판례공보요약본2011.07.01.(373호)

LR.A

13년 ago

민 사

5. 26. 선고 2009다15596 판결 〔손해배상(지)〕1263

[1] 구 섭외사법 제13조에서 정한 ‘부당이득의 원인된 사실이 발생한 곳’의 의미(=이득이 발생한 곳)

[2] 대한민국에 주소를 둔 甲이 인터넷 도메인이름 “hpweb.com”을 등록․사용하던 중 미국 캘리포니아주에 본사를 둔 乙 회사가 미국에 등록되어 있던 “hp”로 구성된 자신의 상표 등에 대한 권리가 침해되었다는 이유로 인터넷주소 분쟁해결기관에 분쟁조정신청을 하여 도메인이름 등록을 이전받자, 甲이 乙 회사에 부당이득을 원인으로 도메인이름 반환을 구한 사안에서, 이전등록으로 이득이 발생한 곳은 乙 회사 본사 소재지인 미국 캘리포니아주이므로, 부당이득 반환채권의 성립 및 효력에 관하여는 미국 캘리포니아주법이 준거법이 된다고 한 사례

[3] 대한민국에 주소를 둔 甲이 인터넷 도메인이름 “hpweb.com”을 등록․사용하던 중 미국에 본사를 둔 乙 회사가 미국에 등록되어 있던 “hp”로 구성된 자신의 상표 등에 대한 권리가 침해되었다는 이유로 인터넷주소 분쟁해결기관에 분쟁조정신청을 하여 도메인이름 등록을 이전받자, 甲이 乙 회사에 부당이득을 원인으로 도메인이름 반환을 구한 사안에서, 乙 회사의 부당이득이 성립하는지를 판단하기 위해서는 乙 회사에 도메인이름 사용금지를 구할 실체법적 권리가 있는지 먼저 살펴야 하는데, 이에 관하여는 구 섭외사법 규정에 따라 부당이득과는 별도로 준거법을 정해야 한다고 한 사례

[4] 대한민국에 주소를 둔 甲이 인터넷 도메인이름 “hpweb.com”을 등록․사용하는 것에 대하여 미국에 본사를 둔 乙 회사가 미국에 등록되어 있던 “hp”로 구성된 자신의 상표에 대한 상표권이 침해되었다는 이유로 인터넷주소 분쟁해결기관에 분쟁조정신청을 하여 그 결정에 따라 도메인이름 등록을 이전받기 위한 전제로서, 乙 회사에 도메인이름 사용금지를 구할 실체적 권리가 있는지 문제된 사안에서, 사용금지청구권에 대한 준거법은 구 섭외사법 제13조에 따라 불법행위인 상표권 침해행위가 행하여지고 권리 침해의 결과가 발생한 미국법이고, 미국법에 의할 때 甲의 행위는 위법하므로, 乙 회사는 甲을 상대로 도메인이름 사용금지를 구할 실체법적 권리가 있다고 한 사례

[1] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것) 제13조에 의하면, 외국적 요소가 있는 섭외사건에서 부당이득으로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의하여야 하는데, 여기서 부당이득의 원인된 사실이 발생한 곳은 이득이 발생한 곳을 말한다.

[2] 대한민국에 주소를 둔 甲이 인터넷 도메인이름 “hpweb.com”을 등록하여 사용하던 중 미국 캘리포니아주에 본사를 둔 乙 회사가 甲의 도메인이름 등록․사용으로 미국에 등록되어 있던 “hp”로 구성된 자신의 상표 등에 대한 권리가 침해되었음을 이유로 국제인터넷주소관리기구(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN)의 ‘통일 도메인이름 분쟁해결정책(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, UDRP)’에 따라 분쟁해결기관인 미국의 국가중재위원회(National Arbitration Forum)에 분쟁조정신청을 하여 도메인이름의 등록을 이전받자, 甲이 乙 회사에 부당이득을 원인으로 하여 도메인이름 반환을 구한 사안에서, 이전등록에 의해 乙 회사가 도메인이름에 관한 권리를 보유하게 됨으로써 이득이 발생한 곳은 乙 회사 본사 소재지인 미국 캘리포니아주이므로, 부당이득반환채권의 성립 및 효력에 관하여는 미국 캘리포니아주법이 준거법이 된다고 한 사례.

[3] 대한민국에 주소를 둔 甲이 인터넷 도메인이름 “hpweb.com”을 등록하여 사용하던 중 미국에 본사를 둔 乙 회사가 미국에 등록되어 있던 “hp”로 구성된 자신의 상표 등에 대한 권리 침해를 이유로 인터넷주소 분쟁해결기관에 분쟁조정신청을 하여 도메인이름 등록을 이전받자, 甲이 乙 회사에 부당이득을 원인으로 하여 도메인이름 반환을 구한 사안에서, 도메인이름 이전등록 당시 乙 회사에 도메인이름 사용금지를 구할 실체법적 권리가 인정되지 않는다면 비록 분쟁해결기관의 결정에 따른 이전등록이라 하더라도 그 이전은 법률상 원인이 없어 부당이득이 성립할 여지가 있으므로, 乙 회사의 부당이득이 성립하는지를 판단하기 위해서는 乙 회사에 도메인이름 사용금지를 구할 실체법적 권리가 있는지 먼저 살펴야 하는데, 이는 부당이득반환채권의 성립 및 효력과는 별개의 문제이므로, 이에 관하여는 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것) 규정에 따라 부당이득과는 별도로 준거법을 정해야 한다고 한 사례.

[4] 대한민국에 주소를 둔 甲이 인터넷 도메인이름 “hpweb.com”을 등록․사용하는 것에 대하여 미국에 본사를 둔 乙 회사가 미국에 등록되어 있던 “hp”로 구성된 자신의 상표에 대한 상표권이 침해되었다는 이유로 인터넷주소 분쟁해결기관에 분쟁조정신청을 하여 그 결정에 따라 도메인이름의 등록을 이전받기 위한 전제로서, 乙 회사에 도메인이름 사용금지를 구할 실체적 권리가 있는지 문제된 사안에서, 사용금지청구권은 甲의 도메인이름 등록․사용행위가 乙 회사의 상표권을 침해하는 불법행위임을 원인으로 하므로, 준거법은 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것) 제13조에 따라 원인된 사실이 발생한 곳, 즉 상표권 침해행위가 행하여지고 권리 침해 결과가 발생한 미국법이고, 미국법에 의할 때 甲의 도메인이름 등록․사용행위는 사이버스쿼팅(cybersquatting) 방지에 관한 15 U.S.C. §1125(d)(1)(A)에 해당하는 것으로서 미국에 등록된 乙 회사 상표권을 침해하는 위법한 행위이므로, 乙 회사는 금지명령구제(injunctive relief)에 관한 15 U.S.C. §1116 규정에 의하여 甲을 상대로 도메인이름 사용금지를 구할 실체법적 권리가 있다고 한 사례.

[5] 대한민국에 주소를 둔 甲이 인터넷 도메인이름 “hpweb.com”을 등록하여 사용하던 중 미국에 본사를 둔 乙 회사가 미국에 등록되어 있던 “hp”로 구성된 자신의 상표에 대한 상표권 침해를 이유로 인터넷주소 분쟁해결기관에 분쟁조정신청을 하여 도메인이름 등록을 이전받자, 甲이 乙 회사에 부당이득을 원인으로 하여 도메인이름 반환을 구한 사안에서, 도메인이름 등록․사용은 미국 연방법상 15 U.S.C. §1125(d)(1)(A)에 해당하여 위법하므로, 甲은 15 U.S.C. §1116(2)(D)(v) 규정에 의하여 乙 회사에 도메인이름 반환을 구할 수 없고, 미국 캘리포니아주법상 부당이득(Unjust Enrichment)은 타인의 손실로 인해 적절한 법적인 근거가 없는 부당한 이득을 얻는 경우에 성립하는데, 미국 연방법상 乙 회사에 도메인이름 사용금지를 구할 실체적 권리가 인정되는 이상 도메인이름 등록이 甲에게서 乙 회사에 이전된 것을 두고 적절한 법적 근거가 없는 부당한 것이라고도 볼 수 없으므로, 甲은 미국 캘리포니아주법상 부당이득을 원인으로 하여서도 乙 회사에 도메인이름 반환을 청구할 수 없다고 한 사례.

5. 26. 선고 2009다90146 판결 〔계약해제무효확인〕1268

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제1항, 제3항에 의한 포괄적 금지명령으로 금지되거나 중지되는 ‘회생담보권에 기한 강제집행 등’에 양도담보권 실행행위도 포함되는지 여부(적극)

[2] 금융회사인 甲 회사가 乙 공사와, 甲 회사는 택지매수인에게 매수자금을 대출하여 주되 대출금상환이 연체될 경우 乙 공사에 매매계약 해제를 요구할 수 있으며, 이 경우 乙 공사는 매매계약을 해제하고 매수인이 납입한 매매대금 중 계약보증금을 제외한 나머지를 직접 甲 회사에 지급하기로 협약을 체결한 후, 乙 공사와 택지 매매계약을 체결한 매수인 丙 회사에 매수자금을 대출해 주었는데, 丙 회사가 매매대금을 모두 납입한 후 부도 처리되자, 甲 회사가 乙 공사에 매매계약 해제 및 매매대금 지급 요청을 하였고, 그 직후 丙 회사가 회생절차개시를 신청하여 법원이 회생담보권 등에 기한 강제집행 등의 포괄적 금지명령을 한 사안에서, 甲 회사의 매매계약 해제 및 매매대금 지급 요청 의사표시와 그에 따른 乙 공사의 매매계약 해제 의사표시가 포괄적 금지명령에 의하여 중지되거나 금지되는 양도담보권 실행행위로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항은 양도담보권도 회생담보권에 포함되는 것으로 규정하고 있으므로, 회생절차개시결정의 효력을 규정하고 있는 같은 법 제58조 제2항 제2호의 ‘회생담보권에 기한 강제집행 등’에는 양도담보권 실행행위도 포함되고, 같은 법 제45조 제1항, 제3항에 의한 포괄적 금지명령은 회생절차개시 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에게 회생채권 및 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명하는 것이므로, 포괄적 금지명령에 의하여 금지되거나 중지되는 ‘회생담보권에 기한 강제집행 등’에는 양도담보권 실행행위도 포함된다고 해석하여야 한다.

[2] 금융회사인 甲 회사가 乙 공사와, 甲 회사는 택지매수인에게 매수자금을 대출하여 주고 대출금상환이 연체될 경우 乙 공사에 매매계약 해제를 요구할 수 있으며, 이 경우 乙 공사는 매매계약을 해제하고 별도 채권양도 약정에 따라 매수인이 납입한 매매대금 중 계약보증금을 제외한 나머지를 직접 甲 회사에 지급하기로 하는 내용의 협약을 체결한 후, 乙 공사와 택지 매매계약을 체결한 매수인 丙 회사에 매수자금을 대출해 주었는데, 丙 회사가 대출금으로 매매대금을 모두 납입한 후 부도 처리되어 기한의 이익을 상실하자, 甲 회사가 乙 공사에 매매계약을 해제하고 丙 회사가 납입한 매매대금 중 계약보증금을 제외한 나머지를 직접 甲 회사에 지급하여 줄 것을 요청하였고, 그 직후 丙 회사가 회생절차개시를 신청하여 법원이 회생담보권 등에 기한 강제집행 등의 포괄적 금지명령을 한 사안에서, 甲 회사는 매매계약 해제로 발생하는 丙 회사의 乙 공사에 대한 기지급 매매대금 반환채권을 대출금채권의 담보로 제공받은 회생담보권자에 해당하고, 담보권 실행을 통한 채권 회수를 위해서는 乙 공사의 매매계약 해제통지가 선행되어야 하는데, 甲 회사의 매매계약 해제 및 매매대금 지급 요청은 乙 공사에 매매계약 해제통지를 요구하는 의사표시에 불과하여 丙 회사 재산에 대한 양도담보권 실행행위로 볼 수 없으므로 법원의 포괄적 금지명령으로 그 의사표시가 중지된다고 볼 수 없고, 나아가 乙 공사의 매매계약 해제 의사표시도 포괄적 금지명령에 의하여 금지되는 양도담보권 실행행위로 볼 수 없다고 한 사례.

5. 26. 선고 2010다21214 판결 〔소유권이전등기등〕1272

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’의 의미

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에서 정한 유예기간 후에 제기된 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 같은 법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소와 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그와 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 인정하기 위한 요건

[3] 甲과 乙의 명의신탁약정에 따라 乙이 丙에게서 토지를 매수한 후 다시 丁과 명의신탁약정을 하고 丁에게 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 후 乙이 의사무능력에 빠지게 되었고 丁은 戊에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 甲이 丁을 상대로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 제기한 소가 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 甲의 위 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 甲이 乙 등을 상대로 제기한 소 등이 전체로서 일체가 되어 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 甲과 乙의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례

[4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁약정을 한 명의수탁자가 명의신탁약정 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결하고 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득 대상(=매수자금)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’란 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 또한 쟁송제기 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하며, 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석하여야 한다.

[2] 비록 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다.

[3] 甲과 乙 사이에 체결한 명의신탁약정에 따라 乙이 丙에게서 토지를 매수하면서 다시 丁과 명의신탁약정을 하고 丁에게로 소유권이전등기를 마쳤는데 그 후 乙이 의사무능력에 빠지게 되었고 丁은 戊에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 甲이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 丁을 상대로 제기한 손해배상청구의 소는 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 甲이 丁을 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 손해배상청구의 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 甲이 乙 등을 상대로 제기한 소유권이전등기 등 청구의 소 및 甲의 위임을 받은 자가 乙 명의로 丁 등을 상대로 제기한 소가 전체로서 일체가 되어 같은 법 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 甲과 乙의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례.

[4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는데, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 유예기간 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환 대상이 달라진다고 할 수는 없다.

5. 26. 선고 2010다22552 판결 〔손해배상〕1278

[1] 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우, 주주가 되는 자(=명의차용인) 및 이 경우 상법 제403조 제1항의 대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는 자(=명의차용인)

[2] 전직 대통령인 甲이 대통령 재직 당시 동생 乙에게 알아서 관리해 보라고 하면서 돈을 교부하였고, 乙이 그 돈과 은행 대출금 등으로 회사를 설립하였는데, 甲이 회사 주식 50%의 실질주주라고 주장하면서 주주대표소송을 제기한 사안에서, 甲이 위 회사 주식 50%의 실질주주라고 인정하기에는 여러 정황상 무리가 있다고 한 사례

[1] 주주명부에 기재된 명의상 주주는 회사에 대한 관계에서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니므로, 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상 주식인수인으로서 주주가 되고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없으며, 이는 회사를 설립하면서 타인 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지이다. 또한 상법 제403조 제1항은 ‘발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주’가 주주대표소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 주주의 자격에 관하여 별도 요건을 규정하고 있지 않으므로, 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는지는 위 법리에 따라 판단하여야 한다.

[2] 전직 대통령인 甲이 대통령 재직 당시 동생 乙에게 알아서 관리해 보라고 하면서 돈을 교부하였고, 乙이 그 돈과 은행 대출금 등으로 회사를 설립하였는데, 甲이 회사 주식 50%의 실질주주라고 주장하면서 주주대표소송을 제기한 사안에서, 위 돈의 조성 경위, 돈을 교부할 당시 甲과 乙의 언동, 甲과 乙의 관계, 돈의 교부가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 돈의 교부에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 돈의 사용처, 돈의 관리․사용에 관한 甲의 관여 여부 등 돈 교부 후의 정황 등 여러 사정 및 甲이 乙에게 공동소유 회사 설립을 위임하는 계약의 본질적 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사 합치가 있었다거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 합의가 있었다고 보기 어려운 점이나 관련 민사소송 확정판결에서 인정된 사실관계 등에 비추어 보면, 위 돈 교부 당시 甲과 乙의 의사는 노모와 자녀들 장래를 위하여 乙이 위 돈을 어떤 형태로든지 유지․보전하고 있다가 甲의 요구가 있으면 반환하라는 것으로 해석될 수 있을 뿐, 甲이 乙에게 위 돈으로 회사 설립․운영을 위임하되 甲과 乙이 회사 지분을 공유하기로 하는 위임에 유사한 계약이 체결된 것으로 해석하여 甲이 회사 주식 50%의 실질주주라고 인정하기에는 여러 정황상 무리가 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2010다102991 판결 〔부당이득금〕1285

[1] 구 주택법 제39조 제1항의 전매금지규정이 효력규정인지 여부(소극)

[2] 당사자가 표시한 문언에 의하여도 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위 해석 방법

[3] 뉴타운 도시개발사업을 시행하는 에스에이치(SH)공사를 상대로 이주대책신청을 한 甲이 이주대책자 확인․결정 전 수분양권을 乙에게 매도하였고, 乙이 다시 丙에게 매도한 사안에서, 甲이 수분양권 취득 요건을 갖추지 못하여 수분양권이 발생하지 않거나 수분양자 명의변경이 불가능한 경우에는 乙이 명의변경에 필요한 서류를 丙에게 제공하였다는 사정만으로 매매계약상 필요한 의무 이행을 다하였다고 할 수 없다고 한 사례

[4] 뉴타운 도시개발사업을 시행하는 에스에이치(SH)공사를 상대로 이주대책신청을 한 甲이 이주대책자 확인․결정 전 수분양권을 乙에게 매도하였고, 乙이 다시 丙에게 매도한 사안에서, 乙이 丙에게 수분양권을 전전 양도할 당시 甲이 수분양권을 취득하지 못할 수 있어 매매계약 이행을 후발적으로 불가능하게 할 수 있는 하자가 존재함에도, 장래 발생할 수분양권을 丙이 이상 없이 인수할 수 있도록 약정하였고 그 후 甲이 이주대책자 선정에서 배제됨으로써 수분양권이 발생하지 않는 것으로 확정되었다면 乙에게 매매계약 이행이 후발적 불능으로 귀착된 데 대한 귀책사유가 있으므로, 丙은 매매계약을 해제할 수 있다고 한 사례

[1] 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)이 같은 법 제39조 제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다.

[2] 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[3] 뉴타운 도시개발사업을 시행하는 에스에이치(SH)공사를 상대로 이주대책신청을 한 甲이 이주대책자 확인․결정 전 수분양권을 乙에게 매도하였고, 乙이 수분양권을 다시 丙에게 매도한 사안에서, 위 공사가 신청을 받아들여 甲을 이주대책대상자로 확인․결정하여야만 비로소 甲은 구체적인 수분양권을 취득하게 되는데, 甲이 위 확인․결정 전에 수분양권을 양도한 것은 장래에 수분양권이 정상적으로 발생한다는 점을 계약이행의 조건 내지 내용으로 삼아 양도한 것으로 보아야 하고, 乙 역시 같은 취지에서 丙에게 수분양권을 다시 양도한 것으로 보이므로, 위 공사가 甲을 이주대책자로 선정하고 丙 앞으로 수분양권자 명의변경을 허용함으로써 매매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는, 乙이 수분양권자 명의변경에 필요한 서류를 丙에게 교부함으로써 이행의무를 다한 것으로 볼 수 있지만, 甲이 수분양권 취득 요건을 갖추지 못하여 수분양권이 발생하지 않거나 수분양자 명의변경이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 乙이 丙에게 명의변경 서류를 제공하였다는 사정만으로 매매계약상 필요한 의무 이행을 다하였다고 할 수 없다고 한 사례.

[4] 뉴타운 도시개발사업을 시행하는 에스에이치(SH)공사를 상대로 이주대책신청을 한 甲이 이주대책자 확인․결정 전 수분양권을 乙에게 매도하였고, 乙이 수분양권을 다시 丙에게 매도한 사안에서, 乙이 丙에게 수분양권을 전전 양도할 당시 최초 양도인인 甲이 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항과 위 공사가 규정한 이주대책자 선정요건을 위반하였기 때문에 위 공사의 조치 여하에 따라 장차 수분양권을 취득하지 못할 수 있는 상태에 있었고, 이는 매매계약 이행을 후발적으로 불가능하게 할 수 있는 하자가 있는 경우에 해당하는데, 이와 같이 매매 당시 이미 하자가 존재함에도 乙이 이러한 사실을 丙에게 고지하지 아니한 채 장래 발생할 수분양권을 丙이 아무런 이상 없이 인수할 수 있도록 하는 것을 특약사항으로 하여 매매계약을 체결한 점, 그 후 약정과 달리 당초 존재하던 하자가 현실화되어 甲이 이주대책자 선정에서 배제됨으로써 수분양권이 발생하지 아니한 것으로 확정된 결과 丙은 수분양권을 인수할 수 없게 된 점 등을 종합하면, 乙에게는 매매계약 이행이 후발적 불능으로 귀착된 데 대한 귀책사유가 있으므로, 丙은 乙을 상대로 약정에 따른 채무를 불이행하였음을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2011다1231 판결 〔매매대금〕1291

[1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조를 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지에 관한 판단기준

[2] 甲 지방자치단체와 임차인 乙이 대부계약을 체결하면서 한 지상물매수청구권 포기 약정이 乙에게 불리한 것인지가 문제된 사안에서, 전체적으로 보아 일방적으로 乙에게 불리한 것이었다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조는 강행규정이므로 이를 위반하는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 효력이 없는데, 임차인 등에게 불리한 약정인지는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다.

[2] 甲 지방자치단체와 임차인 乙이 대부계약(실질은 식목을 목적으로 하는 토지임대차)을 체결하면서 한 지상물매수청구권 포기 약정이 乙에게 불리한 것인지가 문제된 사안에서, 대부계약의 경우 대부료는 엄격히 법이 정한대로 징수하게 할 뿐 아니라 대부료가 저렴한 경우가 일반적인 점, 공유재산은 언제든지 행정목적이 변경됨에 따라 다른 용도로 사용될 수 있기 때문에 대부계약에서는 공용․공공용 또는 공익사업에 필요할 때 언제든지 대부계약을 해지할 수 있다는 조항을 두는 것이 통상적이고 대부계약의 해제 및 원상회복의무와 민법 제203조 또는 제626조의 적용 배제에 관한 약정도 그러한 취지에서 포함된 것으로 보이는 점, 수목의 경우 지상 건물과 달리 이식으로 인한 가치 저하가 적고, 乙은 이를 이식해 당초 자신의 사업대로 활용할 수 있으나 甲 지방자치단체는 활용하기 어려운 점 등을 종합해 보면 위 지상물매수청구권 포기 약정이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 乙에게 불리한 것이었다고 단정할 수 없다고 한 사례.

5. 26. 선고 2011다1330 판결 〔손해배상(기)〕1293

[1] 기획여행업자가 여행자에게 부담하는 안전배려의무의 내용

[2] 민법 제391조에서 정한 ‘이행보조자’의 의미 및 채무자의 승낙 또는 묵시적 동의하에 이행보조자가 채무 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 경우, 복이행보조자의 고의․과실에 관하여 채무자가 민법 제391조에 따른 책임을 지는지 여부(적극)

[3] 기획여행업자와 사전 협의에 따라 현지에서 선택관광서비스를 제공해 온 업체가 고용한 현지 운전자의 과실로 교통사고가 발생하여 여행객이 사망한 사안에서, 기획여행업자의 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 기획여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적․사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때, 기획여행업자는 여행자의 생명․신체․재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지․여행일정․여행행정․여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사․검토하여 여행계약 내용의 실시 도중에 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나, 여행자에게 그 뜻을 고지함으로써 여행자 스스로 위험을 수용할지에 관하여 선택할 기회를 주는 등 합리적 조치를 취할 신의칙상 안전배려의무를 부담하며, 기획여행업자가 사용한 여행약관에서 여행업자의 여행자에 대한 책임의 내용 및 범위 등에 관하여 규정하고 있다면 이는 위와 같은 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것으로 보아야 한다.

[2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의․과실을 채무자의 고의․과실로 본다고 규정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적 또는 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않으며, 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로서 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우에는 채무자는 복이행보조자의 고의․과실에 관하여 민법 제391조에 의하여 책임을 부담한다.

[3] 기획여행업자 甲 회사가 乙 등과 기획여행계약을 체결하면서 여행약관에서 “현지 여행업자 등의 고의 또는 과실로 여행자에게 손해를 가한 경우 당사는 여행자에게 손해를 배상한다. 여행 출발 시부터 도착 시까지 현지 여행업자 또는 그 고용인 등이 여행계획의 수립 및 실행 과정에서 甲 회사의 임무와 관련하여 여행자들에게 고의 또는 과실로 손해를 가한 경우 책임을 진다.”고 약정하였는데, 甲 회사와 사전 협의에 따라 현지에서 선택관광서비스를 제공해 온 丙이 고용한 현지 운전자의 과실로 교통사고가 발생하여 乙 등이 사망한 사안에서, 위 약관조항은 여행업자가 여행자에 대하여 기획여행계약상 부수의무로 부담하는 신의칙상 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것이고, 기획여행에서 여행업자가 부담하는 업무가 개별 서비스의 수배․알선에만 국한된다고 보기는 어려우며, 약관조항에 규정하는 ‘현지 여행업자’는 ‘여행업자의 여행지 현지에서의 이행보조자 내지 여행업자가 사용을 승낙하였거나 또는 적어도 사용에 묵시적으로 동의한 복이행보조자’를 의미하는 것으로 해석해야 하므로, 丙이 약관의 ‘현지 여행업자’에 해당한다고 보아 甲 회사는 乙 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2011다10310 판결 〔물품대금〕1297

[1] 회생절차 개시 후 회생채권자가 회생채권 이의자를 상대로 회생채권 이행을 구하는 소를 제기하거나, 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중이지 않은 회생채권자가 회생채권확정을 구하는 소를 제기하는 것이 적법한지 여부(소극)

[2] 甲이 乙 회사에 대한 회생절차개시 결정 이후 관리인 丙을 상대로 물품대금 이행과 회생채권 확정을 구하는 소를 제기한 것이 적법한지 문제된 사안에서, 甲이 신고한 회생채권에 대하여 丙이 이의를 하였으므로, 甲은 丙을 상대로 법원에 채권조사확정의 재판을 신청하고 그 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하여야 하며, 위와 같이 물품대금 이행이나 회생채권 확정을 구하는 소를 제기한 것은 부적법하다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의한 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 회생채권 신고를 하여야 하고(법 제148조 제1항), 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정재판을 신청할 수 있으며(법 제170조 제1항), 그 재판에 불복하는 자는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다(법 제171조 제1항). 다만 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중인 경우 회생채권자는 회생채권 신고를 하고, 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 소송 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다(법 제172조 제1항). 따라서 회생절차가 개시된 후 회생채권자가 회생채권 이의자를 상대로 회생채권 이행을 구하는 소를 제기하거나, 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중이지 않은 회생채권자가 법 제170조와 제171조에 규정된 절차를 거치는 대신에 회생채권확정을 구하는 소를 제기하는 것은 부적법하다.

[2] 甲이 乙 회사에 대한 회생절차개시 결정 이후 관리인 丙을 상대로 물품대금 이행과 회생채권 확정을 구하는 소를 제기한 것이 적법한지가 문제된 사안에서, 회생절차에서 甲이 신고한 회생채권에 대하여 丙이 이의를 하였으므로, 甲은 丙을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정의 재판을 신청하고 그 재판 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하여 채권의 존부나 범위를 다투어야 하며, 회생절차개시결정 후 丙을 상대로 물품대금 이행이나 회생채권 확정을 구하는 소를 제기한 것은 부적법하다고 한 사례.

5. 26. 선고 2011다14282 판결 〔재해보상〕1299

[1] 선원이 육상이나 항구에 소재한 자신의 주소․거소와 같은 생활 근거지에서 휴무 중에 재해를 당하여 부상을 입은 경우, 선원법 제85조 제1항에서 정한 ‘직무상 부상’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 선원이 항해를 마친 후 선원 숙소 건물 내에 있는 자신의 방에서 쉬고 있던 중 같은 숙소에 거주하는 사람 부탁으로 건물 옆 컨테이너 위에서 사다리를 잡아주다가 부상을 입은 사안에서, 위 부상은 선원법 제85조 제1항에서 정한 직무상 부상에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 선원이 육상이나 항구에 소재한 자신의 주소․거소와 같은 생활의 근거지에서 휴무 중에 재해를 당하여 부상을 입은 경우에는 임박한 항해를 위한 준비 중에 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 선원법 제85조 제1항에서 정한 ‘직무상 부상’에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 선원 甲이 항해를 마친 후 선원 숙소 건물 내에 있는 자신의 방에서 쉬고 있던 중 같은 숙소에 거주하는 사람 부탁으로 건물 옆 컨테이너 위에서 사다리를 잡아주다가 부상을 입은 사안에서, 위 숙소는 甲의 생활 근거지가 되는 거소로 볼 수 있는데, 甲이 당시 숙소에서 항해를 위하여 대기 중에 사고를 당하였다고 인정할 증거가 부족하고, 오히려 숙소에서 휴식을 취하고 있던 중 사고를 당한 것으로 보일 뿐이므로, 甲이 입은 부상은 선원법 제85조 제1항에서 정한 직무상 부상에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

5. 26. 선고 2011다16592 판결 〔배당이의〕1301

[1] 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소 제기 사실 증명서류와 집행정지재판의 정본을 제출하지 않은 경우, 집행법원이 당초 배당표대로 배당을 실시하여야 하는지 여부(적극) 및 배당을 실시하지 않고 있는 동안 청구이의의 소에서 채권자 패소 판결이 확정된 경우, 당초 배당표와 달리 배당할 수 있는지 여부(소극)

[2] 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소 제기 사실 증명서류와 집행정지재판의 정본이 제출되지 않았는데도 집행법원이 채권자에 대한 배당을 중지하였다가 청구이의의 소 결과에 따라 추가배당절차를 밟는 경우, 채권자가 당초 배당표대로 배당을 실시해 달라는 취지로 제기한 배당이의의 소를 심리하는 법원이 취하여야 할 조치(=추가배당표상 배당할 금액을 당초 배당표와 동일하게 배당하는 것으로 추가배당표를 경정)

[1] 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소 제기 사실 증명서류와 아울러 그 소에 기한 집행정지재판의 정본을 집행법원에 제출하여야 하고, 채무자가 그 중 어느 하나라도 제출하지 않으면, 집행법원으로서는 채무자가 실제로 위 기간 내에 청구이의의 소를 제기하고 그에 따른 집행정지재판을 받았는지 여부와 관계없이 채권자에게 당초 배당표대로 배당을 실시하여야 하고, 배당을 실시하지 않고 있는 동안에 청구이의의 소에서 채권자가 패소한 판결이 확정되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그러한 경우 채무자는 채권자를 상대로 부당이득반환 등을 구하는 방법으로 구제받을 수 있을 뿐이다.

[2] 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소 제기 사실 증명서류와 그 소에 기한 집행정지재판의 정본이 제출되지 않았는데도 집행법원이 채권자에 대한 배당을 중지하였다가 청구이의의 소 결과에 따라 추가배당절차를 밟는 경우, 채권자는 추가배당절차의 개시가 위법함을 이유로 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을 할 수 있으나, 채권자가 집행에 관한 이의 대신 추가배당표에 대하여 배당이의를 하고 당초 배당표대로 배당을 실시해 달라는 취지로 배당이의의 소를 제기하였다면, 배당이의의 소를 심리하는 법원은 소송경제상 당초 배당표대로 채권자에게 배당을 실시할 것을 명한다는 의미에서 추가배당표상 배당할 금액을 당초 배당표와 동일하게 배당하는 것으로 추가배당표를 경정하여야 한다.

일반행정

5. 26. 선고 2008두18335 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕1304

[1] 회사가 분할된 경우, 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 부당한 공동행위를 한 사업자에 대한 과징금 산정 기준인 매출액 산정의 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위 판단 방법

[3] 甲 회사 등 8개 석유화학 회사들이 고밀도 폴리에틸렌 제품의 판매가격을 담합하였다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령과 함께 과징금 납부명령을 한 사안에서, 폐기물부담금이 부당한 공동행위를 한 사업자에 대한 과징금 산정의 전제가 되는 매출액에 포함된다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 회사 분할 시 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무이고, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 과징금과 관련하여 분할하는 회사에 승계 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없으므로, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조 및 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 해당 위반행위기간 동안의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있는데, 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역․거래상대방․거래단계 등을 고려하여 개별적․구체적으로 판단하여야 한다.

[3] 甲 회사 등 8개 석유화학 회사들이 고밀도 폴리에틸렌 제품의 판매가격을 담합하였다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령과 함께 과징금 납부명령을 한 사안에서, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조 및 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대한 과징금 산정의 전제가 되는 매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 각각의 범위는 행위유형별로 개별적․구체적으로 판단하도록 하고 있는데, 폐기물부담금은 폐기물의 발생을 억제하고 자원 낭비를 방지하기 위하여 폐기물을 발생시키는 합성수지 등의 제조업자 및 수입업자에게 부과하는 것이어서 원인자부담금의 성격을 갖는 것이고, 기업회계상으로도 통상 판매비와 관리비 계정의 제세공과금에 해당하여 매출액에 포함되어 있으므로, 이를 부당한 공동행위를 한 사업자에 대한 과징금 산정의 전제가 되는 매출액에서 제외할 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

5. 26. 선고 2008두20376 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕1308

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 정한 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’의 의미

[2] 甲 손해보험회사가 다른 손해보험회사들과 순율, 부가율, 할인․할증률의 개별적 조정을 통하여 실제 적용보험료를 일정한 범위 내에서 유지하기로 합의하고 이를 실행한 행위는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호의 ‘부당한 공동행위’에 해당하고, 같은 법 제58조의 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 어떠한 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지에 관한 판단 기준 및 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위가 부당한 공동행위인지 여부(적극)

[4] 甲 손해보험회사의 부당한 공동행위에 대한 과징금 산정에서, 미경과보험료와 재보험출재분도 과징금 산정의 기준이 되는 영업수익에 포함된다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[5] 공정거래위원회가, 甲 손해보험회사가 다른 손해보험회사들과 순율, 부가율, 할인․할증률의 개별적 조정을 통하여 실제 적용보험료를 일정한 범위 내에서 유지하기로 합의하고 이를 실행한 행위에 대하여 시정명령과 과징금 납부를 명하기로 하고 과징금을 산정하면서 그 공동행위가 ‘중대한 위반행위’에 해당한다는 이유로 기본과징금 부과기준율 3%를 적용한 사안에서, 과징금 액수 산정에서 재량권을 일탈․남용하지 않았다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’란 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면, 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요․최소한의 행위를 말한다.

[2] 甲 손해보험회사가 독자적인 판단에 따라 일반손해보험의 보험료율을 결정하여 일반손해보험 시장에서 다른 손해보험회사들과 경쟁할 수 있는데도 다른 손해보험회사들과 순율, 부가율, 할인․할증률의 개별적 조정을 통하여 실제 적용보험료를 일정한 범위 내에서 유지하기로 합의하고 이를 실행한 행위는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호의 ‘부당한 공동행위’에 해당하고, 금융감독원의 ‘일반손해보험 가격자유화에 따른 감독정책’ 등은 보험료율에 대한 바람직한 방향을 제시한 것에 불과하여 이를 보험료율의 수준에 관하여 직접적이고 구체적인 지시를 한 것이라고 볼 수 없어 위 공동행위가 같은 법 제58조의 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지도 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 어떠한 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등에 비추어 볼 때 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 또한 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 가져오게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.

[4] 甲 손해보험회사의 부당한 공동행위에 대한 과징금 산정에서, 보험업회계처리준칙 제20조가 보험료 회수기일이 도래한 회계연도의 보험료 전체를 수익으로 인식하도록 하고 있고, 수익에서 미경과보험료, 재보험출재분을 공제하지 않는 점 등에 비추어, 미경과보험료와 재보험출재분도 과징금 산정의 기준이 되는 영업수익에 포함된다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[5] 공정거래위원회가, 甲 손해보험회사가 다른 손해보험회사들과 순율, 부가율, 할인․할증률의 개별적 조정을 통하여 실제 적용보험료를 일정한 범위 내에서 유지하기로 합의하고 이를 실행한 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금 납부를 명하기로 하고, 과징금을 산정하면서 그 공동행위가 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 기본과징금 부과기준율 3%를 적용한 사안에서, 일반손해보험시장의 시장점유율이 90.4%에 이르는 10개 손해보험회사가 장기간에 걸쳐 보험료의 수준을 결정하는 순율, 부가율, 할인․할증률의 범위와 폭을 합의하고 이를 실행함으로써 국내 일반손해보험시장에서의 경쟁을 심각하게 제한한 점 등에 비추어 볼 때 위 공동행위를 ‘중대한 위반행위’로 평가하여 기본과징금 부과기준율 3%를 적용한 것이 부당하다고 할 수 없고, 여러 사정을 고려하여 과징금의 액수를 상당 부분 감액하였으므로 과징금 액수 산정에서 재량권을 일탈․남용하지 않았다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

5. 26. 선고 2010두28106 판결 〔변상금부과처분취소〕1313

[1] 도로법 적용을 받는 도로가 되기 위한 요건

[2] 행정청이 도로 일부를 침범하고 있는 건물 소유자들에게 도로법 제94조에 따라 변상금 부과처분을 한 사안에서, 위 도로는 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없으므로, 이와 달리 본 원심판결에 위법이 있다고 한 사례

[3] 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 처분의 근거 법령만을 추가․변경하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 처분의 근거 법령 변경이 허용되지 아니하는 경우

[4] 행정청이 점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 사람에 대하여 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분을 하였다가, 처분에 대한 취소소송이 제기된 후 해당 도로가 도로법 적용을 받는 도로에 해당하지 않을 경우를 대비하여 처분의 근거 법령을 구 국유재산법 제51조와 그 시행령 등으로 변경하여 주장한 사안에서, 위와 같이 근거 법령을 변경하는 것은 종전 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없어 허용될 수 없으므로, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 도로는 도로의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결정․고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법에서 정한 절차를 거쳐야 비로소 도로법 적용을 받는 도로로 되는 것이고, 도로로 실제 사용되었다는 사정만으로는 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.

[2] 행정청이 도로 일부를 침범한 건물 소유자들에게 사용․수익허가 없이 해당 도로를 무단 점유하고 있다는 이유로 도로법 제94조에 따라 변상금 부과처분을 한 사안에서, 위 도로가 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결정․고시되었다는 점을 인정할 자료가 없고, 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 온 사정만으로는 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없으므로, 위 도로가 도로법 적용을 받는 도로에 해당한다고 보아 변상금 부과처분이 적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

[3] 행정처분이 적법한지는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시 사유를 기준으로 판단하면 되고, 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 처분의 근거 법령만을 추가․변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후 추가․변경한 법령을 적용하여 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다. 그러나 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없는 경우에는 허용될 수 없다.

[4] 행정청이 점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 사람에 대하여 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분을 하였다가 처분에 대한 취소소송이 제기된 후 해당 도로가 도로법의 적용을 받는 도로에 해당하지 않을 경우를 대비하여 처분의 근거 법령을 도로의 소유자가 국가인 부분은 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조와 그 시행령 등으로, 소유자가 서울특별시 종로구인 부분은 구 공유재산 및 물품관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조와 그 시행령 등으로 변경하여 주장한 사안에서, 도로법과 구 국유재산법령 및 구 공유재산 및 물품관리법령의 해당 규정은 별개 법령에 규정되어 입법 취지가 다르고, 해당 규정내용을 비교하여 보면 변상금의 징수목적, 산정 기준금액, 징수 재량 유무, 징수절차 등이 서로 달라 위와 같이 근거 법령을 변경하는 것은 종전 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없어 허용될 수 없으므로, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

5. 26. 선고 2008두9959 판결 〔법인세부과처분취소〕1316

종합무역상사 甲 내국법인이 외국법인들의 수출입 거래에 개입하여, 국내 고정사업장이 없는 해외수출자 乙 외국법인에게서 연지급조건 신용장 방식(Shipper’s Usance L/C)으로 재화를 수입한 뒤 제3국에 있는 해외수입자 丙 외국법인에 전신환송금 방식(Telegraphic Transfer) 등으로 수출하고 대금을 지급받음으로써 사실상 연지급 기간 동안 乙 외국법인에게서 매도대금 상당액을 차입한 것과 같은 효과를 누린 사안에서, 위 거래는 형식상 중계무역의 외관을 띤 자금차입거래에 불과하므로 甲 내국법인이 乙 외국법인에 지급한 이자는 국내사업장이 없는 외국법인의 국내원천 이자소득으로 법인세 원천징수 대상이라고 본 원심판단을 수긍한 사례

종합무역상사 甲 내국법인이 외국법인들의 수출입 거래에 개입하여, 국내 고정사업장이 없는 해외수출자 乙 외국법인에게서 연지급조건 신용장 방식(Shipper’s Usance L/C)으로 구리, 금, 콩, 아연 등 재화를 수입하고 이를 제3국에 있는 해외수입자 丙 외국법인에 전신환송금(Telegraphic Transfer), 연지급조건 신용장 방식(Shipper’s Usance L/C) 방식 등으로 수출하는 중계무역 형식의 거래를 하였으나, 사실은 乙 외국법인이 丙 외국법인에 재화를 매도하고 매도대금을 지급받는 것이 이미 정하여져 있는 상태에서 甲 내국법인이 개입하여 丙 외국법인에게서 대금을 지급받음으로써 乙 외국법인으로부터 매도대금 상당액의 자금을 차입하고, 추후 乙 외국법인에 재화의 매입에 따른 매입대금 및 이자를 지급하는 형식으로 차입금 원금 및 이자를 변제한 사안에서, 위 거래는 형식상 중계무역의 외관을 한 자금차입거래에 불과하므로 甲 내국법인이 乙 외국법인에 지급한 이자는 국내사업장이 없는 외국법인의 국내원천 이자소득으로 법인세 원천징수 대상이라고 본 원심판단을 수긍한 사례

5. 26. 선고 2009두4074 판결 〔환급가산금부과처분취소〕1319

비상장법인 甲 회사가 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 따라 주식의 상장을 전제로 자산재평가를 하여 재평가세를 납부하였으나 상장기한인 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 않았고, 이에 과세관청이 재평가세 부과처분을 취소하고 재평가세를 환급하면서 납부일 다음날부터 환급일까지의 환급가산금을 지급하였다가 그 후 환급가산금에 대하여 환수처분을 한 사안에서, 과세관청은 구 국세기본법 제52조 제1호에 따라 납부일 다음날부터 환급가산금을 지급할 의무가 있으므로, 환급가산금 환수처분은 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

보험업무 등을 영위하는 비상장법인 甲 회사가 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항에 따라 주식의 상장을 전제로 자산재평가를 실시하고 과세관청의 재평가세 부과처분에 따라 재평가세를 납부하였는데, 그 후 甲 회사가 구 조세감면규제법 부칙(1990. 12. 31.) 제23조 제1항(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 삭제), 조세특례제한법 시행령 제138조 규정의 상장 기한인 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하자 과세관청이 재평가세 부과처분을 취소하고 재평가세를 환급하면서 납부일 다음날부터 환급일까지의 환급가산금을 지급하였다가 그 후 환급가산금이 착오에 의한 것이라는 이유로 환수처분을 한 사안에서, 甲 회사가 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니함에 따라 위 재평가는 자산재평가법에 의한 재평가에 해당하지 않게 되었고, 이에 따라 과세관청이 재평가세 부과처분을 취소하고 재평가세를 환급한 이상 과세관청은 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1호에 따라 甲 회사가 재평가세를 납부한 다음날부터 환급가산금을 지급할 의무가 있으므로, 환수처분은 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

특 허

5. 26. 선고 2009후3572 판결 〔권리범위확인(상)〕1321

[1] 상표법 제51조 제1항 제2호의 ‘상품의 품질․효능․용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표’ 해당 여부의 판단 기준

[2] 확인대상표장 “”은 상표법 제51조 제1항 제2호의 ‘사용상품의 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표’에 해당하므로, 등록상표 “”와의 동일․유사 여부를 대비할 필요 없이 그 권리범위에 속하지 아니한다고 한 사례

[1] 상표법 제51조 제1항 제2호의 ‘상품의 품질․효능․용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표’에 해당하는지는 상표가 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하고, 상표가 도안화되어 있더라도 전체적으로 볼 때 그 도안화의 정도가 일반인의 특별한 주의를 끌어 문자의 기술적 또는 설명적인 의미를 직감할 수 없는 등 새로운 식별력을 가질 정도에 이르지 못하여 일반 수요자나 거래자들이 사용상품을 고려하였을 때 품질․효능․용도 등을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 상표법 제51조 제1항 제2호의 상표에 해당한다.

[2] 확인대상표장 “”은 우리나라의 국어교육 수준을 참작할 때 ‘’은 ‘참’의 고어로 일반인들에게 어렵지 않게 인식될 것으로 보이고, 전체적으로 볼 때 위와 같은 도안화의 정도만으로는 일반인의 특별한 주의를 끌어 문자의 기술적 또는 설명적인 의미를 직감할 수 없는 등 새로운 식별력을 가질 정도에 이르렀다고 할 수는 없으므로 일반 수요자나 거래자들에게 ‘참 맑은’이라는 문자로서 인식된다고 할 것이고, ‘참 맑은’은 확인대상표장의 사용상품인 ‘녹차(캔음료), 우롱차(캔음료), 둥글레차(캔음료), 홍차(캔음료), 옥수수수염차(캔음료), 배 및 복숭아 과실음료(캔음료), 식혜(캔음료)’ 등에 사용될 경우에 일반 수요자나 거래자들에게 ‘매우 깨끗한, 잡스럽거나 더러운 것이 전혀 섞이지 않은’과 같이 사용상품의 품질 등을 나타내는 의미로 직감될 것으로 보이므로 위 확인대상표장은 상표법 제51조 제1항 제2호의 상표에 해당하여 지정상품을 ‘과일주스, 비알콜성 음료, 유장(乳漿)음료’ 등으로 하는 등록상표 “”와의 동일․유사 여부를 대비할 필요도 없이 그 권리범위에 속하지 아니한다고 한 사례.

형 사

5. 26. 선고 2008도2907 판결 〔폐기물관리법위반〕1324

[1] ‘오염토양’이 구 폐기물관리법의 규율 대상인 ‘폐기물’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 피고인들이 오염된 토사를 처리하면서 구 폐기물관리법에서 정한 폐기물 처리절차를 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘오염토양’에 해당하는 토지가 구 폐기물관리법에 따른 처리 대상이 된다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 적용 법률을 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법’이라 한다)과 구 폐기물관리법 시행령(2007. 9. 6. 대통령령 제20244호로 전부 개정되기 전의 것), 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률과 그 시행령 및 토양환경보전법의 각 규정을 종합하면, 토양은 폐기물 기타 오염물질에 의하여 오염될 수 있는 대상일 뿐 오염토양이라 하여 동산으로서 ‘물질’인 폐기물에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 오염토양은 법령상 절차에 따른 정화 대상이 될 뿐 법령상 금지되거나 그와 배치되는 개념인 투기나 폐기 대상이 된다고 할 수 없다. 따라서 오염토양 자체의 규율에 관하여는 ‘사람의 생활이나 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 물질’의 처리를 목적으로 하는 구 폐기물관리법에서 처리를 위한 별도의 근거 규정을 두고 있지 아니한 이상 구 폐기물관리법의 규정은 성질상 적용될 수 없고, 이는 오염토양이 구 폐기물관리법상의 폐기물이나 구성요소인 오염물질과 섞인 상태로 되어 있다거나 그 부분 오염토양이 정화작업 등의 목적으로 해당 부지에서 반출되어 동산인 ‘물질’의 상태를 일시 갖추게 되었더라도 마찬가지이다.

[2] 피고인들이 택지개발지구에 있는 오염된 토사를 처리하면서 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법’이라 한다)에서 정한 폐기물 처리절차를 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘오염토양’이 구 폐기물관리법의 규율 대상인 폐기물로 처리될 수 있는 것을 전제로, 구 폐기물관리법상 지정폐기물에 해당하는 오염물질이 법정기준치 이상 함유되어 있어 오염토양에 해당하는 위 토지가 구 폐기물관리법에 따른 처리 대상이 된다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 적용 법률을 오해한 위법이 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2008도6341 판결 〔건설산업기본법위반․독점규제및공정거 래에관한법률위반〕1327

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 정한 ‘법령에 따른 정당한 행위’의 의미

[2] 건설회사인 피고인들이 지하철 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 사안에서, 위 공동수급체 구성행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 정한 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 어떠한 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항에서 정한 ‘경쟁제한성’을 가지는지의 판단 기준

[4] 건설회사인 피고인들이 지하철 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 행위가, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다고 하여 기소된 사안에서, 위 공동수급체 구성행위가 ‘경쟁제한성을 가진 부당한 공동행위’에 해당한다고 단정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘정당한 행위’란 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 관하여 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요․최소한의 행위를 말한다.

[2] 건설회사인 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 사안에서, 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과한 내용의 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제72조 제2항은, 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 관하여 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정은 아니라는 이유로, 위 공동수급체 구성행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 정한 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 어떠한 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지는 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.

[4] 건설회사인 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 행위가, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다고 하여 기소된 사안에서, 위 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성 유무를 판단할 때에는, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항 및 같은 법 시행령 제72조 제2항의 규정 내용에 비추어 비록 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에는 해당하지 않더라도 국가를 당사자로 하는 계약에서 공동수급체를 구성하는 행위 자체가 위법한 것은 아닌 사정, 공동수급체 구성을 통해 얻을 수 있는 효과와 조달청의 업무처리 현황 등의 사정과 함께 당해 입찰의 종류 및 태양, 공동수급체를 구성하게 된 경위 및 의도, 공동수급체 구성원들의 시장점유율, 공동수급체 구성원들이 아닌 경쟁사업자의 존재 여부, 당해 공동수급체 구성행위가 입찰 및 다른 사업자들과의 경쟁에 미치는 영향 등을 제대로 심리하여 당해 공동수급체 구성행위로 입찰 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 고려해야 하는데도, 위 공동수급체의 구성행위가 경쟁제한성을 가진 부당한 공동행위에 해당한다고 단정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2009도2357 판결 〔근로기준법위반〕1332

[1] 근로소득세액의 연말정산에 의한 환급금이 근로기준법상 ‘사용자가 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하여야 할 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 사용자인 피고인이 근로계약이 종료된 근로자의 근로소득세액 연말정산에 의한 환급금을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다고 하여 구 근로기준법 위반으로 기소된 사안에서, 위 연말정산 환급금이 구 근로기준법 제36조에서 정한 ‘일체의 금품’에 해당한다고 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 소득세법 제137조에 따른 근로소득세액의 연말정산에 의한 환급금은, 당해 연도에 이미 원천징수하여 납부한 소득세가 당해 종합소득산출세액에서 소득세법 제134조 제4항 각 호의 세액공제를 한 금액을 초과하는 경우 그 초과액을 당해 근로소득자에게 소득세법 시행령이 정하는 바에 따라 환급하는 것으로서, 근로기준법 제36조에서 정한 ‘근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자가 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하여야 할 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품’에 해당한다.

[2] 사용자인 피고인이 근로계약이 종료된 근로자의 근로소득세액 연말정산에 의한 환급금을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다고 하여 구 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 연말정산 환급금이 근로자에게 귀속되어야 하는 금품으로서 구 근로기준법 제36조에서 정한 ‘일체의 금품’에 해당한다고 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

5. 26. 선고 2009도2453 판결 〔뇌물수수[변경된 죄명: 특정범죄가중처 벌등에관한법률위반(뇌물), 인정된 죄명: 뇌물수수]〕1335

[1] 뇌물죄에서 ‘직무’의 의미 및 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지의 판단 기준

[2] 구 해양수산부 소속 공무원인 피고인이 甲 해운회사의 대표이사 등에게서 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적선사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 사안에서, 직무관련성이 없어 뇌물수수죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 뇌물죄에서 수뢰액이 엄격한 증명의 대상인지 여부(적극) 및 수뢰액을 특정할 수 없는 경우, 가액을 추징할 수 있는지 여부(소극)

[4] 구 해양수산부 소속 공무원인 피고인이 甲 해운회사의 전․현직 대표이사에게서 직무관련성이 없는 ‘중국 교통부로부터 선박운항허가를 받을 수 있도록 해달라는 명목’과 직무관련성이 있는 ‘甲 회사의 업무편의를 도모하여 달라는 명목’으로 돈을 교부받은 사안에서, 명확한 근거없이 비율적 방법으로 직무관련성이 있는 업무와 대가관계에 있는 수뢰액을 추산하여 추징한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함되나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것인가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다.

[2] 구 해양수산부 해운정책과 소속 공무원인 피고인이 甲 해운회사의 대표이사 등에게서 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적선사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 사안에서, 관련 규정에 의하면 해운정책과 업무에는 대한민국 국적선사의 선박에 관한 것만 포함되어 있을 뿐 외국 국적선사의 선박에 대한 행정처분에 관한 것은 포함되어 있지 않고, 또한 외국 국적선사의 선박에 대한 구체적인 행정처분은, 해운정책과 소속 공무원에게 이를 좌우할 수 있는 어떠한 영향력이 있다고 할 수도 없어 해운정책과 소속 공무원의 직무와 밀접한 관계에 있는 행위라거나 또는 그가 관여하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 직무관련성이 없어 뇌물수수죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 뇌물죄에서 수뢰액은 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 되고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 범죄구성요건이 되지 않는 단순 뇌물죄의 경우에도 몰수․추징의 대상이 되는 까닭에 역시 증거에 의하여 인정되어야 하며, 수뢰액을 특정할 수 없는 경우에는 가액을 추징할 수 없다.

[4] 구 해양수산부 해운정책과 소속 공무원인 피고인이 甲 해운회사의 전․현직 대표이사에게서 직무관련성이 없는 ‘중국 교통부로부터 선박운항허가를 받을 수 있도록 해달라는 명목’과 직무관련성이 있는 ‘甲 회사의 업무편의를 도모하여 달라는 명목’으로 돈을 교부받은 사안에서, 피고인이 수수한 돈에 직무관련성이 있는 업무에 대한 대가의 성질과 직무관련성이 없는 업무에 대한 사례의 성질이 불가분적으로 결합되어 구분이 객관적으로 불가능하다면 추징을 아예 하지 않거나, 그렇지 않고 추징을 할 것이라면 직무관련성이 있는 수뢰액을 특정하여 그에 따라 적용법조 및 추징액을 결정하였어야 하는데도, 단지 양자의 구분이 어렵다는 이유로 명확한 근거도 없이 비율적 방법으로 직무관련성이 있는 업무와 대가관계에 있는 수뢰액을 추산하여 추징한 원심판단에 수뢰액의 산정과 추징에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2009도6980 판결 〔의료법위반〕1339

[1] 구체적인 행위가 구 의료법상 ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지의 판단 기준

[2] 한의사인 피고인이 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자들을 상대로 성장판검사를 하였다고 하여 구 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다)은 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로, 구체적인 행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 구 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

[2] 한의사인 피고인이 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자들을 상대로 발뒷꿈치 등 성장판검사를 하였다고 하여 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 진단용 방사선 발생장치의 설치․운영에 관한 구 의료법 제37조 제1항과 구 의료법 제37조의 위임에 따라 제정된 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’ 제10조의 제1항 [별표 6]의 규정 내용과 취지에 비추어, 피고인이 측정기를 이용하여 환자들에게 성장판검사를 한 행위가 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

5. 26.자 2009모1190 결정 〔준항고기각결정에대한재항고〕1342

[1] 전자정보에 대한 압수․수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 예외적인 경우 및 위 영장 집행이 적법성을 갖추기 위한 요건

[2] 수사기관이 전국교직원노동조합 본부 사무실에 대한 압수⋅수색영장을 집행하면서 방대한 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하였는데, 이에 대하여 위 조합 등이 준항고를 제기한 사안에서, 위 영장 집행이 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 준항고를 기각한 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 전자정보에 대한 압수․수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수⋅수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수․수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 하는 것은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이다. 한편 검사나 사법경찰관이 압수⋅수색영장을 집행할 때에는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있지만 그와 아울러 압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하므로(형사소송법 제219조, 제120조, 제131조 등), 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 다양하고 방대한 내용의 사생활 정보가 들어 있는 저장매체에 대한 압수․수색영장을 집행할 때 영장이 명시적으로 규정한 위 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도, 전체 과정을 통하여 피압수․수색 당사자나 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수․수색 당사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람․복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성․교부 등 압수․수색 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오․남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 집행절차가 적법하게 된다.

[2] 수사기관이 전국교직원노동조합 본부 사무실에 대한 압수⋅수색영장을 집행하면서 방대한 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 영장 기재 집행장소에서 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하자, 이에 대하여 위 조합 등이 준항고를 제기한 사안에서, 수사기관이 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 옮긴 것은 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것으로 볼 수 있고, 나아가 당사자 측의 참여권 보장 등 압수․수색 대상 물건의 훼손이나 임의적 열람 등을 막기 위해 법령상 요구되는 상당한 조치가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 이 점에서 절차상 위법이 있다고는 할 수 없으나, 다만 영장의 명시적 근거 없이 수사기관이 임의로 정한 시점 이후의 접근 파일 일체를 복사하는 방식으로 8,000여 개나 되는 파일을 복사한 영장집행은 원칙적으로 압수․수색영장이 허용한 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 볼 여지가 있는데, 위 압수⋅수색 전 과정에 비추어 볼 때, 수사기관이 영장에 기재된 혐의사실 일시로부터 소급하여 일정 시점 이후의 파일들만 복사한 것은 나름대로 대상을 제한하려고 노력한 것으로 보이고, 당사자 측도 그 적합성에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 보는 것이 타당하므로, 위 영장 집행이 위법하다고 볼 수는 없다는 이유로, 같은 취지에서 준항고를 기각한 원심의 조치를 수긍한 사례.

5. 26. 선고 2010도6090 판결 〔성매매알선등행위의처벌에관한법률위 반〕1345

[1] ‘영업으로 성매매를 알선한 행위’와 ‘영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위’의 죄수 관계(=실체적 경합)

[2] 약식명령이 확정된 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반죄의 범죄사실인 ‘영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위’와 위 약식명령 발령 전에 행해진 같은 법 위반의 공소사실인 ‘영업으로 성매매를 알선한 행위’가 포괄일죄의 관계에 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성매매알선 등 처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호는 ‘성매매알선등행위’로 (가)목에서 ‘성매매를 알선․권유․유인 또는 강요하는 행위’를, (다)목에서 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금․토지 또는 건물을 제공하는 행위’를 규정하는 한편, 구 성매매알선 등 처벌법 제19조는 ‘영업으로 성매매알선등행위를 한 자’에 대한 처벌을 규정하고 있는데, 성매매알선행위와 건물제공행위의 경우 비록 처벌규정은 동일하지만, 범행방법 등의 기본적 사실관계가 상이할 뿐 아니라 주체도 다르다고 보아야 한다. 또한 수개의 행위태양이 동일한 법익을 침해하는 일련의 행위로서 각 행위 간 필연적 관련성이 당연히 예상되는 경우에는 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 있지만, 건물제공행위와 성매매알선행위의 경우 성매매알선행위가 건물제공행위의 필연적 결과라거나 반대로 건물제공행위가 성매매알선행위에 수반되는 필연적 수단이라고도 볼 수 없다. 따라서 ‘영업으로 성매매를 알선한 행위’와 ‘영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위’는 당해 행위 사이에서 각각 포괄일죄를 구성할 뿐, 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 한다.

[2] 약식명령이 확정된 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성매매알선 등 처벌법’이라 한다) 위반죄의 범죄사실인 ‘영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위’와 위 약식명령 발령 전에 행해진 구 성매매알선 등 처벌법 위반의 공소사실인 ‘영업으로 성매매를 알선한 행위’가 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 하는데도, 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2010도17145 판결 〔도시및주거환경정비법위반〕1348

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항에서 정한 ‘추진위원회 위원장 또는 조합 임원’에 ‘청산인’이 포함되는지 여부(소극)

[2] 주택재개발조합의 ‘청산인’인 피고인이 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 공개하지 아니하였다고 하여 구 도시 및 주거환경정비법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라 한다) 제86조 제6호 위반죄의 범행주체 하나인 ‘추진위원회 위원장’이란 구 도정법 제13조 제2항, 제15조 제1항에 따라 정비사업조합을 설립하기 위하여 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻은 후 시장․군수의 승인을 얻어 구성된 조합설립추진위원회 위원장을 의미하고, 다른 하나인 ‘조합 임원’은 구 도정법 제21조, 제24조 제3항 제8호에 따라 정비사업조합 총회 의결에 의하여 선임된 조합장 1인, 이사, 감사를 의미하므로, 구 도정법 제27조에 의하여 준용되는 민법 중 사단법인에 관한 규정에 따라 해산된 정비사업조합의 청산사무를 집행하는 기관인 ‘청산인’을 구 도정법 제86조 제6호, 제81조 제1항에서 정한 ‘추진위원회 위원장 또는 조합 임원’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것이어서 죄형법정주의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다.

[2] 주택재개발조합의 ‘청산인’인 피고인이 조합원에게서 자료 공개를 요구받고도 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 공개하지 아니하였다고 하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 구 도정법 제86조 제6호, 제81조 제1항에서 정한 ‘추진위원회 위원장 또는 조합 임원’에 해당한다는 이유로 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2010도17506 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도 주차량)〕1350

택시 운전자인 피고인이 심야에 밀집된 주택 사이의 좁은 골목길이자 직각으로 구부러져 가파른 비탈길의 내리막에 누워 있던 피해자의 몸통 부위를 자동차 바퀴로 역과하여 사망에 이르게 하고 도주한 사안에서, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 업무상과실치사죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

택시 운전자인 피고인이 심야에 밀집된 주택 사이의 좁은 골목길이자 직각으로 구부러져 가파른 비탈길의 내리막에 누워 있던 피해자의 몸통 부위를 택시 바퀴로 역과하여 그 자리에서 사망에 이르게 하고 도주한 사안에서, 위 사고 당시 시각과 사고 당시 도로상황 등에 비추어 자동차 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 평소보다 더욱 속도를 줄이고 전방 좌우를 면밀히 주시하여 안전하게 운전함으로써 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있었는데도, 이를 게을리한 채 그다지 속도를 줄이지 아니한 상태로 만연히 진행하던 중 전방 도로에 누워 있던 피해자를 발견하지 못하여 위 사고를 일으켰으므로, 사고 당시 피고인에게는 이러한 업무상 주의의무를 위반한 잘못이 있었는데도, 이와 달리 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 업무상과실치사죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

5. 26. 선고 2011도1902 판결 〔살인〕1352

[1] 살인죄 등 법정형이 무거운 범죄의 형사재판에서 간접증거의 증명력 및 간접사실의 증명 정도

[2] 과학적 증거방법이 사실인정에서 상당한 정도의 구속력을 갖기 위한 요건

[3] 피고인이 자신의 처(妻)를 교통사고를 가장하여 살해하기로 마음먹고, 도로 옆에 설치된 대전차 방호벽의 안쪽 벽면을 차량의 우측 부분으로 들이받은 후, 재차 차량 앞범퍼 부분으로 위 방호벽 중 돌출된 부분의 모서리를 들이받아 그를 살해하였다는 내용으로 기소되었는데, 피고인이 범행을 강력히 부인하고 있고 달리 그에 관한 직접증거가 없는 사안에서, 피고인에게 살인죄를 인정한 원심판결에 증거의 증명력에 관한 법리오해 또는 논리와 경험법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례

[1] 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로, 간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정할 때에는 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 하나하나의 간접사실 사이에 모순, 저촉이 없어야 하는 것은 물론 간접사실이 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다.

[2] 공소사실을 뒷받침하는 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실이 모두 진실인 것이 입증되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류 가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인정을 하는 데 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것인데, 이를 위해서는 그 증거방법이 전문적인 지식․기술․경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라, 채취․보관․분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작․훼손․첨가가 없었다는 것이 담보되어야 한다.

[3] 피고인이 자신의 처(妻)인 피해자를 승용차 조수석에 태우고 운전하던 중 교통사고를 가장하여 살해하기로 마음먹고, 도로 옆에 설치된 대전차 방호벽의 안쪽 벽면을 차량 우측 부분으로 들이받아 피해자가 차에서 탈출하거나 저항할 수 없는 상태가 되자(이하 ‘1차 사고’라 한다), 사고 장소로 되돌아와 다시 차량 앞범퍼 부분으로 위 방호벽 중 진행방향 오른쪽에 돌출된 부분의 모서리를 들이받아(이하 ‘2차 사고’라 한다) 피해자를 살해하였다는 내용으로 기소되었는데, 피고인이 범행을 강력히 부인하고 있고 달리 그에 관한 직접증거가 없는 사안에서, 제1심과 원심이 들고 있는 간접증거와 그에 기초한 인정 사실만으로는 위 공소사실 인정의 전제가 되는 ‘살인의 범의에 기한 1차 사고’의 존재가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려운데도, 피고인에게 살인죄를 인정한 원심판결에 객관적․과학적인 분석을 필요로 하는 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2011도1904 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)․근로기준법위반〕1360

[1] 피고인이 운영하는 오피스텔 등 신축․분양사업 시행사인 甲 주식회사가 시공사인 乙 주식회사와 공동사업자로서 상호 협력하여 사업을 추진하기로 약정한 사안에서, 甲 회사는 乙 회사와 동업계약을 체결하여 조합을 구성하였으므로, 동업관계로 인하여 발생한 수익금을 乙 회사를 위하여 보관하는 지위에 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 오피스텔 등 신축․분양사업의 시행사인 甲 주식회사와 시공사인 乙 주식회사가 동업계약을 체결하여 조합을 구성하였는데, 甲 회사의 대표이사인 피고인이 조합 사업과 관련된 부가가치세를 납부한 후 돌려받은 환급금을 공동 운영계좌에 입금하지 않은 사안에서, 피고인이 위 부가가치세 환급금을 개인적인 용도에 임의로 사용하였다면 그 전액에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 한 사례

[3] 횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 타인의 재물을 보관하는 자가 소유자의 이익을 위하여 처분한 경우 불법영득의사의 인정 여부

[4] 오피스텔 등 신축․분양사업의 시행사인 甲 주식회사와 시공사인 乙 주식회사가 동업계약을 체결하여 조합을 구성하였는데, 甲 회사의 대표이사인 피고인이 조합 사업과 관련된 부가가치세 환급금 등을 동업재산에 귀속시키지 않고 甲 회사 운영자금 등에 임의로 사용하였다고 하여 기소된 사안에서, 피고인이 위 돈을 조합 사업과 직․간접적으로 관련된 비용에 지출하였더라도 그 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피고인이 운영하는 오피스텔 등 신축․분양사업의 시행사인 甲 주식회사가 시공사인 乙 주식회사와 공동사업자로서 상호 협력하여 사업을 추진하기로 약정한 사안에서, 甲 회사와 乙 회사는 공동사업이행협약 등을 통하여 상당한 재산상 이익과 노무를 출자하고 위 사업을 공동으로 경영할 것을 약정하는 동업계약을 체결함으로써 조합을 구성하였으므로, 동업관계로 인하여 발생한 수익금은 합유에 속하는 동업재산에 해당하며, 甲 회사는 이를 乙 회사를 위하여 보관하는 지위에 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 오피스텔 등 신축ㆍ분양사업의 시행사인 甲 주식회사와 시공사인 乙 주식회사가 동업계약을 체결하여 조합을 구성하였는데, 甲 회사의 대표이사인 피고인이 조합 사업과 관련된 부가가치세를 납부한 후 돌려받은 환급금을 공동 운영계좌에 입금하지 않은 사안에서, 위 부가가치세 환급금은 동업재산이므로 피고인이 이를 개인적인 용도에 임의로 사용하였다면 甲 회사와 乙 회사의 이익분배비율과 관계없이 그 전액에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 한 사례.

[3] 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다. 다만 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만, 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다.

[4] 오피스텔 등 신축ㆍ분양사업의 시행사인 甲 주식회사와 시공사인 乙 주식회사가 동업계약을 체결하여 조합을 구성하였는데, 甲 회사의 대표이사인 피고인이 조합 사업과 관련된 부가가치세 환급금 등을 동업재산에 귀속시키지 않고 甲 회사 운영자금 등에 임의로 사용하였다고 하여 기소된 사안에서, 피고인이 위 돈을 조합 사업과 직․간접적으로 관련된 비용에 지출하였더라도 그 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 본 원심판단에 횡령죄의 불법영득의사 인정에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

5. 26. 선고 2011도2749 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)〕1365

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에서 정한 ‘실형을 선고받은 경우’에 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예가 실효되거나 취소된 경우가 포함되는지 여부(소극)

[2] 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 그 유예기간 중 같은 죄로 징역 2년을 선고받아 판결이 확정됨으로써 위 집행유예 실효로 형의 집행을 모두 종료하였는데, 그 후 3년 내에 다시 상습절도에 의한 같은 법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 같은 법 제5조의4 제6항을 적용한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항(이하 ‘특가법’이라 한다)은 “제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 문언에 비추어, 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예가 실효되거나 취소된 경우가 특가법 제5조의4 제6항에서 정한 ‘실형을 선고받은 경우’에 포함된다고 볼 수 없다.

[2] 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(절도)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 유예기간 중 같은 죄로 징역 2년을 선고받아 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어 형의 집행을 모두 종료하였는데, 그 후 3년 내에 다시 상습절도에 의한 특가법 위반으로 기소된 사안에서, 위 집행유예 판결도 피고인이 ‘실형을 선고받은 경우’에 해당한다고 보아, 위 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제6항을 적용한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

5. 26. 선고 2011도3682 판결 〔상해․공무집행방해〕1367

[1] 현행범인을 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는지의 판단 기준

[2] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 공무집행’의 의미 및 현행범인이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우 ‘정당방위’의 성립 여부(적극)

[3] 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하려고 하자 피고인이 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 위 행위가 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 ‘상해’ 및 ‘공무집행방해’의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성․시간적 접착성, 범인․범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다.

[2] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

[3] 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.