판례공보요약본2009.03.10.(318호)

LR.A

16년 ago

민 사

10. 9.자 2006마914 결정 〔물상대위에의한채권압류및전부명령〕367

채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 또는 재항고심에서 그 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 제출된 경우, 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는지 여부(적극)

별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로서 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는, 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 되므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는, 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.

2. 26. 선고 2006다24872 판결 〔손해배상(기)〕368

[1] 부당한 가압류에 관하여 고의 또는 과실이 있는 가압류채권자가 그 가압류집행으로 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극)

[2] 가압류채권자가 제3자 명의의 예금채권을 실제로는 가압류채무자의 것이라 주장하면서 가압류신청을 하고 그에 따른 가압류결정에 기해 가압류집행이 된 사안에서, 가압류집행으로 제3자가 입은 손해를 가압류채권자가 배상할 책임이 있다고 한 사례

[1] 법원이 가압류결정에서 특정된 대상채권을 가압류채무자의 채권이라고 기재하여 제3채무자에게 그 채권의 지급 금지를 명하고 있고 또 그러한 가압류가 절차법상으로는 유효한 이상, 그 집행이 취소되거나 대상채권의 진정한 채권자가 제기하는 제3자이의의 소 등을 통하여 그 가압류의 부당함이 밝혀질 때까지 제3채무자로서는 가압류의 절차적, 외관적 효력과 이중지급의 위험 등의 이유 때문에 가압류결정에서 채권자로 지목되어 있는 가압류채무자는 물론 진정한 채권자인 제3자에 대하여도 채무를 이행하는 것이 매우 어려워질 수밖에 없고 또 적극적으로 그 채무액을 공탁할 수도 있다. 그러므로 제3채무자가 위와 같은 가압류결정이 있었다는 이유로 진정한 채권자인 제3자에게 그 채무의 이행을 거절하는 경우에는 진정한 채권자인 제3자로서는 결과적으로 위와 같은 부당한 가압류로 인하여 자신의 채권을 제때에 회수하지 못하는 손해를 입게 될 것이고, 이 경우 그 손해는 위 부당한 가압류와 상당인과관계가 있는 것이다. 따라서 비록 가압류가 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하지만, 그 부당한 가압류에 관하여 고의 또는 과실이 있는 가압류채권자는 그 가압류집행으로 인하여 제3자가 입은 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다.

[2] 가압류채권자가 제3자 명의의 예금채권을 실제로는 가압류채무자의 것이라 주장하면서 가압류신청을 하고 그에 따른 가압류결정에 기해 가압류집행이 된 사안에서, 가압류집행으로 제3자가 입은 손해를 가압류채권자가 배상할 책임이 있다고 한 사례.

2. 26. 선고 2008다4001 판결 〔배당이의〕371

근저당권설정자와 채무자가 동일하고 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 상황에서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 매각대금 중 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분의 처리

민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.

2. 26. 선고 2008다27769 판결 〔손해배상(기)〕373

[1] 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하기 위한 요건으로서의 피해자의 특정 정도

[2] 언론을 통해 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우의 위법성조각사유 및 그 표현 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지 여부의 판단 기준

[3] 공공의 이익에 대한 사항과 관련하여 제3자의 형사고발로 시작된 수사 등 절차의 외적 경과만을 객관적으로 보도한 언론사에게 그 고발의 구체적 내용의 진실 여부를 확인할 의무가 있는지 여부(원칙적 소극)

[4] 변호사의 불법행위에 대한 형사고발 사건 등을 보도한 3건의 신문기사 중 2건이 그 사건의 객관적 경과를 보도한 것으로 모두 진실한 사실이고 그 내용이 공공의 이익에 관한 것이므로, 그 보도행위에 위법성이 없다고 한 사례

[1] 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만, 그 특정을 할 때 반드시 사람의 성명이나 단체의 명칭을 명시해야만 하는 것은 아니고, 사람의 성명을 명시하지 않거나 두문자(頭文字)나 이니셜만 사용한 경우라도 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합하여 볼 때 그 표시가 피해자를 지목하는 것을 알아차릴 수 있을 정도이면 피해자가 특정되었다고 할 것이다.

[2] 언론을 통해 사실을 적시함으로써 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 진실한 사실이라는 것이 증명되면 그 행위에 위법성이 없고, 또한 그 진실성이 증명되지 아니하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다. 그리고 그 표현 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 적시 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 한다.

[3] 공공의 이익에 대한 사항과 관련하여 제3자의 형사고발로 시작된 수사 등 절차의 외적인 경과만을 객관적으로 보도하는 경우에는, 기사의 제목, 보도의 방식이나 표현 등을 종합적으로 고려하여 고발된 내용 자체가 진실이라는 인상을 통상의 독자들에게 준다거나 고발 자체를 저급한 흥미에 영합하는 방식으로 취급하여 고발 상대방의 인격적 이익을 도외시하거나 고발의 내용이 합리적인 사람이 볼 때 진실인지를 쉽사리 의심하게 하는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한, 보도를 하는 측에서 고발의 구체적인 내용에까지 들어가 그것이 진실인지 여부를 확인할 의무가 있다고 할 수 없다.

[4] 변호사의 불법행위에 대한 형사고발 사건 등을 보도한 3건의 신문기사 중 2건이 그 사건의 객관적 경과를 보도한 것으로 모두 진실한 사실이고 그 내용이 공공의 이익에 관한 것이므로, 그 보도행위에 위법성이 없다고 한 사례.

2. 26. 선고 2008다76556 판결 〔채권자대위〕376

채권자대위의 요건으로서 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산을 적극재산에서 제외하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다.

일반행정

2. 26. 선고 2006두3599 판결 〔과징금부과처분취소〕378

[1] 구 수산업법 제34조 제3항의 해석

[2] 어업 면허나 허가를 받은 자가 선박안전조업규칙에 정한 어업제한사항 등을 위반한 경우, 구 수산업법 제34조 제1항 제6호에 정한 ‘어업권자가 이 법에 위반한 때’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 수산업법(2004. 12. 31. 법률 제7314호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항의 신설 경위와 목적 및 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때, 위 법 제34조 제3항은 같은 조 제1항에 의하여 시장․군수 또는 구청장이 같은 항 제5호의2에 정한 “어업활동상 안전사고예방 등을 위하여 필요한 때”의 사유를 들어 어업의 제한 등을 하는 경우에 그에 해당하는 개별적․구체적 사유의 내용이나 기준․절차 등에 관하여 세부적으로 필요한 사항을 정하거나, 위 제5호의2에 정한 “어업활동상 안전사고예방 등을 위하여 필요한 때”에 면허어업권자 또는 허가어업권자에게 가하여 질 수 있는 어업의 제한 등 필요한 규제내용을 일반적으로 규율하기 위하여, 그에 관한 사항을 국방부․행정자치부 및 해양수산부의 공동부령으로 위임하여 정하도록 하고 있는 것으로 해석된다.

[2] 선박안전조업규칙이 1982. 3. 17. 전문 개정되어 2000. 8. 9. 국방부․행정자치부 및 해양수산부의 공동부령에 의하여 최종 개정될 때까지는 그 위임의 근거가 되는 법률규정이 불명확하였다 하더라도, 2001. 1. 29. 구 수산업법(2004. 12. 31. 법률 제7314호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항이 신설된 후부터는 같은 조 제1항 제5호의2 조항이 일반적인 어업제한사항 등을 정한 선박안전조업규칙의 근거가 되므로, 선박안전조업규칙은 법률의 위임을 받아 유효하게 존재한다고 볼 수 있다. 따라서 어업 면허나 허가를 받은 자가 선박안전조업규칙에서 정한 어업제한사항 등을 위반한 때에는 구 수산업법(2004. 12. 31. 법률 제7314호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제6호에 정한 ‘어업권자가 이 법에 위반한 때’에 해당한다.

2. 26. 선고 2007두13340 판결 〔이주대책대상자제외처분취소〕381

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’ 당시 주거용 건물이 아니었던 건물이 그 후 주거용으로 용도 변경된 경우, 이주대책대상이 되는 주거용 건축물인지 여부(소극)

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 주민 등에 대한 공람공고일도 포함되는지 여부(한정 적극)

[3] 군인아파트의 관리실 용도로 신축되어 택지개발예정지구지정 공람공고일 당시까지도 관리실로 사용하다가 그 후에 주거용으로 개조한 건물은 이주대책대상이 되는 주거용 건축물에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제2호 규정의 문언, 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 위 법 제78조 제1항에 정한 이주대책의 대상이 되는 주거용 건축물이란 위 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’ 당시 건축물의 용도가 주거용인 건물을 의미한다고 해석되므로, 그 당시 주거용 건물이 아니었던 건물이 그 이후에 주거용으로 용도 변경된 경우에는 건축 허가를 받았는지 여부에 상관없이 수용재결 내지 협의계약 체결 당시 주거용으로 사용된 건물이라 할지라도 이주대책대상이 되는 주거용 건축물이 될 수 없다.

[2] 이주대책기준일이 되는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에는 토지수용 절차에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용하도록 한 관계 법률에서 사업인정의 고시 외에 주민 등에 대한 공람공고를 예정하고 있는 경우에는 사업인정의 고시일뿐만 아니라 공람공고일도 포함될 수 있다.

[3] 군인아파트의 관리실 용도로 신축되어 택지개발예정지구지정 공람공고일 당시까지도 관리실로 사용하다가 그 후에 주거용으로 개조한 건물은 이주대책대상이 되는 주거용 건축물에 해당하지 않는다고 한 사례.

형 사

2. 26. 선고 2006도3119 판결 〔풍속영업의규제에관한법률위반〕384

[1] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호에 정한 ‘음란행위’의 의미 및 풍속영업소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당하기 위한 요건

[2] 유흥주점 여종업원들이 웃옷을 벗고 브래지어만 착용하거나 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 채 손님을 접대한 사안에서, 위 종업원들의 행위와 노출 정도가 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라고 단정하기에 부족하다는 이유로, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호에 정한 ‘음란행위’에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성․발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당한다고 하려면 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있어야 한다.

[2] 유흥주점 여종업원들이 웃옷을 벗고 브래지어만 착용하거나 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 채 손님을 접대한 사안에서, 위 종업원들의 행위와 노출 정도가 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라고 단정하기에 부족하다는 이유로, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 정한 ‘음란행위’에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

2. 26. 선고 2006도9311 판결 〔의료법위반〕387

[1] 구 의료법 제46조 제1항에 정한 ‘허위․과대 광고’의 의미

[2] 한의원의 인터넷 홈페이지에 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구를 사용한 광고를 게재한 사안에서, 구 의료법 제46조 제1항에서 금지하는 과대광고에 해당한다고 한 사례

[3] 구 의료법이 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 것은 약효에 대한 광고행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이어서, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 함에도 구법을 적용한 조치가 위법하다고 한 사례

[4] 의료기관이 명칭을 사용할 때 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제2항을 위반한 행위를 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항은 “의료법인․의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다”고 규정하고 있다. 여기서 ‘허위 또는 과대한 광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인․혼동하게 할 염려가 있는 광고를 의미한다.

[2] 한의원의 인터넷 홈페이지에 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구를 사용한 광고를 게재한 사안에서, 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항에서 금지하는 과대광고에 해당한다고 한 사례.

[3] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것)이 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 것은 약효에 대한 광고행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이어서, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 함에도 구법을 적용한 조치가 위법하다고 한 사례.

[4] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것)은 제35조 제1항에서 “의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외의 명칭을 사용하지 못한다.”고 한 다음, 제69조에서 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 제35조 제2항에서는 “의료기관의 명칭표시에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”고 하고, 구 의료법 시행규칙(2007. 1. 26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항에서 “의료기관의 명칭표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙인다. 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정 진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다.”고 규정하면서, 이를 위반한 행위에 대하여는 구 의료법 제50조, 제51조 제1항 제6호에서 그에 대한 시정명령 및 불응시의 행정처분에 대하여만 규정하고 있을 뿐, 별도의 처벌규정을 두고 있지 않다. 이와 같은 규정 내용 및 조문체계를 종합하면, 의료기관의 명칭에 있어서는 종별 명칭 이외의 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제1항을 위반한 행위만이 처벌 가능하고, 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 같은 조 제2항을 위반한 행위는 처벌할 수 없다.

2. 26. 선고 2007도9952 판결 〔병역법위반〕391

[1] 병역의무자의 도망 등에 관한 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위

[2] 벌금미납자가 병역을 기피할 목적으로 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치처분을 받게 되어 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도, 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는, 단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조의 입영기피죄로 따로 처벌하고 있는 것을 고려할 때, 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다고 해석하여야 한다.

[2] 벌금미납자가 병역을 기피할 목적으로 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치처분을 받게 되어 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다고 한 사례.

2. 26. 선고 2008도1860 판결 〔병역법위반〕392

[1] 구 병역법상 산업기능요원 편입자격자가 해당 지정업체에서 근무할 의사 없이 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 허위내용의 편입신청서를 작성․제출한 경우 같은 법 제86조 위반죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 인사관리담당자가 산업기능요원 편입에 관련하여 부정행위를 한 경우 고용주가 구 병역법 제92조 제2항 위반죄의 죄책을 지는지 여부(소극)

[1] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제86조에 정한 ‘사위행위’란 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키므로, 허위의 산업기능요원 편입신청서를 작성․제출한 자가 같은 법에서 요구하는 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있다고 하더라도 편입신청서를 제출할 당시 해당 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없었던 이상 같은 법 제86조 위반죄의 성립에 영향이 없다.

[2] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항 규정 내용에 비추어 보면, 인사관리담당자가 산업기능요원 편입과 관련하여 부정행위를 한 경우 고용주에게 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립한다고 볼 수는 없다.

2. 26. 선고 2008도10582 판결 〔도박개장〕396

[1] 형법 제247조에 정한 도박개장죄의 성립 요건

[2] 유료낚시터를 운영하는 사람이 입장료 명목으로 요금을 받은 후 낚인 물고기에 부착된 시상번호에 따라 경품을 지급한 사안에서, 도박개장죄를 인정한 사례

[1] 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서, 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. 이때 ‘도박’이란 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미한다.

[2] 유료낚시터를 운영하는 사람이 입장료 명목으로 요금을 받은 후 물고기에 부착된 시상번호에 따라 경품을 지급한 사안에서, 도박개장죄를 인정한 사례.

2. 26. 선고 2008도10851 판결 〔사기․업무방해․공문서부정행사․선박 안전법위반․해운법위반〕398

甲선박에 의해 발생한 사고를 마치 乙선박에 의해 발생한 것처럼 허위신고를 하면서 그에 대한 검정용 자료로서 乙선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 제출한 경우, 공문서부정행사죄가 성립하는지 여부(소극)

선박법 제8조 제2항, 제10조, 선박법 시행규칙 제11조 제1항, 제12조, 선박안전법 제8조 제2항, 제17조 제1항, 제2항 등 관계 법령의 규정에 의하면, 선박국적증서는 한국선박으로서 등록하는 때에 선박번호, 국제해사기구에서 부여한 선박식별번호, 호출부호, 선박의 종류, 명칭, 선적항 등을 수록하여 발급하는 문서이고, 선박검사증서는 선박정기검사 등에 합격한 선박에 대하여 항해구역․최대승선인원 및 만재흘수선의 위치 등을 수록하여 발급하는 문서이다. 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것이다. 따라서 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도로 사용된 것일 뿐 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다.

2. 26. 선고 2008도11403 판결 〔공직선거법위반〕400

공직선거법 제230조 제4항에 정한 ‘구분’된 형태로 되어 있는 금품의 의미

당선 등의 목적으로 선거기간 중 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는 행위를 금지하는 공직선거법 제230조 제4항에서 ‘구분’이란 같은 조에 정한 금품을 일정한 기준에 따라 전체를 크게 또는 작게 몇 개로 갈라 나누는 것을 말하고, 구분의 방법에는 제한이 없어 돈을 포장 또는 봉투에 넣거나 물건으로 싸거나 띠지로 감아매는 것은 물론, 몇 개의 단위로 나누어 접어 놓는 등 따로따로 배부할 수 있도록 분리하여 소지하는 것도 포함된다.

2. 26. 선고 2008도11722 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)․주택법위반․근로기준법위반․부정수표단속법위반․조세범처벌법위반(인정 된 죄명 : 지방세법위반)․배임〕401

[1] 부동산 이중매매에서 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행한 경우, 후매수인에 대한 배임죄의 성부(소극)

[2] 아파트 건축분양회사가 수분양자들에게 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 채 분양 전 금융기관과 체결한 근저당권설정계약에 따라 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서, 수분양자들에 대한 배임죄의 성립을 부정한 사례

[3] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미

[4] 신탁자와 신축아파트에 대한 부동산관리처분 신탁계약을 체결하고 소유권이전등기까지 경료해 준 위탁자가 임의로 신탁목적물을 제3자에게 매도하여 제3자로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 한 사안에서, 신탁목적물에 대한 보존․관리 및 비용부담 등의 사무는 위탁자 자신의 사무에 해당하므로 위탁자의 위 처분행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 한 사례

[1] 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다.

[2] 아파트 건축분양회사가 수분양자들에게 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 채 분양 전 금융기관과 체결한 근저당권설정계약에 따라 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서, 수분양자들에 대한 배임죄의 성립을 부정한 사례.

[3] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다.

[4] 신탁회사와 신축아파트에 대한 부동산관리처분 신탁계약을 체결하고 소유권이전등기까지 경료해 준 아파트 건축분양회사가 임의로 신탁목적물인 아파트를 제3자에게 매도하여 제3자로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 한 사안에서, 신탁계약의 목적은 소유권이전등기의 경료로써 이미 달성되었고 신탁목적물에 대한 보존․관리 및 비용부담 등의 사무는 위탁자인 건축분양회사 자신의 사무에 해당하므로, 위탁자의 위 처분행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 한 사례.