법무부장관이 공증인에 대하여 「집행증서 작성사무 지침」 제4조 위반을 이유로 징계처분을 하여, 위 지침 제4조의 효력이 다투어진 사건[대법원 2020. 11. 26. 선고 중요판결]
2020두42262 과태료 부과처분 취소 (타) 상고기각
[법무부장관이 공증인에 대하여 「집행증서 작성사무 지침」 제4조 위반을 이유로 징계처분을 하여, 위 지침 제4조의 효력이 다투어진 사건]
◇1. 법무부장관이 2013. 10. 1. 제정한 「집행증서 작성사무 지침」의 법적 성질(= 행정규칙), 2. 「집행증서 작성사무 지침」 제4조의 효력(= 무효)◇
1. 공증인은 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지고, 법무부장관은 공증인에 대한 감독기관이므로 공증인법 제79조 제1호에 근거한 직무상 명령을 개별·구체적인 지시의 형식으로 할 수도 있으나, 행정규칙의 형식으로 일반적인 기준을 제시하거나 의무를 부과할 수도 있다. 「집행증서 작성사무 지침」은 공증인의 감독기관인 법무부장관이 상위법령의 구체적인 위임 없이 공증인이 직무수행에서 준수하여야 할 세부적인 사항을 규정한 ‘행정규칙’이라고 보아야 한다.
2. 「집행증서 작성사무 지침」 제4조는 법률에 의하여 허용되는 쌍방대리 형태의 촉탁행위에 대하여 ‘대부업자 등’의 금전대부계약에 따른 채권·채무에 관한 경우에는 행정규칙의 형식으로 일반적으로 공증인에게 촉탁을 거절하여야 할 의무를 부과하는 것이어서 ‘법률우위원칙’에 위배되어 무효라고 보아야 한다.
☞ 「집행증서 작성사무 지침」 제4조는 ‘대부업자 등’과 상대방이 체결한 금전대부계약이 관련 법령을 위반하여 무효인지 여부, 집행증서 작성 촉탁대리권을 위임하는 상대방의 의사표시가 무효인지 여부, ‘대부업자 등’의 금전대부계약 관련 집행증서 촉탁이 개별적인 촉탁인지 아니면 집단대리촉탁인지 여부, ‘대부업자 등’의 촉탁에 따른 집행증서 작성 과정에서 공증인이 공증인법령의 어떤 규정을 직접 위반하였는지를 전혀 묻거나 따지지 아니한 채, 단지 ‘대부업자 등’이 금전대부계약과 관련하여 쌍방대리 형태의 촉탁행위를 하였다는 이유만으로 일률적으로 공증인에게 촉탁을 거절할 의무를 부과하고 있어 무효라고 판단한 사례임
☞ 피고(법무부장관)는 원고들(공증인들)이 단지 ‘대부업자 등’이 쌍방대리 형태로 촉탁한 집행증서를 작성을 거절하지 않음으로써 「집행증서 작성사무 지침」 제4조를 위반하였다는 점을 징계사유로 삼아 원고들에 대하여 징계처분을 하였음. 원심은 「집행증서 작성사무 지침」 제4조가 무효이므로 징계사유가 인정되지 않는다고 판단하였고, 대법원은 이러한 원심 판단이 타당하다고 판단하였음. 나아가 대법원은 피고가 원고들이 ‘대부업자 등’이 쌍방대리 형태로 촉탁한 집행증서를 작성하는 과정에서 공증인법령의 규정을 직접 위반하는 어떤 구체적인 행위를 하였는지를 조사하여 이를 징계사유로 삼지 않은 것은 잘못이라고 지적하였음
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