판례공보요약본2014.11.15.(454호)

LR.A

10년 ago

민 사

10. 8.자 2014마667 전원합의체 결정 〔주식압류명령〕2159

결정․명령의 원본이 법원사무관등에게 교부되어 성립한 경우, 결정․명령이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에 결정․명령에 불복하여 항고할 수 있는지 여부(적극)

[다수의견] 판결과 달리 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령(이하 ‘결정’이라고만 한다)과 같은 재판은 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하고, 일단 성립한 결정은 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 결정법원이라도 이를 취소⋅변경할 수 없다. 또한 결정법원은 즉시항고가 제기되었는지 여부와 관계없이 일단 성립한 결정을 당사자에게 고지하여야 하고 고지는 상당한 방법으로 가능하며(민사소송법 제221조 제1항), 재판기록이 항고심으로 송부된 이후에는 항고심에서의 고지도 가능하므로 결정의 고지에 의한 효력 발생이 당연히 예정되어 있다.

일단 결정이 성립하면 당사자가 법원으로부터 결정서를 송달받는 등의 방법으로 결정을 직접 고지받지 못한 경우라도 결정을 고지받은 다른 당사자로부터 전해 듣거나 기타 방법에 의하여 결론을 아는 것이 가능하여 본인에 대해 결정이 고지되기 전에 불복 여부를 결정할 수 있다. 그럼에도 이미 성립한 결정에 불복하여 제기한 즉시항고가 항고인에 대한 결정의 고지 전에 이루어졌다는 이유만으로 부적법하다고 한다면, 항고인에게 결정의 고지 후에 동일한 즉시항고를 다시 제기하도록 하는 부담을 지우는 것이 될 뿐만 아니라 이미 즉시항고를 한 당사자는 그 후 법원으로부터 결정서를 송달받아도 다시 항고할 필요가 없다고 생각하는 것이 통상의 경우이므로 다시 즉시항고를 제기하여야 한다는 것을 알게 되는 시점에서는 이미 즉시항고기간이 경과하여 회복할 수 없는 불이익을 입게 된다.

이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이미 성립한 결정에 대하여는 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 결정에 불복하여 항고할 수 있다.

[대법관 조희대의 반대의견] 판결의 경우와는 달리 즉시항고에 관하여는 재판 고지 전의 즉시항고를 허용하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 결정과 명령은 원칙적으로 고지되어야 효력이 발생하므로 민사소송법 제226조 제1항 단서와 같은 특별한 규정이 없는 한 아직 고지되기 전이어서 효력이 발생하지도 않은 결정과 명령을 다투어 즉시항고를 제기할 수 있다고 해석할 여지 자체가 없다고 보아야 하는 이상, 민사소송법 제444조 제1항과 민사집행법 제15조 제2항은 즉시항고기간에 관하여 종기(終期)뿐만 아니라 시기(始期)도 규정한 것으로 새겨야 마땅하다.

효력이 없는 재판에 대하여 불복을 허용해야 할 논리적 근거는 있을 수 없고, 곧 재판이 고지되어 효력이 발생할 것이라는 점은 그야말로 비법률적인 사실 추측에 불과한 것으로서, 법적 안정성을 위하여 획일성이 요구되는 민사소송법 규정의 해석에서 그와 같은 사정이 고려되어야 하는 성질의 것이라고 보아서는 안 된다.

상소기간 등 민사소송상의 여러 제도는 당사자의 이익뿐만 아니라 획일적 운용이 가져올 공익적 장점에 기초하여 마련된 것이므로, 단순히 규정에 따를 때 초래되는 다소의 불합리가 있다 하여 함부로 문언과 다른 해석을 하는 것은 허용될 수 없다.

따라서 아직 효력이 발생하지 않은 결정에 대하여는 항고권이 발생하지 않고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.

10. 10.자 2014마1284 결정 〔가압류취소〕2167

제소명령 후 가압류결정의 청구채권을 甲에게 양도한 乙이 채무자 丙에게 채권양도 사실을 내용증명우편으로 통지하였으나 丙이 이를 수령하지 못하였는데, 甲이 제소기간 내에 丙을 상대로 본안의 소를 제기하고 제소신고서를 제출한 사안에서, 甲의 제소신고가 부적법하다고 보아 위 가압류결정을 취소한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

제소명령 후 가압류결정의 청구채권을 甲에게 양도한 乙이 채무자 丙에게 채권양도 사실을 내용증명우편으로 통지하였으나 丙이 이를 수령하지 못하였는데, 甲이 제소기간 내에 丙을 상대로 본안의 소를 제기하고 제소신고서를 제출한 사안에서, 甲이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였더라도 제소명령의 乙 지위를 승계하고, 제소명령에서 정한 기간 내에 丙을 상대로 본안의 소를 제기하고 소장접수증명서를 첨부한 제소신고서를 제출한 이상 제소명령을 준수하였다고 봄이 타당한데도, 甲의 제소신고가 부적법하다고 보아 위 가압류결정을 취소한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

10. 15. 선고 2012다18762 판결 〔손해배상(기)〕2168

아파트에 하자가 발생하였는지 판단하는 기준 및 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었으나 준공도면에 따라 시공된 경우 이를 하자라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점, 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 관한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다.

10. 15. 선고 2012다88716 판결 〔구상금〕2172

[1] 보험계약에서 담보하지 아니하는 손해에 해당하여 보험금 지급의무가 없는데도 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 경우, 보험자대위가 인정되는지 여부(소극) 및 이는 상법 제729조 단서에 따른 보험자대위의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 무보험자동차에 의한 상해담보특약을 맺은 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 경우, 상법 제729조 단서에 따라 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있는 범위

[1] 상법 제682조 제1항에서 정한 보험자의 제3자에 대한 보험자대위가 인정되기 위하여는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 있는 경우라야 하고, 보험계약에서 담보하지 아니하는 손해에 해당하여 보험금지급의무가 없는데도 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 경우에는 보험자대위의 법리에 따라 피보험자의 손해배상청구권을 대위행사할 수 없는데, 이러한 이치는 상법 제729조 단서에 따른 보험자대위의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 무보험자동차에 의한 상해담보특약의 보험자는 피보험자의 실제 손해액을 기준으로 위험을 인수한 것이 아니라 보통약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 산정된 금액만을 제한적으로 인수한 것이므로, 무보험자동차에 의한 상해담보특약을 맺은 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 경우 상법 제729조 단서에 따라 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있는 범위는 피보험자가 배상의무자에 대하여 가지는 손해배상청구권의 한도 내에서 보통약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 정당하게 산정되어 피보험자에게 지급된 보험금액에 한정된다.

10. 15. 선고 2012다93619 판결 〔손해배상(기)〕2174

공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간[=10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)]

구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제1항, 제3항, 제4항, 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조 제1항 [별표 6], [별표 7], 제62조 제3항, 제106조 제1항 제2호의 내용 및 체계와 아울러, 구 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 [별표 7]은 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 [별표 6]에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, 한편 구 주택법 시행령 [별표 6]에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는 데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자에 대해 [별표 6]에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요 부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데(건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 및 [별표 4] 참조), 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것인데도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설⋅공급⋅관리와 이를 위한 자금의 조달⋅운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 타당하다.

10. 15. 선고 2013다17117 판결 〔예금〕2177

민법 제472조에서 정한 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우로 볼 수 있는 범위 / 변제수령자가 변제로 받은 급부를 가지고 자신이나 제3자의 채권자에 대한 채무를 변제함으로써 채권자의 기존 채권을 소멸시킨 경우, 민법 제472조에 의한 변제의 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극)

민법 제472조는 불필요한 연쇄적 부당이득반환의 법률관계가 형성되는 것을 피하기 위하여 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제의 경우에도 그로 인하여 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우란 변제수령자가 채권자에게 변제로 받은 급부를 전달한 경우는 물론이고, 변제수령자가 변제로 받은 급부를 가지고 채권자의 자신에 대한 채무의 변제에 충당하거나 채권자의 제3자에 대한 채무를 대신 변제함으로써 채권자의 기존 채무를 소멸시키는 등 채권자에게 실질적인 이익이 생긴 경우를 포함하나, 변제수령자가 변제로 받은 급부를 가지고 자신이나 제3자의 채권자에 대한 채무를 변제함으로써 채권자의 기존 채권을 소멸시킨 경우에는 채권자에게 실질적인 이익이 생겼다고 할 수 없으므로 민법 제472조에 의한 변제의 효력을 인정할 수 없다.

10. 15. 선고 2013다38633 판결 〔양도무효확인〕2179

[1] 상법 제374조 제1항 제1호에서 정한 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’의 의미 및 주식회사가 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우, 상법 제374조 제1항 제1호에서 정한 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 甲 주식회사가 주주총회 특별결의 없이 금융사업부문을 乙 주식회사에 양도한 사안에서, 甲 회사의 금융사업부문 양도는 상법 제374조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는다. 나아가 주식회사가 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지는 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사가 주주총회 특별결의 없이 금융사업부문을 乙 주식회사에 양도한 사안에서, 금융사업부문의 자산가치가 甲 회사 전체 자산의 약 33.79%에 달하고 본질가치의 경우 금융사업부문만이 플러스를 나타내고 있는 점, 금융사업부문은 甲 회사 내부에서 유일하게 수익 창출 가능성이 높은 사업부문인 점 등 제반 사정에 비추어 위 양도로 甲 회사에는 회사의 중요한 영업의 일부를 폐지한 것과 같은 결과가 초래되었고, 乙 회사는 별다른 양도대가를 지불하지 않은 채 甲 회사의 금융사업부문과 관련된 대부분의 자산과 거래처 등을 그대로 인수하여 종전과 동일한 영업을 계속하고 있으므로, 위 양도는 상법 제374조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

10. 15. 선고 2013다91788 판결 〔대여금〕2182

법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서 민법 제485조가 적용되는지 여부(소극)

민법 제485조는 “제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.”라고 규정하여 법정대위를 할 자가 있는 경우에 대위할 자의 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시키고자 함에 그 취지가 있는 점, 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단되는 점 등을 종합하면, 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 민법 제485조가 적용되지 않는다고 보아야 하고, 위와 같은 담보 소멸에 채권자의 고의나 과실이 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 당시 소멸된 담보의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

10. 16.자 2014마1413 결정 〔가압류취소〕2186

보전처분 목적물의 양수인이 사정변경으로 인한 보전처분의 취소 신청을 구할 신청인적격이 있는지 여부(적극) 및 그러한 양수인에 대한 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 후문에서 정한 이해관계인에 해당하는지 여부(적극)

보전처분이 집행된 후에 보전처분의 대항을 받는 물권을 취득한 보전처분 목적물의 양수인은 민사집행법 제288조에 의하여 사정변경으로 인한 보전처분의 취소 신청을 구할 수 있는 신청인적격이 있고, 그러한 양수인에 대한 채권자는 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인에 해당한다.

일반행정

10. 6. 선고 2012두26456 판결 〔민주화운동관련상이불인정처분등취소〕2188

추구하는 이념이나 목적이 자유민주적 기본질서에 위해를 주고 우리나라의 내부 체제를 파괴․변혁시키는 데 있는 어떤 단체의 활동이 권위주의적 통치에 항거하는 외관을 일부 갖고 있는 경우, 단체의 구성원으로서 한 활동을 전체적으로 민주화운동이라고 평가할 수 있는지 여부

민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호는 ‘민주화운동’을 ‘1964년 3월 24일 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 헌법이 지향하는 이념 및 가치의 실현과 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복⋅신장시킨 활동’으로 정의하고 있는바, 어떤 단체가 추구하는 이념이나 목적이 자유민주적 기본질서에 위해를 주고 우리나라의 내부 체제를 파괴⋅변혁시키는 데 있다면 이는 헌법의 이념이나 가치의 실현, 민주헌정질서의 확립, 국민의 자유와 권리의 회복⋅신장과는 상충하거나 저촉되는 것으로서 민주화운동에 해당한다고 할 수 없고, 그러한 단체의 활동이 권위주의적 통치에 항거하는 외관을 일부 갖고 있다고 하더라도 자신의 목적을 달성하기 위한 과정에서 나타난 일시적, 수단적인 것에 불과한 것이라면 이를 이유로 그 단체의 구성원으로서 한 활동이 전체적으로 민주화운동이라고 섣불리 평가해서는 안 된다.

10. 15. 선고 2012두15135 판결 〔장애등급결정처분취소〕2190

국민연금법상 장애연금 지급을 위한 장애등급 결정 시와 장애연금의 변경지급을 위한 장애등급 변경결정 시 각 적용할 법령

구 국민연금법(2011. 12. 31. 법률 제11143호로 개정되기 전의 것) 제49조 제2호, 제54조 제1항, 제67조 제1항, 제5항, 구 국민연금법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23359호로 개정되기 전의 것) 제46조, [별표 2] 등의 규정 내용 및 취지에 비추어 보면, 국민연금법상 장애연금은 국민연금 가입 중에 생긴 질병이나 부상으로 완치된 후에도 신체상 또는 정신상의 장애가 있는 자에 대하여 그 장애가 계속되는 동안 장애 정도에 따라 지급되는 것으로서, 치료종결 후에도 신체 등에 장애가 있을 때 지급사유가 발생하고 그때 가입자는 장애연금 지급청구권을 취득한다. 따라서 장애연금 지급을 위한 장애등급 결정은 장애연금 지급청구권을 취득할 당시, 즉 치료종결 후 신체 등에 장애가 있게 된 당시의 법령에 따르는 것이 원칙이다. 나아가 이러한 법리는 기존의 장애등급이 변경되어 장애연금액을 변경하여 지급하는 경우에도 마찬가지이므로, 장애등급 변경결정 역시 변경사유 발생 당시, 즉 장애등급을 다시 평가하는 기준일인 ‘질병이나 부상이 완치되는 날’의 법령에 따르는 것이 원칙이다.

10. 15. 선고 2013두5005 판결 〔과징금부과처분취소〕2192

구 여객자동차 운수사업법 제88조 제1항의 과징금을 현실적인 행위자가 아닌 법령상 책임자에게 부과할 수 있는지 여부(적극) 및 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 과징금을 부과할 수 있는지 여부(소극)

구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항의 과징금부과처분은 제재적 행정처분으로서 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진한다는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의⋅과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다.

10. 15. 선고 2014두37658 판결 〔건축주변경신고수리처분취소〕2194

허가대상 건축물의 양수인이 구 건축법 시행규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장․군수 등 행정관청에 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 경우, 행정관청이 실체적인 이유를 내세워 신고 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극)

구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 본문과 구 건축법 시행령(2012. 12. 12. 대통령령 제24229호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제3호, 제4항 및 구 건축법 시행규칙(2012. 12. 12. 국토해양부령 제522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항, 제3항의 내용에 비추어 보면, 구 건축법 시행규칙 제11조의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것이 아니라, 허가대상 건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 타당하므로, 허가대상 건축물의 양수인이 구 건축법 시행규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장⋅군수 등 행정관청에 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 행정관청은 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 신고의 수리를 거부할 수는 없다.

조 세

10. 15. 선고 2012두22706 판결 〔상속세부과처분취소〕2198

[1] 구 상속세 및 증여세법 제16조 제1항에서 정한 ‘부득이한 사유’의 의미와 재산을 증여하면서 그 절차의 이행만을 타인에게 위임하는 법률관계가 구 상속세 및 증여세법 제17조 제1항에서 정한 공익신탁에 해당하는지 여부(소극)

[2] 수인의 상속세 납세의무자들 중 일부 상속세 납세의무자에 대하여 상속세 전액을 부과한 경우, 일부 상속세 납세의무자가 납부하여야 할 세액을 초과하여 부과한 부분이 적법한지 여부(소극)

[3] 부관이 붙은 법률행위에서 부관이 조건인지 불확정기한인지를 판단하는 기준 및 어떠한 법률행위에 불확정기한이 부관으로 붙여진 경우, 불확정기한이 변제기나 이행기를 유예한 것에 불과한지 여부(원칙적 적극)

[4] 일정한 증여채무의 이행 중 증여자가 사망한 경우의 증여재산에 관한 특별 규정인 구 상속세 및 증여세법 제1조 제1항, 제3조 제1항의 취지 및 구 상속세 및 증여세법 제1조 제1항이 정한 ‘증여채무의 이행 중에 증여자가 사망한 경우의 당해 증여재산’의 의미

[1] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제16조 제1항에서 정한 ‘부득이한 사유’는 공익법인 등에 재산을 출연하고자 하였으나 자신의 책임으로 돌릴 수 없는 법령상 또는 행정상의 장애사유 등이 있어 출연이 지연되는 사유를 의미하고, 상속인이 상속재산의 존재 자체를 알 수 없어 출연기한 내에 출연하지 못하였다는 사정만으로는 이에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 구 상증세법 제17조 제1항에서 정한 공익신탁은 위탁자, 수탁자 및 수익자가 존재하는 신탁법상 법률관계를 전제하고 있으므로, 단지 재산을 증여하면서 그 절차의 이행만을 타인에게 위임하는 법률관계는 이에 해당하지 않는다.

[2] 수인의 상속세 납세의무자들은 전체 상속재산에 관하여 산출된 상속세를 각자 일정한 범위에서 납부할 의무가 있으므로, 과세관청이 이들 전부를 상속세 납세의무자로 삼아 상속세를 부과하지 아니한 채 일부 상속세 납세의무자에 대하여만 상속세 전액을 부과하였다면 그중 일부 상속세 납세의무자가 납부하여야 할 세액을 초과하여 부과한 부분은 위법하다.

[3] 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 어떠한 법률행위에 불확정기한이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 법률행위에 따른 채무는 이미 발생하여 있고 불확정기한은 그 변제기나 이행기를 유예한 것에 불과하다.

[4] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제1조 제1항, 제3조 제1항이 일정한 증여채무의 이행 중에 증여자가 사망한 경우의 당해 증여재산에 관하여 특별한 규정을 둔 취지는, 구 상증세법 제14조 제1항 제3호 괄호 규정에 의한 증여채무가 상속세의 누진효과를 회피하는 수단이 될 수 있으므로 이를 상속재산의 가액에서 차감하지 않되, 당해 증여재산은 비록 상속개시 당시에는 상속대상인 재산에 해당하더라도 결국에는 증여채무로 인하여 상속인들이 수증자에게 이전하여야 할 재산이므로 상속인들 대신 수증자를 곧바로 상속세 납세의무자로 삼고자 함에 있다. 이러한 입법 취지에다가 증여채무의 발생 이후 그 이행의 완료까지 사이에 특별한 행위가 개입되지 않는 점을 보태어 보면, 구 상증세법 제1조 제1항이 정한 ‘증여채무의 이행 중에 증여자가 사망한 경우의 당해 증여재산’이란 증여계약이 성립하여 효력이 발생함으로써 증여채무가 생겼으나 그 이행이 완료되기 전에 증여자가 사망한 경우 증여채무의 목적이 된 증여재산을 뜻한다고 보아야 할 것이다.

특 허

10. 15. 선고 2012후3800 판결 〔거절결정(상)〕2204

[1] 지정상품 또는 그 포장의 입체적 형상으로 된 상표의 경우, 그 입체적 형상이 상표법 제6조 제1항 제3호의 ‘상품 등의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’에 해당한다고 하기 위한 요건 및 같은 법리가 서비스의 제공에 관한 물건의 입체적 형상으로 된 서비스표에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 특허청 심사관이 ‘블록쌓기(장난감) 도매업 및 블록쌓기(장난감) 소매업’ 등을 지정서비스업으로 하는 출원서비스표 “”에 대해 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록거절 결정을 하였고, 이에 불복한 甲의 심판청구를 특허심판원이 기각한 사안에서, 위 출원서비스표가 블록의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표에 해당한다고 한 사례

[3] 구 상표법 제6조 제2항에 의하여 지정상품 또는 그 포장의 입체적 형상으로 된 상표가 사용에 의하여 식별력을 취득하였다고 인정하기 위한 판단 기준 / 지정상품 또는 그 포장에 기호․문자․도형 등으로 된 표장이 함께 부착되는 경우, 지정상품 또는 그 포장의 입체적 형상이 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 보기 위한 요건 및 출원된 상표나 서비스표가 사용에 의한 식별력을 취득하였는지를 판단하는 기준 시점

[1] 지정상품 또는 그 포장(이하 ‘상품 등’이라고 한다)의 입체적 형상으로 된 상표의 경우에, 그 입체적 형상이 해당 지정상품이 거래되는 시장에서 그 상품 등의 통상적⋅기본적인 형태에 해당하거나, 거래사회에서 채용할 수 있는 범위 내에서 이를 변형한 형태에 불과하거나 또는 당해 상품 유형에 일반적으로 잘 알려진 장식적 형태를 단순히 도입하여 이루어진 형상으로서 그 상품의 장식 또는 외장(外裝)으로만 인식되는 데에 그칠 뿐, 이례적이거나 독특한 형태상의 특징을 가지고 있는 등으로 수요자가 상품의 출처 표시로 인식할 수 있는 정도의 것이 아니라면, 상표법 제6조 제1항 제3호의 ‘상품 등의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 서비스의 제공에 관한 물건의 입체적 형상으로 된 서비스표에 대하여도 마찬가지로 적용된다(상표법 제2조 제3항).

[2] 특허청 심사관이 ‘블록쌓기(장난감) 도매업 및 블록쌓기(장난감) 소매업’ 등을 지정서비스업으로 하는 출원서비스표 “”에 대해 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록거절 결정을 하였고, 이에 불복한 甲의 심판청구를 특허심판원이 기각한 사안에서, 위 출원서비스표는 블록쌓기(장난감) 도매업 및 블록쌓기(장난감) 소매업이라는 그 서비스의 제공에 관한 물건인 블록의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표로서 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다고 한 사례.

[3] 구 상표법(2014. 6. 11. 법률 제12751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법’이라 한다) 제6조 제2항에 의하면, 같은 조 제1항 제3호에 해당하는 상표라도 상표등록출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자 사이에 그 상표가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인지 현저하게 인식되어 있는 것은 상표등록을 받을 수 있다. 그런데 이와 같이 사용에 의한 식별력 취득에 따라 상표등록을 받을 수 있도록 하는 제도는 원래 식별력이 없어 특정인에게 독점사용하도록 함이 적당하지 않은 표장에 대하여 대세적 권리를 부여하는 것이므로, 지정상품 또는 그 포장(이하 ‘상품 등’이라고 한다)의 입체적 형상으로 된 상표가 사용에 의하여 식별력을 취득하였다고 인정하기 위해서는, 그 형상의 특징, 사용시기 및 기간, 판매수량 및 시장점유율, 광고⋅선전이 이루어진 기간 및 규모, 해당 형상과 유사한 다른 상품 등의 경합적 사용의 정도 및 태양, 상표사용자의 명성과 신용 등을 종합적으로 고려하여, 그 형상이 수요자에게 누구의 상품을 표시하는 상표라고 현저하게 인식되어 있는지를 엄격하게 해석⋅적용하여 판단하여야 한다.

한편 상품 등에는 기호⋅문자⋅도형 등으로 된 표장이 함께 부착되는 경우가 흔히 있는데, 그러한 사정만으로 곧바로 상품 등의 입체적 형상 자체에 관하여 사용에 의한 식별력 취득을 부정할 수는 없고, 부착되어 있는 표장의 외관⋅크기⋅부착 위치⋅인지도 등을 고려할 때 그 표장과 별도로 상품 등의 입체적 형상이 그 상품의 출처를 표시하는 기능을 독립적으로 수행하기에 이르렀다면 사용에 의한 식별력 취득을 긍정할 수 있다.

그리고 이러한 법리는 서비스의 제공에 관한 물건의 입체적 형상으로 된 서비스표에 대하여도 마찬가지로 적용된다(상표법 제2조 제3항).

또한 출원된 상표나 서비스표가 구 상표법 제6조 제2항의 사용에 의한 식별력을 취득하였는지 여부에 관한 판단의 기준 시점은 원칙적으로 등록결정 시 또는 거절결정 시이고 거절결정에 대한 불복 심판에 의하여 등록 허부가 결정되는 경우에는 그 심결 시라고 할 것이다.

형 사

10. 15. 선고 2011도3509 판결 〔농업협동조합법위반〕2209

선거관리위원회 위원․직원이 선거범죄를 조사하면서 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니하고 진술을 녹음한 경우, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 또는 그에 터 잡아 작성된 녹취록의 증거능력 유무(원칙적 소극)

공직선거법 제272조의2 제1항은 선거범죄 조사와 관련하여 선거관리위원회 위원⋅직원은 관계인에 대하여 질문⋅조사를 할 수 있다는 취지로 규정하고, 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항에서는 “위원⋅직원은 조사업무 수행 중 필요하다고 인정되는 때에는 질문답변내용의 기록, 녹음⋅녹화, 사진촬영, 선거범죄와 관련 있는 서류의 복사 또는 수집 기타 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 선거관리위원회의 직원은 선거범죄의 조사를 위하여 관계인의 진술내용을 녹음할 수 있다.

한편 공직선거법 제272조의2 제6항은 선거관리위원회 위원⋅직원이 선거범죄와 관련하여 질문⋅조사하거나 자료의 제출을 요구하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 선거범죄 조사와 관련하여 조사를 받는 관계인의 사생활의 비밀과 자유 내지 자신에 대한 정보를 결정할 자유, 재산권 등이 침해되지 않도록 하기 위한 절차적 규정이므로, 선거관리위원회 직원이 관계인에게 사전에 설명할 ‘조사의 목적과 이유’에는 조사할 선거범죄혐의의 요지, 관계인에 대한 조사가 필요한 이유뿐만 아니라 관계인의 진술을 기록 또는 녹음⋅녹화한다는 점도 포함된다.

따라서 선거관리위원회 위원⋅직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 내지 그에 터 잡아 작성된 녹취록은 형사소송법 제308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

10. 15. 선고 2013도5650 판결 〔조세범처벌법위반〕2211

[1] 조세범칙사건의 조사 결과에 따른 국세청장 등의 후속조치로서 ‘통고처분’의 성격 및 통고서는 범칙자별로 작성되는지 여부(적극)

[2] 조세범칙사건에 대한 세무공무원의 즉시고발이 있는 경우, 고발사유를 명기하지 않더라도 소추요건이 충족되는지 여부(적극) 및 법원이 즉시고발 사유에 대하여 심사할 수 있는지 여부(소극)

[3] 조세범칙사건에 대한 고발의 효력 범위 및 수 개의 범칙사실 중 일부만을 범칙사건으로 하는 고발의 효력 범위

[1] 구 조세범 처벌절차법(2011. 12. 31. 법률 제11132호로 전부 개정되어 2012. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제9조, 제11조, 제12조, 제14조, 구 조사사무처리규정(2012. 6. 29. 국세청훈령 제1945호로 개정되기 전의 것) 제98조에 의하면, 조세범칙사건의 조사 결과에 따른 국세청장 등의 후속조치로는 통고처분, 고발, 무혐의 통지만이 규정되어 있고, 한편 통고처분은 조세범칙자에게 벌금 또는 과료에 해당하는 금액 등을 납부할 것을 통고하는 처분일 뿐 벌금 또는 과료의 면제를 통고하는 처분이 아니며, 통고서는 범칙자별로 작성된다.

[2] 조세범 처벌절차법에 즉시고발을 할 때 고발사유를 고발서에 명기하도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 원래 즉시고발권을 세무공무원에게 부여한 것은 세무공무원으로 하여금 때에 따라 적절한 처분을 하도록 할 목적으로 특별사유의 유무에 대한 인정권까지 세무공무원에게 일임한 취지라고 볼 것이므로, 조세범칙사건에 대하여 관계 세무공무원의 즉시고발이 있으면 그로써 소추의 요건은 충족되는 것이고, 법원은 본안에 대하여 심판하면 되는 것이지 즉시고발 사유에 대하여 심사할 수 없다.

[3] 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, 조세범 처벌절차법에 따라 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 고발의 효력은 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 전부에 대하여 효력이 생긴다. 그러나 수 개의 범칙사실 중 일부만을 범칙사건으로 하는 고발이 있는 경우 고발장에 기재된 범칙사실과 동일성이 인정되지 않는 다른 범칙사실에 대해서까지 고발의 효력이 미칠 수는 없다.

10. 15. 선고 2014도9315 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 (장애인강간)[인정된 죄명: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)] ⋅성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)[인정된 죄명: 강제추행]⋅성 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)〕2217

피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간) 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강제추행)으로 기소된 사안에서, 공소장변경절차 없이 각각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄로 인정한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

피고인이 ‘자신의 승용차 안에서 뇌병변⋅지체장애 1급의 여성장애인 甲의 바지를 강제로 벗기고 욕설을 하며 甲을 1회 강간하였다’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간) 및 ‘자신의 승용차 안으로 甲을 유인하여 강제로 甲의 손을 잡아당겨 자신의 성기를 만지도록 하는 등 甲을 강제추행하였다’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강제추행)으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행⋅협박을 한 것을 인정할 증거가 없고, 甲에게 위와 같이 유형력을 행사한 것은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄의 ‘위력’에 해당하며, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다는 이유로 공소장변경절차 없이 각각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄로 인정한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례.

10. 16.자 2014모1557 결정 〔상소권회복기각결정에대한재항고〕2219

[1] 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 구속영장이 여러 차례에 걸쳐 집행불능되어 반환된 것을 소송촉진 등에 관한 특례법상 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 ‘소재탐지불능보고서의 접수’를 위 특례법상 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 피고인이 소송 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았으나, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 경우, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간을 준수하지 못한 것인지 여부(적극)

[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조와 같은 법 시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는데, 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 구속영장이 여러 차례에 걸쳐 집행불능되어 반환된 바 있었다고 하더라도 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수는 없다. 반면에 소재탐지불능보고서의 경우는 경찰관이 직접 송달 주소를 방문하여 거주자나 인근 주민 등에 대한 탐문 등의 방법으로 피고인의 소재 여부를 확인하므로 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 한다고 볼 수 있으므로 소재탐지불능보고서의 접수는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있다.

[2] 피고인이 소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았다 하더라도, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당하다.