판례공보요약본2014.02.15.(436호)

LR.A

11년 ago

민 사

1. 16. 선고 2011다108057 판결 〔손해배상〕389

[1] 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수 산정에서 사실심법원이 갖는 재량의 한계

[2] 재산상 손해의 확정이 가능하거나 재산상 손해의 발생에 대한 증명이 부족한데도 위자료 명목으로 재산상 손해를 전보하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[1] 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있는 것이나, 이것이 위자료의 산정에 법관의 자의가 허용된다는 것을 의미하는 것은 물론 아니다. 위자료의 산정에도 그 시대와 일반적인 법감정에 부합될 수 있는 액수가 산정되어야 한다는 한계가 당연히 존재하고, 따라서 그 한계를 넘어 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하는 위자료를 산정하는 것은 사실심법원이 갖는 재량의 한계를 일탈한 것이 된다.

[2] 위자료는 불법행위에 따른 피해자의 정신적 고통을 위자하는 금액에 한정되어야 하므로 발생한 재산상 손해의 확정이 가능한 경우에 위자료의 명목 아래 재산상 손해의 전보를 꾀하는 일은 허용될 수 없고, 재산상 손해의 발생에 대한 증명이 부족한 경우에는 더욱 그러하다.

1. 16. 선고 2012다23382 판결 〔부당이득금〕392

[1] 신고납부방식의 조세와 관련된 과세요건이나 조세감면 등에 관한 법령 규정이 특정한 법률관계나 사실관계에 적용되는지가 명확하게 밝혀지지 않은 상태에서 납세의무자가 과세관청의 해석에 따라 과세표준과 세액을 신고․납부하였는데 나중에 그 해석이 잘못된 것으로 밝혀진 경우, 신고․납부행위가 당연무효인지 여부(한정 소극)

[2] 회사정리절차가 진행 중이던 甲 주식회사가 乙 주식회사와 흡수합병계약을 체결하고 계약에서 정한 유상증자를 한 다음 자본증가의 등기를 마치고 행정자치부의 유권해석 등에 따라 등록세 등을 신고․납부하였는데, 그 후 행정안전부가 당초의 유권해석을 변경하여 위 등기를 등록세 비과세 대상으로 보자, 합병 후 乙 회사가 지방자치단체를 상대로 부당이득 반환을 구한 사안에서, 위 신고․납부행위를 당연무효로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 신고납부방식의 조세채무와 관련된 과세요건이나 조세감면 등에 관한 법령의 규정이 특정 법률관계나 사실관계에 적용되는지가 법리적으로 명확하게 밝혀져 있지 아니한 상태에서 과세관청이 그중 어느 하나의 견해를 취하여 해석⋅운영하여 왔고 납세의무자가 그 해석에 좇아 과세표준과 세액을 신고⋅납부하였는데, 나중에 과세관청의 해석이 잘못된 것으로 밝혀졌더라도 그 해석에 상당한 합리적 근거가 있다고 인정되는 한 그에 따른 납세의무자의 신고납부행위는 하자가 명백하다고 할 수 없어 이를 당연무효라고 할 것은 아니다.

[2] 회사정리절차가 진행 중이던 甲 주식회사가 乙 주식회사와 흡수합병계약을 체결하고 정리법원의 허가를 받아 계약에서 정한 유상증자를 한 다음 정리법원의 촉탁에 따라 자본증가의 등기를 마쳤고, 같은 날 행정자치부의 유권해석 등에 따라 등록세 등을 신고⋅납부하였는데, 그 후 행정안전부가 당초의 유권해석을 변경하여 위 등기를 등록세 비과세 대상으로 보자, 합병 후 乙 회사가 과세관청인 지방자치단체를 상대로 부당이득 반환을 구한 사안에서, 위 신고⋅납부행위는 법 해석에 합리적인 다툼의 여지가 있는 부분에 관하여 납세의무가 있는 것으로 오인하여 등록세 등을 자진 납부한 것에 불과하여 당시에 그 하자가 명백하였다고 볼 수 없는데도, 위 신고⋅납부행위를 당연무효로 보아 乙 회사의 청구를 인용한 원심판결에 등록세 신고행위의 당연무효 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 16. 선고 2012다101626 판결 〔소유권이전등기절차이행등〕396

의용 신탁법 제63조 본문에 의하여 법정신탁이 존속하는 것으로 간주되는 경우, 귀속권리자의 신탁재산반환청구권의 소멸시효 기산점(=원래의 신탁이 종료한 때)

의용 신탁법 제63조 본문은 신탁이 종료한 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주한다고 규정하고 있는데, 이 규정은 신탁이 종료하여도 그 잔여재산을 귀속권리자에게 완전히 이전시킬 때까지 상당한 시일이 걸리므로, 귀속권리자의 권리를 보호하고 수탁자가 신탁의 나머지 업무를 마치도록 하기 위한 것에 불과하므로, 위 조항에 의하여 존속하는 것으로 간주되는 신탁은 그 목적에 한정하는 법정신탁이라 할 것인데, 이러한 법정신탁은 어디까지나 신탁관계의 종료를 전제로 하는 것이므로 법정신탁관계가 존속한다고 하여 원래의 신탁관계가 종료되지 않는 것으로 볼 수는 없다. 또한 귀속권리자를 위하여 신탁재산을 관리하고 이전하는 것을 목적으로 하는 법정신탁관계의 존재가 귀속권리자의 수탁자에 대한 권리행사에 장애가 될 수도 없다. 따라서 귀속권리자는 특별한 사정이 없는 한 신탁이 종료하면 바로 수탁자에 대하여 신탁행위의 내용에 따라 잔여 신탁재산을 반환할 것을 청구할 수 있다고 할 것이므로, 귀속권리자의 신탁재산반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 원래의 신탁이 종료한 때로부터 이를 10년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다.

1. 16. 선고 2013다30653 판결 〔손해배상(기)〕398

건물신축 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우, 수급인이 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.

1. 16. 선고 2013다62315 판결 〔배당이의〕401

이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 후행 경매절차가 진행된 경우, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함되는지 여부(소극)

강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매개시결정을 한 부동산에 대하여 저당권설정등기가 이루어지고 그 후 다른 채권자로부터 또다시 강제경매신청이 있어 이중경매개시결정을 한 경우에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 법원이 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 때에는 위 저당권설정등기는 후행 경매개시결정에 의한 압류에 대항할 수 있다. 한편 위와 같이 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 후행 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하고, 선행 경매절차의 결과는 후행 경매개시결정에 따른 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다. 다만 민사집행법 제87조 제3항은 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 경우 후행 경매개시결정이 선행 경매절차의 배당요구 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 배당요구의 종기를 새로 정하여야 하고, 이때 선행 경매절차에서 배당요구를 한 사람에 대하여는 다시 배당요구의 종기를 고지하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 선행 경매절차에서 배당요구를 한 채권자에 대하여는 후행 경매절차가 진행되는 경우 다시 배당요구를 하지 않아도 후행 경매절차에서 배당요구를 한 것으로 취급하겠다는 의미일 뿐이고, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매절차에서 인정된다고 하여 그러한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다.

일반행정

1. 16. 선고 2011두6264 판결 〔손괴자부담금부과처분취소〕403

[1] 시행령이나 조례의 규정이 모법에 저촉되어 무효인지 판단하는 기준

[2] 수도법 시행령 제65조 제5항 제1호, 구 서울특별시 수도시설 이설 등 원인자 및 손괴자부담금 징수조례 제3조 제2항 제3호에서 ‘수도시설의 손괴 등으로 인하여 새거나 사용할 수 없게 된 수돗물의 요금에 상당하는 금액’을 손괴자부담금으로 규정한 것이 모법의 범위를 벗어나 무효인지 여부(소극)

[1] 어느 시행령이나 조례의 규정이 모법에 저촉되는지가 명백하지 않는 경우에는 모법과 시행령 또는 조례의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언해서는 안 된다. 이러한 법리는, 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상⋅하규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙과 더불어, 민주법치국가에서 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다.

[2] 하위규범의 모법합치적 법률해석의 원칙, 수도시설 손괴자부담금 규정의 입법 취지와 관련 규정의 형식과 내용, 손괴자부담금 부과처분의 재량권에 대한 사법통제 가능성 등을 고려하면, 수도법 시행령 제65조 제5항 제1호, 구 서울특별시 수도시설 이설 등 원인자 및 손괴자부담금 징수조례(2010. 1. 7. 서울특별시조례 제4902호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제3호에서 규정하고 있는 ‘수도시설의 손괴 등으로 인하여 새거나 사용할 수 없게 된 수돗물의 요금에 상당하는 금액’은 구 수도법(2010. 5. 25. 법률 제10317호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항이 규정한 ‘수도시설의 유지를 위하여 필요한 비용’에 포함된다고 해석할 수 있으므로, 위 시행령이나 조례의 규정이 모법의 범위를 벗어나 무효라고 볼 수 없다.

1. 16. 선고 2011두12801 판결 〔조합설립인가취소〕406

주택재건축정비사업 조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’ 초안의 내용이 창립총회에서 변경된 경우, 동의서의 효력이 유지되는지 여부(적극) 및 행정청이 그 동의서로 조합설립인가 여부를 심사할 수 있는지 여부(적극)

구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제5항, 제17조 제2항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제26조 제1항, 제2항, 제28조 제4항, 제5항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2010. 7. 16. 국토해양부령 제265호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제3항 등 주택재건축사업의 조합설립 동의와 동의철회에 관한 규정의 체계, 형식 및 내용에 더하여, ① 행정청으로 하여금 조합설립인가신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 그 입법 취지가 있다고 볼 수 있는 점, ② 토지 등 소유자들은 창립총회 결의사항이 그의 의사에 반하는 경우 주택재건축정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)를 상대로 위와 같은 개별 동의를 철회한다는 의사표시를 하여 동의서의 효력 발생을 저지할 수 있는 점, ③ 그런데도 위와 같은 철회의 의사표시를 하지 아니한 상태에서 창립총회에서 변경 후 정관안이 조합정관으로 확정되었다면 당초 동의서를 제출하였던 토지 등 소유자들은 조합설립인가 신청시 그것이 관할 행정청에 제출되는 것을 예견하였다고 할 것이어서 그들은 변경 된 정관안의 효력을 인정한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 나아가 법정동의서의 정관에 관한 사항 부분은 정관에 포함될 구체적 내용에 대한 동의를 얻기 위한 취지라기보다는 조합의 운영과 활동에 관한 자치규범으로서 정관을 마련하고 그 규율에 따르겠다는 데에 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되므로 추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 법정동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받았다고 하더라도 적법하다고 할 것인 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’의 사항에 변경이 있다고 하더라도 조합설립의 인가에 동의하였던 토지 등 소유자가 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항 및 제5항에서 정한 동의철회의 시기와 방법 등 절차에 따라 동의를 철회하지 아니하는 한 그 동의서의 효력은 그대로 유지된다고 할 것이고, 행정청으로서는 추진위원회가 작성한 정관 초안의 내용이 창립총회에서 변경되었다고 하더라도 조합설립인가 신청시 제출된 토지 등 소유자의 동의서만으로 조합설립인가 여부를 심사하는 것으로 충분하다.

조 세

12. 26. 선고 2013두17336 판결 〔부가가치세부과처분취소〕410

[1] 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우 과세사업과 면세사업에 관련된 매입세액의 계산 방법 및 매입세액이 면세사업에만 관련되는 경우 매출세액에서 공제할 수 있는지 여부(소극)

[2] 甲 주식회사가 면세사업인 시내버스 여객운송업과 과세사업인 광고매체제공업을 겸영하면서 버스구입비, 유류비, 수리를 위한 부품비 등에 대한 매입세액 중 공급가액에 비례하여 안분한 금액을 광고사업의 매출세액에서 공제되는 매입세액으로 신고하였으나 과세관청이 그 매입세액을 불공제하여 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 위 매입세액이 여객운송업에만 관련된 매입세액에 해당하여 매출세액에서 공제할 수 없다고 한 사례

[1] 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 과세사업과 면세사업에 관련된 매입세액은 원칙적으로 실지귀속에 따라 계산하여야 하고, 그 매입세액이 오로지 면세사업에만 관련되는 경우에는 이를 매출세액에서 공제할 수 없다.

[2] 甲 주식회사가 면세사업인 시내버스 여객운송업과 과세사업인 광고매체제공업을 겸영하면서 버스구입비, 유류비, 수리를 위한 부품비 등에 대한 매입세액 중 공급가액에 비례하여 안분한 금액을 광고사업의 매출세액에서 공제되는 매입세액으로 신고하였으나, 과세관청이 매입세액이 모두 여객운송업에만 관련된 매입세액에 해당한다고 보아 그 매입세액을 불공제하여 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 버스구입비, 유류비, 수리를 위한 부품비 등은 면세사업인 여객운송업을 위하여 필수적으로 소요되는 비용으로서 甲 회사가 광고사업을 영위하지 않는 경우에도 당연히 필요로 하는 것이고, 광고물의 설계⋅제작⋅설치⋅관리에 소요되는 비용은 甲 회사를 대리한 서울특별시 운송사업조합과 시내버스 광고사업 대행계약을 체결한 신문사가 전적으로 부담하고 있어 광고물의 부착에 따라 甲 회사에 버스구입비, 유류비, 수리를 위한 부품비 등이 추가로 소요되는 것이 아닌 이상, 위 매입세액은 모두 면세사업인 여객운송업에만 관련된 매입세액에 해당하여 매출세액에서 공제할 수 없는데도 이와 달리 본 원심판결에 과세사업과 면세사업에 관련된 매입세액의 구분방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 16. 선고 2013두17305 판결 〔증여세부과처분취소〕413

[1] 국세환급금의 환수처분에 관한 납세고지서의 기재 방식 및 납세의무자가 부과처분이나 세액 징수처분과 구별되는 초과환급금 환수처분이라는 점과 환수를 요하는 구체적인 사유 등을 알 수 있을 정도인 경우, 납세고지서에 국세기본법 제51조 제7항과 같은 근거 규정을 적시하지 않았다거나 초과환급금 액수의 구체적 계산내역을 기재하지 않았다는 사정만으로 환수처분이 위법한지 여부(소극)

[2] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제75조의 ‘물납에 충당할 부동산 및 유가증권의 수납가액’의 의미(=과세가액)와 과세가액이 과세관청의 경정이나 법원의 판결에 따라 변경됨으로써 증액이나 감액경정처분 등이 이루어진 경우 수납가액도 변경된 과세가액에 따라 변경되는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 물납재산이 공매로 매각․처분되었다는 사정만으로 공매로 매각․처분된 가액으로 수납가액이 변경되는지 여부(소극)

[1] 국세징수법의 납세고지에 관한 규정은 헌법상 적법절차의 원칙과 행정절차법의 기본 원리를 과세처분의 영역에도 그대로 받아들여, 과세관청으로 하여금 자의를 배제한 신중하고도 합리적인 과세처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세의무자에게 과세처분의 내용을 자세히 알려주어 이에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는 데 그 근본취지가 있다. 그런데 이미 충당 또는 지급된 금액의 반환을 구하기 위한 국세환급금의 환수처분은 국세의 징수에 부수하는 처분으로서 국세의 징수에 관한 규정이 그대로 준용되지만, 그 반환 지체에 대하여는 국세기본법상 국세환급가산금에 관한 규정이 유추적용될 뿐이므로, 납세의무와 세액을 구체적으로 확정하는 부과처분 또는 확정된 세액을 징수하고 그 체납에 대하여 국세징수법상 가산금에 관한 규정이 적용되는 징수처분과는 그 성질이 다르다. 따라서 국세환급금의 환수처분에 관한 납세고지서에는 그것이 국세환급금의 환수처분임을 명시함으로써 납세의무자의 불복 여부의 결정이나 불복신청에 지장을 초래하지 아니하도록 하여야 하고, 그 납세고지서에 이러한 사항이 제대로 기재되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 환수처분은 위법하다고 보아야 할 것이다. 그러나 납세고지서에 기재된 문언 내용 등에 비추어 납세의무자가 개별 세법에 근거한 부과처분이나 그 세액의 징수에 관한 징수처분과 구별되는 초과환급금의 환수처분이라는 점과 환수를 요하는 구체적인 사유 등을 알 수 있을 정도라면, 초과환급금의 반환을 구하는 납세고지서에 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제51조 제7항과 같은 근거 규정을 적시하지 아니하였다거나 초과환급금 액수의 구체적 계산내역을 기재하지 아니하였다는 사정만으로 그에 관한 환수처분을 위법하다고 볼 것은 아니다.

[2] 구 상속세 및 증여세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21292호로 개정되기 전의 것) 제75조에서 말하는 ‘물납에 충당할 부동산 및 유가증권의 수납가액’은 과세표준 계산의 기초가 된 당해 물납재산의 가액, 즉 과세가액을 의미하는 것이므로, 그 과세가액이 과세관청의 경정이나 법원의 판결에 따라 변경됨으로써 증액이나 감액경정처분 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 수납가액도 변경된 과세가액에 따라 변경되는 것으로 보아야 하고, 그 후 물납재산이 공매로 매각⋅처분되었다는 사정만으로 공매로 매각⋅처분된 가액으로 수납가액이 변경되는 것은 아니다.

1. 16. 선고 2013두18438 판결 〔양도소득세부과처분취소〕417

수증자의 증여세와 양도소득세를 합한 세액이 증여자가 직접 양도하는 경우로 보아 계산한 양도소득세보다 적을 뿐만 아니라 그 증여가 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위한 경우로서 양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속된 경우, 구 소득세법 제101조 제2항을 적용하여 증여자가 자산을 직접 양도한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제101조 제2항의 규정은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는 데 그 목적이 있으므로, 수증자의 증여세와 양도소득세를 합한 세액이 증여자가 직접 양도하는 경우로 보아 계산한 양도소득세보다 적을 뿐만 아니라 그 증여가 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위한 경우로서 양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속된 경우에는 구 소득세법 제101조 제2항을 적용하여 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 볼 수 있을 것이다.

형 사

1. 16. 선고 2011도16649 판결 〔의료법위반〕419

[1] 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 취지

[2] 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 판단하는 기준 및 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술 이외에 과학기술의 발전에 따라 새로 개발․제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항 본문, 제87조 제1항에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학이 이루고 발전시켜 나아가는 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다.

[2] 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위⋅목적⋅태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 ‘의료기기 등’이라 한다) 이외에 과학기술의 발전에 따라 새로 개발⋅제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부도 이러한 법리에 기초하여 판단하여야 하고, 의료기기 등의 개발⋅제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초하지 아니하였다는 사정만으로 한의사가 해당 의료기기 등을 진료에 사용한 것이 그 면허된 것 이외의 의료행위를 한 것이라고 단정할 것은 아니다.

1. 16. 선고 2013도5441 판결 〔공직선거법위반〕421

[1] 헌법 제12조에서 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있는 취지 및 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출되는지 여부(소극)

[2] 피조사자의 진술거부권 고지를 규정하기 전의 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회 위원․직원이 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문을 하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않은 경우, 조사절차가 위법한지 여부(소극) 및 그 과정에서 작성⋅수집된 선거관리위원회 문답서의 증거능력 유무(적극)

[1] 헌법 제12조는 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언하고, 제2항에서 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있다. 이는 형사책임과 관련하여 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하려는 데에 그 취지가 있다. 그러나 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다.

[2] 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제272조의2에서 선거범죄 조사와 관련하여 선거관리위원회 위원⋅직원이 관계자에게 질문⋅조사를 할 수 있다고 규정하면서도 진술거부권의 고지에 관하여는 별도의 규정을 두지 않았고, 수사기관의 피의자에 대한 진술거부권 고지를 규정한 형사소송법 제244조의3 제1항이 구 공직선거법상 선거관리위원회 위원⋅직원의 조사절차에 당연히 유추적용된다고 볼 수도 없다. 한편 2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 공직선거법은 제272조의2 제7항을 신설하여 선거관리위원회의 조사절차에서 피조사자에게 진술거부권을 고지하도록 하는 규정을 마련하였으나, 그 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있어 그 시행 전에 이루어진 선거관리위원회의 조사절차에 대하여는 구 공직선거법이 적용된다. 결국 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회 위원⋅직원이 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문을 하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 단지 그러한 이유만으로 그 조사절차가 위법하다거나 그 과정에서 작성⋅수집된 선거관리위원회 문답서의 증거능력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다.

1. 16. 선고 2013도6969 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선 수재)⋅개인정보보호법위반⋅배임수재⋅배임증재⋅변호사법위반방조〕425

금품 등 수수와 같은 대향적 범죄에 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용되는지 여부(소극) 및 금품 등 공여자에게 따로 처벌규정이 없는 경우, 공여행위를 교사 또는 방조한 행위가 상대방 범행에 대하여 공범 관계가 성립하는지 여부(소극)

금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다.

1. 16. 선고 2013도7101 판결 〔공직선거법위반⋅정치자금법위반〕427

수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수․수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 별도의 압수․수색영장을 발부받지 않고 압수한 위 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례

수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수⋅수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’이라 한다)을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수⋅수색영장에 기재된 ‘피의자’인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수⋅수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거로 쓸 수 없고, 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다고 한 사례.

1. 16. 선고 2013도9933 판결 〔자본시장과금융투자업에관한법률위반⋅ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(수재등)〕439

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미 및 금융투자업자 등이 특정 투자자에 대하여만 투자기회 또는 거래수단을 제공한 행위가 부정한 수단 등에 해당하는지 판단하는 기준

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 할 것인데, 금융투자업자 등이 특정 투자자에 대하여만 투자기회 또는 거래수단을 제공한 경우에는 그 금융거래시장의 특성과 거래참여자의 종류와 규모, 거래의 구조와 방식, 특정 투자자에 대하여만 투자기회 등을 제공하게 된 동기와 방법, 이로 인하여 다른 일반투자자들의 투자기회 등을 침해함으로써 다른 일반투자자들에게 손해를 초래할 위험이 있는지 여부, 이와 같은 행위로 인하여 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰가 중대하게 훼손되었다고 볼 수 있는지 등의 사정을 구 자본시장법의 목적⋅취지에 비추어 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

1. 16. 선고 2013도11649 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부 정의료업자)〕445

영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자의 여러 개의 무면허 의료행위가 포괄일죄 관계에 있고 그 중 일부 범행이 ‘의료법 제27조 제1호 위반’으로 기소되어 판결이 확정된 경우, 확정판결의 기판력이 사실심 판결선고 이전에 범한 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호 위반’ 범행에 미치는지 여부(적극)

무면허 의료행위는 그 범죄구성요건의 성질상 동종 범죄의 반복이 예상되는 것이므로, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 반복적으로 여러 개의 무면허 의료행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우라면 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다. 한편 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 하고, 이러한 법리는 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자의 여러 개의 무면허 의료행위가 포괄일죄의 관계에 있고 그 중 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되며, 그 확정판결의 범죄사실이 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제1호 위반죄가 아니라 단순히 의료법 제27조 제1호 위반죄로 공소제기된 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

1. 16. 선고 2013도12308 판결 〔식품위생법위반〕447

식품제조․가공업을 신고업종에서 등록업종으로 변경하는 개정 식품위생법령이 시행된 2012. 12. 8. 이후 이루어진 미신고 식품제조영업을 개정 전 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 구 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1호, 제37조 제4항, 구 식품위생법 시행령(2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 제1호와 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정된 것, 이하 같다) 제37조 제5항, 부칙 제1조, 식품위생법 시행령(2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정된 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항 제1호, 부칙 제1조의 내용에 의하면, 2012. 12. 8. 이전의 미신고 식품제조영업은 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 구 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌되지만, 개정된 식품위생법과 식품위생법 시행령이 시행된 2012. 12. 8.부터는 식품제조⋅가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경되었으므로 그때부터 이루어진 미신고 식품제조영업을 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 구 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다.

1. 16. 선고 2013도14134 판결 〔도시및주거환경정비법위반〕451
2. 1. 개정된 도시 및 주거환경정비법의 ‘열람․등사 요청에 응할 의무’ 조항인 제81조 제6항이 공포 후 6개월이 경과하지 아니하여 시행되지 않는 동안에는 이에 관한 개정 전 규정인 구 도시 및 주거환경정비법 제81조 제1항 중 ‘열람․등사 요청에 응할 의무’ 부분이 여전히 유효하게 존속하는지 여부(적극)

구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제81조 제1항은 공개의무 부분과 열람⋅등사 요청에 응할 의무 부분으로 구성되어 있었는데, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘개정 도시정비법’이라고 한다)은 전부 개정이 아닌 일부 개정 법률로서 구 도시정비법이 제81조 제1항의 일부로 정하고 있던 열람⋅등사 요청에 응할 의무 부분을 삭제한 것이 아니라 단지 이를 제81조 제1항의 공개의무 조항과 분리하여 신설된 제81조 제6항에 별도로 정하는 것으로 개정되었고, 개정 도시정비법 제81조 제1항은 구 도시정비법 제81조 제1항 중 공개의무 부분을 개정하는 내용일 뿐 구 도시정비법 제81조 제1항 중 나머지 열람⋅등사 요청에 응할 의무 부분에 관한 내용은 전혀 포함하고 있지 아니하다. 결국 개정 도시정비법의 공개의무 조항인 제81조 제1항은 단지 구 도시정비법 제81조 제1항 중 공개의무 부분만을 개정하는 규정이라고 할 것이어서, 개정 도시정비법 제81조 제1항이 공포한 날부터 시행됨에 따라 이에 관한 개정 전 규정인 구 도시정비법 제81조 제1항 중 공개의무 부분은 당연히 효력을 상실하게 된다고 하더라도, 개정 도시정비법의 열람⋅등사 요청에 응할 의무 조항인 제81조 제6항이 공포 후 6개월이 경과하지 아니하여 시행되지 아니하고 있었다면 이에 관한 개정 전 규정인 구 도시정비법 제81조 제1항 중 열람⋅등사 요청에 응할 의무 부분은 여전히 유효하게 존속하고 있다고 보아야 한다.