로 채권을 보유함으로써 가지는 이익이 매우 크다. 반면 채무자인 국가는 기한에 채권자의 청구가 있으리라는 예상을 하여 그 해의 예산에 필요한 재원을 포함시키고 지급이 되지 않으면 다음해에 다시 예산에 반영하는 일을 반복하여야 하므로 법률상태가 조속히 확정되지 않음으로써 받는 불안정성이 상당하다. 따라서 단기시효기간은 채권자와 채무자 사이의 이와 같은 이해관계를 상호 조정하는 역할을 하는 것으로 볼 수 있다.

(라) 특히 불법행위로 인한 손해배상이나 구상금 채권과 같이 우연한 사고로 말미암아 발생하는 채권의 경우 그 발생을 예상하기 어려우므로 국가의 입장에서 보면 불안정성이 매우 크다. 이러한 이유로 매년 국가배상금 지급을 위한 예산을 별도로 편성하기는 하나 이를 넘는 채무가 발생하는 경우에는 예비비를 이용하여 지급하고 있다. 이와 같이 예측가능성이 낮고 불안정성이 높은 채무의 경우 단기간에 법률관계를 안정시켜야 할 필요성이 상대적으로 크다.

(마) 민법은 성질상 일상적으로 빈번히 발생하는 소액채권으로서 거래관행상 단기간에 결제되고 분쟁방지를 위하여 조속한 법률관계확정이 필요한 채권들의 경우 3년 및 1년의 단기소멸시효(제163조, 제164조)에 의하도록 하고 있다. 국가에 대한 채권의 경우 이와 같이 일상적으로 빈번하게 발생하는 것이라고 할 수는 없으므로 민법상의 단기시효기간보다 장기의 시효기간을 두는 것이 바람직하다. 그리고 일반사항에 관한 예산⋅회계 관련 기록물들의 보존기간이 5년으로 되어 있으므로 국가채무의 변제를 둘러싼 분쟁을 방지하기 위하여 소멸시효기간을 이보다 더 장기로 정하는 것은 적절하지 않다. 따라서 이 사건 법률조항의 시효기간인 5년이 현저히 불합리하게 정하여진 것으로 볼 수는 없다. 게다가 비록 단기소멸시효에 걸리는 채권이라도 확정판결을 받으면 10년의 시효기간이 적용(민법 제165조 제1항) 되므로 채권자가 단기의 시효기간을 적용받지 않고 이를 연장할 수 있는 길도 열려 있다.

이러한 점들을 볼 때 이 사건 법률조항에서 정한 5년의 단기시효기간이 채권자의 권리를 본질적으로 침해할 정도로 지나치게 짧고 불합리하다고 볼 수는 없다.

(바) 그렇다면 이 사건 법률조항의 5년간의 단기소멸시효는 국가의 채권⋅채무관계를 조기에 확정하여 재정을 합리적으로 운용하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있고 시효기간도 입법형성권을 자의적으로 행사하여 지나치게 단기로 정한 것이라 할 수 없으므로 이 사건 법률조항이 채권자들의 재산권을 합리적 이유 없이 지나치게 제한하고 있어 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 한계를 벗어난 것으로 볼 수는 없다.』

(2) 선례변경의 필요성 여부

위 결정 이후 심판대상조항에 관하여 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 않는다. 나아가 청구인은 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’에 따라 보상을 청구할 수 있는 사람의 국가배상청구권에 대해서도 심판대상조항이 적용되는 것은 과도하다는 취지의 주장을 하고 있으나, 이러한 경우에도 위 선례의 이유는 그대로 타당하고 달리 볼 이유가 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 청구인의 나머지 주장에 관한 판단

청구인은 심판대상조항이 헌법 제10조가 규정한 인간의 존엄과 가치를 침해한다고 주장하나, 국가기관이 인간성을 훼손하는 행위를 했을 때 피해자의 기본권으로서 인간의 존엄과 가치가 침해될 것이지만 그 후에 배상의 시효기간을 정하는 것에는 손해배상청구권이라는 재산권이 관련될 뿐 인간의 존엄과 가치가 직접 관련된다고는 보기 어려우므로(헌재 2008. 11. 27. 2004헌바54 참조), 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 평등원칙 위배 여부

민법상 손해배상청구권 등 금전채권은 10년의 소멸시효기간이 적용되는데 반해, 사인이 국가에 대하여 가지는 손해배상청구권 등 금전채권은 심판대상조항으로 인하여 5년의 소멸시효기간이 적용되므로, 금전채권의 채무자가 사인인 경우와 국가인 경우 사이에 차별취급이 존재한다.

그러나 위에서 본 바와 같이, 국가의 채권⋅채무관계를 조기에 확정하고 예산 수립의 불안정성을 제거하여 국가재정을 합리적으로 운용할 필요성이 있는 점, 국가의 채무는 법률에 의하여 엄격하게 관리되므로 채무이행에 대한 신용도가 매우 높은 반면, 법률상태가 조속히 확정되지 않을 경우 국가 예산 편성의 불안정성이 커지게 되는 점, 특히 손해배상청구권과 같이 예측가능성이 낮고 불안정성이 높은 채무의 경우 단기간에 법률관계를 안정시켜야 할 필요성이 큰 점, 일반사항에 관한 예산⋅회계 관련 기록물들의 보존기간이 5년인 점 등에 비추어 보면, 차별취급에 합리적인 사유가 존재한다고 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

9. 민법 제1000조 제1항 제2호 위헌소원

[2018. 2. 22. 2017헌바59]

【판시사항】

피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속의 경우를 상속결격사유로 규정하지 않은 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1004조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

심판대상조항은 일정한 형사상의 범죄행위와 유언의 자유를 침해하는 부정행위 등 5가지를 상속결격사유로 한정적으로 열거하고 있다. 이는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 상속인의 상속권을 보호함과 동시에 상속결격여부를 둘러싼 분쟁을 방지하고, 상속으로 인한 법률관계를 조속히 확정시키기 위함이다. 부양의무의 이행과 상속은 서로 대응하는 개념이 아니어서, 법정상속인이 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않았다고 하여 상속인의 지위를 박탈당하는 것도 아니고, 반대로 법정상속인이 아닌 사람이 피상속인을 부양하였다고 하여 상속인이 되는 것도 아니다. 만약 직계존속이 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 경우를 상속결격사유로 본다면, 과연 어느 경우에 상속결격인지 여부를 명확하게 판단하기 어려워 이에 관한 다툼으로 상속을 둘러싼 법적 분쟁이 빈번하게 발생할 가능성이 높고, 그로 인하여 상속관계에 관한 법적 안정성이 심각하게 저해된다.

나아가 민법은 유언이나 기여분 제도를 통하여 피상속인의 의사나 피상속인에 대한 부양의무 이행 여부 등을 구체적인 상속분 산정에서 고려할 수 있는 장치를 이미 마련하고 있는 점들을 고려하면, 심판대상조항이 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속의 경우를 상속결격사유로 규정하지 않았다고 하더라도 이것이 입법형성권의 한계를 일탈하여 다른 상속인인 청구인의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다.

【심판대상조문】

민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1004조

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항, 제2항

민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1008조의2 제1항

【참조판례】

헌재 2008. 2. 28. 2005헌바7, 판례집 20-1상, 221, 227

헌재 2014. 8. 28. 2013헌바119, 판례집 26-2상, 311, 316

【당 사 자】

청 구 인홍○숙대리인 법무법인 선담당변호사 김정화 외 2인

당해사건서울고등법원 2016나2059707 부당이득금

【주 문】

민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1004조는 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 1981. 6. 25. 이○섭과 혼인하여 1981. 7. 4. 딸 이○진을 출산하였다. 청구인은 1985. 9. 10. 이○섭과 이혼하였고, 이후 이○진을 혼자서 양육하였다. 이○진은 2011. 3. 19. 교통사고를 당하여 2011. 4. 4. 혼인하지 아니한 상태에서 사망하였다.

나. 이○진은 사망할 당시 국민은행 등 금융기관에 합계 8,006,061원의 예금채권을 가지고 있었다. 또한 이○진은 생전에 엘아이지손해보험 주식회사, 석바위 새마을금고와 사이에 자신을 피보험자로 하고, 피보험자 사망 시 보험수익자를 법정상속인으로 하는 내용의 보험계약을 각 체결하였는바, 이○진의 사망으로 인하여 그 법정상속인에게 보험금 230,516,030원에 대한 수령권이 발생하였다.

다. 청구인은 교통사고의 가해차량에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 현대해상화재보험 주식회사를 상대로 손해배상청구를 하여, 2013. 1. 19. 현대해상화재보험 주식회사는 청구인에게 154,779,319원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받았고, 이에 대하여 당사자들이 항소하지 않아 그대로 확정되었다(인천지방법원 2012가단204678).

라. 한편, 청구인은 이○섭을 상대로 이○진에 대한 과거 양육비의 지급을 구하면서, 이○진의 예금채권 합계 8,006,061원, 엘아이지손해보험 주식회사 등에 대한 보험금채권 230,516,030원, 이○진의 현대해상화재보험 주식회사에 대한 손해배상금채권 284,558,638원이 상속재산임을 전제로, 그에 대하여 자신의 기여분을 90%로 정하고 기여분을 제외한 나머지 상속재산에 대한 분할을 청구하는 심판을 제기하였다(인천지방법원 2011느합42). 인천지방법원은 2013. 7. 5. 청구인의 기여분결정 청구와 상속재산분할 청구를 기각하면서, 이○섭은 청구인에게 과거 양육비 93,200,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라고 결정하였다. 청구인이 위 결정에 대하여 항고하였으나, 항고심 법원은 2013. 12. 10. 과거 양육비를 102,000,000원으로 증액하고 청구인의 나머지 항고를 기각하였다(서울고등법원 2013브85). 이에 다시 청구인이 재항고하였으나 2014. 3. 14. 기각되었다(대법원 2014스9).

마. 그 후 청구인은 이○섭이 아버지로서 이○진에 대한 부양의무를 다하지 아니하였으므로 상속결격자로 보아야 한다며 이○섭을 상대로 상속받은 금액의 반환을 구하는 소송(인천지방법원 2014가합59688)을 제기하였으나 2016. 8. 12. 청구기각 판결을 선고받았다. 이에 청구인이 항소하여(서울고등법원 2016나2059707) 그 소송 계속 중이던 2016. 11. 9. 부양의무를 전혀 이행하지 않은 직계존속에게도 상속권을 인정하는 민법 제1000조 제1항 제2호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 12. 23. 각하되자(서울고등법원 2016카기20066), 2017. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 직계존속의 법정상속순위를 규정한 민법 제1000조 제1항 제2호에 대하여 위헌확인을 구하고 있다.

그런데 민법 제1000조 내지 제1003조는 일정한 신분관계만을 근거로 상속의 순위를 추상적으로 규정하고 있고, 일정한 사유가 발생하였을 경우에 법률상 당연히 그 상속인이 상속자격을 잃는 상속결격사유에 관하여는 민법 제1004조에서 규정하고 있다. 한편, 청구인의 구체적인 주장취지는 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속은 피상속인과의 신분관계에도 불구하고 상속을 받을 자격이 없다는 것으로서, 위와 같은 사유를 상속결격사유로 규정하지 않고 있는 것의 위헌성을 다투는 것이다. 결국 청구인의 주장은 신분관계에 의하여 법정상속순위를 규정한 민법 제1000조 제1항 제2호보다는 상속결격사유를 규정한 민법 제1004조에 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속의 경우를 상속결격사유로 규정하지 않은 것의 위헌성을 다투고 있는 것으로 보아야 하므로, 이 사건 심판대상을 직권으로 민법 제1000조 제1항 제2호에서 민법 제1004조로 변경한다.

따라서 이 사건 심판대상은 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1004조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)

제1004조(상속인의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 자는 상속인이 되지 못한다.

1.고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려한 자

2.고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자

3.사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자

4.사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언을 하게 한 자

5.피상속인의 상속에 관한 유언서를 위조⋅변조⋅파기 또는 은닉한 자

[관련조항]

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)

제1000조(상속의 순위) ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.

1. 피상속인의 직계비속
2. 피상속인의 직계존속
3. 피상속인의 형제자매
4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족

② 전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.

민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)

제1008조의2(기여분) ① 공동상속인 중에 상당한 기간 동거⋅간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.

3. 청구인의 주장

피상속인 사후에 유족의 생활보장과 상속재산 형성에 따른 기여 청산이라는 상속제도의 본질에 비추어 볼 때, 피상속인을 양육하지도 않고 상속재산 형성에 전혀 기여한 바가 없음에도 직계존속이라는 이유만으로 상속권을 인정하는 것은 다른 상속인의 재산권을 침해하고, 혼인과 가족제도의 보장을 규정한 헌법 제36조 제1항에 위배된다. 또한 피상속인에 대한 부양의무를 전혀 이행하지 않은 직계존속에게도 일률적으로 상속권을 인정하는 것은 부양의무를 충실하게 이행한 직계존속을 실질적으로 차별하는 것이 되어 평등원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 쟁점의 정리

심판대상조항이 상속결격사유를 규정하면서, 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속의 경우를 상속결격사유로 규정하지 않은 것이 부양의무를 이행한 다른 상속인의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다.

청구인은 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속에게 상속권을 인정하는 것은 헌법 제36조 제1항에 위배된다고 주장한다. 그러나 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속이 상속권을 갖는지 여부는 피상속인 사후 혈족들의 재산권과 관련될 뿐이고, 그 자체로 가족생활의 자율적인 형성을 방해하거나 이에 영향을 미친다고 보기 어려우므로, 헌법 제36조 제1항에 위배되는지 여부는 문제되지 않는다.

한편, 청구인은 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속에게도 상속권을 인정하는 것은 부양의무를 충실하게 이행한 직계존속과 그렇지 않은 직계존속을 차별하는 것이 되어 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 위 주장은 재산권 침해 주장과 실질적으로 동일하여 재산권 침해 여부에 대한 판단에 포함될 내용이므로 별도로 판단하지 않는다.

나. 심판대상조항에 대한 판단

(1) 심사기준

우리 재판소는 이미 상속권을 재산권의 일종으로 보고, 상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이지만, 입법자가 상속제도와 상속권의 내용을 정함에 있어서 입법형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하는 경우에는 그 법률조항은 헌법에 위반된다고 판시한 바 있다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌바7; 헌재 2014. 8. 28. 2013헌바119). 심판대상조항은 상속결격사유에 관한 규정으로 상속권의 내용과 한계를 구체적으로 형성하므로, 심판대상조항이 부양의무를 이행한 상속인의 재산권을 침해하는지 여부도 위와 같은 심사기준을 적용하여 판단하여야 한다. 즉, 이하에서는 심판대상조항이 피상속인에 대한 부양의무를 전혀 이행하지 않은 직계존속의 경우를 상속결격사유로 규정하지 않은 것이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부를 그 위헌심사기준으로 하여 검토하기로 한다.

(2) 판단

(가)심판대상조항의 1, 2호가 피상속인 등 일정한 자에 대한 살인⋅살인미수 또는 상해치사의 범죄행위를 한 자의 상속자격을 박탈하도록 한 것은, 상속인과 피상속인을 연결하는 윤리적⋅경제적 협동관계를 파괴한 자에 대하여 제재를 가하여 그와 같은 상속인의 파괴행위로부터 피상속인과 가족공동체를 보호하기 위함이다. 심판대상조항의 3, 4, 5호는 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언을 하게 하거나 방해한 자 등 피상속인의 유언의 자유를 침해하는 부정(不正)행위를 한 자의 상속자격을 박탈하도록 하여 피상속인의 유언의 자유를 보호하고 있다. 즉, 심판대상조항은 일정한 형사상의 범죄행위와 유언의 자유를 침해하는 부정행위 등 5가지를 상속결격사유로 한정적으로 열거하고 있다. 이는 상속인이 일정한 형사상의 범죄행위 또는 유언의 자유를 침해하는 부정행위를 저지른 극히 예외적인 경우를 제외하고는 상속인의 상속권을 보호함과 동시에 상속결격여부를 둘러싼 분쟁을 방지하고, 상속으로 인한 법률관계를 조속히 확정시키기 위함이다.

(나)민법은 법정상속제도로서 혈족상속의 원칙(제1000조 제1항 참조)을 채택하는 한편, 심판대상조항에서 상속결격사유를 제한적으로 규정하고, 가족으로서 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 아니하였다는 점은 상속결격사유로 삼고 있지 않다. 이처럼 부양의무의 이행과 상속은 서로 대응하는 개념이 아니다. 법정상속인이 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않았다고 하여 상속인의 지위를 박탈당하는 것도 아니고, 반대로 법정상속인이 아닌 사람이 피상속인을 부양하였다고 하여 상속인이 되는 것도 아니다.

따라서 직계존속이 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않았다고 하더라도, 이것이 부양의무를 해태한 것으로 평가되어 향후 직계존속 일방으로부터 양육비지급청구 등 민사상 금전지급청구의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고, 그것이 피상속인에 대한 살인⋅살인미수 또는 상해치사 등과 동일한 수준으로 상속인과 피상속인을 연결하는 윤리적⋅경제적 협동관계를 파괴하는 중대한 범법행위 또는 유언의 자유를 침해하는 부정행위라고 보기는 어렵다. 또한 개별 가족의 생활 형태나 경제적 여건 등에 따라 부양의무 이행의 방법과 정도는 다양하게 나타나기 때문에 ‘부양의무 이행’의 개념은 상대적일 수밖에 없다. 그럼에도 직계존속이 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 경우를 상속결격사유로 본다면, 과연 어느 경우에 상속결격인지 여부를 명확하게 판단하기 어려워 이에 관한 다툼으로 상속을 둘러싼 법적 분쟁이 빈번하게 발생할 가능성이 높고, 그로 인하여 상속관계에 관한 법적 안정성이 심각하게 저해된다.

(다) 나아가 민법은 유언의 자유를 인정하고 있으므로, 피상속인은 생전증여나 유증을 통하여 자신의 의사에 따라 자신에게 부양의무를 다한 직계존속에게 더 많은 비율의 재산을 상속하게 할 수 있다. 또한 특정 상속인이 상당한 기간 동거, 간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였을 경우에는 민법의 기여분 제도(제1008조의2 제1항)를 통하여 상속분 산정 시 해당 부분을 기여분으로 인정받는 것도 가능하고, 부양의무를 이행한 직계존속은 부양의무를 이행하지 않은 다른 직계존속을 상대로 양육비를 청구할 수도 있다.

(라) 위와 같이 피상속인의 의사나 피상속인에 대한 부양의무 이행 여부 등을 구체적인 상속분 산정에서 고려할 수 있는 장치를 이미 마련하고 있는 점들을 고려하면, 심판대상조항이 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않은 직계존속의 경우를 상속결격사유로 규정하지 않았다고 하더라도 이것이 입법형성권의 한계를 일탈하여 다른 상속인의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다.

(3) 소결

따라서 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

10. 해운법 부칙 제3조 위헌확인

[2018. 2. 22. 2015헌마552]

【판시사항】

가. 개정된 해운법(2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정된 것, 이하 ‘개정법’이라 한다)에 의하여 구 해운법(2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)상의 한정면허제도가 폐지됨에 따라, 그 면허의 근거가 상실되는 기존 한정면허를 받은 사업자에 대하여 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제하는 내용의 경과조치를 규정한 해운법 부칙(2015. 1. 6. 법률 제13002호) 제3조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 구법에 따라 일반면허를 취득하여 해상여객운송사업을 운영해온 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가.해상여객운송사업의 면허권은 사적 유용성이 인정되고, 처분권도 인정되는 재산적 가치가 있는 구체적 권리이다. 심판대상조항은 기존 일반면허를 받은 청구인과 같은 사업자의 독점적인 경영상태를 전면적인 경쟁상태로 전환시킴으로써 이들이 특허로 취득한 해상여객운송사업 면허권의 재산적 가치를 하락하게 하여 그 책임재산의 감소를 초래하므로, 청구인의 재산권을 제한한다.

심판대상조항은 구법에 의하여 한정면허를 받은 기존 사업자의 정당한 신뢰이익을 보호함과 동시에 도서지역 주민의 해상교통권을 보장하고, 헌법 제119조 제2항에 따라 내항정기여객운송사업 시장의 독과점을 방지하기 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 심판대상조항이 개정법 시행일부터 1년 이내에 새로운 면허기준을 갖출 것을 조건으로 기존 한정면허를 받은 사업자에 대하여 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제해 준 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 할 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다.

심판대상조항으로 인해 청구인과 같이 기존 일반면허를 받은 사업자는 같은 항로에서 기존 한정면허를 받은 사업자와 완전한 경쟁관계에 놓이게 된 것일 뿐, 여전히 기존 일반면허에 의하여 해상여객운송사업을 운영할 수 있고, 기존 한정면허를 받은 사업자는 심판대상조항에 의해 일반면허를 받은 것으로 의제되지 않았더라도 개정법에 의해 일반면허를 받을 수 있었을 것이다. 따라서 심판대상조항으로 인해 청구인의 재산권이 과도하게 제한된다고 볼 수 없으므로, 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 심판대상조항으로 인해 청구인과 같이 기존 일반면허를 받은 사업자의 재산권이 제한되는 불이익을 입게 된다고 하더라도, 그러한 불이익이 심판대상조항을 통해 달성하려는 내항정기여객운송사업 시장의 독과점 규제 및 도서민의 해상교통권 보장, 기존 한정면허를 받은 사업자의 정당한 신뢰이익 등에 비해 크다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다.

그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로, 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.

나. 입법자는 개정법을 통해 구법상의 면허기준 중 ‘수송수요 기준’을 삭제하면서 이를 전제로 한 한정면허제도도 폐지하였고, 그에 따라 구법에 의하여 한정면허를 받은 기존 사업자의 신뢰를 보호하기 위한 경과조치를 규정함에 있어서 수송수요 기준만 제외하면 한정면허의 기준과 일반면허의 기준이 사실상 다를 바 없어 한정면허와 일반면허의 구분이 더 이상 무의미해졌다는 점을 고려하여 심판대상조항을 둔 것이다.

이와 같은 개정법의 관점에서 비교해 볼 때, 구법에 의하여 일반면허를 받은 사업자와 기존 한정면허를 받은 사업자는 본질적으로 서로 다르다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 결국 본질적으로 다르지 않은 것을 같게 취급하는 것이어서, 그로 인한 차별 자체가 존재하지 않는다.

따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

해운법 부칙(2015. 1. 6. 법률 제13002호) 제3조

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제119조 제2항

구 해운법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제5조

해운법(2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정된 것) 제4조, 제5조

구 해운법 시행규칙(2013. 3. 24. 해양수산부령 제1호로 개정되고, 2015. 7. 7. 해양수산부령 제150호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제4조

【참조판례】

가. 헌재 2015. 5. 28. 2013헌바82등, 판례집 27-1하, 216, 231대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두18215 판결

나. 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538, 판례집 22-1상, 561, 573-574

【당 사 자】

청 구 인주식회사 ○○운수대표이사 김○국대리인 법무법인 빛고을종합법률사무소담당변호사 김상훈

【주 문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 연안 해상 여객운송 및 화물운송 등을 목적으로 하는 회사로서, 구 해운법(2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제4조 제1항에 따라 내항 정기 여객운송사업 면허를 취득하고 3척의 선박을 투입하여 전남 해남군의 ‘땅끝’을 기점으로 하고 전남 완도군 노화도의 ‘산양’을 종점으로 하는 항로(이하 ‘이 사건 항로’라 한다)를 1일 왕복 14회 운항하는 해상여객운송사업을 운영하고 있었다. 한편 노화 농업협동조합(이하 ‘노화농협’이라 한다)은 농업협동조합법에 의하여 설립된 지역농업협동조합(이하 ‘지역농협’이라 한다)으로서, 구법 제4조 제2항에 따라 한정면허를 취득하고 2척의 선박을 투입하여 이 사건 항로를 1일 왕복 10회 운항함으로써 부수적으로 해상여객운송사업을 운영하고 있었다.

나. 그런데 2014. 4. 16. 발생한 ‘세월호 참사’를 계기로 개정된 해운법(2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정된 것, 이하 ‘개정법’이라 하고, 구법과 개정법을 특별히 구분하지 않을 때에는 ‘법’이라 한다)은 구법상의 한정면허제도를 폐지하면서, 그 부칙 제3조에서 이 법 시행 당시 종전 규정에 따라 한정면허를 받은 사업자는 이 법에 따른 내항 정기 여객운송사업의 면허, 즉 기존 한정면허와 달리 그 사업범위에 제한이 없는 이른바 ‘일반면허’를 받은 것으로 보도록 하는 경과규정을 두었다.

다. 이에 청구인은 위 부칙 제3조가 노화농협과 같이 기존 한정면허를 받은 사업자에 대하여 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제함으로써, 청구인과 같이 동일한 항로에 대하여 기존 일반면허를 받은 사업자의 재산권 및 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2015. 5. 28. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 해운법 부칙(2015. 1. 6. 법률 제13002호) 제3조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

해운법 부칙(2015. 1. 6. 법률 제13002호)

제3조(한정면허사업자에 대한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 제4조 제2항에 따라 한정면허를 받은 사업자는 이 법에 따른 내항 정기 여객운송사업의 면허를 받은 것으로 보되, 이 법 시행일부터 1년 이내에 제5조의 개정규정에 따른 면허기준을 갖추어야 한다.

3. 청구인의 주장 요지

가. 심판대상조항은 잠정적․예외적인 한정면허권자를 지나치게 우대하여 일반면허권을 형해화시킴으로써 일반면허권자인 청구인의 재산권 등을 침해하고, 면허의 도입취지․성립요건․업무범위를 달리하는 한정면허권자를 일반면허권자로 승격시키는 등 자의적으로 일반면허권자와 동일하게 취급함으로써 일반면허권자인 청구인의 평등권을 침해한다.

나. 심판대상조항은 ‘처분적 법률’로서, 그 내용이 위와 같이 헌법상 평등원칙에 위반되고, 처분청에 부여된 일반면허권한을 박탈한다는 점에서 입법형성권의 한계를 일탈하였다.

다. 심판대상조항은 지역농협의 기존 한정면허를 일반면허로 전환시켜 줌으로써 지역농협이 비조합원을 상대로 영리행위를 할 수 있게 되었는바, 이는 농업협동조합법 제5조 제3항에서 정한 조합의 영리업무 금지의무와 모순․충돌되므로, 입법의 체계적합성 원리에 위반된다.

4. 판 단

가. 해상여객운송사업의 면허제도와 심판대상조항의 입법배경

(1) 우리나라는 1963. 12. 5. 법률 제1472호로 제정된 ‘해상운송사업법’에서 선박운항사업에 대한 면허제도를 도입한 이래, 해운업법을 거쳐 현행 해운법에 이르기까지 해상여객운송사업을 경영하려는 사업자로 하여금 사업의 종류별로 항로마다 행정청의 면허를 받도록 하는 해상여객운송사업의 면허제도를 두고 있다. 즉 해상여객운송사업을 경영하기 위해 면허를 받으려는 자는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 사업계획서를 첨부한 신청서를 행정청에 제출하여야 하고(구법 제4조 제3항), 행정청은 위와 같이 사업자가 제출한 사업계획서가 면허기준에 적합한지 여부를 심사하여 면허를 부여하도록 한 것이다(구법 제5조 제1항). 그런데 구법상 이러한 해상여객운송사업의 면허기준 중 가장 중요한 것은 ‘수송수요 기준’으로서, 이는 새롭게 해상여객운송사업의 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 보는 항로에 이미 취항하고 있는 전체 여객선(예비용 선박을 포함)의 최근 3년간 평균 운송수입률(최대 운송능력을 기준으로 한 예상수입액과 실제 운송능력을 기준으로 한 수입액의 비율)이 새롭게 면허를 신청한 해당 해상여객운송사업의 여객선을 포함하더라도 일정 비율 이상인 것을 의미하였다(구법 시행규칙 제4조 제1항). 이와 같은 해상여객운송사업의 면허제도를 유지해온 이유는 여객선의 운송수요에 맞게 선박의 공급을 적절히 조절하여 해상여객운송사업 시장의 과당경쟁을 방지하며, 수송수요가 충분하지 못한 항로에 새로운 사업자가 진출할 경우 기존 사업자와 신규 사업자 사이의 경쟁으로 상호 손실을 입게 되어 항로의 유지가 불안정해지는 것을 방지함으로써, 도서민의 해상교통권을 확보하기 위한 것이었다.

(2) 한편 해양수산부는 1997년에 도서지역의 물류개선을 위해 여객선 항로에 농업협동조합 소속의 차도선(車渡船)을 투입하여 농․수산물 등을 원활히 수송하도록 하기 위해서, 여객선 안전관리능력이 있는 농협 등 법인이 차도선형 여객선의 면허를 신청한 경우에는 예외적으로 ‘수송수요 기준’에 적합한 것으로 보아 해상여객운송사업의 면허를 부여하되, 그 여객정원 등 사업범위를 제한하는 이른바 ‘한정면허제도’를 도입하였다. 이 제도를 도입할 당시에는 해양수산부 고시에 그 근거규정을 두었다가, 2006. 10. 4. 법률 제8046호로 법을 개정하면서 해양수산부장관으로 하여금 해상여객운송사업의 면허를 함에 있어 해양수산부령이 정하는 바에 따라 해상여객운송사업의 범위⋅기간 또는 정원 등을 한정하여 면허를 할 수 있도록 하는 한정면허제도의 근거조항(제4조 제2항)을 신설함과 동시에, 기존 면허제도와의 조화를 위해 한정면허를 하는 경우에는 면허기준 중 ‘수송수요 기준’에의 적합성에 대한 심사를 생략할 수 있도록 규정하였으며(제5조 제2항 제2호), 2007. 4. 10. 해양수산부령 제365호로 개정된 법 시행규칙은 한정면허의 대상과 선박 등 요건(제4조의2 제1항)을 엄격히 규정하면서, 그 사업범위를 ‘화물자동차와 그에 수반되는 운전자 또는 화주의 운송, 농협 및 수협의 조합원이 소유하는 자동차와 그 운전자 및 동승자의 운송’에 관한 업무로 제한하였다(제4조의2 제2항).

(3)이러한 ‘수송수요 기준’ 중심의 해상여객운송사업의 면허제도는 내항 정기 여객운송사업(연안여객운송사업) 시장의 독과점화 및 영세화를 심화시켰고, 이로 인해 기존 사업자가 시설과 안전에 대한 투자 및 서비스의 개선 노력을 소홀히 함으로써, 여객운송 서비스의 질이 저하되고 여객선의 노후화 및 여객터미널 등 기본시설의 낙후가 심화되어 안전문제가 지적되는 등 여러 가지 폐해가 발생하였다. 급기야 2014. 4. 16. 인천에서 제주로 운항하던 여객선인 세월호가 전남 진도군 조도면 부근 해상에서 침몰하여 승객 300여 명이 사망․실종하는 참사가 발생하였는데, 사고의 원인을 분석하는 과정에서 세월호를 운항한 사업자인 청해진해운이 인천-제주 간 항로의 내항 정기 여객운송사업 시장을 수년 간 독점해온 사실이 밝혀졌으며, 특히 기존 면허제도의 핵심인 ‘수송수요 기준’이 이러한 연안여객운송사업 시장의 독과점 구조를 형성시킨 주요 요인으로 지목되었다. 이에 정부는 2014. 9. 2. ‘연안여객선 안전관리 혁신대책’을 마련하여 발표하였는데, 기존 사업자의 장기 독과점을 조장하고 신규 사업자에게 진입장벽으로 작용한 ‘수송수요 기준’을 폐지하고 자본금 등 사업자의 경영능력에 대한 새로운 면허기준을 도입하여 우수 사업자의 해양여객운송사업 시장으로의 진입을 촉진함으로써, 경쟁시장을 조성하는 등 기존 면허제도를 전면적으로 개편하는 것을 주요내용으로 하고 있었다. 이에 대한 후속 입법조치로서 구법이 개정되기에 이르렀는바, 2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정된 해운법은 기존 면허기준 중 ‘수송수요 기준’을 삭제하는 한편, 사업자의 운항능력과 자본금을 새로운 면허기준으로 추가하였고(제5조 제1항 제1호, 제5호), 이와 함께 ‘수송수요 기준’을 전제로 하여 도입되었던 한정면허제도를 폐지하면서 해양수산부장관으로 하여금 해상여객운송사업의 면허를 할 때 사업자를 공모하여 선정할 수 있는 제도를 도입하였다(제4조 제2항). 다만 한정면허의 근거조항이 삭제될 경우 종전에 한정면허를 받아 해상여객운송사업을 운영하고 있던 기존 사업자의 신뢰보호가 문제되므로, 이를 해결하기 위하여 그 부칙 제3조에서 구법 제4조 제2항에 따라 한정면허를 받은 사업자는 개정법에 의한 내항 정기 여객운송사업의 면허를 받은 것으로 보되, 개정법 시행일부터 1년 이내에 개정법 제5조에 의한 면허기준을 갖추도록 하는 경과조치를 규정하였는데, 이것이 바로 심판대상조항인 것이다.

나. 재산권 침해 여부

(1)해상여객운송사업의 면허권이 헌법상 보장되는 재산권인지 여부

헌법이 보장하고 있는 재산권이란 경제적 가치가 있는 모든 공법상․사법상의 권리이고, 이때 재산권 보장에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리를 의미한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바82등 참조).

그런데 해상여객운송사업의 면허권은 청구인과 같은 해상여객운송사업자가 특허에 의하여 이를 취득하여 보유하면서 그 영업이익 획득을 위해 이를 이용할 수 있으므로(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두18215 판결 참조), 그 사적 유용성이 인정된다. 또한 해상여객운송사업자는 그 사업을 자유롭게 양도할 수 있고, 이 경우 양수인은 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 해양수산부장관에게 신고하기만 하면 해당 면허에 따른 권리․의무를 승계하며(법 제17조 제1항, 제4항), 사업자가 사망하거나 법인이 합병될 때에도 그 상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인은 해양수산부장관에게 신고하기만 하면 해당 면허에 따른 권리․의무를 승계하므로(법 제17조 제1항), 위 면허권은 원칙적 처분도 인정되는 재산적 가치가 있는 구체적 권리로 볼 수 있다. 이와 같이 해상여객운송사업의 면허권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산적 가치가 있는 구체적 권리에 해당하므로, 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권에 속한다.

나아가 심판대상조항은 기존 일반면허를 받은 청구인과 같은 특허사업자의 독점적인 경영상태를 전면적인 경쟁상태로 전환시킴으로써, 이들이 특허로 취득한 해상여객운송사업 면허권의 재산적 가치를 하락하게 하여 그 책임재산의 감소를 가져오므로, 청구인과 같은 특허사업자의 재산권을 제한한다고 볼 수 있다.

(2) 심사기준

재산권도 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있으나, 이 경우에도 이러한 기본권이 공익 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한되어서는 아니 된다는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 준수되어야 한다. 그런데 해상여객운송사업의 면허권은 사법상의 재산권과 달리 공적인 성격이 강하고, 내항 정기 여객운송사업 시장에서 동일한 항로에 대하여 일반면허를 받은 기존 사업자와 한정면허를 받은 기존 사업자 간의 경업관계를 어떻게 규율할 것인지, 나아가 헌법 제119조 제2항에 의하여 국가에 부여된 경제에 관한 폭넓은 규제․조정 권한의 행사를 통해 이들의 상충하는 이해관계를 어떻게 조정할 것인지 하는 문제는 사회적 연관성과 기능이 크다고 할 것이므로, 입법자가 해상여객운송사업의 면허제도를 규율․조정함에 있어서는 폭넓은 재량을 가진다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재산권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 보다 완화된 심사기준이 적용되어야 할 것이다.

(3) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항은 개정법에 의하여 한정면허제도가 폐지됨에 따라 그 면허의 근거가 상실되는 기존 한정면허를 받은 사업자에 대하여 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제함으로써, 이들이 면허를 유지하는 가운데 내항 정기 여객운송사업을 계속 운영할 수 있도록 한 것인바, 이는 구법에 의하여 한정면허를 받은 기존 사업자의 정당한 신뢰이익을 보호함과 동시에 도서지역 주민의 해상교통권을 보장하고, 헌법 제119조 제2항에 따라 내항 정기 여객운송사업 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하고 자유롭고 공정한 경쟁질서를 형성하기 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

그리고 심판대상조항이 개정법 시행일부터 1년 이내에 새로운 면허기준을 갖출 것을 조건으로 기존 한정면허를 받은 사업자에 대하여 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제해 준 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 유효하고 적합한 수단이 된다고 할 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다.

(4) 침해의 최소성

개정법에 의하여 기존 면허기준 중 ‘수송수요 기준’과 함께 한정면허제도가 폐지되고, 심판대상조항에 의하여 기존 한정면허를 받은 사업자가 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제되었으나, 그로 인해 청구인과 같이 기존 일반면허를 받은 사업자는 같은 항로에 대하여 기존 한정면허를 받은 사업자와 완전한 경쟁관계에 놓이게 된 것일 뿐, 여전히 기존 일반면허에 의하여 내항 정기 여객운송사업을 운영할 수 있다.

또한 입법자는 구법상의 ‘수송수요 기준’을 폐지할 경우 내항 정기 여객운송사업을 경영하려는 사업자들이 수익성이 적은 중간 기항지를 제외하고 수익 확보가 가능한 거점 사이의 직항로 위주로 면허를 신청할 우려가 있다는 점을 인식하여, 도서민의 교통권 유지 및 항로의 적정한 관리를 위해 해양수산부장관으로 하여금 해양수산부령이 정하는 바에 따라 내항여객운송사업의 항로를 정하여 고시할 수 있도록 하는 항로고시제를 개정법에 도입하였다(제5조의2). 이와 같은 항로고시제를 통하여 일반면허를 받은 기존 사업자와 기존 한정면허에서 일반면허로 전환된 신규 사업자 사이의 영업이익이 적절히 조정됨으로써, 기존 일반면허를 받은 사업자가 보유한 면허권의 재산적 가치의 감소를 어느 정도 줄일 수도 있다.

그리고 앞서 본 바와 같이 입법자가 개정법을 통해 구법상의 면허기준 중 ‘수송수요 기준’을 삭제하여 한정면허의 기준이 일반면허의 기준과 사실상 다를 바 없게 됨으로써 한정면허와 일반면허의 구분이 더 이상 무의미해졌다는 점, 한정면허제도가 폐지됨으로써 기존 한정면허를 받은 사업자의 정당한 신뢰이익을 보호할 필요가 있었던 점 등을 고려하여 심판대상조항에 의하여 기존 한정면허를 일반면허로 전환시켜 주는 한편, 개정법 시행일부터 1년 이내에 새로운 면허기준을 갖출 것을 조건으로 하였는바, 이러한 사정과 기록에 비추어 보면 기존 한정면허를 받은 사업자는 심판대상조항에 의하여 일반면허를 받은 것으로 의제되지 않았더라도, 개정법에 의하여 일반면허를 받을 수 있었을 것으로 보이므로, 심판대상조항이 기존 한정면허를 받은 사업자에게 특혜를 준 것으로까지는 볼 수 없다.

이러한 사정을 종합해 보면, 심판대상조항으로 인해 청구인의 재산권인 해상여객운송사업의 면허권이 과도하게 제한된다고 볼 수는 없으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기도 어렵다.

(5) 법익의 균형성

심판대상조항에 의하여 기존 한정면허를 받은 사업자가 그 사업범위에 제한이 없는 일반면허를 받은 것으로 의제됨에 따라 같은 항로에 대하여 이미 일반면허를 받은 청구인과 같은 기존 사업자의 영업활동이 축소되고 수익성이 저하됨으로써, 보유하고 있는 해상여객운송사업의 면허권의 재산적 가치가 하락하는 불이익을 입게 된다고 하더라도, 그러한 불이익이 심판대상조항을 통해 달성하려는 이익, 즉 헌법 제119조 제2항에 근거한 내항 정기 여객운송사업 시장의 독과점 규제 및 자유롭고 공정한 경쟁질서의 확립, 구법상의 한정면허제도가 폐지됨에 따라 보호되어야 할 기존 한정면허를 받은 사업자의 정당한 신뢰이익, 도서민의 해상교통권 보장에 비하여 크다고 볼 수는 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(6) 소결

결국 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 평등권 침해 여부

청구인은 한정면허와 일반면허가 각각 면허의 도입취지, 성립요건, 업무범위 등을 달리함에도, 심판대상조항에 의하여 구법에 따라 한정면허를 받은 사업자가 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제됨으로써, 기존 일반면허를 받은 사업자가 기존 한정면허를 받은 사업자와 동일하게 취급되고 있는바, 이는 본질적으로 다른 것을 같게 취급한 것으로서 자의적 차별에 해당하므로, 기존 일반면허를 받은 사업자인 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 입법자는 개정법을 통해 구법상의 면허기준 중 ‘수송수요 기준’을 삭제하면서 ‘수송수요 기준’을 충족하기 어려워 예외적으로 그 사업범위 등을 제한하여 발급해주었던 한정면허제도 역시 더 이상 존립할 필요가 없게 되었다는 판단 하에 이를 폐지하였고, 기존 한정면허제도가 폐지됨에 따라 구법에 의하여 한정면허를 받은 사업자의 신뢰를 보호하기 위한 경과조치를 규정함에 있어서 ‘수송수요 기준’만 제외하면 한정면허의 기준과 일반면허의 기준이 사실상 다를 바 없어 한정면허와 일반면허의 구분이 더 이상 무의미해졌다는 점을 고려하여 기존 한정면허를 일반면허로 전환시켜 줌으로써, 내항 정기 여객운송사업을 계속 운영할 수 있도록 하는 심판대상조항을 두었던 것이다. 이와 같이 구법에 의하여 기존 일반면허를 받은 사업자와 기존 한정면허를 받은 사업자는 개정법의 관점에서 비교하여 볼 때 본질적으로 서로 다르다고 볼 수 없으며, 심판대상조항에 의하여 기존 한정면허를 받은 사업자를 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제함으로써, 기존 일반면허를 받은 사업자와 같이 취급하는 것은 결국 본질적으로 다르지 않은 것을 같게 취급하는 것이므로, 그로 인한 차별 자체가 존재하지 않는다고 할 것이다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538 참조).

따라서 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.

라. 그 밖의 주장에 대한 판단

(1) 청구인은 심판대상조항의 실제 수범자가 목포지방해양수산청 산하의 노화농협을 포함한 4개 지역농협뿐이고 그로 인한 피해자도 청구인과 합자회사 목포대흥상사로 한정되므로, 심판대상조항이 ‘처분적 법률’로서, 그 내용이 헌법상 평등원칙에 위반되고, 처분청에 부여된 일반면허권한을 박탈한다는 점에서 입법형성권의 한계를 일탈하였다는 취지로 주장한다.

기록에 의하면, 개정법 시행 당시 구법 제4조 제2항에 따라 한정면허를 받은 기존 사업자가 노화농협 등 4개 지역농협에 불과한 사실은 인정되나, 심판대상조항의 문언이나 규정형식, 관련규정의 내용과 체계 및 구조 등을 종합해 보면, 심판대상조항이 특정인이나 개별사건을 규율하는 내용을 담고 있지 아니하고, 위와 같이 심판대상조항의 적용을 받는 대상이 한정된 것은 개정법 시행 당시의 상황에 따른 우연한 결과일 뿐, 입법자가 처음부터 그 규율의 대상이나 범위를 노화농협 등 4개 지역농협으로 특정하려는 의도를 가지고 있었다고 볼 수는 없다.

따라서 심판대상조항은 특정인에 대해서만 적용되는 개인대상법률 등 처분적 법률에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 또한 청구인은 구법에 의하여 한정면허를 받아 엄격한 요건과 제한된 업무범위에서 해상여객운송사업을 하던 지역농협이 심판대상조항에 의하여 개정법에 따른 일반면허를 받은 것으로 의제될 경우 농업협동조합법 제5조 제3항에 의한 조합의 영리업무 금지의무와 모순․충돌되므로, 심판대상조항은 입법의 체계적합성 원리에 위반된다는 취지로 주장한다.

그러나 체계적합성(체계정당성) 원리 위반은 그 자체가 바로 위헌이 되는 것이 아니라 비례의 원칙이나 평등원칙 위반 내지 입법의 자의금지 위반 등의 위헌성을 시사하는 하나의 징후일 뿐이므로, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 하는바(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바40등 참조), 심판대상조항이 비례의 원칙이나 평등원칙 등 헌법의 규정이나 원칙을 위반하지 않는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 청구인의 위 주장도 받아들이지 않는다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

구 해운법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정되기 전의 것)

제4조(사업면허) ① 해상여객운송사업을 경영하려는 자는 제3조에 따른 사업의 종류별로 항로마다 해양수산부장관의 면허를 받아야 한다. (단서 생략)

②해양수산부장관은 제1항에 따라 면허를 할 때 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 해상여객운송사업의 범위․기간 또는 정원 등을 한정하여 면허(이하 “한정면허”라 한다)를 할 수 있다.

③ 제1항에 따른 면허를 받으려는 자는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 사업계획서를 첨부한 신청서를 해양수산부장관에게 제출하여야 한다.

④ 해양수산부장관은 제1항에 따라 면허를 할 때에는 해양수산부령으로 정하는 기간에 제5조 제1항 제2호 및 제5호에 따른 시설 등을 갖출 것을 조건으로 면허를 하거나 그 밖에 여객에 대한 안전강화 및 편의시설 확보 등을 위하여 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 필요한 조건을 붙일 수 있다.

제5조(면허기준) ① 해양수산부장관은 해상여객운송사업의 면허를 하려는 때에는 제4조 제3항에 따라 제출한 사업계획서가 다음 각 호에 적합한지를 심사하여야 한다.

1.해당 사업을 시작하는 것이 해양수산부령으로 정하는 수송수요 기준에 알맞을 것

② 제1항 제1호에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수송수요 기준에 알맞은지 여부의 심사를 생략할 수 있다.

2. 제4조 제2항에 따른 한정면허를 하는 경우

해운법(2015. 1. 6. 법률 제13002호로 개정된 것)

제4조(사업면허) ② 해양수산부장관은 제1항에 따라 면허를 할 때 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 사업자 공모를 할 수 있다.

제5조(면허기준) ① 해양수산부장관은 해상여객운송사업의 면허를 하려는 때에는 제4조 제3항에 따라 제출한 사업계획서가 다음 각 호에 적합한지를 심사하여야 한다.

1. 삭제 <2015. 1. 6.>

5.여객선등의 보유량과 여객선등의 선령 및 운항능력, 자본금 등이 해양수산부령으로 정하는 기준에 알맞을 것

② 삭제 <2015. 1. 6.>

구 해운법 시행규칙(2013. 3. 24. 해양수산부령 제1호로 개정되고, 2015. 7. 7. 해양수산부령 제150호로 개정되기 전의 것)

제3조(한정면허) ① 법 제4조 제2항에 따라 범위․기간 또는 정원 등을 한정하여 하는 해상여객운송사업 면허(이하 “한정면허”라 한다)는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.

1. 농업협동조합법 또는 수산업협동조합법에 따라 설립된 지역 또는 지구별 조합이 도서지역의 농․축․수산물을 원활하게 수송하기 위하여 해상여객운송사업을 경영하려는 경우일 것

2.해당 한정면허의 선박이 기항하려는 도서를 운항하는 차도선(車渡船)형 여객선(화물적재구역과 여객탑승구역이 분리되어 있고, 차량갑판과 램프설비를 갖춘 선박으로서 주로 차량과 그 차량의 운전자 등을 운송하는 여객선을 말한다. 이하 같다)이 없을 것

3.해당 한정면허의 선박이 차도선형 여객선일 것

② 한정면허의 사업범위는 다음 각 호의 업무로 제한한다.

1. 화물자동차와 그 운전자 또는 화주의 운송

2.농업협동조합법 제19조 및 수산업협동조합법 제20조에 따른 조합원이 소유하는 자동차와 그 운전자 또는 동승자의 운송

제4조(수송수요기준) ① 법 제5조 제1항 제1호에서 “해양수산부령으로 정하는 수송수요 기준”이란 새롭게 해상여객운송사업의 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 보는 항로에 이미 취항하고 있는 전체 여객선(예비용 선박을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 최근 3년간 평균 운송수입률(최대 운송능력을 기준으로 한 예상수입액과 실제 운송능력을 기준으로 한 수입액의 비율을 말한다. 이하 같다)이 새롭게 면허를 신청한 해당 해상여객운송사업의 여객선을 포함하더라도 100분의 25 이상인 것을 말한다. (단서 생략)

③ 새롭게 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 보는 항로에 이미 취항하고 있는 여객선이 없는 경우에는 제1항 또는 제2항에 따른 수송수요기준을 적용하지 아니한다.

④제1항 본문에 따른 수송수요기준을 산정할 때 새롭게 해상여객운송사업의 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 보는 항로의 범위와 3년간 평균 운송수입률을 산정하는 기간의 시점․종점 등 수송수요기준의 세부사항은 해양수산부장관이 정하여 고시한다.

⑤ 제1항 본문에 따른 평균 운송수입률의 세부적인 산정방법은 [별표 1]과 같다.

11.국가항공보안계획 중 8.1.19. 위헌확인

[2018. 2. 22. 2016헌마780]

【판시사항】

가. ‘국가항공보안계획’(2011. 4.) 제8장 ‘승객⋅휴대물품⋅위탁수하물 등 보안대책’ 중 8.1.19 가운데 체약국의 요구가 있는 경우 항공운송사업자의 추가 보안검색 실시에 관한 부분(이하 ‘이 사건 국가항공보안계획’이라고 한다)이 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.이 사건 국가항공보안계획이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권 등을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 우리나라는 ‘국제민간항공협약’의 체약국으로서 위 협약을 준수할 의무가 있는데, ‘국제민간항공협약’과 동일한 효력이 있는 ‘국제민간항공협약 부속서 17’(항공보안)(Annex17 to the Convention on International Civil Aviation) 2.4.1 전문에서는 “각 체약국은 다른 체약국으로부터 특정한 항공편에 대해 추가적인 보안조치를 요구받을 경우, 가능한 한도 내에서 조치를 취해야 한다.”고 정하고 있다.

항공보안법은 항공운송사업자 등의 국제협약의 준수 의무와 함께 보안검색의 기준 및 절차에 관한 기본적인 사항을 정하고 있고, 국토교통부장관으로 하여금 그 이행을 위하여 ‘국가항공보안계획’을 수립⋅시행하도록 의무를 부과하고 있다. 따라서 이 사건 국가항공보안계획은 헌법상 법률유보원칙에 위배되지 않는다.

나. 이 사건 국가항공보안계획은, 이미 출국 수속 과정에서 일반적인 보안검색을 마친 승객을 상대로, 촉수검색(patdown)과 같은 추가적인 보안 검색 실시를 예정하고 있으므로 이로 인한 인격권 및 신체의 자유 침해 여부가 문제된다. 이 사건 국가항공보안계획은 민간항공 보안에 관한 국제협약의 준수 및 항공기 안전과 보안을 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되고, 항공운송사업자가 다른 체약국의 추가 보안검색 요구에 응하지 않을 경우 항공기의 취항 자체가 거부될 수 있으므로 이 사건 국가항공보안계획에 따른 추가 보안검색 실시는 불가피하며, 관련 법령에서 보안검색의 구체적 기준 및 방법 등을 마련하여 기본권 침해를 최소화하고 있으므로 침해의 최소성도 인정된다. 또한 국내외적으로 항공기 안전사고와 테러 위협이 커지는 상황에서, 민간항공의 보안 확보라는 공익은 매우 중대한 반면, 추가 보안검색 실시로 인해 승객의 기본권이 제한되는 정도는 그리 크지 아니하므로 법익의 균형성도 인정된다.

따라서 이 사건 국제항공보안계획은 헌법상 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로, 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

국가항공보안계획(2011. 4.) 제8장 ‘승객⋅휴대물품⋅위탁수하물 등 보안대책’ 중 8.1.19 가운데 체약국의 요구가 있는 경우 항공운송사업자의 추가 보안검색 실시에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제10조, 제12조 제1항, 제37조 제2항

항공보안법(2013. 4. 5. 법률 제11753호로 개정된 것) 제1조, 제3조, 제10조,

항공보안법 시행규칙(2014. 4. 4. 국토교통부령 제86호로 개정된 것) 제3조의2

국제민간항공협약(Convention on International Civil Aviation)[발효일 1952. 12.11.][다자조약, 제38호, 1952. 12. 11.] 부속서 17(Annex17 to the Convention on International Civil Aviation)(항공보안) 2.4.1

【참조판례】

가. 헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 310헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 874헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 63

나. 헌재 2013. 7. 25. 2012헌마167, 판례집 25-2상, 296, 301

【당 사 자】

청 구 인김○진(변호사)서울 강남구 역삼로 309, 102동 904호(역삼동, 래미안펜타빌)

【주 문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인은 2016. 7. 31. 인천공항에서 미국행 대한항공편을 이용하고자 출국심사를 받는 과정에서 일반적인 보안검색을 받았다. 그런데 대한항공 측은 미국 교통안전청(Transportation Security Administration)으로부터 청구인이 추가 보안검색 대상자에 해당한다는 통보를 받았다며 항공기 탑승 전에 청구인에 대하여 추가 보안검색을 실시하였다. 추가 보안검색은 보안검색 담당자가, 청구인의 소지품에 대해서는 밖으로 꺼내도록 하여 육안으로 확인하는 방식으로, 청구인의 신체에 대해서는 손으로 더듬는 방식으로 이루어졌다(이하 ‘이 사건 추가 보안검색’이라 한다).

이후 청구인은 인천국제공항공사 사장을 상대로 이 사건 추가 보안검색을 실시한 법적 근거 등에 대하여 정보공개청구를 하였는데, 위 공사로부터 “항공운송사업자는 체약국의 요구가 있거나 필요하다고 판단되는 경우 탑승 수속 전 또는 탑승구 앞에서 추가 보안검색을 실시할 수 있다.”는 내용의 ‘국가항공보안계획 8.1.19’를 근거로 항공사에서 추가 보안검색을 자체 실시한 것으로서 인천국제공항공사와는 관련이 없다는 답변을 받았다. 또한 항공운송사업자인 ㈜대한항공 측으로부터는 미국 교통안전청으로부터 추가 보안검색 대상임을 통보받아 부득이하게 실시한 것이라는 답변을 받았다.

이에 청구인은 항공운송사업자로 하여금 체약국의 요구가 있는 경우 추가 보안검색을 실시할 수 있도록 정한 ‘국가항공보안계획 8.1.19’가 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인간의 존엄과 자유, 신체의 자유 등을 침해하였다고 주장하며, 2016. 9. 12. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘국가항공보안계획’(2011. 4.) 제8장 ‘승객⋅휴대물품⋅위탁수하물 등 보안대책’ 중 8.1.19 가운데 체약국의 요구가 있는 경우 항공운송사업자의 추가 보안검색 실시에 관한 부분(이하 ‘이 사건 국가항공보안계획’이라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용(밑줄 친 부분) 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상 규정]

국가항공보안계획(2011. 4.)

제8장 승객․휴대물품․위탁수하물 등 보안대책

8.1 승객 및 휴대물품 등 보안검색

8.1.19 항공운송사업자는 체약국의 요구가 있거나 필요하다고 판단되는 경우 탑승 수속 전 또는 탑승구 앞에서 추가 보안검색을 실시할 수 있다.

[관련조항]

항공보안법(2013. 4. 5. 법률 제11753호로 개정된 것)

제1조(목적) 이 법은「국제민간항공협약」등 국제협약에 따라 공항시설, 항행안전시설 및 항공기 내에서의 불법행위를 방지하고 민간항공의 보안을 확보하기 위한 기준⋅절차 및 의무사항 등을 규정함을 목적으로 한다.

제3조(국제협약의 준수) ① 민간항공의 보안을 위하여 이 법에서 규정하는 사항 외에는 다음 각 호의 국제협약에 따른다.

1.「항공기 내에서 범한 범죄 및 기타 행위에 관한 협약」

2.「항공기의 불법납치 억제를 위한 협약」

3.「민간항공의 안전에 대한 불법적 행위의 억제를 위한 협약」

4.「민간항공의 안전에 대한 불법적 행위의 억제를 위한 협약을 보충하는 국제민간항공에 사용되는 공항에서의 불법적 폭력행위의 억제를 위한 의정서」

5.「가소성 폭약의 탐지를 위한 식별조치에 관한 협약」

② 제1항에 따른 국제협약 외에 항공보안에 관련된 다른 국제협약이 있는 경우에는 그 협약에 따른다.

제10조 (국가항공보안계획 등의 수립) ① 국토교통부장관은 항공보안 업무를 수행하기 위하여 국가항공보안계획을 수립⋅시행하여야 한다.

② 공항운영자등은 제1항의 국가항공보안계획에 따라 자체 보안계획을 수립하거나 수립된 자체 보안계획을 변경하려는 경우에는 국토교통부장관의 승인을 받아야 한다. 다만, 국토교통부령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

항공보안법 시행규칙(2014. 4. 4. 국토교통부령 제86호로 개정된 것)

제3조의2 (국가항공보안계획의 내용 등) ① 법 제10조 제1항에 따른 국가항공보안계획(이하 “국가항공보안계획”이라 한다)에는 다음 각 호의 내용이 포함되어야 한다.

1.법 제9조 제1항에 따른 공항운영자등(이하 “공항운영자등”이라 한다)의 항공보안에 대한 임무

6. 항공보안에 관한 국제협력
7. 그 밖에 항공보안에 관하여 필요한 사항

국제민간항공협약(Convention on International Civil Aviation)[발효일 1952. 12.11.][다자조약, 제38호, 1952. 12. 11.] 부속서 17(Annex17 to the Convention on International Civil Aviation)(항공보안)

2.4. 국제협력

2.4.1 각 체약국은 다른 체약국으로부터 특정한 항공편에 대해 추가적인 보안조치를 요구받을 경우, 가능한 한도 내에서 조치를 취해야 한다. 추가적인 보안조치를 요구하는 체약국은 상대국이 이에 상응하는 대안 조치를 제시하는 경우 이를 고려해야 한다.

3. 청구인의 주장

이 사건 국가항공보안계획은 법률에 근거도 없이 추가 보안검색 실시에 대하여 정하고 있으므로 헌법상 법률유보원칙에 위반되고 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 신체의 자유를 침해한다. 또한 이 사건 국가항공보안계획만으로는 당사자가 추가 보안검색의 사유를 제대로 알 수 없으므로 알 권리도 침해한다.

4. 판 단

가. 민간항공보안 법규

(1) 국제민간항공협약(Convention on International Civil Aviation)

(가) 제2차 세계대전이 끝난 후 국제민간항공 수송체계 및 질서를 확립하기 위하여 52개국의 참여로 ‘국제민간항공협약’, 일명 ‘시카고 협약(Chicago Convention)’이 1944. 12. 7. 미국 시카고에서 작성⋅채택되어 1947. 4. 4. 최초 발효되었다. 이 협약은 다자간 국제조약으로 우리나라는 1952. 12. 11. 가입하여 조약 제38호로 발효되었고, 1957. 2. 4. 국회에서 비준동의를 받았다.

헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의하여 체결⋅공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”라고 규정하고 있고, 헌법 제60조 제1항은 국회의 조약 체결⋅비준에 대한 동의권을 규정하고 있는바, 국제민간항공협약은 우리나라가 가입과 동시에 발효되었고 사후에 국회의 비준동의도 받았으므로 국내법과 같은 효력을 가지고, 위 협약의 국내 이행을 위해서 ‘항공보안법’이 마련되어 있다. 따라서 항공운송사업자를 포함한 공항운영자등은 위 협약에서 정한 사항의 이행을 위해 항공보안법 및 그 위임을 받은 하위법령이 정한 바가 있으면 그에 따르고, 정한 바가 없으면 위 협약에서 정한 바에 따른다(항공보안법 제1조, 제3조 참조).

(나) 국제민간항공협약 부속서

국제민간항공협약은 총 96개 조항으로 이루어진 협약 본문과 이를 뒷받침하는 부속서가 제1부터 제19까지로 구성되어 있다. ‘국제민간항공협약 부속서’는 국제민간항공협약에 기초를 두고 있으나 협약 본문에 모두 포함시킬 수 없는 고도의 전문적이고 기술적인 세부사항을 규정하기 위하여 마련된 것으로, 항공과 직접 관련된 모든 분야의 국제표준을 마련해 주고 기술상의 기준을 제시한 국제규범으로, 국제민간항공협약의 일부로서 협약 본문과 동등한 효력이 있다.

‘항공보안’에 관한 사항은 제17부속서에서 규정하고 있는바, ‘국제민간항공협약 부속서 17’ 중 2.4.1 전문은 “각 체약국은 다른 체약국으로부터 특정한 항공편에 대해 추가적인 보안조치를 요구받을 경우, 가능한 한도 내에서 조치를 취해야 한다.”고 정하고 있다.

(2) 항공보안법

국제민간항공협약 등 국제협약에 따라 공항시설, 항행안전시설 및 항공기 내에서의 불법행위를 방지하고 민간항공의 보안을 확보하기 위한 기준⋅절차 및 의무사항 등을 규정함을 목적으로 항공보안법이 마련되어 있다.

항공보안법은 민간항공의 보안을 위한 국제협약의 준수 의무와 함께, 항공안전 및 보안에 관한 기본계획의 수립과 시행, 공항 및 항공기 내의 보안을 위한 필요한 조치로서의 보안검색의 기준과 방법 및 승객 등의 협조 의무, 항공보안장비, 항공안전보안지시⋅조사 및 점검 등에 대한 구체적인 규정을 두고 있고, 그 외에 민간항공에 대한 불법방해행위에 신속하게 대응하기 위하여 국가항공보안 우발계획의 수립근거도 마련하고 있으며, 민간항공 보안업무의 효율적 추진을 위하여 항공보안 자율신고제도도 정하고 있다. 특히 항공보안법은 국토교통부장관으로 하여금 항공보안 업무를 수행하기 위하여 ‘국가항공보안계획’을 수립⋅시행하도록 의무를 부과하고 있는바(제1조, 제4조, 제10조 제1항), 국토교통부령인 ‘항공보안법 시행규칙’에서는 국가항공보안계획에 항공운송사업자를 포함한 공항운영자등의 항공보안에 대한 임무 및 항공보안에 관한 국제협력 등의 내용이 포함되도록 규정하고 있다(제3조의2 제1항). 항공운송사업자를 포함한 공항운영자등은 국가항공보안계획에 따라 자체 보안계획을 수립하여 국토교통부장관의 승인을 받아야 하고, 이를 제대로 이행하지 아니하면 과태료를 부과받게 된다(법 제10조 제2항, 제51조 제1항 제1호).

나. 제한되는 기본권 및 이 사건의 쟁점

(1) 헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이자 기본이념이라 할 수 있는 인간의 본질적이고 고유한 가치인 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권을 보장하고 있다(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 참조). 이미 탑승을 위한 출국 수속 과정에서 일반적인 보안검색을 마쳤음에도, 취항 예정지 국가인 체약국의 요구가 있다는 이유로 항공기 탑승 전 또는 탑승구 앞에서 보안 담당자로부터 신체검사 등 보안검색을 당하는 경우 해당 승객은 모욕감 내지 수치심 등을 느낄 수 있다. 따라서 이 사건 국가항공보안계획으로 인한 인격권 침해 여부가 일차적으로 문제된다.

(2) 헌법 제12조가 보장하는 신체의 자유는 신체활동을 자율적으로 할 수 있는 신체거동의 자유와 함께 신체의 안전성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위협으로부터 침해당하지 아니할 자유를 포함한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조). 항공보안법상 일반적인 보안검색이 승객에 대해서는 문형금속탐지기 또는 원형검색장비를 사용하여, 휴대물품에 대해서는 엑스선 검색장비를 사용하여 이루어지는 것과 달리(항공보안법 시행령 제10조 제1항), 국가항공보안계획에서 추가 보안검색은 신체에 대해서는 촉수검색(patdown)을 예정하고 있으므로(8.1.14 참조), 인격권과 더불어 신체의 자유 침해 여부도 함께 문제될 수 있다.

(3) 청구인은 알 권리의 침해도 주장하나, 헌법 제21조 등에서 도출되는 기본권인 알 권리는 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령⋅수집하거나, 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리를 말하는바(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조), 항공기의 취항 예정지인 체약국이 어떠한 사유로 특정인에 대해 추가 보안검색을 요구하게 되는 것인지가 일반적인 정보라고 보기 어렵고, 이 사건 국가항공보안계획은 체약국의 요구가 있으면 항공운송사업자가 그 요구에 따라 탑승 수속 전 또는 탑승구 앞에서 추가 보안검색을 실시하는 것에 대해 규정하고 있을 뿐이므로 이 사건 국가항공보안계획에 의해 알 권리가 제한된다고 볼 수 없다.

(4) 이와 같이 이 사건 국가항공보안계획에 의해 항공운송사업자가 승객을 상대로 체약국의 요구에 따라 추가 보안검색을 실시할 경우 승객의 인격권 등 기본권이 침해될 수 있으므로, 이 사건 국가항공보안계획이 법률적 근거를 두고 있는지, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가 문제된다.

다. 법률유보원칙 위배 여부

(1) 기본권 제한에 있어 법률유보원칙

기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로, 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두고 있으면 된다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마167 참조).

(2) 이 사건 국가항공보안계획의 법률유보원칙 위배 여부

(가) 항공보안법은 국제민간항공협약 등 국제협약에 따라 공항시설, 항행안전시설 및 항공기 내에서의 불법행위를 방지하고 민간항공의 보안을 확보하기 위한 기준⋅절차 및 의무사항 등을 규정함을 목적으로 마련된 법으로(제1조), 국토교통부장관으로 하여금 민간항공보안 업무를 수행하기 위하여 국가항공보안계획을 수립⋅시행하도록 하고(제10조 제1항), 공항운영자, 항공운송사업자 등은 위 계획에 따라 자체 보안계획을 수립하여 승인을 받는 등 항공보안을 위한 국가시책에 협조하도록 정하고 있다(제5조).

국가항공보안계획은 이와 같이 항공보안법 제10조 제1항에 직접적인 근거규정을 두고 마련된 것으로, 민간항공에 대한 불법행위로부터 승객⋅승무원⋅항공기 및 공항시설 등을 보호하기 위하여 체약국과 상호 협력할 사항을 정하고, 공항운영자 등의 승객⋅승무원⋅휴대물품⋅위탁수하물⋅화물⋅기내물품 등에 대한 구체적인 검색방법을 정하고 있다.

(나) 또한 항공보안법은 “항공운송사업자는 승객의 안전 및 항공기의 보안을 위하여 필요한 조치를 하여야 하고(제14조 제1항), 항공기에 탑승하는 사람은 신체, 휴대물품 및 위탁수하물에 대한 보안검색을 받아야 하며(제15조 제1항), 이를 거부하는 사람에 대해서 항공운송사업자는 탑승을 거절할 수 있다(제23조)”고 규정함으로써, 승객을 대상으로 하는 항공운송사업자의 보안검색 의무 및 내용에 대한 본질적인 사항을 법에서 직접 정하고 있는데, 이는 항공보안을 위한 기준⋅절차 및 의무사항에 관하여 국제협약에 따르기 위한 것임을 밝힌 것이다. 항공보안법 시행규칙에서도 국가항공보안계획에 국제항공운송사업자를 포함한 공항운영자등의 항공보안에 대한 임무 및 항공보안에 관한 국제협력 등의 내용이 포함되도록 규정하고 있고(제3조의2 제1항), 이 사건 국가항공보안계획은 ‘국제민간항공협약 부속서 17’에서 “각 체약국은 다른 체약국으로부터 특정한 항공편에 대해 추가적인 보안조치를 요구받을 경우, 가능한 한도 내에서 조치를 취해야 한다.”(2.4.1 전문)고 정한 것을 반영한 것으로 보인다.

(3) 소결

그렇다면 이 사건 국가항공보안계획은 항공보안법에 직접적인 근거를 두고 있고, 항공보안법에서 이 사건 국가항공보안계획에서 정한 보안검색의 본질적 사항에 대해 규정하고 있으므로, 헌법상 법률유보원칙에 위배되지 않는다.

라. 과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 국가항공보안계획이 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권 및 신체의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 본다.

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 국가항공보안계획은 민간항공보안에 관하여 국제협약에서 정한 기준 및 절차에 따르고 민간항공에 대한 불법방해행위로부터 승객, 승무원, 항공기 및 공항시설 등을 보호하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다.

‘국제민간항공협약 부속서 17’(항공보안)(Annex17 to the Convention on International Civil Aviation) 2.4.1 전문은 “각 체약국은 다른 체약국으로부터 특정한 항공편에 대해 추가적인 보안조치를 요구받을 경우, 가능한 한도 내에서 조치를 취해야 한다.”고 정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 국제민간항공협약 부속서는 우리나라가 1952년 가입하여 발효된 국제민간항공협약의 한 부분으로 국제민간항공협약과 동등한 효력이 있고, 항공보안법 및 관련 규정에서도 항공보안의 기준 및 절차에 관해 국제협약에 따르도록 정하고 있으므로, 이 사건 국가항공보안계획의 심판대상규정이 위 부속서에서 정한 바에 따라 항공운송사업자로 하여금 체약국의 요구가 있는 경우 탑승 수속 전 또는 탑승구 앞에서 추가 보안검색을 실시할 수 있도록 하도록 규정한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

(가) 항공보안법에 의하면 항공운송사업자를 포함한 공항운영자등은 자체 보안계획을 수립하여 국토교통부장관의 승인을 받아야 하는데(제10조 제2항), 공항운영자등이 수립하는 자체 보안계획은 국토교통부장관이 수립하는 국가항공보안계획, 법 제3조에 따른 국제협약 및 국제민간항공협약 부속서 17 등의 내용에 적합한 것이어야 국토교통부장관으로부터 승인을 받을 수 있다(시행규칙 제3조의3 제2호). 만약 공항운영자등이 자체 보안계획을 불이행하면 과태료를 부과받는다(법 제51조 제1항 제1호). 그런데 앞서 본 바와 같이 국제민간항공협약 부속서 17의 2.4.1 전문은 체약국의 요구에 따른 추가 보안조치 의무에 대해 정하고 있다.

따라서 국제민간항공협약의 체약국인 우리나라의 항공운송사업자로서는 위 협약을 준수할 의무가 있고, 항공운송사업자가 체약국의 이러한 요구를 이행하지 아니하는 경우 체약국의 법이 정한 바에 따라 취항금지 등의 조치를 받을 수도 있으므로 체약국의 추가 보안검색 요구가 있는 경우 항공운송사업자의 추가 보안검색 실시는 사실상 불가피하다고 보인다.

(나) 다만 국제민간항공협약 부속서 17의 2.4.1 전문에 의하면, ‘가능한 한도 내’에서 체약국의 추가 보안검색 요구에 협력하도록 정하고 있고, 항공보안법에 의하면 항공운송사업자는 보안검색을 거부하는 등 항공기의 안전운항을 저해할 우려가 있는 사람, 또는 국가기관 또는 국제기구 등으로부터 탑승거절이 요청 또는 통보된 사람에 대하여 탑승을 거절할 수 있으므로(법 제23조 제7항), 체약국의 요구에 따른 추가 보안검색을 거부하는 승객에 대하여는 탑승을 거절하면 된다.

그리고 항공보안법이나 관련 규정에서 일반 보안검색 외에 예외적인 보안검색 실시의 기준, 절차, 방법에 관하여 정함으로써 항공운송사업자의 추가 보안검색으로 인한 관련 기본권 침해를 방지하기 위한 조치를 마련하고 있다. 구체적으로, 항공보안법은 공항운영자등이 국토교통부장관이 고시하는 항공보안장비를 사용하도록 하고, 항공보안장비의 종류, 성능 및 운영방법 등에 관한 기준을 고시하도록 하고 있다(제27조). 이에 항공보안법 시행령은 법 제27조에 따라 국토교통부장관이 고시하는 항공보안장비를 사용하여 보안검색을 하도록 하면서, 일반적인 보안검색 방법이 아닌 승객에 대한 신체검색이나 개봉검색은 검색장비의 경보음이 울리는 경우, 무기류나 위해물품을 휴대하거나 숨기고 있다고 의심되는 경우, 엑스선 검색장비에 의해 내용물을 판독할 수 없는 경우 등에 예외적으로 실시하는 것으로 정하고 있다(제10조 제3항).

국가항공보안계획도 제8장에서 승객에 대해 개별검색을 실시하는 경우 반드시 승객의 동의를 받아서 행하도록 하고 승객의 인격을 침해할 수 있는 언행을 금하고 있으며(8.1.12), 승객의 신체검색시 동일한 성(性)을 가진 항공보안검색요원이 검색업무를 수행하도록 하고, 여성 승객에 대한 보안검색은 반드시 여성 항공보안검색요원이 검색하도록 하고 있다(8.1.9). 또한 개봉검색⋅촉수검색 및 폭발물탐지기를 이용한 검색을 예외적인 보안검색 방법으로 정하고 있다(8.1.14).

(다) 이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사건 국가항공보안계획은 민간항공보안에 관한 국제협약의 준수 및 민간항공의 보안을 위해 필요 최소한도의 것을 정한 것으로서 침해의 최소성이 인정된다.

(3) 법익의 균형성

항공기 이용이 보편화됨에 따라 국내외적으로 항공기 안전사고나 항고기에 대한 또는 항공기를 이용한 테러 위협이 계속 커지고 있는바, 항공기 사고는 한번 발생하면 그로 인한 인명 피해가 심각하므로 항공기 내에서의 불법행위 방지 및 민간항공의 보안 확보라는 공익은 매우 중대하다. 이에 반해 체약국의 요구가 있는 경우 승객을 상대로 실시되는 추가 보안검색은 그 방법 및 절차를 고려할 때 그로 인해 대상자가 느낄 모욕감이나 수치심, 신체의 자유의 제한 정도가 그리 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 국가항공보안계획은 법익의 균형성도 인정된다.

(4) 소결

그러므로 이 사건 국가항공보안계획은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 인격권 등 기본권을 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

12.장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시 제3장 급여비용 및 산정기준 1. 활동보조 중 ①등 취소

[2018. 2. 22. 2017헌마322]

【판시사항】

가. 활동보조기관에게 지급되는 시간당 급여비용을 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 13,860원으로 정한 ‘장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시’(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제3장 1. 활동보조 중 ①, ③(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)에 대한 활동보조급여 수급자들의 심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

나.심판대상조항들에 대한 활동보조기관 운영자들의 심판청구가 예외적으로 심판의 이익이 인정되는지 여부(적극)

다.심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 활동보조기관 운영자들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 심판대상조항들은 수급자에게 활동보조급여를 제공한 활동보조기관이 지급받을 수 있는 시간당 급여비용을 규정하고 있으므로, 활동보조급여 수급자들은 심판대상조항들의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 해당한다. 또한 심판대상조항들은 수급자의 활동지원급여 월 한도액에는 아무런 영향을 주지 않으므로 청구인들 중 활동보조급여 수급자들의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.

나. 이 사건 심판청구 이후인 2018. 1. 3. 이 사건 고시가 개정되었으나, 활동보조급여의 시간당 금액이 헌법이 요구하는 바를 충족하고 있는지 여부에 대하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없다. 또한 활동보조급여의 시간당 금액이 주기적으로 변경되어 고시된다고 하더라도 질적이나 양적으로 획기적인 변화가 예상되지는 않기 때문에 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다. 따라서 청구인들 중 활동보조기관 운영자들의 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정된다.

다. 심판대상조항들은 장애인 활동지원 제도의 적정한 운영을 위하여 일정한 수준의 수가를 정함으로써 활동보조기관의 사업 운영 안정화에 기여하고, 활동보조인의 급여를 일정 수준에서 보장하기 위한 것이다. 입법부 또는 그로부터 위임을 받은 집행부는 시장에서의 수요와 공급의 균형, 장애인 활동지원사업의 재정규모와 활동지원급여액, 연간 물가상승률 및 임금인상률, 최저임금, 각종 법정수당 등 급여비용에 영향을 미치는 여러 요인들을 종합적으로 고려하여 활동보조급여의 시간당 금액을 정책적으로 정할 수 있다. 장애인 활동지원사업은 국가가 시장 형성 기반을 조성한 후 활동지원기관들이 자유롭게 경쟁하도록 설계되어 있으므로, 국가에게 활동지원기관의 사업운영에 따른 수익을 보장해 주어야 할 의무가 있다고 보기 어려운 점, 활동보조기관은 자신이 제공하는 급여의 질이나 운영능력을 향상시켜 다수의 활동지원급여 대상자와 급여 이용계약을 체결함으로써 손익분기점을 넘기는 수익을 얻는 것도 충분히 가능한 점, 제도가 시행된 이래 매년 전년도 활동보조급여의 시간당 금액을 기준으로 물가상승률과 최저임금 등을 고려하여 ‘제한된 예산의 범위 안에서’ 꾸준히 활동보조급여의 시간당 금액을 인상시켜 온 점 등을 종합하면, 심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 활동보조기관을 운영하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

【심판대상조문】

장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호) 제3장 1. 중 ①, ③

【참조조문】

헌법 제15조, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제1항

장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것) 제32조 제1항

장애인활동 지원에 관한 법률 시행규칙(2011. 8. 7. 보건복지부령 제72호로 제정된 것) 제36조 제1항, 제2항

【참조판례】

가. 헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111

나. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌마305, 판례집 23-1하, 105, 113-114헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626, 판례집 28-2상, 710, 718

【당 사 자】

청 구 인1. 최○기

2. 황○남
3. 장○욱
4. 최○준
5. 류○연
6. 김○해

청구인들 대리인 법무법인 열린사람들담당변호사 양철웅

【주 문】

1. 청구인 최○준, 류○연, 김○해의 심판청구를 모두 각하한다.
2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인 최○기, 황○남, 장○욱은 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’(이하 ‘장애인활동법’이라 한다) 제20조에 따라 활동보조를 제공하는 활동지원기관(이하 ‘활동보조기관’이라 한다)으로 지정을 받은 장애인 자립생활센터 및 장애인종합복지관의 대표자들로서 활동보조기관의 장이고(이하 ‘활동보조기관 운영자들’이라 한다), 청구인 최○준, 류○연, 김○해는 장애인활동법상 수급자로 인정되어 활동보조기관으로부터 활동보조급여를 받고 있는 사람들(이하 ‘활동보조급여 수급자들’이라 한다)이다.

청구인들은, 2016. 12. 28. 보건복지부 고시 제2016-279호로 개정된 ‘장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시’ 제3장 1. 활동보조 중 ①, ③이 활동보조 급여비용의 시간당 금액을, 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 13,860원으로 정한 것이 활동보조기관의 정상적인 운영을 어렵게 할 정도로 낮은 수준이어서 청구인들의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하며, 2017. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시’(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제3장 1. 활동보조 중 ①, ③(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항들 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시(2016. 12. 28. 보건복지부고시 제2016-279호)

제3장 급여비용 및 산정기준

1. 활동보조

분류	시간당 금액(원)
①매일 일반적으로 제공하는 경우	9,240 가산수당 680
③「관공서의 공휴일에 관한 규정」에 의한 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우	13,860 가산수당 1,020

[관련조항]

장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것)

제32조(급여비용의 산정) ① 급여비용은 활동지원급여의 종류 및 활동지원등급 등에 따라 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

② 보건복지부장관은 제1항에 따라 급여비용을 정할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 활동지원기관이 국가와 지방자치단체로부터 설립 및 운영비용을 지원받았는지 등을 고려하여 가산 또는 감액 조정할 수 있다.

③제1항에 따른 급여비용의 구체적인 산정 방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

장애인활동 지원에 관한 법률 시행규칙(2011. 8. 7. 보건복지부령 제72호로 제정된 것)

제36조(급여비용의 산정 방법) ① 법 제32조에 따라 급여비용은 활동지원급여의 종류별로 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

1. 법 제16조 제1항 제1호에 따른 활동보조: 급여 제공 시간 × 시간당 비용

② 제1항에서 규정한 사항 외에 급여비용의 산정에 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

3. 청구인들의 주장

장애인활동법상 활동보조인제도는 장애인들이 인간다운 생활을 할 권리, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 향유하는데 필수불가결한 것이다. 또 국가는 장애인과 같이 주어진 상황 자체가 불평등한 경우 최소한의 평등을 실현하기 위한 적극적인 행위의무를 부담하므로, 활동보조인제도는 장애인들이 비장애인들과 더불어 생활하기 위한 사회적 평등을 실현하는데도 필수불가결하다.

장애인활동법은 활동보조기관에 대해 엄격한 시설기준과 인력기준을 요구하고 있는데(제20조, 같은 법 시행규칙 제17조), 이를 준수하기 위해서는 사무실 임대료, 인건비, 각종 비품비 등 관리운영비의 지출이 필수적이다. 그런데 심판대상조항들에서 정한 활동보조 급여비용 수준으로는 활동보조기관의 운영비용을 충당할 수 없을 뿐만 아니라 법적으로 활동보조기관이 활동보조인에게 지급하여야 하는 법정수당과 퇴직금, 4대보험 사업자 부담분 등도 충당할 수도 없다. 청구인들을 비롯한 활동보조기관의 장은 소속 활동보조인들에게 임금을 지급하기 위해 최저임금법을 어기거나 활동보조인의 근로시간을 줄일 수밖에 없고, 급기야 민․형사상 책임을 부담할 지경에 내몰리게 되었다. 이로 인해 활동보조급여를 제공받는 수급자들은 급여의 품질 저하, 활동보조인 변경에 따른 급여의 불안정한 제공, 본인부담금의 부담 지속 등과 같은 피해를 입게 된다.

국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준 등을 종합적으로 고려하더라도 심판대상조항들은 합리성을 인정할 수 없을 정도로 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 해당한다. 따라서 심판대상조항들은 청구인들의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해한다.

4. 적법요건에 관한 판단

가. 활동보조급여 수급자들의 심판청구

헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적․사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233).

심판대상조항들은 수급자에게 활동보조급여를 제공한 활동보조기관이 지급받을 수 있는 시간당 급여비용을 규정하고 있으므로, 활동보조급여 수급자들은 심판대상조항들의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 해당한다. 또 활동지원급여는 수급자의 월 한도액의 범위에서 제공하고(장애인활동법 제18조 제1항), 활동보조의 급여비용은 급여 제공 시간에 시간당 비용을 곱하는 방법으로 산정하므로(같은 법 시행규칙 제36조 제1항 제1호), 활동보조급여의 시간당 금액이 낮을수록 수급자들에 대한 급여 제공 시간은 증가한다. 반대로 활동보조급여의 시간당 금액이 높아지면 수급자들에 대한 급여 제공 시간은 줄어든다. 따라서 활동보조급여의 시간당 금액이 지나치게 낮다는 취지로 주장하는 활동보조급여 수급자들은, 심판대상조항들로 인하여 자신들의 기본권을 직접적․법적으로 제한받는다고 보기 어렵다. 위 청구인들은 심판대상조항들이 활동보조급여의 시간당 금액을 지나치게 낮게 정하고 있어 급여의 품질 저하, 활동보조인 변경에 따른 급여의 불안정한 제공 등의 피해를 입고 있다는 취지로도 주장하나, 이는 간접적이고 반사적인 불이익에 불과하다.

그렇다면 청구인들 중 활동보조급여 수급자들의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.

나. 활동보조기관 운영자들의 심판청구

(1) 헌법소원은 청구인의 침해된 기본권을 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626).

이 사건 심판청구 이후인 2018. 1. 3. 이 사건 고시가 보건복지부고시 제2017-247호로 개정되어, 2018. 1. 1.부터 활동보조급여의 시간당 금액이 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 10,760원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 16,140원으로 인상되었다. 이처럼 이 사건 고시는 이 사건 심판청구 이후 개정되어 효력을 상실하였으므로 심판대상조항들의 위헌 여부가 위 청구인들의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않는다. 따라서 심판대상조항들에 관하여 심판을 구할 활동보조기관 운영자들의 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다.

(2) 다만, 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호․유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌마305).

장애인의 자립생활과 사회참여를 지원하는 활동보조급여의 질을 담보하기 위해 활동보조기관에게 지급되는 시간당 급여비용을 정한 심판대상조항들이 헌법이 요구하는 바를 충족하고 있는지 여부에 대하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없다. 뿐만 아니라 활동보조급여의 시간당 금액이 주기적으로 변경되어 고시된다고 하더라도 질적이나 양적으로 획기적인 변화가 예상되지는 않기 때문에 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 우리 헌법소원제도의 체계상 주기적으로 변경되는 심판대상조항들에 대하여 청구기간 내에 적법하게 심판청구를 하고 그 시행기간이 경과하기 전에 위헌여부를 신속하게 판단하는 것이 쉽지 않다는 사정을 고려하면, 심판대상조항들이 헌법에 합치되는지 여부를 헌법적으로 해명한다는 것은 헌법질서의 수호․유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이다.

따라서 위 청구인들의 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정된다.

5. 본안에 관한 판단

가. 장애인 활동지원제도 개관

장애인 활동지원제도는 신체적․정신적 장애 등의 사유로 혼자서 일상생활 및 사회활동을 하기 어려운 중증장애인들에게 활동보조, 방문목욕, 방문간호 등의 활동지원급여를 제공하는 제도로서, 장애인의 자립생활과 사회참여를 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이는 것을 목적으로 한다(장애인활동법 제1조, 제2조 제2호). 국가와 지방자치단체는 적절한 활동지원급여를 제공하여 장애인이 일상생활과 사회생활을 원활히 할 수 있도록 시책을 마련하여야 하고, 활동지원사업이 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄일 수 있도록 매년 필요한 재원을 조달하여야 한다(같은 법 제3조). 이에 따라 장애인 활동지원제도의 재원은 기본적으로 전액 국비와 지방비로 충당하는 조세지원방식을 채택하고 있다.

장애인 활동지원사업의 국고 예산은 2017년 기준 5461억 원(이 중 활동지원급여 예산은 5313억 원)으로, 제도가 시행된 2011년 이래 점진적으로 증가해 왔으며, 장애인 복지사업 중 장애인연금 다음으로 많은 예산이 편성되어 있다.

만 6세∼만 65세 미만으로 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인복지법상 등록 1급∼3급(중복합산 장애등급 포함) 장애인이면 소득수준과 무관하게 누구나 활동지원급여를 신청할 수 있다(장애인활동법 제5조). 이러한 신청자격을 갖춘 사람은 관할 특별자치시장․특별자치도지사․시장․군수․구청장에게 활동지원급여 신청서를 제출하여야 하며(신청주의), 수급자로 결정되면 월 한도액의 범위 내에서 활동지원급여를 이용할 수 있다(같은 법 제6조 제1항, 제18조 제1항). 수급자의 월 한도액은 활동지원등급에 따라 산정된 기본급여와 임신․출산 사실 등 장애인의 생활환경에 따라 산정된 추가급여를 더한 금액으로 한다(같은 법 제18조, 같은 법 시행규칙 제15조). 월 한도액을 초과하는 비용은 수급자 본인이 전부 부담한다(같은 법 제33조 제2항).

나.활동보조기관의 급여 제공의무 및 활동보조의 급여비용

(1)활동보조기관을 설치⋅운영하기 위해서는 소재지 관할 특별자치시장⋅특별자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장으로부터 지정을 받아야 한다(장애인활동법 제20조 제1항). 활동보조기관은 일정 시설 및 인력기준을 갖추어야 하고(같은 법 시행규칙 제17조 [별표 1의2]), 활동보조급여 제공능력과 경험이 있는 공공⋅비영리⋅민간기관(법인, 단체 등 포함)일 것을 요한다. 활동보조기관은 수급자로부터 활동보조급여 제공을 요청 받았을 때에는 타당한 사유가 있는 경우가 아닌 한 급여제공을 거부해서는 아니 되고, 이를 위반하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(같은 법 제22조, 제47조 제2항 제1호).

(2) 급여비용은 활동지원급여의 종류 및 활동지원등급 등에 따라 보건복지부장관이 정하여 고시하고(장애인활동법 제32조 제1항), 이 같은 급여비용의 구체적인 산정 방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다(같은 조 제3항). 이에 따라 장애인활동법 시행규칙에서는 활동보조의 급여비용은 급여 제공 시간 × 시간당 비용의 방법에 따라 산정한다고 규정하고 있고(제36조 제1항 제1호), 심판대상조항들은 활동보조급여의 시간당 금액을 정하고 있다.

이처럼 ‘활동보조의 급여비용’은 장애인활동법 제16조 제1항 제1호에 규정된 활동보조 행위에 대한 비용, 즉 활동보조인이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동, 가사활동 및 이동보조 등을 지원하는 활동보조급여 제공 시간에 시간당 비용을 곱하여 산정한 비용을 의미하며, 활동보조급여의 시간당 금액은 경쟁시장에서 결정된 시장가격이 아니라 정책적으로 결정된 가격이라는 점에서 ‘수가’라고도 불린다.

활동보조급여의 시간당 금액은 제도 시행 첫 해인 2011년 8,300원에서 2017년 9,240원으로 11.3% 인상(연 평균 1.6%)되었고, 야간과 공휴일 및 근로자의 날에 제공하는 경우에는 2011년 9,300원에서 2017년 13,860원으로 49% 인상(연 평균 7%)되었다.

다. 쟁점의 정리

(1) 심판대상조항들은 활동보조급여 제공에 대한 대가로 활동보조기관에게 지급되는 시간당 금액을, 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 위 금액의 100분의 50을 가산한 13,860원으로 정하고 있다. 이 사건에서는 이 같은 시간당 금액이 활동보조기관의 운영을 어렵게 할 정도로 낮게 책정되어 있어 활동보조기관을 운영하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 활동보조기관을 운영하는 청구인들은 심판대상조항들이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항에서 정하고 있는 활동보조급여 수가수준으로는 활동보조기관의 운영이 어렵다는 점을 다투는 이 사건의 경우에는 심판대상조항들이 행복추구권이나 인간의 존엄과 가치, 사회적 기본권인 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다고 보기 어렵다. 나아가 위 청구인들의 평등권 침해 주장에는 평등권과의 관련을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장이 드러나 있지 아니하므로, 이에 관하여도 따로 판단하지 아니한다.

라. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

앞서 본 것처럼 장애인활동법은 신체적․정신적 장애 등의 사유로 혼자서 일상생활 및 사회활동을 하기 어려운 장애인에게 활동보조, 방문목욕, 방문간호 등의 활동지원급여를 제공하여 장애인의 자립생활과 사회참여를 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이는 것을 목적으로 한다(장애인활동법 제1조, 제2조 제2호). 장애인 활동지원제도는 장애인 보호가 더 이상 개인과 가족의 문제가 아니라 사회적으로 분담해야 하는 사회적 문제라는 인식 하에 도입된 것으로서 국가와 지방자치단체가 매년 필요한 재원을 조달하고, 지정된 활동지원기관에 소속된 활동지원인력을 통해 수급자에게 급여를 제공하는 사회서비스의 일종이다.

활동보조급여 제공에 대한 대가로 활동보조기관에게 지급되는 시간당 급여비용을 정하고 있는 심판대상조항들은, 장애인 활동지원제도의 적정한 운영을 위하여 일정한 수준의 수가를 정함으로써 활동보조기관의 사업 운영 안정화에 기여하고 활동보조인의 급여를 일정 수준에서 보장하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 매일 일반적으로 제공하는 경우와 공휴일 및 근로자의 날에 제공하는 경우를 구분하여 활동보조급여의 시간당 금액을 달리 정하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

(가) 일반적인 서비스 시장에서 서비스에 대한 가격은 공급과 수요의 양에 의해 결정되지만, 국가 등이 필요한 재원을 매년 조달하는 사회서비스 시장에서는 서비스에 대한 가격이 단순히 수요와 공급의 양에 의해 결정되지 않고 국가의 정책적 판단에 따라 정해지게 된다.

장애인 활동지원제도는 사회서비스의 일종으로 한정된 예산 내에서 운용되고, 장애인 활동보조급여의 시간당 금액을 정하는 문제는 수가수준을 결정하는 문제로서 서비스의 수준과 밀접한 관련이 있다. 따라서 입법자 또는 그로부터 위임을 받은 집행자는 서비스 공급자인 활동보조기관이 필요한 서비스를 충분히 공급할 수 있는 가격은 어느 수준인지, 서비스 이용자인 수급자가 서비스 이용을 위하여 기꺼이 부담할 수 있는 가격은 어느 수준인지 등을 반영한 시장에서의 수요와 공급의 균형, 장애인 활동지원사업의 재정규모와 활동지원급여액, 연간 물가상승률 및 임금인상률, 최저임금, 각종 법정수당 등 급여비용에 영향을 미치는 여러 요인들을 종합적으로 고려하여 활동보조급여의 시간당 금액을 정책적으로 정할 수 있다.

(나)현행 장애인 활동지원제도는 활동지원급여를 신청한 장애인 중에서 급여 대상자를 선정한 후 이들에게 월 한도액에 해당하는 바우처를 제공하면, 수급자가 활동지원기관을 선택하여 급여 이용계약을 체결하고, 이용계약에 따라 급여를 제공한 활동지원기관이 바우처 카드를 활용한 결제를 통해 급여비용을 청구하도록 설계된 바우처 사업에 해당한다. 이처럼 바우처 결재금액에서 활동보조인의 임금과 관리책임자 및 전담인력의 인건비, 공공요금, 4대보험 및 퇴직금 등을 모두 지출해야 하는 구조이므로, 활동보조기관은 수급자를 많이 확보하여 급여를 많이 제공할수록 수익이 늘어나 사업비를 충당하기가 수월해진다.

살피건대, 2017년 기준 장애인 활동지원급여 예산은 총 5313억 원이고, 활동지원기관은 1,062개소(활동보조기관 813개소 포함), 활동지원급여 대상자 수는 65,000명으로, 기관 당 평균 61명의 이용자를 확보할 수 있는 수준으로 파악된다. 활동보조기관이 15명 이상의 활동보조인을 고용하여야 하는 점에 비추어 보면{장애인활동법 제20조 제1항, 같은 법 시행규칙 제17조 [별표 1의2] 1. 나. 1) 다) (2)}, 활동보조기관의 공급 규모가 수급자 수에 비추어 과다하여 부적정하다고 볼만한 특별한 사정은 보이지 않는다.

(다) 한편, 활동보조기관의 과다는 기관의 난립으로 인한 과도한 경쟁이 발생할 수 있고, 반대로 급여제공기관의 부족은 경쟁이 사라짐으로써 안이한 운영과 불성실한 서비스 제공으로 이어져 활동보조급여의 수준을 저하시킬 우려가 있다. 이에 장애인활동법은 활동지원기관의 설치․운영을 지정제로 운용하도록 하여(제20조 제1항) 기관의 난립을 방지하면서, 경쟁을 통한 서비스의 수준을 제고하기 위하여 하나의 특별자치시․특별자치도․시․군․구당 복수의 활동지원기관을 지정하고 있다. 이처럼 장애인 활동지원사업은 국가가 시장 형성 기반을 조성한 후 활동지원기관들이 자유롭게 경쟁하도록 설계되어 있는바, 국가에게 활동지원기관의 사업운영에 따른 수익을 보장해 주어야 할 의무가 있다고 보기도 어렵다. 다시 말해, 활동지원사업과 관련하여 활동지원기관의 경영손실 위험은 상존하고, 그에 따른 경제적 이득 또는 손실은 해당 활동보조기관이 감당해야 할 몫인 것이다. 활동보조기관은 이와 같은 사정을 모두 감안하여 자기 책임 하에 자율적으로 사업에 참가한 것이라고 볼 수 있다.

이와 관련하여 활동보조기관이 활동보조인에게 근로기준법상 지급이 의무화되어 있는 각종 법정수당과 퇴직금, 4대보험 사업자분 등을 지급하면, 활동보조급여의 시간당 금액인 9,240원을 초과하게 되어 구조적으로 활동보조기관이 아무런 수익도 얻을 수 없는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그런데 활동보조인의 근무형태는 정형화되어 있는 것이 아니라 급여 이용계약에 따라 통상근로자, 단시간근로자 등으로 각각 정해지므로, 활동보조기관이 모든 활동보조인에게 근로기준법상의 각종 법정수당을 지급하여야 하는 것은 아니다. 또 활동보조기관이 제공하는 급여의 질이나 운영능력을 향상시켜 다수의 활동지원급여 대상자와 급여 이용계약을 체결함으로써 손익분기점을 넘기는 수익을 얻는 것이 불가능하다고 보이지도 않는다. 나아가 수가를 넉넉히 올린다고 하여 그것이 곧바로 활동보조기관의 충분한 사업비 확보로 연결된다고 단정하기도 어렵다.

(라) 나아가 활동보조기관은 다른 사회서비스 활동지원기관 지정을 받아 활동보조사업과 중복하여 운영할 수 있고, 활동지원기관의 관리책임자는 사업에 지장이 없는 범위에서 다른 사회서비스 활동지원기관의 장을 겸직할 수 있다. 또 수급자가 자신에게 제공되는 월 한도액만큼의 바우처보다 더 많은 급여를 원할 경우에는 수급자의 전액 부담으로 추가 구매를 할 수 있는데, 추가 구매 시 급여 단가는 활동지원기관에서 자율적으로 결정할 수 있다. 이처럼 활동보조기관이 추가적으로 사업비를 확보할 수 있는 다른 방안들도 마련되어 있다. 그 밖에 제도가 시행된 이래 매년 전년도 활동보조급여의 시간당 금액을 기준으로 물가상승률과 최저임금 등을 고려하여 ‘제한된 예산의 범위 안에서’ 꾸준히 활동보조급여의 시간당 금액을 인상시켜 온 점, 공휴일 및 근로자의 날에 활동보조급여를 제공하는 경우에는 매일 일반적으로 제공하는 금액의 100분의 50을 가산하므로 활동보조기관으로서는 시간당 더 많은 사업비를 확보할 여지가 있는 점, 활동보조기관 운영의 적정성 및 공익성 확보 등을 위해 영리를 목적으로 하지 않는 공공․비영리기관을 우선 지정하는 점 등을 종합하면, 2017. 1. 1.부터 적용되는 활동보조 급여비용을 매일 일반적으로 제공하는 경우에는 시간당 9,240원으로, 공휴일과 근로자의 날에 제공하는 경우에는 위 금액의 100분의 50을 가산한 13,860원으로 정한 것이 활동보조기관의 운영을 어렵게 할 정도로 낮은 수가라고 보기 어렵다.

(마) 따라서 심판대상조항들은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항들로 달성하려는 공익은 장애인 활동지원제도의 적정한 운영을 위하여 일정한 수준의 수가를 정함으로써 활동보조기관의 사업 운영 안정화에 기여하고 활동보조인의 급여를 일정 수준에서 보장하기 위한 것인 반면, 활동보조기관을 운영하는 청구인들이 제한당하는 사익은 자신들의 운영능력과 무관하게 사업비를 확보할 수 있는 가능성이나 수익이 줄어드는 불이익이다. 따라서 활동보조기관을 운영하는 청구인들이 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 과다하다고 보기 어려우므로 법익의 균형성도 충족된다.

(4) 소결

심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 활동보조기관을 운영하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

6. 결 론

청구인 최○준, 류○연, 김○해의 심판청구는 모두 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

13.담배사업법 제11조 제1항 등 위헌확인

[2018. 2. 22. 2017헌마438]

【판시사항】

가. 담배제조업의 허가기준을 대통령령에 위임한다고 규정한 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정된 것) 제11조 제1항(이하 ‘허가조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)

나. 담배제조업 허가요건으로 자본금 및 시설기준의 하한을 규정한 담배사업법 시행령(2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 전부개정된 것) 제4조 제1항 제1호 및 제2호(이하 ‘시행령조항’이라 한다)가 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 허가조항은 담배제조업 허가기준을 대통령령으로 정하도록 하는 위임규정으로서 하위규범의 시행을 예정하고 있으므로, 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

나. 시행령조항은 국민건강에 나쁜 영향을 미치는 담배산업의 특성을 고려하여 군소생산업체가 난립하는 것을 방지하고 담배의 품질 등을 효율적으로 관리하며 담배 소비의 증가를 억제할 수 있도록 적정한 규모의 자본금과 시설기준을 허가의 요건으로 규정한 것이다. 담배제조 독점체제를 해소하고 경쟁체제를 도입하더라도 시장진입 요건을 엄격히 규정하지 아니하면 영세업체 간 지나친 경쟁이 벌어질 수 있으므로 허가기준을 요구하는 것은 반드시 필요하고, 우리나라의 시장 상황을 고려할 때 시행령조항에서 규정한 기준은 합리성이 인정되며, 이로 인하여 중소업체의 시장 진입이 봉쇄되는 것도 아니다. 또한 담배에 대하여 이미 시행되고 있는 방법으로는 군소업체의 난립을 막기 어렵고, 최근에는 수제담배, 전자담배 등 담배 소비가 다양화되어 허가기준을 낮출 경우 제조업체가 난립할 가능성이 더욱 커졌으므로, 규제의 실효성을 담보하기 위하여 일정 수준의 기준을 유지할 필요가 있다. 따라서 시행령조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

【심판대상조문】

담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문

담배사업법 시행령(2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 전부개정된 것) 제4조 제1항 제1호 및 제2호

【참조조문】

담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정된 것) 제11조 제2항

담배사업법 시행령(2017. 2. 28. 대통령령 제27869호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호, 제4호 및 제2항

【참조판례】

가. 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등, 판례집 25-2하, 398, 417

나. 헌재 2016. 9. 29. 2012헌마1002등, 판례집 28-2상, 477, 484대법원 2008. 4. 11. 선고 2008두2019 판결

【당 사 자】

청 구 인주식회사 ○○푸드대표이사 차○욱대리인 법무법인 남강담당변호사 박기범

【주 문】

1. 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문에 대한 심판청구를 각하한다.

2.담배사업법 시행령(2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 전부개정된 것) 제4조 제1항 제1호와 제2호에 대한 심판청구를 기각한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인은 농축산물 제조ㆍ가공 및 판매 등을 목적으로 설립된 회사로 2017년 3월 초부터 담뱃잎을 수입하여 판매하는 사업을 시작하였다. 청구인은 담배사업법과 시행령이 담배제조업 허가기준을 지나치게 높게 규정하여 청구인과 같은 영세사업자는 담배제조업을 할 수 없도록 하고 있어, 담배사업법 제11조 제1항과 제27조 제1항 및 담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호와 제2호가 법률유보원칙에 위반되고 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하며, 2017. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 담배제조업 허가를 받지 않고 담배를 제조한 자를 처벌하도록 한 담배사업법 제27조 제1항에 대하여 심판을 구하고 있으나, 법인인 청구인은 이 조항이 아니라 제32조의 적용을 받는데 이 조항 자체의 위헌성에 대해서는 아무런 주장도 하고 있지 아니하므로, 담배사업법 제27조 제1항은 심판대상에서 제외한다. 한편, 담배사업법 제11조 제1항 중 청구인과 관련된 부분은 제11조 제1항 본문이므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문(다음부터 ‘허가조항’이라 한다) 및 담배사업법 시행령(2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 전부개정된 것) 제4조 제1항 제1호와 제2호(다음부터 ‘시행령조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

▢ 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정된 것)

제11조(담배제조업의 허가) ① 담배제조업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관의 허가를 받아야 한다. (후문 생략)

▢ 담배사업법 시행령(2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 전부개정된 것)

제4조(담배제조업허가의 기준) ① 법 제11조 제2항의 규정에 의한 자본금ㆍ시설기준ㆍ기술인력ㆍ담배제조 기술의 연구ㆍ개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리 등에 관한 기준은 다음 각 호와 같다.

1. 자본금: 300억 원 이상일 것
2. 시설기준: 연간 50억 개비(1일 16시간 작업 기준) 이상의 담배를 제조할 수 있는 시설로서 원료가공부터궐련제조및 제품포장에 이르는 일관공정을 갖춘 제조시설을 갖출 것. 다만, 연간 100억 개비 미만의 담배를 제조할 때까지는 원료가공시설을 설치하지 아니할 수 있다.
3. 청구인의 주장

허가조항은 형벌의 구성요건조항임에도 불구하고 그 실질적 내용을 법률에 전혀 규정하지 아니하고 대통령령에 위임하고 있으므로 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반된다. 시행령조항은 그 기준이 지나치게 높아 담배제조업을 하고자 하는 자의 시장 진입 자체를 불가능하게 하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하고, 합리적 이유 없이 영세 사업자를 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다.

4. 판 단

가. 허가조항

(1) 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우 당해 법률 자체는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조).

(2) 청구인은 담배제조업을 하기 위하여 허가를 받아야 한다는 부분에 대해서는 다투지 아니하고 다만 그 허가 기준이 지나치게 높아 허가조항이 헌법에 위반된다고 주장하고 있다. 그런데 허가조항은 담배제조업 허가 기준을 대통령령으로 정하도록 하는 위임규정으로서 하위규범의 시행을 예정하고 있으므로, 이 조항에 대해서는 직접성이 인정되지 아니한다.

나. 시행령조항

(1) 쟁점 정리

시행령조항은 담배제조업을 운영하고자 하는 자의 자격조건을 규제하고 있어 청구인의 직업선택의 자유가 제한된다. 청구인은 시행령조항이 청구인의 평등권도 침해한다고 주장한다. 그런데 청구인이 다투는 것은 시행령조항에 규정된 허가 기준이 지나치게 높아 영세사업자를 합리적 이유 없이 차별하고 있다는 것이다. 이런 주장은 실질적으로는 시행령조항이 과잉금지원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해한다는 주장과 같은 내용이므로, 평등권 침해 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

시행령조항은 국민건강에 나쁜 영향을 미치는 담배산업의 특성을 고려하여 산업의 경쟁체제는 유지하면서도 군소생산업체가 다수 설립되는 것을 막아 담배의 품질과 공급량 등을 효율적으로 관리ㆍ감독하고 담배 소비 증가를 억제하려는 것으로, 그 입법목적은 정당하다. 시행령조항이 적정한 규모의 자본금과 시설기준을 허가요건으로 규정하고 있는 것은 이런 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

(3) 침해 최소성

우리나라는 정부수립 이래 담배제조업을 정부의 독점사업으로 유지하여 오다가 2001년 공공부문개혁의 일환으로 담배제조업 허가제를 도입하였다. 담배는 국민 건강에 부정적 영향을 미칠 수 있는 제품이므로 그 품질과 공급량을 감독하고 관리하여야 할 필요성이 매우 크다. 따라서 담배제조 독점체제를 해소하고 경쟁체제를 도입하더라도 시장 진입 요건을 엄격히 규정하여 지나치게 많은 담배제조업체가 설립되는 것은 막을 필요가 있다. 정부는 2001년 담배제조업 허가제 도입하면서 시행령조항을 만들었고 현재까지 그 내용을 그대로 유지하고 있다.

담배제조업체의 설립을 규제하지 아니하면 제조업자 사이에 지나친 경쟁이 벌어져 담배 소비를 촉진하고 품질이 보장되지 않은 제품이 생산될 가능성이 있으므로 적정한 수준의 자본금 및 시설기준을 요구하는 것은 반드시 필요하다. 시행령조항을 만들 당시 재단법인 한국인삼연초연구원 부설 연구소는 군소업체의 시장점유율이 높을수록 국민 흡연율이 증가한다는 연구 결과를 토대로 연간 100억 개비 이상 생산시설과 자본금 500억 원 이상을 담배제조업 허가기준으로 제시하였다. 당시 재정경제부는 이 연구결과를 참고하여 시행령조항을 만들었다. 시행령조항에서 규정한 허가기준은 입법목적을 달성할 수 있는 범위에서 우리나라의 시장 상황을 고려한 연구결과를 토대로 정한 것으로서 합리성이 인정된다.

시행령조항으로 말미암아 중소업체의 시장 진입이 봉쇄되는 것도 아니다. 실제로 시행령조항이 시행된 뒤 이 허가조건에 따라 허가를 받은 중소기업도 있었다. 파산선고를 받아 허가가 취소되기는 하였지만, 시행령조항의 허가조건이 중소기업의 담배제조업 진출을 원천적으로 막는 수준은 아니라는 것을 보여 주는 사례라 할 수 있다.

담배에 대한 광고규제, 청소년 흡연이나 간접흡연 규제, 경고문구 삽입, 성분ㆍ첨가물에 대한 규제 등 담배소비 증가를 억제할 수 있는 다른 방법이 있기는 하다. 그러나 이미 시행되고 있는 이런 규제만으로는 담배 소비를 억제하는 데 한계가 있을 뿐만 아니라, 이런 방법으로 군소업체의 난립을 막기는 어렵다.

최근에는 담배 소비자가 흡연으로 질병을 얻었다는 등의 이유로 담배 제조업자를 상대로 손해배상을 청구하는 등 관련 소송이 증가하고 있는데, 이에 대응하기 위해서는 담배 제조업자의 재무적 안정성이 필요하다. 이 점에서도 일정 수준 이상의 자본금 및 시설기준을 요구하는 것은 부득이하다.

더구나 담배 관련 세금이 대폭 인상되면서 세금이 부과되지 않는 수제담배를 제조하여 판매하는 사례가 증가하고 있다. 뿐만 아니라 합성 니코틴, 전자담배 등 담배 소비가 다양화되어 시행령조항보다 허가 기준을 낮출 경우 제조업체가 난립할 가능성이 더욱 커졌다. 이와 같은 현실을 고려하여 보면, 국민 건강 보호를 위한 규제의 실효성을 담보하기 위해서는 일정한 수준의 허가 기준을 유지할 필요가 있다.

이 사건 시행령조항은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다.

(4) 법익 균형성

시행령조항이 달성하고자 하는 국민건강보호 및 보건증진 등의 공익은 담배제조업에 새로 진입하고자 하는 자가 허가 기준을 갖추어야 함에 따라 제한받는 기본권에 비해 현저히 크다. 시행령조항은 법익 균형성 요건도 충족한다.

5. 결 론

허가조항에 대한 이 사건 심판청구는 각하하고, 시행령조항에 대한 청구는 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

14. 2018학년도 수능시행기본계획 위헌확인

[2018. 2. 22. 2017헌마691]

【판시사항】

가.‘2018학년도 대학수학능력시험 시행기본계획’ 중 대학수학능력시험의 문항 수 기준 70%를 한국교육방송공사(이하 ‘EBS’라 한다) 교재와 연계하여 출제한다는 부분(이하 ‘심판대상계획’이라 한다)이 고등학교 교사들에 대해 기본권 침해 가능성이 인정되는지 여부(소극)

나. 성인이 된 자녀를 둔 부모가 심판대상계획으로 인해 부모의 자녀교육권을 침해받았다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)

다. 심판대상계획이 2018학년도 대학수학능력시험을 준비하는 학생인 청구인들의 교육을 통한 자유로운 인격발현권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 고등학교 교사들은 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞는 교육을 실시하면 되고, 이 사건 계획에 따라 그 이상의 교육 또는 고등학교 교육과정에 포함되지 않는 다른 내용의 교육을 실시하여야 하는 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 고등학교 교사들이 이 사건 계획에 따라 EBS 교재를 참고하여 하는 부담을 질 수는 있지만, 이는 사실상의 부담에 불과할 뿐 EBS 교재를 참고하여야 하는 법적 의무를 부담하는 것도 아니다. 따라서 심판대상계획은 고등학교 교사인 청구인들에 대해 기본권 침해 가능성이 인정되지 않는다.

나. 부모는 아직 성숙하지 못하고 인격을 닦고 있는 미성년 자녀를 교육시킬 교육권을 가지지만, 자녀가 성년에 이르면 자녀 스스로 자신의 기본권 침해를 다툴 수 있으므로 이와 별도로 부모에게 자녀교육권 침해를 다툴 수 있도록 허용할 필요가 없다. 이처럼 심판대상계획이 성년의 자녀를 둔 부모의 자녀교육권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 성년의 자녀를 둔 청구인에 대해서는 기본권 침해 가능성이 인정되지 않는다.

다. 심판대상계획은 사교육비를 줄이고 학교교육을 정상화하는 것을 목적으로 하므로 목적의 정당성이 인정된다. EBS는 지상파방송국으로서 손쉽게 시청이 가능하므로, 수능시험을 EBS 교재와 높은 비율로 연계하는 경우 수능시험을 준비하는 학생들의 이에 대한 의존도가 높아져 사교육을 어느 정도 진정시킬 수 있다. 학교는 EBS 교재를 보충 교재로 사용하는 등의 방법으로 학생들의 수업 집중도를 높이고 수능시험에 대한 불안감을 줄여줄 수 있으며, 학생들로 하여금 사교육에 의존하지 않고 스스로 학습하도록 유도해 갈 수도 있다. 따라서 수단의 적절성도 인정된다.

심판대상계획은 수능시험을 EBS 교재와 70% 수준으로 연계하겠다는 것을 내용으로 할 뿐, 다른 학습방법이나 사교육을 금지하는 것이 아니어서, 학생들은 EBS 교재 외에 다른 교재나 강의, 스스로 원하는 학습방법을 선택하여 수능시험을 준비하거나 공부할 수 있다. 또 수능시험이 EBS 교재에 나온 문제를 그대로 출제하는 것이 아니라, 지문이나 도표 등 자료를 활용하고 핵심 제재나 논지를 활용하는 등의 방법으로 연계되므로, 고등학교 교육과정의 중요 개념이나 원리를 이해하고 있으면 EBS 교재를 공부하지 않더라도 수능시험을 치르는데 큰 지장을 초래한다고 보기 어렵다. 한편 정부는 EBS 교재 연계제도를 융통성 없이 항구적으로 시행하려는 것이 아니라 그 시행 성과를 분석하여 연계 비율을 축소하거나 연계 방법을 개선하는 방안 나아가 연계제도를 폐지하는 방안까지 다양한 개선안을 검토하고 있다. 이런 사정을 종합하여 보면, 심판대상계획은 침해 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

심판대상계획이 추구하는 학교교육 정상화와 사교육비 경감이라는 공익은 매우 중요한 반면, 수능시험을 준비하는 사람들이 안게 되는 EBS 교재를 공부하여야 하는 부담은 상대적으로 가벼우므로, 심판대상계획은 법익 균형성도 갖추었다.

따라서 심판대상계획은 수능시험을 준비하는 청구인들의 교육을 통한 자유로운 인격발현권을 침해한다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

한국교육과정평가원이 2017. 3. 28. 공표한 ‘2018학년도 대학수학능력시험 시행기본계획’ Ⅱ. 1. 가. 출제 원칙 (1) 중 수능시험의 문항 수 기준 70%를 EBS 교재와 연계하여 출제한다는 부분

【참조조문】

헌법 제10조, 제37조 제2항

【참조판례】

나. 헌재 1995. 2. 23. 91헌마204, 판례집 7-1, 267, 274헌재 1999. 3. 25. 97헌마130, 판례집 11-1, 233, 240

다. 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 458헌재 2009. 5. 28. 2006헌마618, 판례집 21-1하, 746, 762헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454, 판례집 21-2하, 402, 413-414헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374, 판례집 28-1하, 360, 371헌재 2016. 11. 24. 2012헌마854, 판례집 28-2하, 273, 286-288

【당 사 자】

청 구 인1. 권○환

2. 허○
3. 최○식
4. 윤○희
5. 이○경

청구인들 대리인 변호사 김의환, 홍석범, 김해마중

【주 문】

1. 청구인 권○환, 허○민의 심판청구를 기각한다.
2. 청구인 최○식, 윤○희, 이○경의 심판청구를 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인 권○환, 허○민은 각각 2014년과 2017년에 고등학교를 졸업하였고 2018년도 대학수학능력시험(다음부터 ‘수능시험’이라 한다)에 응시한 뒤 대학에 입학하려고 하는 사람들이다. 청구인 최○식, 윤○희는 고등학교 교사이고, 청구인 이○경은 청구인 허○민의 어머니다.

교육부장관으로부터 수능시험 출제 등 사무를 위탁받은 한국교육과정평가원은 2017. 3. 28. ‘2018학년도 대학수학능력시험 시행기본계획’(다음부터 ‘이 사건 계획’이라 한다)을 공표하였는데, 이 사건 계획에는 2018학년도 수능시험의 문항 수 기준 70%를 한국교육방송공사(다음부터 ‘EBS’라고 한다) 수능교재 및 강의(다음부터 ‘EBS 교재’라 한다)와 연계하여 출제한다는 내용이 포함되어 있었다. 청구인들은 이 사건 계획에서 수능시험을 EBS 교재와 연계하여 출제하기로 한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2017. 6. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 이 사건 계획 중 수능시험의 문항 수 기준 70%를 EBS 교재와 연계하여 출제한다는 부분의 위헌 여부만을 다투고 있으므로 심판대상을 이로 한정한다. 이 사건 심판대상은 한국교육과정평가원이 2017. 3. 28. 공표한 이 사건 계획 Ⅱ. 1. 가. 출제 원칙 (1) 중 수능시험의 문항 수 기준 70%를 EBS 교재와 연계하여 출제한다는 부분(다음부터 ‘심판대상계획’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상계획]

▢ 2018학년도 대학수학능력시험 시행기본계획

Ⅱ. 출제

1. 출제 기본 방향

가. 출제 원칙

(1) 학교교육의 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 출제한다.

∘EBS 수능교재 및 강의와 연계하여 출제하되, 교육과정에서 중요하게 다루고 있는 개념과 원리 중심의 연계 출제를 강화함.

– 연계 비율: 문항 수 기준으로 70% 수준

– 연계 대상: 당해 연도 수험생을 위한 교재 중 평가원이 감수한 교재 및 강의

– 연계 유형: 영역별로 차이가 있으나 중요 개념이나 원리의 활용, 지문이나 그림ㆍ도표 등의 자료 활용, 핵심 제재나 논지의 활용, 문항의 변형 또는 재구성 등

3. 청구인들의 주장

심판대상계획으로 인해 학교 수업에서 EBS 교재가 교과서를 대신하고 있고, 특히 고등학교 3학년의 경우에는 EBS 교재 위주의 문제 풀이 수업이 진행되어, 다양한 경험과 창의적 학습을 통해서 전인적 인격을 형성해야 할 시기에 있는 학생들이 창의성이나 비판적 사고력 등을 발달시키기 어렵다. 또 심판대상계획은 EBS 교재 해설 보충, 출제 경향 파악, EBS 교재의 변형 문제 습득 등을 위한 다른 형태의 사교육을 조장하고 있다. 결국 심판대상계획은 공교육 정상화 및 사교육비 경감이라는 정책 목표 달성에 적합한 수단이라고 보기 어렵다.

공교육 정상화는 고교 내신 성적이나 학교생활기록부 반영비율을 높이는 등의 방법으로 달성할 수 있고, 사교육비 경감은 수능 과목 축소ㆍ수능 출제 범위 한정ㆍ과목별 등급 산정 시 절대평가제 채택 등의 방법으로 달성할 수 있다. 또 수능시험을 EBS 교재와 연계한다고 공표하는 것에 그치지 않고 그 비율을 70%로 정하여 학생 및 교사로 하여금 더욱 EBS에 의존하게 만들고 있다. 따라서 심판대상계획은 침해 최소성의 원칙에도 반한다. 심판대상계획이 공교육 정상화와 사교육비 경감에 도움 되는 면이 있다고 하더라도 이로 인해 발생하는 청구인들의 기본권 침해의 정도가 중대하므로 법익 균형성의 원칙에도 반한다.

결국, 심판대상계획은 학생인 청구인 권○환ㆍ허○민의 자유로운 인격발현권ㆍ교육을 받을 권리ㆍ행복추구권, 교사인 청구인 최○식ㆍ윤○희의 교육권, 그리고 학부모인 청구인 이○경의 자녀교육권을 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 청구인 최○식, 윤○희

초ㆍ중등교육법에 따르면, 교사는 법령에서 정하는 바에 따라 학생을 교육할 임무를 맡고(제20조 제4항), 고등학교는 중학교에서 받은 교육의 기초 위에 중등교육 및 기초적인 전문교육을 하는 것을 목적으로 한다(제45조). 고등학교에는 학과를 둘 수 있고, 교과 및 교육과정은 학생이 개인적 필요ㆍ적성 및 능력에 따라 진로를 선택할 수 있도록 정하여져야 한다(제48조).

고등학교 교사는 대학 입학을 희망하는 학생들을 위하여 그에 맞는 교육을 실시하여야 하므로, 이 사건 계획이나 심판대상계획이 교사의 수업내용에 일정한 영향을 미칠 수 있다. 그런데 수능시험은 대학 입학 전형자료로 활용하도록 하기 위하여 고등교육법에 따라 시행되는 시험이고, 이 사건 계획은 수능시험을 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 출제하도록 하고 있다. 한국교육방송공사법에 따라 정부가 자본금 전액을 출자하여 설립한 EBS도 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 따라 수능교재를 발간하고 강의를 진행하고 있다.

이런 사정에 비추어 보면, 고등학교 교사인 청구인 최○식과 윤○희는 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞는 교육을 실시하면 되는 것이고, 심판대상계획에 따라 그 이상의 교육 또는 고등학교 교육과정에 포함되지 않는 다른 내용의 교육을 실시하여야 하는 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 청구인들이 심판대상계획에 따라 EBS 교재를 참고하여야 하는 부담을 질 수는 있지만, 이는 사실상의 부담에 불과할 뿐 EBS 교재를 참고하여야 하는 법적 의무를 부담하는 것도 아니다.

그렇다면 심판대상계획이 청구인 최○식, 윤○희의 고등학교 교사로서의 직업수행의 자유를 제한한다고 볼 수 없으므로, 기본권 침해 가능성이 인정되지 않는다.

나. 청구인 이○경

청구인 이○경은 청구인 허○민의 어머니인데, 청구인 허○민은 1998년생으로 만 19세의 성년이다. 부모는 아직 성숙하지 못하고 인격을 닦고 있는 미성년 자녀를 교육시킬 교육권을 가지지만(헌재 1995. 2. 23. 91헌마204; 헌재 1999. 3. 25. 97헌마130 참조), 자녀가 성년에 이르면 자녀 스스로 자신의 기본권 침해를 다툴 수 있으므로 이와 별도로 부모에게 자녀교육권 침해를 다툴 수 있도록 허용할 필요가 없다. 따라서 심판대상계획이 청구인 이○경의 자녀교육권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 청구인 이○경에 대한 기본권 침해 가능성도 인정할 수 없다.

5. 본안에 대한 판단

가. 쟁점 정리

청구인 권○환, 허○민은 수능시험을 준비하는 사람들로서 심판대상계획에서 정한 출제 방향과 원칙에 영향을 받을 수밖에 없다. 따라서 수능시험을 준비하면서 무엇을 어떻게 공부하여야 할지에 관하여 스스로 결정할 자유가 심판대상계획에 따라 제한된다. 이는 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 교육을 통한 자유로운 인격발현권을 제한받는 것으로 볼 수 있다.

한편, 청구인들은 심판대상계획으로 인해 교육을 받을 권리가 침해된다고 주장하지만, 심판대상계획이 헌법 제31조 제1항의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 직접 제한한다고 보기는 어렵다. 청구인들은 행복추구권도 침해된다고 주장하지만, 행복추구권에서 도출되는 자유로운 인격발현권 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 다시 별도로 판단하지 않는다.

나. 교육제도에 관한 입법형성권

국가는 학교에서의 교육목표, 학습계획, 학습방법, 학교조직 등 교육제도를 정하는 데 포괄적 규율권한과 폭넓은 입법형성권을 갖는다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌마618; 헌재 2016. 11. 24. 2012헌마854 참조). 대학 입학전형자료의 하나인 수능시험은 대학 진학을 위해 필요한 것이지만, 고등학교 교육과정에 대한 최종적이고 종합적인 평가로서 학교교육 제도와 밀접한 관계에 있다. 따라서 국가는 수능시험의 출제 방향이나 원칙을 어떻게 정할 것인지에 대해서도 폭넓은 재량권을 갖는다.

국가의 공권력행사가 학생의 자유로운 인격발현권을 제한하는 경우에도 헌법 제37조 제2항에 따른 한계를 준수하여야 한다. 다만, 국가는 수능시험 출제 방향이나 원칙을 정할 때 폭넓은 재량권을 가지므로, 심판대상계획이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부를 심사할 때 이러한 국가의 입법형성권을 감안하여야 한다.

다. 목적의 정당성과 수단의 적절성

심판대상계획은 사교육비를 줄이고 학교교육을 정상화하는 것을 목적으로 한다. 사교육 과열은 학부모에게 지나친 부담을 줄 뿐만 아니라, 학교교육을 황폐화시키고 학생들이 스스로 학습하는 능력을 발달시키는 것을 방해한다. 또 경제적 이유로 사교육을 받기 어려운 학생을 경쟁에서 불리하게 하고 상대적 박탈감을 유발할 뿐만 아니라, 비정상적 교육투자를 야기하여 인적ㆍ물적 낭비를 초래한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 참조). 학교교육을 정상화하고 사교육비를 줄이는 것은 합리적 교육 목표이자 국가의 오랜 과제로서 정당한 목적이다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454; 헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조).

EBS는 지상파방송국으로서 텔레비전을 보유한 가정이라면 누구나 손쉽게 시청할 수 있을 뿐만 아니라 인터넷으로도 시청이 가능하다. 따라서 수능시험을 EBS 교재와 높은 비율로 연계하는 경우, 수능시험을 준비하는 학생들의 이에 대한 의존도가 높아져 사교육 과열을 어느 정도 진정시킬 수 있다. 한편, EBS 교재는 상대적으로 큰 경제적 부담 없이 구입할 수 있으므로, 학생들이 경제적 능력 차이에 큰 영향을 받지 않고 수능시험을 준비할 수 있다. 한편, 학교는 EBS 교재를 학교 수업의 보충 교재로 사용하는 등의 방법으로 학생들의 수업 집중도를 높이고 수능시험에 대한 불안감을 줄여 줄 수 있다. 또 학생들로 하여금 사교육에 의존하지 않고 스스로 학습하도록 유도해 갈 수도 있으므로 학교교육의 정상화라는 입법목적을 달성할 수 있다.

라. 침해 최소성

심판대상계획은 2018학년도 수능시험을 EBS 교재와 70% 수준으로 연계하겠다는 것을 내용으로 할 뿐, 다른 학습방법이나 사교육을 금지하는 것이 아니다. 심판대상계획에 따르더라도 수능시험의 30%는 EBS 교재와 연계되지 않기 때문에 다른 방법을 통해 수능시험을 준비하는 것이 필요하다. 학생들은 EBS 교재 외에 다른 교재나 강의를 선택할 수 있을 뿐만 아니라, 스스로 원하는 다양한 학습방법을 선택하여 수능시험을 준비하거나 공부할 수 있다. 심판대상계획에 따라 수능시험 준비를 위해 EBS 교재를 공부하여야 하는 부담을 안게 되는 것은 틀림없지만, 이로 인한 기본권 제한의 정도가 심각하다고 볼 수 없다.

이 사건 계획에 따르면, 수능시험이 EBS 교재에 나온 문제를 그대로 출제하는 것이 아니라, 지문이나 도표 등 자료를 활용하고 핵심 제재나 논지를 활용하는 등의 방법으로 수능시험과 EBS 교재가 서로 연계된다. 따라서 고등학교 교육과정의 중요 개념이나 원리를 이해하고 있으면 EBS 교재를 별도로 공부하지 않더라도 수능시험을 치르는 데 큰 지장을 초래한다고 보기는 어렵다.

국가는 오랫동안 학교교육을 정상화하고 사교육비를 줄이기 위해 다양한 정책과 제도를 시행하였으나, 우리 사회의 학력우선주의와 높은 교육열 등으로 인해 그 목표를 달성하는 데 어려움을 겪고 있다. 그 동안 대학입학전형에서 고등학교 내신 성적이나 학교생활기록부 반영 비율을 높이는 방안 또는 수능시험 과목 축소ㆍ출제 범위 한정ㆍ과목별 등급 산정 시 절대평가제 채택 등 여러 방안이 시행되었지만, 소기의 목적을 충분히 달성하지 못하였다. 이에 이 사건 계획을 도입하여 심판대상계획을 시행하기에 이른 것인데, 현 단계에서 심판대상계획보다 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 방법으로 학교교육을 정상화하고 사교육비를 줄이는 다른 방안을 마련하여 시행하기는 어렵다.

심판대상계획의 실효성에 대해서는 긍정적인 평가와 부정적인 평가가 엇갈리고 있다. 하지만 심판대상계획이 시행됨에 따라 이전에 비해 학생들의 정규 수업 의존도가 높아졌고 자기 주도 학습이 늘어났다는 점에 대해서는 대체로 의견이 일치하고 있다. 또 심판대상계획이 학력이 낮은 학생들에게 도움이 되고 지역별ㆍ학교별 학력 편차를 줄여주는 효과가 있다는 연구결과도 있다. 한편, 정부는 이 사건 계획을 융통성 없이 항구적으로 시행하려는 것이 아니라 그 시행 성과를 분석하여 수능시험과 EBS 교재 연계 비율을 축소하거나 연계 방법을 개선하는 방안 나아가 연계제도를 폐지하는 방안까지 다양한 개선안을 검토하고 있다.

이런 사정을 종합하여 보면, 심판대상계획이 침해 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

마. 법익 균형성

심판대상계획이 추구하는 학교교육 정상화와 사교육비 경감이라는 공익은 매우 중요한 반면, 심판대상계획에 따라 수능시험을 준비하는 사람들이 안게 되는 EBS 교재를 공부하여야 하는 부담은 상대적으로 가볍다. 심판대상계획은 법익 균형성도 갖추었다.

바. 결론

심판대상계획이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인 권○환, 허○민의 자유로운 인격발현권을 침해한다고 볼 수 없다.

6. 결 론

청구인 권○환ㆍ허○민의 심판청구는 기각하고, 청구인 최○식ㆍ윤○희ㆍ이○경의 심판청구는 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석(해외출장으로 행정전자서명 불능) 조용호 이선애 유남석

 

(출처: 헌법재판소 홈페이지)