판례공보요약본2013.05.01.(417호)

LR.A

12년 ago

민 사

3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결 〔양수금〕711

부가가치세 환급세액 지급청구가 당사자소송의 대상인지 여부(적극)

[다수의견] 부가가치세법령이 환급세액의 정의 규정, 그 지급시기와 산출방법에 관한 구체적인 규정과 함께 부가가치세 납세의무를 부담하는 사업자(이하 ‘납세의무자’라 한다)에 대한 국가의 환급세액 지급의무를 규정한 이유는, 입법자가 과세 및 징수의 편의를 도모하고 중복과세를 방지하는 등의 조세 정책적 목적을 달성하기 위한 입법적 결단을 통하여, 최종 소비자에 이르기 전의 각 거래단계에서 재화 또는 용역을 공급하는 사업자가 그 공급을 받는 사업자로부터 매출세액을 징수하여 국가에 납부하고, 그 세액을 징수당한 사업자는 이를 국가로부터 매입세액으로 공제⋅환급받는 과정을 통하여 그 세액의 부담을 다음 단계의 사업자에게 차례로 전가하여 궁극적으로 최종 소비자에게 이를 부담시키는 것을 근간으로 하는 전단계세액공제 제도를 채택한 결과, 어느 과세기간에 거래징수된 세액이 거래징수를 한 세액보다 많은 경우에는 그 납세의무자가 창출한 부가가치에 상응하는 세액보다 많은 세액이 거래징수되게 되므로 이를 조정하기 위한 과세기술상, 조세 정책적인 요청에 따라 특별히 인정한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이와 같은 부가가치세법령의 내용, 형식 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 부당이득 반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무라고 봄이 타당하다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.

[대법관 박보영의 반대의견] 현행 행정소송법 제3조 제2호는 당사자소송의 정의를 “행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”이라고 추상적으로 규정함으로써 구체적인 소송의 형식과 재판관할의 분배를 법원의 해석에 맡기고 있다. 따라서 그 권리의 법적 성질에 공법적인 요소가 있다는 이유만으로 반드시 당사자소송의 대상으로 삼아야 할 논리필연적 당위성이 존재한다고는 볼 수 없다. 오히려 부가가치세 환급세액은, 사업자가 매입 시 지급한 부가가치세(매입세액)가 매출 시 받은 부가가치세(매출세액)보다 많을 때, 국가는 사업자가 더 낸 부가가치세를 보유할 정당한 이유가 없어 반환하는 것으로서 그 지급청구의 법적 성질을 민법상 부당이득반환청구로 구성하는 것도 가능하다. 또한 어느 사업자로부터 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받지 않았다고 하더라도, 그 사업자의 출연행위를 직접적인 원인으로 하여 국가가 그 거래징수를 한 사업자에 대한 조세채권을 취득하기 때문에 손실과 이득 사이의 직접적 연관성 및 인과관계가 존재한다고 규범적으로 평가하고, 부가가치세법 제24조 제1항, 부가가치세법 시행령 제72조 제1항 등의 규정을 부당이득의 성립요건 중 국가의 이득 발생이라는 요건을 완화시키는 부당이득의 특칙으로 이해할 수도 있다. 결국 본래 부당이득으로서 국가가 이를 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당한 부가가치세 환급세액에 관하여 부가가치세법령에 요건과 절차, 지급시기 등이 규정되어 있고 그 지급의무에 공법적인 의무로서의 성질이 있다는 이유로, 그 환급세액 지급청구를 반드시 행정법원의 전속관할로 되어 있는 행정소송법상 당사자소송으로 하여야 한다고 볼 것은 아니다.

3. 26.자 2012마1940 결정 〔가처분이의〕716

구 주택법 제18조의2에서 정한 매도청구권의 행사에 따라 매매계약이 성립되었으나 일방 당사자가 이에 따른 채무를 이행하지 아니하는 경우, 상대방이 매매계약을 해제할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 매도청구권자가 매도인을 상대로 매도청구권의 행사에 기한 매매계약상 의무에 관하여 이행청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 후 자신이 매매계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것) 제18조의2에서 규정하고 있는 매도청구권의 행사에 따라 매매계약이 성립된 경우에 일방 당사자가 위 매매계약에 기하여 부담하는 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 그 채무불이행을 이유로 계약의 해제에 관한 일반법리에 좇아 위 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다. 이는 매도청구권자가 매도인을 상대로 매도청구권의 행사에 기한 매매계약상의 의무에 관하여 이행청구소송을 제기하여 확정판결을 받았으나 그 후 자신이 위 매매계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 다를 바 없다.

3. 28. 선고 2009다78214 판결 〔진료비지급〕717

[1] 국민건강보험공단이 처방전을 발급한 요양기관인 의료기관을 상대로 약국이 지급받은 약제비용에 관하여 한 구 국민건강보험법 제52조 제1항 등에 근거한 부당이득징수처분의 효력(당연무효)

[2] 구 국민건강보험법상 요양기관인 의료기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 경우, 그 행위가 보험자인 국민건강보험공단에 대한 관계에서 민법 제750조의 위법행위에 해당하는지 여부(적극)

[3] 구 국민건강보험법상 요양기관인 甲 대학병원 소속 의사들이 요양급여기준을 위반한 원외 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 사안에서, 위 처방전 발급행위로 국민건강보험공단이 입은 손해는 공단이 약국에 지급한 요양급여비용 상당액이라고 한 사례

[4] 구 국민건강보험법상 요양기관인 의료기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급함으로써 국민건강보험공단에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우, 그 행위의 경위나 동기 등을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 배상의무자가 책임감경사유를 주장하지 않은 경우에도 법원이 직권으로 심리․판단하여야 하는지 여부(적극)

[1] 구 국민건강보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 등에 의한 부당이득징수처분의 대상자는 사위 기타 부당한 방법으로 ‘보험급여비용을 받은 요양기관’이므로 처방전을 발급한 요양기관인 의료기관을 상대로 약국이 그 처방전에 따라 약을 조제하고 지급받은 약제비용에 관하여 부당이득징수처분을 하는 것은 법률상 근거가 없을 뿐만 아니라 그 흠이 중대하고 명백하여 당연무효이다.

[2] 구 국민건강보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것) 제39조 등 관련 법령에서 정한 요양급여기준을 벗어난 원외 처방은 어느 경우이든 요양급여대상에 포함될 수 없으므로 요양기관은 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대하여 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, 국가가 헌법상 국민의 보건에 관한 보호의무를 실현하기 위하여 사회보험 원리에 기초하여 요양급여대상을 법정하고 이에 맞추어 보험재정을 형성한 국민건강보험 체계나 질서에 손상을 가하는 행위이므로 보험자에 대한 관계에서는 민법 제750조의 위법행위에 해당한다.

[3] 구 국민건강보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것)상 요양기관인 甲 대학병원 소속 의사들이 요양급여기준을 위반한 원외 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 사안에서, 위 처방전 발급행위로 국민건강보험공단이 입은 손해는 약국이 국민건강보험의 가입자 등에게 처방전에 따라 약을 조제⋅교부한 뒤 건강보험심사평가원에 조제료⋅약제비 등 관련 요양급여비용의 심사를 청구함에 따라 공단이 약국에 지급한 요양급여비용 상당액이라고 한 사례.

[4] 구 국민건강보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것)상 요양기관인 의료기관이 요양급여기준을 벗어나 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 원외 처방전을 발급함으로써 국민건강보험공단에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 국민건강보험공단의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 배상의무자가 이러한 책임감경사유에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 의하여 그 사유가 인정되는 경우에는 법원이 이를 직권으로 심리⋅판단하여야 한다.

3. 28. 선고 2010다58261 판결 〔상표사용금지등〕724

[1] 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이 상표로서 사용된 것으로 볼 수 있는 경우 및 그에 관한 판단 기준

[2] 2개 이상의 도형으로 이루어진 결합상표의 구성 부분 중 하나의 도형이 가지는 외관․호칭 및 관념에 의하여 상표의 유사 여부를 판단할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 도형상표의 경우 상표의 유사 여부 판단 기준

[1] 디자인과 상표는 배타적⋅선택적인 관계에 있는 것이 아니므로 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 자타상품의 출처표시를 위하여 사용되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 사용은 상표로서의 사용이라고 보아야 할 것이고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지는 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용 경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지에 의하여 판단하여야 한다.

[2] 2개 이상의 도형으로 이루어진 결합상표는 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 구성 부분 중 하나의 도형이 가지는 외관⋅호칭 및 관념에 의하여 상표의 유사 여부를 판단할 수 있고, 도형상표의 경우 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 외관이 동일⋅유사하여 양 상표를 다 같이 동종 상품에 사용하는 경우 일반 수요자에게 상품의 출처에 관하여 오인⋅혼동을 일으킬 염려가 있다면 양 상표는 유사하다고 보아야 한다.

3. 28. 선고 2010다60950 판결 〔기사삭제등〕728

[1] 명예를 위법하게 침해당한 자가 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에게 현재 이루어지고 있는 침해행위의 배제 또는 장래 침해행위의 금지를 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 인격권 침해를 이유로 한 방해배제청구권으로서 기사삭제 청구의 당부를 판단하는 방법 및 기사가 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있었다는 등 사정이 기사삭제를 구하는 방해배제청구권을 저지하는 사유가 되는지 여부(소극)

[3] 허위 기사로 명예를 훼손당하였다고 주장하며 기사삭제를 청구하는 경우, 기사의 허위성에 관한 증명책임의 소재(=피해자) 및 주장 사실이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실인 경우, 피해자가 허위성을 증명하는 방법

[1] 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로, 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상(민법 제751조) 또는 명예회복을 위한 처분(민법 제764조)을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다

[2] 인격권 침해를 이유로 한 방해배제청구권으로서 기사삭제 청구의 당부를 판단할 때는 그 표현내용이 진실이 아니거나 공공의 이해에 관한 사항이 아닌 기사로 인해 현재 원고의 명예가 중대하고 현저하게 침해받고 있는 상태에 있는지를 언론의 자유와 인격권이라는 두 가치를 비교⋅형량하면서 판단하면 되는 것이고, 피고가 그 기사가 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있었다는 등의 사정은 형사상 명예훼손죄나 민사상 손해배상책임을 부정하는 사유는 될지언정 기사삭제를 구하는 방해배제청구권을 저지하는 사유로는 될 수 없다.

[3] 허위 기사로 자신의 명예를 훼손당하였다고 주장하며 기사삭제를 청구하는 피해자는 그 기사가 진실하지 아니하다는 데에 대한 증명책임을 부담한다. 한편 사실적 주장이 진실한지 아닌지를 판단함에 있어서 그것이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실인 경우에, 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능에 가까운 반면 그 사실이 존재한다고 주장⋅증명하는 것이 보다 용이한 것이어서 이러한 사정은 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려되어야 하는 것이므로, 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 자에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고 피해자는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다.

3. 28. 선고 2010다63836 판결 〔회생담보권조사확정재판이의〕733

[1] 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)

[2] 甲이 乙 은행으로부터 대출을 받으면서 甲의 국민건강보험공단에 대한 향후 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하였는데, 乙 은행이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 공단으로부터 채권 일부를 회수한 후 甲에 대하여 회생절차가 개시된 사안에서, 회생절차개시 후 발생한 의료비 등 채권에 대하여는 담보권의 효력이 미치지 않는다고 한 사례

[1] 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다.

[2] 甲이 乙 은행으로부터 대출을 받으면서 甲의 국민건강보험공단에 대한 향후 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하였는데, 乙 은행이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 공단으로부터 채권 일부를 회수한 후 甲에 대하여 회생절차가 개시된 사안에서, 乙 은행이 피담보채권인 대출금채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 담보권 실행 후 발생하는 의료비 등 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있고, 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니지만, 담보권 실행 후 甲에 대한 회생절차개시 당시까지 담보목적물인 채권이 남아있지 아니하였고, 회생절차개시 후에 의료비 등 채권이 추가로 발생하였더라도 그러한 채권에 대해서는 더 이상 담보권의 효력이 미치지 아니하기 때문에, 乙 은행의 잔존 대출금채권은 담보목적물이 존재하지 아니하는 회생채권이라고 한 사례.

3. 28. 선고 2010다71318 판결 〔손해배상(기)〕735
5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 실화책임에 관한 법률하에서 공작물의 설치․보존상의 하자에 의하여 발생한 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 관하여 민법 제758조 제1항이 적용되는지 여부(적극)
5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 실화책임에 관한 법률(이하 ‘개정 실화책임법’이라고 한다)은 구 실화책임에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되기 전의 것)과 달리 손해배상액의 경감에 관한 특례 규정만을 두었을 뿐 손해배상의무의 성립을 제한하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 공작물의 점유자 또는 소유자가 공작물의 설치⋅보존상의 하자로 인하여 생긴 화재에 대하여 손해배상책임을 지는지는 다른 법률에 달리 정함이 없는 한 일반 민법의 규정에 의하여 판단하여야 한다. 따라서 공작물의 설치⋅보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임뿐만 아니라 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 관하여도 공작물의 설치⋅보존상의 하자와 손해 사이에 상당인과관계가 있는 경우에는 민법 제758조 제1항이 적용되고, 실화가 중대한 과실로 인한 것이 아닌 한 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해의 배상의무자는 개정 실화책임법 제3조에 의하여 손해배상액의 경감을 받을 수 있다.

3. 28. 선고 2011다3329 판결 〔물품대금등〕739

소송상 방어방법으로서 상계항변이 있었으나 소송절차 진행 중 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 않은 경우, 상계항변의 사법상 효과가 발생하는지 여부(소극)

소송상 방어방법으로서의 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 당사자가 소송상 상계항변으로 달성하려는 목적, 상호양해에 의한 자주적 분쟁해결수단인 조정의 성격 등에 비추어 볼 때, 당해 소송절차 진행 중 당사자 사이에 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다고 봄이 타당하다.

3. 28. 선고 2011다56613, 56620 판결 〔손해배상⋅손해배상〕741

면책결정정보가 구 신용정보업감독규정 제11조 제4항 제1호에서 정한 ‘약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니한 정보’와 구별되는 별개의 신용정보인지 여부(적극) 및 면책결정정보 자체가 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령 제10조 제2항에서 정한 불이익을 초래하게 된 사유가 해소된 경우에 해당하는지 여부(소극)

면책결정정보는 직접적으로는 신용정보주체에 대하여 법원에서 면책결정을 하였다는 사실 그 자체를 의미하고, 간접적으로는 신용정보주체가 과거에 약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니하였다는 사실과 지급불능 상태에 있어 파산이 선고되었다가 파산절차에 의해 배당되지 아니한 잔여 채무에 관하여 책임이 면제되었다는 사실을 포함하는 신용정보로서, 구 신용정보업감독규정(2009. 10. 2. 금융위원회 고시 제2009-56호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제4항 제1호에서 정한 ‘약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니한 정보’와는 구별되는 별개의 신용정보라고 할 것이다. 그리고 면책결정정보는 면책결정을 원인으로 별개의 신용정보로서 등록되는 것이고 그 자체로서 독자적인 신용정보에 해당하므로, 면책결정으로 약정한 기일 내에 변제하지 않은 채무에 관한 책임이 면제된다고 하더라도 이로써 곧바로 면책결정정보 그 자체에 대하여 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령(2009. 10. 1. 대통령령 제21765호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제2항에서 정한 그 불이익을 초래하게 된 사유가 해소된 경우에 해당한다고 할 수 없다.

3. 28. 선고 2012다4985 판결 〔관리비〕744

[1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계(=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용대상이 되는지 여부(적극)

[2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 정한 관리단의 성립 절차 및 전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우 관리단집회에서 의결권을 행사할 자를 정하는 방법

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이다(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조). 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다 할 것이지만, 한편 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 위 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용됨에 비추어 보면, 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다.

[2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.”고 규정하고 있다. 이러한 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다. 그리고 집합건물법 제37조는 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 의한 지분비율에 따르도록 하는 한편(제1항), 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하도록 규정하고 있다(제2항). 따라서 전유부분의 공유자는 서로 협의하여 공유자 중 1인을 관리단집회에서 의결권을 행사할 자로 정하여야 하고, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다.

3. 28. 선고 2012다57231 판결 〔소유권이전등기등〕748

[1] 구 주택법 제16조 제2항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자와 같은 법 제18조의2 제1항에서 정한 협의를 하기 위하여는 사업주체의 협의 의사가 대지 소유자에게 도달하기 전에 사업계획승인의 효력이 발생하여 그 효력이 대지 소유자에게 미쳐야 하는지 여부(적극)

[2] 구 주택법 제16조에 따른 사업계획승인의 효력 발생 시기

[1] 구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항은 “제16조 제2항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 다음 각 호에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구대상이 되는 대지의 소유자와 매도청구를 하기 전에 3개월 이상 협의를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 사업계획승인을 받은 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자를 상대로 위 조항에 의한 협의를 할 수 있는 것은 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 사업계획승인의 효력을 주장할 수 있는 지위에 있음을 당연한 전제로 하므로, 위 조항에 의한 적법한 협의가 인정되기 위해서는, 적어도 사업주체의 협의 의사가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 도달하기 전에 사업계획승인의 효력이 발생하여 그 효력이 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 미쳐야 한다.

[2] 중앙행정기관 및 그 소속기관, 지방자치단체의 기관과 군의 기관의 사무관리에 적용되는 구 사무관리규정(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호 행정업무의 효율적 운영에 관한 규정으로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 단서는 공고문서의 경우에는 공고문서에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날부터 효력을 발생한다고 규정하고 있고, 구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)은 제16조 제1항에서 사업계획승인권자로 국토해양부장관, 시⋅도지사, 시장⋅군수 등을 정하고, 제16조 제6항에서 사업계획승인권자는 제1항에 따라 사업계획을 승인하였을 때에는 이에 관한 사항을 고시하여야 하는 것으로 규정하고 있으므로, 구 주택법 제16조에 따라 정하는 사업계획승인의 효력은 사업계획승인권자의 고시가 있은 후 5일이 경과한 날부터 발생한다.

3. 28. 선고 2012다68750 판결 〔부당이득금반환〕751

구분소유적 공유관계에서 어느 특정 부분만을 소유․점유하는 공유자가 매매 등 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유․점유하는 특정 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우, 취득 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 있는지 여부(소극)

공유부동산의 경우에 공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다. 그렇지만 이와 달리 구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유⋅점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유⋅점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우에는 타인 소유의 부동산을 매수⋅점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 취득 권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다.

3. 28. 선고 2012다100746 판결 〔부당이득금등〕754

파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속 중인 경우, 소송절차가 중단되고 파산관재인이 수계할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

채권자대위소송에서 원고는 채무자에 대한 자신의 권리를 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 자신의 명의로 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 그 지위는 채무자 자신이 원고인 경우와 마찬가지라고 볼 수 있다. 그런데 소송의 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없게 된다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제424조]. 그리고 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되고, 채무자는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한을 상실하며 그 관리 및 처분권은 파산관재인에게 속하게 되므로(채무자회생법 제382조 제1항, 제384조), 채무자에 대한 파산선고로 채권자가 대위하고 있던 채무자의 제3자에 대한 권리의 관리 및 처분권 또한 파산관재인에게 속하게 된다. 한편 채무자회생법은 채권자취소소송의 계속 중에 소송의 당사자가 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에는 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 규정하고 있는데(채무자회생법 제406조, 제347조 제1항), 채권자대위소송도 그 목적이 채무자의 책임재산 보전에 있고 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 소송 결과는 파산재단의 증감에 직결된다는 점은 채권자취소소송에서와 같다. 이와 같은 채권자대위소송의 구조, 채무자회생법의 관련 규정 취지 등에 비추어 보면, 민법 제404조의 규정에 의하여 파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제239조, 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항을 유추 적용하여 그 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다.

3. 28. 선고 2012다102629 판결 〔임금〕756

지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계가 공법상 법률관계인지 여부(적극) 및 지방소방공무원이 소속 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 소송을 제기하는 경우, 행정소송법상 당사자소송의 절차에 따라야 하는지 여부(적극)

지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 관계, 즉 지방소방공무원의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다. 나아가 지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항이 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조가 초과근무수당의 지급 대상, 시간당 지급 액수, 근무시간의 한도, 근무시간의 산정 방식에 관하여 구체적이고 직접적인 규정을 두고 있는 등 관계 법령의 내용, 형식 및 체제 등을 종합하여 보면, 지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지고 법령에 규정된 수당의 지급요건에 해당하는 경우에는 곧바로 발생한다고 할 것이므로, 지방소방공무원이 자신이 소속된 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 청구에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.

3. 28. 선고 2012다203461 판결 〔추심금〕758

국가나 지방자치단체가 중요무형문화재 보유자에게 지급하는 전승지원금채권이 강제집행의 대상이 되는지 여부(소극)

금원의 목적 내지 성질상 국가나 지방자치단체와 특정인 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 보조금교부채권은 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하므로 강제집행의 대상이 될 수 없으며, 이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 중요무형문화재를 보호⋅육성하기 위하여 그 전수 교육을 실시하는 중요무형문화재 보유자에게만 전수 교육에 필요한 경비 명목으로 지급하고 있는 금원으로서 그 목적이나 성질상 국가나 지방자치단체와 중요무형문화재 보유자 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 전승지원금의 경우에도 마찬가지이다.

일반행정

3. 28. 선고 2009두11454 판결 〔친일재산국가귀속결정취소〕760

[1] 토지 및 임야조사사업을 통한 사정(査定)에 의한 취득이 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호에서 말하는 취득에 포함되는지 여부(적극)

[2] 친일반민족행위자가 사정을 통해 취득한 토지에 대하여 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호 후문이 적용될 수 없는 경우 및 그 경우 해당 토지의 취득과 친일행위 사이의 대가관계에 관한 증명책임의 소재

[1] 토지 및 임야조사사업을 통한 사정(査定)은 원칙적으로는 ‘소유자’의 신고로 시작되고 이에 따른 토지⋅임야 조사 및 측량, 토지⋅임야조사부 및 지적도⋅임야도의 조제, 사정 후 공시 및 이의신청절차를 거쳐 사정명의인이 확정되도록 되어 있어 확인적 성격이 있음을 부인할 수는 없다. 그러나 당시는 일제의 식민통치를 통해 근대적 법률관계가 우리나라에 막 이식되기 시작하던 시기로서 소유권의 귀속에 혼란스러운 점이 적지 않았고, 이에 따라 여러 가지 사정으로 소유자의 신고가 이루어지지 않거나 소유자가 없는 토지, 소유권의 귀속이 명확하지 않은 토지에 대하여도 사정이 이루어지는 등 토지 및 임야조사사업이 일제나 그와 결탁한 친일반민족행위자들에 의하여 토지를 수탈하는 수단으로 이용되기도 하였음은 널리 알려진 사실이므로 사정이라는 제도가 반드시 사정명의인의 해당 토지나 임야에 대한 기존의 소유권을 확인받는 절차에 불과하다고 볼 것은 아니다. 더욱이 사정의 결과로 작성된 토지대장, 임야대장을 토대로 근대적 등기제도가 시행됨으로써 근대적 의미의 소유권이 처음으로 생겨나게 되었으며 이를 통해 토지나 임야에 관하여 그 명의로 사정을 받은 사람은 해당 토지나 임야를 원시적⋅창설적으로 취득하게 되었으므로, 이러한 사정에 의한 취득 역시 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호에서 말하는 취득에 포함된다고 보아야 한다.

[2] 친일반민족행위자가 사정을 통해 취득한 토지의 경우 그 사정의 기초가 된 옛 법률관계 혹은 사실상의 소유권이 러⋅일전쟁 개전 전부터 이미 존재하였다는 점에 관하여 상당한 개연성을 수긍케 하는 사정이 인정된다면 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호 후문(추정조항)은 그 전제사실에 관한 법관의 확신이 더 이상 유지되지 아니하여 적용될 수 없고, 이 경우 해당 토지의 취득과 친일행위 사이의 대가관계는 피고가 증명하여야 한다고 봄이 상당하다.

3. 28. 선고 2011두13729 판결 〔사업시행인가처분취소〕765

[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가인지 여부(적극)

[2] 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소 취하의 효력(=유효) 및 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가이다.

[2] 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

3. 28. 선고 2012수59 판결 〔국회의원선거무효확인의소〕768

정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 공직선거법 제57조의2 제1항, 제57조의4 제1항, 제57조의7 규정의 입법 취지 및 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받아 시행한 당내경선이나 후보자 선출 과정에 어떠한 하자가 있는 경우 그 경선을 통해 정당의 추천을 받은 후보자가 입후보하여 당선된 선거가 무효인지 여부(원칙적 소극)

정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 공직선거법 제57조의2 제1항, 제57조의4 제1항, 제57조의7 규정의 입법 취지는, 공정한 당내경선이 이루어지도록 하기 위하여 선거사무에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받을 수 있는 법적 근거를 마련하는 한편, 그 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하도록 규정함으로써 정당의 민주적 활동의 자유를 보호하기 위한 핵심 요소에 해당하는 정당의 자율성을 보장하려는 데 있다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 이와 같은 공직선거법의 내용, 형식 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받아 시행한 당내경선이나 후보자 선출 과정에 어떠한 하자가 있다고 하여 특별한 사정이 없는 이상 곧바로 그 경선을 통해 정당의 추천을 받은 후보자가 입후보하여 당선된 선거가 무효라고 할 수 없다.

조 세

3. 28. 선고 2010두20805 판결 〔법인세등부과처분취소〕770

[1] 장부에 기재되지 않고 사외유출되어 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 법인의 수입금에 대하여 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임의 소재(=납세의무자)

[2] 조세부과처분의 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임의 소재(=과세관청) 및 증명의 정도

[1] 장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명하지 않은 한 과세관청이 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 것이고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다.

[2] 일반적으로 조세부과처분의 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세관청에게 있으므로, 과세관청이 구체적인 소송과정에서 과세요건사실을 직접 증명하거나 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실을 밝히지 못하면 당해 과세처분은 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이 된다.

3. 28. 선고 2012두26074 판결 〔부가가치세부과처분취소〕773

법인사업자가 2010. 12. 31. 이전에 전자세금계산서를 발급한 경우 구 부가가치세법 제16조 제3항의 전자세금계산서 발급명세 전송의무와 같은 법 제20조 제1항의 세금계산서합계표 제출의무도 함께 부담하는지 여부(적극) 및 위 전자세금계산서 발급명세 전송의무, 세금계산서합계표 제출의무와 전자세금계산서 발급명세 미전송가산세, 세금계산서합계표 미제출가산세 사이의 부담 관계

구 부가가치세법(2010. 12. 27. 법률 제10409호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제16조 제1항, 제2항, 제3항, 제20조 제1항, 제22조 제2항 제2호, 제4항 제1호, 제8항 규정의 체계, 문언 및 내용, 전자세금계산서 제도의 조기정착을 위하여 마련한 규정들의 취지 등을 종합하여 보면, 법인사업자가 2010. 12. 31. 이전이라도 일단 전자세금계산서를 발급한 경우에는 법 제16조 제3항에 규정된 전자세금계산서 발급명세 전송의무와 아울러 법 제20조 제1항에 규정된 세금계산서합계표 제출의무도 함께 부담하고, 전자세금계산서를 발급한 법인사업자가 전자세금계산서 발급명세를 전송하면 법 제20조 제1항 단서에 의하여 세금계산서합계표 제출의무를 면하게 되어 전자세금계산서 발급명세 미전송가산세는 물론 세금계산서합계표 미제출가산세도 면하게 되나, 세금계산서합계표를 제출하였을 뿐 전자세금계산서 발급명세를 전송하지 않았으면 전자세금계산서 발급명세 미전송가산세를 부담하여야 하며(다만, 법 제22조 제2항 단서에 의하여 2010. 12. 31.까지는 이를 면하게 된다), 세금계산서합계표를 제출하지 않고 전자세금계산서 발급명세도 전송하지 않으면 법 제22조 제8항에 의하여 전자세금계산서 발급명세 미전송가산세 규정의 적용이 배제되어 세금계산서합계표 미제출가산세만 부담하게 된다.

3. 28. 선고 2012두26678 판결 〔취득세등부과처분취소〕776

구 지방세법 제107조 제1호 및 제127조 제1항 제1호에 정한 비영리사업자가 해당 부동산을 2년 이상 공익사업의 용도에 직접 사용하였다면 그 후 매각하거나 임대 등 다른 용도로 사용하더라도 비과세된 취득세․등록세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제107조 단서 및 제127조 제1항 단서가 ‘대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우’를 독립된 부과사유로 규정한 것처럼 보일지라도, 개정경위와 부과사유 상호간의 관계에 아울러, 비과세된 부동산을 그 사용일부터 2년 이상 공익사업의 용도에 직접 사용한 다음 매각하는 경우와의 과세형평, 부동산의 보유기간 동안 매년 부과되는 재산세와 달리 취득세⋅등록세는 그 부동산을 일정기간 동안 공익사업의 용도에 사용하면 비과세의 목적을 달성할 수 있다고 보는 것이 합리적인 점 등에 비추어 보면, 지방세법 제107조 단서 및 제127조 제1항 단서는 비영리사업자가 비과세된 부동산을 공익사업의 용도로 직접 사용하기 시작할 유예기간을 부여하되 유예기간 동안에 수익사업에 사용하는 경우와 그 유예기간 이후에도 정당한 사유 없이 공익사업에 사용을 시작하지 않는 경우 또는 그 사용일부터 일정한 기간 동안 공익사업에 사용하지 않은 경우 등에는 취득세⋅등록세를 부과하고, 일정한 기간 동안 공익사업의 용도로 사용하면 그 후부터는 취득세⋅등록세를 부과하지 않겠다는 내용을 규정한 것으로 보는 것이 입법 취지나 목적에 부합하는 해석이라고 할 것이다. 따라서 지방세법 제107조 제1호 및 제127조 제1항 제1호에 규정된 비영리사업자가 해당 부동산을 2년 이상 공익사업의 용도에 직접 사용하였다면 그 후에 매각하거나 임대 등 다른 용도로 사용하더라도 지방세법 제107조 단서 및 제127조 제1항 단서에 규정된 부과사유에 해당하지 아니하여 비과세된 취득세⋅등록세를 부과할 수 없다.

3. 28. 선고 2012재두299 판결 〔법인세부과처분취소〕779

[1] 법률 조항 자체는 그대로 둔 채 법률 조항에 관한 특정한 내용의 해석⋅적용만을 위헌으로 선언하는 이른바 한정위헌결정에 헌법재판소법 제47조가 규정하는 위헌결정의 효력을 부여할 수 있는지 여부(소극) 및 한정위헌결정이 재심사유가 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 법령을 전부 개정하는 경우 종전 부칙 규정이 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 예외적으로 종전 부칙 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용되는 경우

[3] 구 조세감면규제법 부칙(1990. 12. 31.) 제23조가 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부 개정된 조세감면규제법의 시행 이후에도 실효되지 않고 계속 적용되는지 여부(적극)

[1] 헌법재판소가 법률 조항 자체는 그대로 둔 채 그 법률 조항에 관한 특정한 내용의 해석⋅적용만을 위헌으로 선언하는 이른바 한정위헌결정에 관하여는 헌법재판소법 제47조가 규정하는 위헌결정의 효력을 부여할 수 없으며, 그 결과 한정위헌결정은 법원을 기속할 수 없고 재심사유가 될 수 없다. 이와 같은 대법원의 판단은 다음과 같은 이유에서 비롯된 것이다.

(가) 법원과 헌법재판소 간의 권력분립 구조와 사법권 독립의 원칙에 관한 헌법 제101조 제1항, 제2항, 제103조, 제111조 제1항 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 구체적인 사건에서 어떠한 법률해석이 헌법에 합치되는 해석인가를 포함하는 법령의 해석⋅적용에 관한 권한은 대법원을 최고 법원으로 하는 법원에 전속한다. 헌법재판소는 헌법 제111조 제1항 제1호에 의하여 국회가 제정한 ‘법률’이 위헌인지를 심판할 제한적인 권한을 부여받았을 뿐, 이를 넘어서 헌법의 규범력을 확보한다는 명목으로 법원의 법률해석이나 판결 등에 관여하여 다른 해석 기준을 제시할 수 없다. 이와 달리 보는 것은 헌법재판소의 관장사항으로 열거한 사항에 해당하지 않는 한 사법권은 포괄적으로 법원에 속하도록 결단하여 규정한 헌법에 위반된다.

(나) 민사소송법 제423조, 제442조, 제449조, 제451조 제1항, 제461조, 행정소송법 제8조 제2항, 형사소송법 제383조 제1호, 제415조, 제420조의 내용과 취지에 따르면, 당사자가 제1심법원이나 항소법원의 법률해석이 헌법에 위반된다고 주장하는 경우에는 상소를 통하여 다투어야 하고, 어떠한 법률해석이 헌법에 합치되는 해석인가는 최종적으로 최고법원인 대법원의 심판에 의하여 가려지며, 대법원의 심판이 이루어지면 그 사건의 판결 등은 확정되고 기판력이 발생하게 된다. 이로써 그 법적 분쟁은 종결되어 더는 같은 분쟁을 되풀이하여 다툴 수 없게 되고 이에 따라 법적 안정성이 확보되며 사회 전체는 그 확정판결에서 제시된 법리를 행위규범으로 삼아 새로운 법률관계를 형성하게 되는 것이다.

(다) 헌법재판소법 제41조 제1항, 제45조 본문은 헌법재판소는 국회가 제정한 ‘법률’이 헌법에 위반되는지를 당해 사건을 담당하는 법원으로부터 제청받아 ‘법률의 위헌 여부’만을 결정할 뿐 특정한 ‘법률해석이 위헌인지 여부’에 관하여 제청받아 이를 심판하는 것이 아님을 분명히 밝히고 있다. 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 ‘법률의 위헌 여부’에 대한 심판에 ‘법률해석의 위헌 여부’에 대한 심판이 포함되어 있다고 해석한다면, 헌법재판소법 제42조 제1항에 의하여 법원은 어떠한 법률해석이 헌법에 합치되는지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 후 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 재판을 정지하여야 하는 수긍할 수 없는 결과가 발생한다. 헌법재판소법 제47조 제1항, 제2항, 제3항의 규정을 헌법재판소가 ‘법률의 위헌 여부’만을 결정할 수 있도록 한 헌법재판소법 제45조 본문과 함께 살펴보면, 헌법재판소법 제47조 제1항에서 규정한 ‘법률의 위헌결정’은 국회가 제정한 ‘법률’이 헌법에 위반된다는 이유로 그 효력을 상실시키는 결정만을 가리키고, 단순히 특정한 ‘법률해석’이 헌법에 위반된다는 의견을 표명한 결정은 ‘법률’의 위헌 여부에 관한 결정이 아닐 뿐만 아니라 그 결정에 의하여 법률의 효력을 상실시키지도 못하므로 이에 해당하지 아니함이 명백하다. 따라서 헌법재판소가 ‘법률’이 헌법에 위반된다고 선언하여 그 효력을 상실시키지 아니한 채 단지 특정한 ‘법률해석’이 헌법에 위반된다고 표명한 의견은 그 권한 범위를 뚜렷이 넘어선 것으로서 그 방식이나 형태가 무엇이든지 간에 법원과 그 밖의 국가기관 등을 기속할 수 없다. 또한 그 의견이 확정판결에서 제시된 법률해석에 대한 것이라 하더라도 법률이 위헌으로 결정된 경우에 해당하지 아니하여 법률의 효력을 상실시키지 못하는 이상 헌법재판소법 제47조 제3항에서 규정한 재심사유가 존재한다고 할 수 없다. 헌법재판소가 법률의 해석기준을 제시함으로써 구체적 사건의 재판에 관여하는 것은 독일 등 일부 외국의 입법례에서처럼 헌법재판소가 헌법상 규정된 사법권의 일부로서 그 권한을 행사함으로써 사실상 사법부의 일원이 되어 있는 헌법구조에서는 가능할 수 있다. 그러나 우리 헌법은 사법권은 대법원을 최고법원으로 한 법원에 속한다고 명백하게 선언하고 있고, 헌법재판소는 사법권을 행사하는 법원의 일부가 아님이 분명한 이상, 법률의 합헌적 해석기준을 들어 재판에 관여하는 것은 헌법 및 그에 기초한 법률체계와 맞지 않는 것이고 그런 의견이 제시되었더라도 이는 법원을 구속할 수 없다.

(라) 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 법률의 위헌 여부 심판의 제청은 법원이 국회가 제정한 ‘법률’이 위헌인지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하는 것이지 그 법률의 의미를 풀이한 ‘법률해석’이 위헌인지 여부의 심판을 제청하는 것이 아니므로, 당사자가 위헌제청신청이 기각된 경우 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있는 대상도 ‘법률’의 위헌 여부이지 ‘법률해석’의 위헌 여부가 될 수 없음은 분명하다. 따라서 헌법재판소가 ‘법률해석’에 대한 헌법소원을 받아들여 특정한 법률해석이 위헌이라고 결정하더라도, 이는 헌법이나 헌법재판소법상 근거가 없는 결정일 뿐만 아니라 법률의 효력을 상실시키지도 못하므로, 이를 헌법재판소법 제75조 제1항에서 규정하는 ‘헌법소원의 인용결정’이라거나, 헌법재판소법 제75조 제7항에서 규정하는 ‘헌법소원이 인용된 경우’에 해당된다고 볼 수 없고, 이러한 결정은 법원이나 그 밖의 국가기관 등을 기속하지 못하며 확정판결 등에 대한 재심사유가 될 수도 없다. 법원의 판결 등에서 제시된 법률해석을 헌법소원의 대상으로 받아들이는 것은 국회의 입법작용을 통제하기 위하여 헌법재판소에 부여된 ‘법률’의 위헌 여부에 대한 심판권을 법원의 사법작용을 통제하는 수단으로 변질시킴으로써 헌법이 결단한 권력분립 구조에 어긋나고 사법권 독립의 원칙을 해치며 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지를 위반하는 결과를 가져온다. 또한 위와 같은 헌법소원을 허용하게 되면, 재판의 당사자는 제1심법원부터 대법원에 이르기까지 법원이 자신에게 불리하게 적용하거나 적용할 것으로 예상되는 하나 또는 여러 법률해석에 대하여 수시로 위헌제청신청을 하고 그 신청이 기각당하면 헌법소원심판을 청구할 수 있게 된다. 이렇게 되면 법원의 재판과 이에 대한 상소를 통하여 최종적으로 대법원에서 가려야 할 법률해석에 대한 다툼이 법원을 떠나 헌법재판소로 옮겨가고 재판의 반대당사자는 이 때문에 사실상 이중으로 응소하여야 하는 고통을 겪게 되며, 승소 확정판결을 받은 당사자는 확정판결 등에 의하여 보장받아야 할 법적 안정성을 침해받게 된다. 이는 사실상 재판절차에서 또 하나의 심급을 인정하는 결과로서 현행 헌법과 법률 아래에서 가능한 일이 아니다.

[2] 법령을 전부 개정하는 경우에는 법령의 내용 전부를 새로 고쳐 쓰므로 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸한다고 해석하는 것이 원칙이겠지만, 그 경우에도 종전 경과규정의 입법 경위와 취지, 그리고 개정 전후 법령의 전반적인 체계나 내용 등에 비추어 신법의 효력발생 이후에도 종전의 경과규정을 계속 적용하는 것이 입법자의 의사에 부합하고, 그 결과가 수범자인 국민에게 예측할 수 없는 부담을 지우는 것이 아니라면 별도의 규정이 없더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 해석할 수 있다.

[3] 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1990. 12. 31.) 제23조(이하 ‘위 부칙규정’이라 한다)의 입법 경위와 취지, 그리고 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부 개정된 조세감면규제법(이하 ‘전부 개정 조감법’이라 한다)의 전반적인 체계나 내용 등에 비추어 보면, 전부 개정 조감법의 시행에도 위 부칙규정은 실효되지 않았다고 보는 것이 입법자의 의사에 부합한다. 위 부칙규정은 이미 재평가를 한 법인에 대한 사후관리를 위한 목적에서 규정되었을 뿐이므로, 위 부칙규정을 계속 적용하는 것이 납세자에게 예측하지 못한 부담을 지우는 것이라고 할 수도 없다. 따라서 위 부칙규정은 전부 개정 조감법의 시행 이후에도 실효되지 않고 계속 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 그리고 이러한 해석이 헌법에 위배된다고 볼 이유도 없다.

특 허

3. 28. 선고 2011후835 판결 〔등록무효(상)〕797

[1] 등록상표의 등록결정시에 선사용상표의 구성 중 애초에는 식별력이 없었거나 미약하였던 부분이 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우, 선사용상표가 사용된 상품에 관하여 그 부분을 식별력 있는 요부로 보아 상표 유사 여부를 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 서비스표의 경우에도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 甲 외국회사가 乙 주식회사의 등록상표 “”가 상표법 제7조 제1항 제11호 등에 위배된다며 상표등록무효심판을 청구한 사안에서, 등록상표가 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 등록무효 심판청구의 대상이 된 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호 후단의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하는지를 판단하는 기준시는 등록결정시이므로, 선사용상표가 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 등록상표의 등록결정시에 선사용상표의 구성 중 애초에는 식별력이 없었거나 미약하였던 부분이 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 선사용상표가 사용된 상품에 관하여 그 부분을 식별력 있는 요부로 보아 등록상표와 선사용상표 간의 상표 유사 여부를 살피고 등록상표가 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하는지 여부를 판단할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 甲 외국회사가 乙 주식회사의 등록상표 “”가 상표법 제7조 제1항 제11호 등에 위배된다며 상표등록무효심판을 청구한 사안에서, 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하는지를 판단할 때에는 선사용서비스표 1 “”과 선사용서비스표 2 “”의 구성 중 등록상표의 등록결정시에 식별력을 취득한 ‘coffee bean’ 부분을 그 사용서비스업인 ’커피전문점경영업, 커피전문점체인업’에 관하여 요부로 보아 상표의 유사 여부를 살피고 등록상표가 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하는지를 판단할 수 있음에도, 선사용서비스표들을 따로 살피지 아니하였고 선사용상표들의 구성 중 ‘Coffee Bean’ 부분이 등록상표의 등록결정시가 아니라 선사용상표들의 등록결정시에 식별력이 있던 부분이 아니어서 상표의 유사 판단에서 요부로 될 수 없다는 이유로 등록상표가 위 규정의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

형 사

3. 28. 선고 2010도3359 판결 〔업무상횡령〕801

[1] 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위배된 경우, 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 유무(원칙적 소극)

[2] 피의자가 변호인 참여를 원하는 의사를 표시하였는데도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극)

[1] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3 제1항, 제2항, 제312조 제3항에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.

[2] 헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.

3. 28. 선고 2010도8467 판결 〔컴퓨터프로그램보호법위반〕807

[1] 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 저작권법 부칙 제2조로 폐지)에서 보호하는 ‘컴퓨터프로그램저작물’(이하 ‘프로그램’이라 한다)이란 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 안에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시⋅명령으로 표현된 창작물을 의미하므로, 프로그램저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 프로그램저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단할 때에도 창작적 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다.

[2] 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 저작권법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제48조는 ‘프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자’ 등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 프로그램저작권이 명의신탁된 경우 대외적인 관계에서는 명의수탁자만이 프로그램저작권자이므로 제3자의 침해행위에 대한 구 컴퓨터프로그램 보호법 제48조에서 정한 고소 역시 명의수탁자만이 할 수 있다.

3. 28. 선고 2010도14607 판결 〔컴퓨터등사용사기⋅정보통신망이용촉진 및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)⋅컴퓨터등장애업무방해〕811

[1] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이, 甲 회사가 운영하는 웹사이트에서 무료프로그램을 다운로드받을 경우 악성프로그램이 숨겨진 특정 프로그램을 필수적으로 컴퓨터 내에 설치하도록 유도하는 방법으로 컴퓨터 사용자들의 정보통신망에 침입하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 악성프로그램이 설치됨으로써 피해 컴퓨터 사용자들의 정보통신망에 침입하였다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제3항, 제71조 제5호에서 정한 ‘정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애’와 ‘부정한 명령’의 의미

[3] 정보통신망에서 처리가 예정된 종류의 정보자료인 이상 허위의 정보자료를 처리하게 함으로써 정보통신망 관리자나 이용자의 주관적 입장에서 보아 진실에 반하는 정보처리 결과를 만들어 내었더라도, 정보통신망에서 정보를 수집․가공․저장․검색․송신 또는 수신하는 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 하거나 그 기능 수행을 저해하지는 아니하는 경우, ‘정보통신망 장애’에 의한 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[4] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이, 컴퓨터 사용자들의 컴퓨터에 설치된 악성프로그램이 자동으로 甲 회사의 서버 컴퓨터로부터 내려받은 작업 리스트에 따라 인터넷 포털사이트의 검색창에 지시된 검색어를 입력하고 그 검색 결과에서 지시된 업체의 웹사이트를 클릭하도록 하여 해당 업체와 관련된 검색어에 대하여 ‘연관검색어’, ‘자동완성어’를 생성하거나 해당 웹사이트 순위를 향상시킴으로써 정보통신망에 장애를 발생하게 하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[5] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이, 악성프로그램이 설치된 피해 컴퓨터 사용자들이 실제로 인터넷 포털사이트에 해당 검색어로 검색하거나 검색 결과에서 해당 스폰서링크를 클릭하지 않았음에도 그와 같이 검색하고 클릭한 것처럼 인터넷 포털사이트의 관련 시스템 서버에 허위의 신호를 발송하는 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하였다고 하여 컴퓨터등장애업무방해로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이, 甲 회사가 운영하는 웹사이트에서 무료프로그램을 다운로드받을 경우 ‘eWeb.exe’이라는 악성프로그램이 몰래 숨겨진 ‘ActiveX’를 필수적으로 컴퓨터 내에 설치하도록 유도하는 방법으로 컴퓨터 사용자들의 정보통신망에 침입하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피해 컴퓨터에 연결된 정보통신망을 이용한 악성프로그램의 피해 컴퓨터 내 설치 경위, 피해 컴퓨터 사용자들이 인식하지 못하는 상태에서 악성프로그램의 실행 및 피해 컴퓨터에 연결된 정보통신망을 이용한 甲 회사 서버 컴퓨터와의 통신, 그 통신에 의한 지시에 따라 피해 컴퓨터와 인터넷 포털사이트 ‘네이버’ 시스템 사이에 연결되는 정보통신망을 이용한 네이버 시스템에 대한 허위 신호 발송 결과 등에 비추어 볼 때, 악성프로그램이 설치됨으로써 피해 컴퓨터 사용자들이 사용하는 정보통신망에 침입하였다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 및 제71조 제5호는 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 정보자료를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 한 자를 처벌하도록 정하고 있으므로, 위 정보통신망 장애 행위로 처벌하기 위해서는 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애가 발생되어야 한다. 정보통신망은 전기통신기본법 제2조 제2호의 규정에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집⋅가공⋅저장⋅검색⋅송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말하므로, 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애는 정보통신망에서 정보를 수집⋅가공⋅저장⋅검색⋅송신 또는 수신하는 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 하거나 그 기능 수행을 저해하는 것을 의미한다고 보인다. 따라서 위 규정들에서 정하고 있는 ‘부정한 명령’은 ‘대량의 신호 또는 정보자료’를 보내는 것과 마찬가지로 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애가 발생될 수 있는 방법의 하나로서 그에 해당하는 명령이라고 해석하여야 하므로, 정보통신망의 운영을 방해할 수 있도록 정보통신망을 구성하는 컴퓨터시스템에 그 시스템의 목적상 예정하고 있지 않은 프로그램을 실행하게 하거나 그 시스템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변경, 삭제, 추가하거나 프로그램 전체를 변경하게 하는 것이 이에 해당한다.

[3] 허위의 정보자료를 처리하게 하였다고 하더라도 그것이 정보통신망에서 처리가 예정된 종류의 정보자료인 이상 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제48조 제3항 및 제71조 제5호에서 정한 ‘부정한 명령’을 처리하게 한 것이라 할 수 없고, 나아가 그와 같이 허위의 자료를 처리하게 함으로써 정보통신망의 관리자나 이용자의 주관적 입장에서 보아 진실에 반하는 정보처리 결과를 만들어 내었다고 하더라도 정보통신망에서 정보를 수집⋅가공⋅저장⋅검색⋅송신 또는 수신하는 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 하거나 그 기능 수행을 저해하지는 아니하는 이상 형법에서 정한 ‘정보처리 장애’에 해당하여 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고 위 규정들에서 정한 ‘정보통신망 장애’에 해당한다고 할 수 없으므로, 이를 정보통신망 장애에 의한 정보통신망법 위반죄로 처벌할 수는 없다.

[4] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이, 컴퓨터 사용자들의 컴퓨터에 설치된 악성프로그램이 자동으로 甲 회사의 서버 컴퓨터로부터 내려받은 작업 리스트에 따라 인터넷 포털사이트 ‘네이버’의 검색창에 지시된 검색어를 입력하고 그 검색 결과에서 지시된 업체의 웹사이트를 클릭하도록 하여 해당 업체와 관련된 검색어에 대하여 ‘연관검색어’, ‘자동완성어’를 생성하거나 해당 웹사이트 순위를 향상시킴으로써 네이버의 정보통신망에 장애를 발생하게 하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 네이버의 관련 시스템 서버에 마치 컴퓨터 사용자들이 실제로 네이버의 검색창에 검색어를 입력하였거나 해당 업체의 웹사이트를 클릭한 것처럼 사실과 다른 정보자료를 보냈다고 하더라도 그것이 네이버의 관련 시스템에서 통상적인 처리가 예정된 종류의 정보자료여서 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애가 발생될 수 있는 방법이 사용되었다고 보기 어려우므로 정보통신망법 제48조 제3항 및 제71조 제5호에서 정한 ‘부정한 명령’을 처리하게 한 것은 아니고, 나아가 피고인의 위 행위로 네이버의 관련 시스템에서 정보를 수집⋅가공⋅저장⋅검색⋅송신 또는 수신하는 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 되거나 그 기능 수행이 저해되었다고 할 수 없어 ‘정보통신망 장애’가 발생되었다고 할 수 없으므로 정보통신망 장애에 의한 정보통신망법 위반죄가 성립된다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 정보통신망법 제48조 제3항에서 정한 부정한 명령과 정보통신망의 장애에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[5] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이, 악성프로그램이 설치된 피해 컴퓨터 사용자들이 실제로 인터넷 포털사이트 ‘네이버’ 검색창에 해당 검색어로 검색하거나 검색 결과에서 해당 스폰서링크를 클릭하지 않았음에도 악성프로그램을 이용하여 그와 같이 검색하고 클릭한 것처럼 네이버의 관련 시스템 서버에 허위의 신호를 발송하는 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하였다고 하여 컴퓨터등장애업무방해로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보인 ‘허위의 정보’를 입력한 것에 해당하고, 그 결과 네이버의 관련 시스템 서버에서 실제적으로 검색어가 입력되거나 특정 스폰서링크가 클릭된 것으로 인식하여 그에 따른 정보처리가 이루어졌으므로 이는 네이버의 관련 시스템 등 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 함으로써 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였고, 이로 인하여 네이버의 검색어 제공서비스 등의 업무나 네이버의 스폰서링크 광고주들의 광고 업무가 방해되었다는 이유로 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

3. 28. 선고 2011도2393 판결 〔집회및시위에관한법률위반〕822

[1] 사전신고 없이 개최된 옥외집회의 성격이나 취지가 집회 및 시위에 관한 법률 제15조에 규정된 집회에 해당하는 경우, 미신고 옥외집회로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 어떠한 집회가 같은 법 제15조에 규정된 집회에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 피고인이 특정 인터넷카페 회원 10여 명과 함께 불특정 다수의 시민들이 지나는 장소에서 퍼포먼스(Performance) 형태의 플래시 몹(flash mob) 방식으로 노조설립신고 반려 규탄 모임을 진행함으로써 집회 및 시위에 관한 법률상 미신고 옥외집회를 개최하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 모임은 실질적으로 같은 법 제2조 제1호의 옥외집회에 해당하여 사전신고의 대상이 된다는 이유로 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)이 옥외집회에 관하여 신고제도와 아울러 일정한 경우 그 적용을 배제하는 규정을 둔 취지는, 신고에 의하여 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회를 보호함과 동시에 행정관청에 옥외집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 타인의 기본권 침해를 예방하고 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 조치를 사전에 마련하도록 하는 한편, 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회의 경우에는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적어 사전 조치의 필요성이 없다고 보기 때문이다. 그러므로 집회의 성격 내지 취지가 집시법 제15조에 규정된 집회에 해당하는 경우에는 사전신고를 하지 않았다고 하더라도 미신고 옥외집회로 처벌할 수는 없고, 어떤 집회가 집시법 제15조에 규정된 집회에 해당하는지는 집회의 주된 목적, 일시, 장소, 방법, 참여인원, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 특정 인터넷카페 회원 10여 명과 함께 불특정 다수의 시민들이 지나는 명동 한복판에서 퍼포먼스(Performance) 형태의 플래시 몹(flash mob) 방식으로 노조설립신고를 노동부가 반려한 데 대한 규탄 모임을 진행함으로써 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)상 미신고 옥외집회를 개최하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 모임의 주된 목적, 일시, 장소, 방법, 참여인원, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등 제반 사정에 비추어 볼 때 집시법 제15조에 의하여 신고의무의 적용이 배제되는 오락 또는 예술 등에 관한 집회라고 볼 수 없고, 그 실질에 있어서 정부의 청년실업 문제 정책을 규탄하는 등 주장하고자 하는 정치⋅사회적 구호를 대외적으로 널리 알리려는 의도하에 개최된 집시법 제2조 제1호의 옥외집회에 해당하여 집시법 제6조 제1항에서 정한 사전신고의 대상이 된다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

3. 28. 선고 2012도13607 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)〕825

[1] 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 금융회사 등으로부터 신용카드 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 그와 같이 수집된 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극)

[2] 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 이에 근거하여 수집한 피의자의 자백이나 범죄 피해에 대한 제3자의 진술 등 2차적 증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 만한 정황

[1] 수사기관이 범죄 수사를 목적으로 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 정한 ‘거래정보 등’을 획득하기 위해서는 법관의 영장이 필요하고, 신용카드에 의하여 물품을 거래할 때 ‘금융회사 등’이 발행하는 매출전표의 거래명의자에 관한 정보 또한 금융실명법에서 정하는 ‘거래정보 등’에 해당하므로, 수사기관이 금융회사 등에 그와 같은 정보를 요구하는 경우에도 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다. 그럼에도 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 형사소송법 제308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

[2] 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 이에 터 잡아 수집한 2차적 증거들, 예컨대 피의자의 자백이나 범죄 피해에 대한 제3자의 진술 등이 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지를 판단할 때, 수사기관이 의도적으로 영장주의의 정신을 회피하는 방법으로 증거를 확보한 것이 아니라고 볼 만한 사정, 위와 같은 정보에 기초하여 범인으로 특정되어 체포되었던 피의자가 석방된 후 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 동일한 내용의 자백을 하였다거나 그 범행의 피해품을 수사기관에 임의로 제출하였다는 사정, 2차적 증거 수집이 체포 상태에서 이루어진 자백 등으로부터 독립된 제3자의 진술에 의하여 이루어진 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황에 속한다고 볼 수 있다.

3. 28. 선고 2012도16383 판결 〔수산업법위반⋅수산자원관리법위반〕829

처벌대상인 행위를 대통령령 등 하위법령에 위임하고 있는 구 수산업법 제95조 제8호, 제73조 및 구 수산자원관리법 제64조 제1호, 제17조가 포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)

구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 수산업법’이라 한다)은 제73조에서 ‘이 법 또는 이 법에 따른 명령’을 위반하는 행위에 관하여 같은 법 제95조에 형벌규정을 두면서 그 명령의 내용에 관하여는 같은 법 제53조 제1항 제8호에 규정하고 있었고, 한편 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제17조에서 ‘이 법 또는 수산업법에 따른 명령’을 위반하는 행위에 관하여 같은 법 제64조에 형벌규정을 두면서 그 명령의 내용에 관하여는 구 수산업법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라 한다) 제61조 제1항 제5호에 규정하고 있었다. 그런데 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호와 구 수산업법 제61조 제1항 제5호는 위임의 목적이 ‘어업단속⋅위생관리⋅유통질서 기타 어업조정’에 있음을 분명히 하고 있고, 위임의 내용과 범위를 구체적으로 확정하고 있으며, 여기에 그 주된 피적용자가 조업구역, 포획⋅채취할 수 있는 수산동식물에 관한 제한을 대체적으로 예측할 수 있는 어업인들이라는 점, 끊임없이 변화하는 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산업법은 다른 법률에 비하여 보다 탄력성을 요구하며, 또한 고도로 전문적이고 기술적이며 국제 해양질서의 변화에 따라 가변적이어서 수산자원보호, 어업조정이라는 입법 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 탄력성 있는 행정입법을 활용할 필요가 크다는 점, 이에 따라 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제29조는 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호에서 규정한 내용 중 일부를, 구 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 전부 개정된 것, 이하 같다) 제41조는 구 수산업법 제61조 제1항 제5호에서 규정한 내용 중 일부를 좀 더 세부적으로 규정하면서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정해 농림수산식품부장관에게 재위임하여 고래포획금지에 관한 고시(2008. 8. 1. 농림수산식품부 고시 제2008-46호 및 2009. 9. 10. 농림수산식품부 고시 제2009-311호)가 발령된 점, 그 밖에 종전 수산업법, 구 수산업법, 구 수산자원보호령, 구 수산업법 시행령의 입법 목적, 적용범위, 전반적인 규정체계 및 규정 내용 등을 종합해 보면, 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호, 구 수산업법 제61조 제1항 제5호는 위임사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였다고 할 것이고, 이로부터 대통령령 등 하위법령에 규정될 사항이 어떤 것일지 대체적으로 예측할 수 있었다고 보아야 한다. 따라서 위 처벌조항은 포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.

3. 28. 선고 2013도3 판결 〔사문서위조⋅위조사문서행사(인정된 죄명: 사문서변조⋅변조사문서행사)〕834

피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 하는데 부동의한다는 의견이 진술된 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 증거로 하는데 동의한 경우, 증거동의의 효력 유무(원칙적 소극)

형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.