판례공보요약본2004.06.15.(204호)

LR.A

20년 ago

민 사

4. 13.자 2004마86 결정 〔파산선고불허가에대한재항고〕957

파산법상 면책불허가사유인 ‘낭비’의 의미

파산법 제346조 제1호는 법원은 파산자가 제367조 등의 죄에 해당하는 행위가 있다고 인정하는 때에 한하여 면책불허가의 결정을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제367조 제1호는 채무자가 파산선고의 전후를 불문하고 낭비 또는 도박 기타 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담하는 행위를 하고 그 선고가 확정된 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기에서 면책불허가사유의 하나인 ‘낭비’라 함은 당해 채무자의 사회적 지위, 직업, 영업상태, 생활수준, 수지상황, 자산상태 등에 비추어 사회통념을 벗어나는 과다한 소비적 지출행위를 말하고, 채무자의 어떠한 지출행위가 ‘낭비’에 해당한다고 보기 위해서는 그것이 형사처벌의 대상이 될 수 있음을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다.

5. 13. 선고 2003다57956 판결 〔손해배상(기)〕959

[1] 경찰관의 무기 사용 요건 충족 여부의 판단 기준

[2] 50cc 소형 오토바이 1대를 절취하여 운전중인 15～16세의 절도 혐의자 3인이 경찰관의 검문에 불응하며 도주하자, 경찰관이 체포 목적으로 오토바이의 바퀴를 조준하여 실탄을 발사하였으나 오토바이에 타고 있던 1인이 총상을 입게 된 경우, 제반 사정에 비추어 경찰관의 총기 사용이 사회통념상 허용범위를 벗어나 위법하다고 한 사례

[1] 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명․신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적 달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바{구 경찰관직무집행법(1999. 5. 24. 법률 제5988호로 개정되기 전의 것) 제11조}, 경찰관의 무기 사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.

[2] 50cc 소형 오토바이 1대를 절취하여 운전중인 15～16세의 절도 혐의자 3인이 경찰관의 검문에 불응하며 도주하자, 경찰관이 체포 목적으로 오토바이의 바퀴를 조준하여 실탄을 발사하였으나 오토바이에 타고 있던 1인이 총상을 입게 된 경우, 제반 사정에 비추어 경찰관의 총기 사용이 사회통념상 허용범위를 벗어나 위법하다고 한 사례.

5. 13. 선고 2004다2243 판결 〔가처분이의〕961

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조 및 제29조에 의하여 제정된 집합건물 규약의 효력 유무에 대한 판단 기준

[2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전․단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조는 “건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제29조는 “규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다.”고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다.

[2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전․단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

5. 13. 선고 2004다6979, 6986 판결 〔대여금〕964

소액사건심판법 제3조 제2호에 규정된 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 의미

소액사건심판법 제3조 제2호에 규정된 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라 함은 구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하고, 단순한 법리오해나 채증법칙 위반 내지 심리미진과 같은 사유는 이에 해당하지 아니하는데, 여기서 ‘구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관한 대법원의 판단’이란 구체적인 당해 사건의 사안에 적용될 법령조항의 전부 또는 일부에 관한 정의적(定義的) 해석을 한 판례의 판단을 말하고, ‘원심이 상반된 해석을 한다.’함은 그 법령조항에 관한 대법원의 그 정의적 해석과 반대되는 해석을 하거나 반대되는 해석 견해를 전제로 당해 사건에 그 법령조항의 적용 여부를 판단한 경우를 말하는 것이다.

5. 13. 선고 2004다10268 판결 〔통행권확인등〕965

주위토지의 현황이나 구체적 이용상황에 변동이 생긴 경우, 기존의 확정판결 등이 인정한 통행장소와 다른 곳을 통행로로 삼아 다시 통행권확인 등의 소를 제기하는 것이 위 확정판결 등의 기판력에 저촉된다고 할 것인지 여부(소극)

주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지의 현황이나 사용방법이 달라졌을 때에는 주위토지 통행권자는 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있으므로, 일단 확정판결이나 화해조서 등에 의하여 특정의 구체적 구역이 위 요건에 맞는 통행로로 인정되었더라도 그 이후 그 전제가 되는 포위된 토지나 주위토지 등의 현황이나 구체적 이용상황에 변동이 생긴 경우에는 민법 제219조의 입법 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 구체적 상황에 맞게 통행로를 변경할 수 있는 것이고, 그 과정에서 포위된 토지와 주위토지의 각 소유자 간에 원만한 합의가 이루어지지 아니하는 경우 일방이 상대방에 대하여 기존의 확정판결이나 화해조서 등이 인정한 통행장소와 다른 곳을 통행로로 삼아 주위토지통행권의 확인이나 통행방해의 배제․예방 또는 통행 금지 등을 소로써 구하더라도 그 청구가 위 확정판결이나 화해조서 등의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.

5. 14. 선고 2001다76328 판결 〔임금〕967

[1] 근로기준법상 임금으로 인정되기 위한 근로의 대상성 유무를 판단하는 기준

[2] 근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급이 근로기준법상 임금에 해당하는지 여부(소극)

[3] 근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급에 대하여 단체협약 등에 지급일 재직요건이 규정되어 있는 경우, 그 지급일의 의미(=성과급의 현실적 지급일)

[1] 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약․취업규칙․근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.

[2] 근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급은 지급조건과 지급시기가 단체협약 등에 정하여져 있다고 하더라도 지급조건의 충족 여부는 근로자 개인의 실적에 따라 달라지는 것으로서 근로자의 근로제공 자체의 대상이라고 볼 수 없으므로 임금에 해당된다고 할 수 없다.

[3] 근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급에 대하여는 단체협약 등에 지급일이 규정되어 있는 경우, 그 지급일에 구체적인 청구권을 취득하는 것이므로 단체협약 등에 ‘성과급을 그 지급일에 재직하고 있는 자에 한하여 지급한다.’는 규정을 두고 있거나 근로계약에서 같은 내용으로 성과급의 지급조건을 규정하고 있는 경우, 성과급 지급의 해석에 있어서 위 지급일 재직요건 규정의 효력을 부인할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에서의 지급일은 성과급을 지급할 사유가 발생한 날이 아니라 단체협약 등에 규정된 성과급의 현실적 지급일을 의미한다.

5. 14. 선고 2002다13782 판결 〔상표권등침해금지청구의소〕971

[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목, (다)목에서 정한 상품표지의 주지성 여부의 판단 시점(=사실심 변론종결시)

[2] 특정 도메인의 이름으로 웹사이트를 개설하여 제품을 판매하면서 그 웹사이트에서 취급하는 제품에 독자적인 상표를 부착하여 사용하는 경우, 그 도메인의 이름 자체가 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (다)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된’이라는 용어와 ‘식별력의 손상’이라는 용어의 의미 및 저명한 상품표지가 타인에 의하여 영업표지로 사용되는 경우에도 ‘식별력의 손상’이 생기는지 여부(적극)

[4] 저명 상표인 ‘viagra’와 유사한 ‘viagra.co.kr’이라는 도메인 이름의 사용이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위(상품주체혼동행위)에는 해당하지 아니하나, 같은 호 (다)목의 부정경쟁행위(식별력 손상행위)에는 해당한다고 한 사례

[5] 도메인의 이름 일부로 사용된 ‘viagra’ 상표의 보유자는 자신의 명의로 ‘.kr’ 도메인 이름을 등록할 적격이 있는지 여부에 관계없이 그 도메인 이름의 등록말소청구를 할 수 있다고 한 사례

[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 성명․상호․상표․상품의 용기․포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 사실심변론종결시를 기준으로 판단하여야 하며, 같은 법 제2조 제1호 (다)목의 경우에도 마찬가지이다.

[2] 도메인 이름은 원래 인터넷상에 서로 연결되어 존재하는 컴퓨터 및 통신장비가 인식하도록 만들어진 인터넷 프로토콜 주소(IP 주소)를 사람들이 인식․기억하기 쉽도록 숫자․문자․기호 또는 이들을 결합하여 만든 것으로, 상품이나 영업의 표지로서 사용할 목적으로 한 것이 아니었으므로, 특정한 도메인 이름으로 웹사이트를 개설하여 제품을 판매하는 영업을 하면서 그 웹사이트에서 취급하는 제품에 독자적인 상표를 부착․사용하고 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 도메인 이름이 일반인들을 그 도메인 이름으로 운영하는 웹사이트로 유인하는 역할을 한다고 하더라도, 도메인 이름 자체가 곧바로 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수는 없다.

[3] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (다)목은 2001. 7. 10. 시행된 현행 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에 신설된 규정으로서,

“(가)목 또는 (나)목의 규정에 의한 혼동을 하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령이 정하는 정당한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명․상호․상표․상품의 용기․포장 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매․반포 또는 수입․수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위”를 부정경쟁행위로 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지와 그 입법 과정에 비추어 볼 때, 위 규정에서 사용하고 있는 ‘국내에 널리 인식된’이라는 용어는 ‘주지의 정도를 넘어 저명 정도에 이른 것’을, ‘식별력의 손상’은 ‘특정한 표지가 상품표지나 영업표지로서의 출처표시 기능이 손상되는 것’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하며, 이러한 식별력의 손상은 저명한 상품표지가 다른 사람에 의하여 영업표지로 사용되는 경우에도 생긴다.

[4] 저명 상표인 ‘viagra’와 유사한 ‘viagra.co.kr’이라는 도메인 이름의 사용이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위(상품주체혼동행위)에는 해당하지 아니하나, 같은 호 (다)목의 부정경쟁행위(식별력 손상행위)에는 해당한다고 한 사례.

[5] 도메인의 이름 일부로 사용된 ‘viagra’ 상표의 보유자는 자신의 명의로 ‘.kr’ 도메인 이름을 등록할 적격이 있는지 여부에 관계없이 그 도메인 이름의 등록말소청구를 할 수 있다고 한 사례.

5. 14. 선고 2002다23185, 23192 판결 〔임금등〕976

[1] 취업규칙에 규정된 기존의 근로조건을 종전보다 불리하게 변경하기 위한 근로자측의 동의방법 및 근로자 과반수 동의의 소극적 요건인 ‘사용자측의 개입이나 간섭’의 의미

[2] 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 근로자에게 불리하게 작성․변경된 취업규칙이라도 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 그 적용이 가능한지 여부(적극) 및 합리성 유무의 판단 기준

[3] 복수의 회사가 합병된 경우, 피합병회사와 그 근로자 사이의 집단적인 근로관계나 근로조건 등이 피합병회사의 근로자들과 합병회사 사이에 그대로 승계되는 것인지 여부(적극) 및 합병회사의 노동조합이 유니온 숍의 조직형태라고 하더라도 피합병회사의 근로자들이 자동적으로 합병회사의 노동조합의 조합원으로 되는 것인지 여부(소극)

[4] 노동조합및노동관계조정법 제35에 규정된 ‘동종의 근로자’의 의미 및 서로 다른 종류의 사업을 운영하던 회사들이 합병한 이후 그 중 한 사업부문의 근로자들로 구성된 노동조합이 회사와 체결한 단체협약은 다른 사업부문의 근로자들에게도 적용될 수 있는지 여부(소극)

[1] 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없으며, 그 동의의 방법은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하고, 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다고 할 것인데, 여기서 사용자측의 개입이나 간섭이라 함은 사용자측이 근로자들의 자율적이고 집단적인 의사결정을 저해할 정도로 명시 또는 묵시적인 방법으로 동의를 강요하는 경우를 의미하고 사용자측이 단지 변경될 취업규칙의 내용을 근로자들에게 설명하고 홍보하는 데 그친 경우에는 사용자측의 부당한 개입이나 간섭이 있었다고 볼 수 없다.

[2] 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성․변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그로 인하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그 적용을 부정할 수는 없다고 할 것이고, 한편 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 복수의 회사가 합병되더라도 피합병회사와 그 근로자 사이의 집단적인 근로관계나 근로조건 등은 합병회사와 합병 후 전체 근로자들을 대표하는 노동조합과 사이에 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계 내용을 단일화하기로 변경․조정하는 새로운 합의가 있을 때까지는 피합병회사의 근로자들과 합병회사 사이에 그대로 승계되는 것이고, 합병회사의 노동조합이 유니언 숍의 조직형태를 취하고 있었다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 피합병회사의 근로자들까지 아우른 노동조합과 합병회사 사이의 새로운 합의나 단체협약이 있을 때까지는 피합병회사의 근로자들이 자동적으로 합병회사의 노동조합의 조합원으로 되는 것은 아니다.

[4] 노동조합및노동관계조정법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하고 있는데, 이 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키는 것인바, 서로 다른 종류의 사업을 운영하던 회사들이 합병한 이후 근로자들의 근로관계 내용을 단일화하기로 변경․조정하는 새로운 합의가 있기 전에 그 중 한 사업부문의 근로자들로 구성된 노동조합이 회사와 체결한 단체협약은 그 사업부문의 근로자들에 대하여만 적용될 것이 예상되는 것이라 할 것이어서 다른 사업부문의 근로자들에게는 적용될 수 없다.

5. 14. 선고 2003다32162 판결 〔손해배상(기)〕983

[1] 손실보상절차 없이 시행한 공유수면매립사업으로 관행어업권이 상실된 경우, 관행어업권자가 입은 손해액의 범위 및 그 산정기준

[2] 손실보상절차 없이 시행한 공유수면매립사업으로 관행어업권을 침해한 경우, 불법행위의 성립시기

[3] 시화 제2호 방조제의 물막이 공사가 완성된 시점에 시화지구개발사업의 시행으로 인한 불법행위가 성립하였다고 보아 그 때로부터 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

[4] 구 수산업법 제40조에 의한 관행어업권이 인정되는 어민의 자격요건 및 가동연한

[1] 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행함으로써 관행어업권을 상실하게 한 경우, 관행어업권자가 입은 손해는 그 손실보상금 상당액이므로 그 손해액은 손실보상금이 지급되었어야 할 시점인 공유수면매립사업의 시행일을 기준으로 삼아 산정하여야 한다.

[2] 권리를 가진 자에 대하여 손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행하였다 하더라도 그로 인한 불법행위는 그 사업착수만으로 바로 성립하지 않고, 그 사업으로 인하여 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였을 때에 비로소 성립한다고 할 것이고, 구체적으로 그 불법행위 성립일은 공유수면매립권자가 공유수면매립공사에 착수한 때가 아니라 그 공사진척에 따라 그 어업권자들로 하여금 어장을 상실하게 하는 손해가 발생하게 한 때라고 할 것이다.

[3] 시화 제2호 방조제의 물막이 공사가 완성된 시점에 시화지구개발사업의 시행으로 인한 불법행위가 성립하였다고 보아 그 때로부터 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례.

[4] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 관행어업권은 원칙적으로 독립세대별로 인정되고 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 일정한 기간이 경과되어야 인정되며, 또한 원칙적으로 그러한 어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 자로서 20세부터 60세가 될 때까지의 자에 대하여만 인정되고, 가동연한을 넘은 고령자의 경우는 그를 도와 관행어업에 종사할 가동연한 내의 세대원 등이 있는 경우에만 인정된다.

5. 14. 선고 2003다38207 판결 〔손해배상(기)〕988

[1] 수용 대상 토지가 도시계획구역 내에 있는 경우의 표준지 선정 방법

[2] 수용 대상 토지의 보상액 산정에 있어서 인근 유사 토지의 정상거래가격을 참작할 수 있는 경우와 정상거래가격의 의미 및 인근 유사 토지의 정상거래사례가 있고 그것이 보상액 평가에 영향을 미친다는 점에 대한 증명책임의 소재

[1] 수용 대상 토지가 도시계획구역 내에 있는 경우에는 그 용도지역이 토지의 가격형성에 미치는 영향을 고려하여 볼 때, 당해 토지와 같은 용도지역의 표준지가 있으면 다른 특별한 사정이 없는 한 용도지역이 같은 토지를 당해 토지에 적용할 표준지로 선정함이 상당하고, 표준지와 당해 토지의 이용상황이나 주변환경 등에 상이한 점이 있다 하더라도 이러한 점은 지역요인이나 개별요인의 분석 등 품등비교에서 참작하면 된다.

[2] 수용 대상 토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어서 인근 유사 토지의 거래사례나 보상선례를 반드시 참작하여야 하는 것은 아니며, 다만 인근 유사 토지의 정상거래사례가 있고 그 거래가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있다고 할 것이고, 한편 인근 유사 토지의 정상거래가격이라고 하기 위해서는 대상 토지의 인근에 있는 지목․등급․지적․형태․이용상황․법령상의 제한 등 자연적․사회적 조건이 수용 대상 토지와 동일하거나 유사한 토지에 관하여 통상의 거래에서 성립된 가격으로서 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래에서 형성된 것이 아닌 가격이어야 하고, 그와 같은 인근 유사 토지의 정상거래사례 또는 보상선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미친다고 하는 점은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다.

5. 14. 선고 2003다61054 판결 〔소유권이전등기〕991

[1] 당해 소송 이전에 법인이 행한 어떠한 법률행위에 있어서 법인 대표자가 적법한 대표권에 기하여 행한 것인지 여부가 법원의 직권조사사항에 해당하는지 여부(소극)

[2] 매매나 증여 대상 토지의 실제 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 점유의 성질(=타주점유)

[1] 법원이 직권으로 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부를 조사하여야 하는 이유는 당해 소송에 있어 법인이 당사자능력 또는 소송능력이 있는지 여부를 판단하기 위한 것이므로 직권조사의 대상은 당해 소송에 있어 법인 대표자의 적법한 대표권 유무이고, 당해 소송 이전에 법인이 행한 어떠한 법률행위에 있어 법인 대표자가 적법한 대표권에 기하여 행한 것인지 여부는 여전히 당사자가 주장․입증하여야 할 문제라고 할 것이어서 법원이 이러한 사항까지 직권으로 탐지하여 조사하여야 할 의무가 있다고는 할 수 없다.

[2] 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로 매매 대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 할 것이므로 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당하고, 매매가 아닌 증여라고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.

5. 14. 선고 2004다7354 판결 〔손해배상(기)〕994

[1] 소송대리를 위임받은 변호사의 위임사무 종료단계에서의 선관주의의무의 내용

[2] 소송대리를 위임받은 변호사의 선관주의의무 위반으로 인하여 패소 부분에 대한 항소권이 소멸한 후 부대항소를 제기하였으나 상대방이 항소를 취하함으로써 부대항소가 효력을 잃게 되어 판결이 확정된 경우, 의뢰인이 항소를 통하여 얻을 수 있었던 금원 상당이 변호사의 선관주의의무 위반과 상당인과관계가 있는 통상손해에 해당한다는 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 일반적으로 수임인은 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있으며, 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여지는 것이지만, 위임사무의 종료단계에서 패소판결이 있었던 경우에는 의뢰인으로부터 상소에 관하여 특별한 수권이 없는 때에도 그 판결을 점검하여 의뢰인에게 불이익한 계산상의 잘못이 있다면 의뢰인에게 그 판결의 내용과 상소하는 때의 승소가능성 등에 대하여 구체적으로 설명하고 조언하여야 할 의무가 있다.

5. 14. 선고 2004다9244 판결 〔손해배상(기)〕996

[1] 유료도로에 다른 도로를 연결하기 위하여 설치하는 연결로의 관리자(=연결하고자 하는 유료도로의 관리자)

[2] 기존 1번 국도에서 의왕-과천 간 자동차전용도로에 진입하기 위하여 1번 국도와 연접하여 설치한 위 자동차전용도로 연결로의 관리자는 연결하고자 하는 유료도로인 위 자동차전용도로의 관리자인 경기도라고 한 사례

[1] 도로법 제54조의6 제2항 전문, 도로와다른도로등과의연결에관한규칙 제2조, 제4조, 제7조 내지 제12조, 유료도로법 제23조 등의 규정을 종합하여 보면, 유료도로에 다른 도로를 연결시키기 위하여 설치하는 연결로의 관리자는 특별한 사정이 없는 한 연결하고자 하는 유료도로의 관리자라고 할 것이다.

[2] 기존 1번 국도에서 의왕-과천 간 자동차전용도로에 진입하기 위하여 1번 국도와 연접하여 설치한 위 자동차전용도로 연결로의 관리자는 연결하고자 하는 유료도로인 위 자동차전용도로의 관리자인 경기도라고 한 사례.

5. 14. 선고 2004다11896 판결 〔소유권이전등기말소회복등기등〕998

등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료된 경우, 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 있는지 여부(소극)

등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료되었다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 경료된 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다.

가 사

4. 28.자 2004스19 결정〔법원사무관등의처분에대한이의〕999

[1] 항소법원의 결정에 대하여 다투는 방법(=재항고)

[2] 항소법원인 지방법원 합의부의 법원사무관 등이 한 처분에 대한 이의신청을 기각한 법원의 결정에 대하여 제기된 항고는 재항고로 보아야 함에도 불구하고 기록이 대법원이 아닌 고등법원에 송부되자 고등법원이 이를 항고사건으로 심리하여 기각한 경우, 위 결정은 권한 없는 법원이 한 것에 귀착되므로 취소되어야 한다고 한 사례

[3] 민사소송규칙 제34조 제2항 및 제37조 제1항에서 규정하는 당사자나 이해관계를 소명한 제3자가 법원사무관 등에게 재생하여 들려줄 것을 신청할 수 있는 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등의 범위

[1] 민사소송법 제442조는 “항고법원․고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 한다.

[2] 항소법원인 지방법원 합의부의 법원사무관 등이 한 처분에 대한 이의신청을 기각한 법원의 결정에 대하여 제기된 항고는 재항고로 보아야 함에도 불구하고 기록이 대법원이 아닌 고등법원에 송부되자 고등법원이 이를 항고사건으로 심리하여 기각한 경우, 위 결정은 권한 없는 법원이 한 것에 귀착되므로 취소되어야 한다고 한 사례.

[3] 민사소송규칙 제34조 제2항 및 제37조 제1항의 각 규정에 의하여 당사자나 이해관계를 소명한 제3자가 법원사무관 등에게 재생하여 들려줄 것을 신청할 수 있는 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등은 민사소송법 제159조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 법원이 필요하다고 인정하거나 당사자가 신청한 경우에 변론의 전부나 일부를 녹음하거나 녹화하도록 명하여 조서의 일부로 삼은 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등에 국한되는 것이고, 재판장 또는 참여사무관 등이 조서 작성의 편의와 조서 기재 내용의 정확성을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 변론의 전부 또는 일부를 녹음 또는 녹화한 것으로서 조서의 일부로 삼지 아니한 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등은 여기에 해당하지 않는다.

일반행정

5. 14. 선고 2002두12465 판결 〔어업권이전인가무효처분취소〕1001

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소 등을 구할 수 있는 요건으로서의 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미

[2] 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 수산업법 제18조 제1항에 규정된 인가가 필요한지 여부(적극)

[3] 구 수산업법시행령의 시행일(1991. 2. 18.) 이전에 면허를 받은 어장면적 30ha 이상의 축제식 양식어업에 대하여 어업권의 이전인가를 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.

[2] 수산업법 제18조 제1항은 어업권을 이전할 경우에는 어업권의 등록일부터 일정기간이 경과한 후 시장․군수 등 행정청의 인가를 받아야 한다는 취지로 규정하고 있는바, 사인 간의 법률행위에 의한 경우는 물론이고 민사소송법에 따른 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 시장․군수 등 행정청의 인가가 필요하다고 봄이 상당하다.

[3] 축제식 양식어장의 경우 다른 어장과 달리 제방을 비롯하여 수문, 양수시설 등 각종 시설을 설치하여 조성하는 것으로 분할하기 곤란할 뿐 아니라 분할하면 경제적 가치가 현저히 감소할 우려가 있으므로 이러한 특성을 고려하여 어장면적의 제한이 없던 대통령령 제13308호 수산업법시행령의 시행일(1991. 2. 18.) 이전에 적법하게 면허를 받은 축제식 양식어업에 대하여는 그 어업권이 소멸되어 다시 같은 내용의 면허를 하여야 할 경우에도 어장 자체를 분할하지 않고 면허해 줄 수 있도록 하기 위하여 어업면허및어장관리에관한규칙 제19조에서 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 완화한 것이므로, 어업권 이전의 경우에도 위와 같은 축제식 양식어업에 대하여는 위 규칙 제19조에 의하여 어장면적의 기준이 완화되어 어장면적이 30ha 이상이더라도 그 인가를 할 수 있다.

5. 14. 선고 2003두13595 판결 〔국가유공자유족비대상결정처분취소〕1006

[1] 구 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제3조의2 단서 제4호에 규정된 ‘자해행위로 인한 사망’의 의미와 그 입법 취지 및 증명책임의 소재

[2] 의무경찰 복무중 우울증에 의한 자살이 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제1항 제5호에 규정된 공무상의 질병으로 인한 사망에 해당한다고 한 사례

[1] 구 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17565호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 단서 제4호(현행 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제5항 제4호에 해당함)에서 자해행위로 인한 사망 또는 상이의 경우를 국가유공자로 등록되지 아니하는 사유로 규정하고 있는바, 여기서 자해행위로 인한 사망이라 함은 자유로운 의지에 따른 사망을 의미하는 것으로서, 그 입법 취지는 공무상의 질병으로 인한 사망에 해당할 수 없는 경우를 확인적․주의적으로 규정한 것에 그치고 자해행위로 인한 사망에 해당한다는 점에 대한 주장․입증책임을 상대방에게 부담시키는 것은 아니다.

[2] 의무경찰 복무중 우울증에 의한 자살이 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제1항 제5호에 규정된 공무상의 질병으로 인한 사망에 해당한다고 한 사례.

세 무

5. 14. 선고 2003두3468 판결 〔증여세부과처분취소〕1009

[1] 명의신탁해지를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료된 부동산에 대한 증여세 부과처분이 위법하다고 한 사례

[2] 조세소송에서의 조세실체법과 관련한 신의성실의 원칙의 적용 기준

[1] 명의신탁해지를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기가 그 실질에 있어서도 명의신탁의 해지를 원인으로 소유권이 환원된 것이지, 증여계약의 합의해제나 재차증여를 명의신탁의 해지로 가장한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이에 대한 증여세 부과처분이 위법하다고 한 사례.

[2] 조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세실체법과 관련한 신의성실의 원칙의 적용은 합법성을 희생해서라도 구체적 신뢰를 보호할 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 비로소 적용된다고 할 것이고, 특히 납세의무자가 과세관청에 대하여 자기의 과거의 언동에 반하는 행위를 하였을 경우에는 세법상 조세감면 등 혜택의 박탈, 각종 가산세에 의한 제재, 세법상의 벌칙 등 불이익처분을 받게 될 것이며, 과세관청은 납세자에 대한 우월적 지위에서 실지조사권 등을 가지고 있고, 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있다는 점 등을 고려한다면, 납세의무자에 대한 신의성실의 원칙의 적용은 극히 제한적으로 인정하여야 하고 이를 확대해석하여서는 안 된다.

5. 14. 선고 2003두12615 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1011

[1] 박카스 공병의 취득이 조세특례제한법에 규정된 ‘재활용폐자원 등에 대한 부가가치세 매입세액 공제특례’ 적용대상인 거래에 해당하지 않는다고 한 사례

[2] 과세처분취소소송에 있어서 과세표준액 등의 존부 및 범위에 관한 자료의 제출시기

[1] 박카스 공병의 취득이 조세특례제한법에 규정된 ‘재활용폐자원 등에 대한 부가가치세 매입세액 공제특례’ 적용대상인 거래에 해당하지 않는다고 한 사례.

[2] 과세처분취소소송에 있어서 심리의 대상은 과세관청이 결정한 과세가액의 존부이고, 소송당사자는 사실심변론종결시까지 과세표준액 등의 존부 내지 범위에 관한 모든 자료를 제출하고 그 때까지 제출된 자료에 의하여 과세처분의 적법 여부를 심판해 줄 것을 주장할 수 있다.

5. 14. 선고 2004두695 판결 〔관세세액경정처분취소〕1013

구 관세법 제118조 제1항 제5호에 규정된 과세 전 적부심사절차로서의 서면통지를 하지 않아도 되는 ‘제270조에 의한 관세포탈죄로 고발되어 포탈세액을 추징하는 경우’의 의미

구 관세법(2003. 12. 30. 법률 제7009호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항 제5호에 규정된 과세 전 적부심사절차로서의 서면통지를 하지 않아도 되는 ‘제270조에 의한 관세포탈죄로 고발되어 포탈세액을 추징하는 경우’라 함은 관세포탈죄로 고발된 자에 대하여 포탈세액을 징수하는 경우를 말한다.

특 허

5. 14. 선고 2002후1256 판결 〔등록무효(상)〕1014

[1] 상표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 ‘이해관계인’의 범위

[2] 별개의 심결에 대하여 각각 제기된 취소소송이 당사자가 동일하다고 하여 중복제소에 해당한다거나 전소의 기판력이 소송의 대상이 된 심결이 동일하지 않은 사건에까지 미치는지 여부(소극) 및 일사부재리의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

[3] 지정상품의 유사 여부에 대한 판단 기준

[4] ‘두유’와 ‘녹차, 과실액, 커피, 코코아, 사과주스, 오렌지주스’는 유사 상품이지만 ‘두유’와 ‘광천수, 얼음’은 비유사 상품이라고 한 사례

[1] 상표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 ‘이해관계인’이라 함은 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있음으로써 등록상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말한다.

[2] 심결취소소송은 특허심판원의 심결을 대상으로 하는 것이어서 별개의 심결에 대하여 각각 제기된 취소소송이 중복제소에 해당한다거나, 각각 제기된 심결취소소송의 당사자가 동일하다는 이유만을 들어 어느 하나의 심결취소소송에서 먼저 확정된 판결의 기판력이 소송의 대상이 된 심결이 동일하지 않은 사건에까지 미친다고 할 수 없을 뿐더러, 별개의 등록상표에 대한 각각의 무효심판청구에 있어서 어느 하나의 심결이 먼저 확정된 경우에 그 확정 후에 제기된 심판청구에서 이미 확정된 심결에서와 동일한 주장이나 증거를 제출한다고 하더라도 일사부재리의 원칙이 적용되지 않는다.

[3] 상표의 등록 무효 여부는 지정상품별로 판단하여야 하는 것이고, 지정상품의 유사 여부는 대비되는 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 동일 업체에 의하여 제조 또는 판매되는 상품으로 오인될 우려가 있는가의 여부를 기준으로 하여 판단하되, 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 종합적으로 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다.

[4] 등록상표의 지정상품 중 ‘녹차, 과실액, 커피, 코코아, 사과주스, 오렌지주스’와 선출원상표의 지정상품 중 ‘두유’는 그 상품의 재료나 품질에 있어서는 일부 차이가 있고, 상표법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류 구분상 다른 상품류에 속하기는 하지만, 위 상품류 구분은 상표등록 사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것이 아니므로 다른 상품류에 속한다고 하여 곧바로 유사한 상품이 아니라고 단정할 수는 없는 것이고, 위 상품들의 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등을 종합하면, 위 상품들은 거래통념상 동일 유사한 상표를 위 상품들에 사용할 경우에 그 출처의 오인․혼동을 일으킬 염려가 있는 유사한 상품에 속한다고 할 것이나, 등록상표의 나머지 지정상품인 ‘광천수, 얼음’은 선출원상표의 지정상품 중 ‘두유’와 품질, 형상, 용도, 생산자 및 유통경로 등에서 거래통념상 유사한 상품이라고 볼 수 없다고 한 사례.

형 사

4. 13.자 2001초472(2001도3495) 결정 〔위헌제청신청〕1018

[1] 비디오물이 언론․출판의 자유의 보호대상이 되는지 여부(적극) 및 헌법 제21조 제2항이 규정한 검열금지의 원칙의 의미

[2] 구 음반․비디오물및게임물에관한법률 제16조 제1항이 정하고 있는 영상물등급위원회에 의한 수입추천제도가 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당하여 위헌적 조항인지 여부(적극)

[3] 비디오물의 등급분류제도를 관철하기 위한 구 음반․비디오물및게임물에관한법률 제18조 제5항이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[1] 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론․출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론․출판의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론․출판의 자유에 속하고, 이러한 의사표현의 자유에 있어서 의사표현의 수단은 어떠한 형태이건 그 제한이 없다고 할 것이어서 비디오물은 의사표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작․수입 및 유통 등은 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장을 받으며, 한편 헌법 제21조 제2항은 언론․출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하여 언론․출판에 대한 사전검열을 절대적으로 금지하고 있는데, 이 때의 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제 수단 등의 요건을 갖춘 경우를 말한다.

[2] 구 음반․비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항이 정하고 있는 영상물등급위원회에 의한 수입추천제도는, 실질적으로 행정기관인 영상물등급위원회가 외국 비디오물의 수입에 앞서 그 내용을 심사하여 같은 법 제16조 제5항상의 수입추천 배제사유에 해당하는 외국 비디오물에 대하여는 수입, 유통 등을 금지하고, 수입추천을 받지 아니한 외국 비디오물을 수입, 유통 등을 할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 하고 있는 점에 비추어, 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당한다.

[3] 구 음반․비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 비디오물의 등급분류에 관한 규정을 두어 비디오물의 내용에 관하여 영상물등급위원회에 의한 등급분류를 받도록 하고, 같은 법 제18조 제5항은 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 제작․유통 또는 오락제공하는 것을 금지하고 있는바, 비디오물은 영화나 음반에 비하여 비공연성, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성 등의 특성이 있고, 비디오의 보급이 일반화되면서 그 파급효과가 광범위하게 이루어질 수 있게 되었으며, 일단 소비자에게 보급되고 난 뒤에는 이를 효율적으로 규제할 방법마저 없다는 점에서 비디오물을 그 유통 전 단계에서 효과적으로 관리할 수 있도록 미리 등급을 심사하여 비디오물의 내용에 따라 이용 연령을 제한함으로써 국민의 문화생활 및 정서생활에 미치는 악영향을 방지할 필요가 있음은 물론, 특히 청소년이 음란, 폭력적인 비디오물에 접근하는 것을 미리 막아야 할 필요도 크다고 할 것이므로, 결국 같은 법 제18조 제5항은 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 방지함으로써 비디오물의 등급분류제도를 정착시키고, 나아가 국가 사회의 건강성을 유지하는 기능을 수행하는 것으로서 그 입법 목적의 정당성을 쉽게 수긍할 수 있고, 나아가 위와 같은 등급분류제도의 실효성 담보를 위한 제재로서 형벌 조항을 두는 것은 입법자의 합리적인 입법 재량의 범위 내의 것이라고 보인다.

5. 13. 선고 2002도7340 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)(피고인 1에 대하여 일부 및 피고인 2에 대하여 인정된 죄명 : 업무상배임)․ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)․주식회사의외부감사에관한법률위반․ 조세범처벌법위반․뇌물공여․근로기준법위반〕1021

[1] 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우, 상법상 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 주식회사의외부감사에관한법률상 ‘감사인’의 의미

[1] 신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행에 있어서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리․보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이고, 신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 경우 회사의 재산에 대한 지분가치로서의 기존 주식의 가치가 감소하게 될 수는 있으나, 이는 가장납입에 의하여 회사의 실질적 자본의 감소가 초래됨에 따른 것으로서 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 해당된다고 보기도 어려우므로, 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다.

[2] 주식회사의 회계처리의 적정과 이해관계인 보호 등을 목적으로 하는 주식회사의외부감사에관한법률의 취지와 감사기준 및 감사인의 권리․의무와 책임 등에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 위 법률의 제반 규정에 비추어 볼 때, 위 법률에서의 감사인은 같은 법 제2조 또는 증권거래법 제194조의3 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반을 의미하는 것으로 제한하여 해석할 수밖에 없고, 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제2항 제3호는 위와 같은 감사인의 감사 업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다.

5. 13. 선고 2003도8081 판결 〔건축법위반․주차장법위반〕1027

[1] 주차장법상 부설주차장의 규모를 결정하는 기준인 시설면적이나 세대 수가 위법하게 건축된 면적이나 세대 수까지 포함하는지 여부(적극)

[2] 시설기준에 따른 부설주차장을 설치하지 아니하고 시설물을 건축한 후에 위법하게 건축한 부분을 추후 원상회복한 경우, 부설주차장 미설치로 인한 주차장법 제19조 제1항, 제3항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[1] 주차장법상 부설주차장의 규모를 결정하는 기준으로서 시설면적이나 세대 수란 건축법 등 관계 법령에 비추어 적법하게 건축된 면적이나 세대 수만을 의미하는 것으로 볼 수 없고, 위법하게 건축된 면적이나 세대 수까지 포함하여 현실적으로 건축 또는 설치된 시설물의 전체 면적 및 세대 수를 뜻하는 것으로 이해함이 상당하다.

[2] 주차장법 제19조 제1항, 제3항 위반의 죄는 부설주차장을 설치하지 아니하고 시설물을 건축 또는 설치하여 위 조항들이 지키고자 하는 법익에 대한 위험을 야기함으로써 즉시 성립하는 것이고, 이후에는 그 법익 침해의 상태만이 지속할 뿐으로서, 일단 시설기준에 따른 부설주차장을 설치하지 아니하고 시설물을 건축함으로써 발생한 법익 침해는 추후 부설주차장을 증설하거나 시설물을 일부 철거 또는 용도 변경하는 등으로 시설기준을 사후 충족하게 되었다 하여 소멸하는 것이 아니고, 건축법과 주차장법은 입법 취지가 서로 다른 것이므로, 피고인이 위법하게 건축한 부분을 추후 원상회복함으로써 법익침해의 상태를 종료시켰다 하여도, 기왕에 이루어진 주차장법 제19조 제1항, 제3항 위반 행위에 대하여는 건축법위반 행위와는 별도의 법적 평가 및 처벌을 피할 수 없다.

5. 13. 선고 2004도1299 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)․사기․업무상배임․업무상횡령․무고․공정증서원본불실기재․불실기재공정 증서원본행사․사문서위조․위조사문서행사〕 1030

당좌수표를 조합 이사장 명의로 발행하여 지급기일에 지급되지 아니하게 한 사실로 인한 부정수표단속법위반죄와 동일한 수표를 발행하여 조합에 대하여 재산상 손해를 가한 사실로 인한 업무상배임죄의 죄수(=상상적 경합관계)

당좌수표를 조합 이사장 명의로 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 거래정지처분의 사유로 지급되지 아니하게 한 사실(부정수표단속법위반죄)과 동일한 수표를 발행하여 조합에 대하여 재산상 손해를 가한 사실(업무상배임죄)은 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이어서 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다.

5. 14. 선고 2001도2841 판결 〔도시계획법위반〕1031

[1] 구 도시계획법 제78조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우, 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법할 것을 요하는지 여부(적극)

[2] 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물이나 공작물을 양수한 자에 대하여 구 도시계획법 제78조 제1호에 의한 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 구 도시계획법 제92조 제4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례

[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다.

[2] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제92조 제4호, 제78조 제1호, 제21조 제2항의 각 규정을 종합하면 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 한 경우 행정청은 그 건축물을 건축하거나 공작물을 설치한 자에 대하여서만 같은 법 제78조 제1호에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 위반 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다.

[3] 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제92조 제4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례.

5. 14. 선고 2003도3487 판결 〔위조외국통화취득〕1033

[1] 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 외국의 지폐가 형법 제207조 제3항에서 규정한 ‘외국에서 통용하는 외국의 지폐’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 미합중국 100만 달러 지폐와 10만 달러 지폐가 막연히 일반인의 관점에서 미합중국에서 강제통용력을 가졌다고 오인할 수 있다는 이유로 형법 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 포함된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 형법 제207조 제3항은 “행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 외국에서 통용한다고 함은 그 외국에서 강제통용력을 가지는 것을 의미하는 것이므로 외국에서 통용하지 아니하는 즉, 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐는 그것이 비록 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있다고 하더라도 위 형법 제207조 제3항에서 정한 외국에서 통용하는 외국의 지폐에 해당한다고 할 수 없고, 만일 그와 달리 위 형법 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시키면 이는 위 처벌조항을 문언상의 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추해석 내지 확장해석하여 적용하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는다.

[2] 미국에서 발행된 적이 없이 단지 여러 종류의 관광용 기념상품으로 제조, 판매되고 있는 미합중국 100만 달러 지폐와 과거에 발행되어 은행 사이에서 유통되다가 현재는 발행되지 않고 있으나 화폐수집가나 재벌들이 이를 보유하여 오고 있는 미합중국 10만 달러 지폐가 막연히 일반인의 관점에서 미합중국에서 강제통용력을 가졌다고 오인할 수 있다는 이유로 형법 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 포함된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

5. 14. 선고 2004도1066 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕1036

[1] 함정수사의 의미

[2] 피고인이 수사기관의 함정수사에 의하여 메스암페타민의 수수 및 밀수입에 관한 범의를 일으킨 것으로 볼 수 있는 여지가 있음에도 불구하고 피고인의 함정수사 주장을 배척한 원심판결을 위법하다고 한 사례

[3] 자백에 대한 보강증거의 정도

[1] 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 할 수 없다.

[2] 피고인이 수사기관의 함정수사에 의하여 메스암페타민의 수수 및 밀수입에 관한 범의를 일으킨 것으로 볼 수 있는 여지가 있음에도 불구하고 피고인의 함정수사 주장을 배척한 원심판결을 위법하다고 한 사례.

[3] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.