판례공보요약본2012.12.15.(408호)

LR.A

12년 ago

민 사

11. 15. 선고 2010다49380 판결 〔신주발행무효확인〕2009

[1] 신주발행무효의 소에서 출소기간 경과 후 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준

[3] 회사가 주주배정방식으로 신주를 발행하면서 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니하여 실권된 신주를 이사회 결의로 제3자에게 처분할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 근거 규정이 있어야 하는지 여부(소극)

[1] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주⋅이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것으로서, 새로운 무효사유를 출소기간 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어, 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 타당하므로, 신주발행무효의 소에서 신주를 발행한 날부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다.

[2] 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하면서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다.

[3] 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.

11. 15. 선고 2010다95338 판결 〔총회결의무효확인〕2012

[1] 구 재래시장 육성을 위한 특별법에 따른 시장정비사업의 시행 방식과 조합원 범위에 관한 판단 기준

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 하에서도 조합설립에 동의한 토지 등 소유자가 조합설립 인가신청 후 동의를 철회하거나 그에 의하여 조합에서 임의탈퇴하는 것이 인정되는지 여부(원칙적 소극)

[3] 구 도시 및 주거환경정비법상 재건축정비사업조합 또는 같은 법의 주택재건축사업에 관한 규정이 준용되는 시장정비사업조합이 조합설립인가 전에 이루어진 당초 조합설립결의를 보완하는 취지로 새로운 재건축결의를 하였는데 당초 조합설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 않은 경우, 이들이 ‘조합설립에 동의하지 않은 자’에 해당하게 되는지 여부(소극) 및 조합이 이들을 상대로 구 도시 및 주거환경정비법 제39조의 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[4] 상가재건축정비조합이 조합설립인가 전 이루어진 당초 조합설립결의의 효력에 대하여 조합원들 사이에 다툼이 생기자 임시총회를 개최하여 새로운 내용의 재건축결의를 하였는데 당초 조합설립에 동의하였던 甲 등 구분소유자 일부가 새로운 재건축결의에 동의하지 않자, 조합이 이들을 상대로 매도청구를 하고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 사안에서, 위 판결은 甲 등의 조합원 지위를 상실시키거나 매도청구권 행사에 의한 매매계약 체결의 효력을 발생시키는 효력이 없다고 한 사례

[1] 구 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전특별법’이라 한다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 ‘도시 및 주거환경정비법’을 준용한다.”고 규정한 반면(제22조 제6항), 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정특별법’이라 한다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 ‘도시 및 주거환경정비법’ 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다(제4조 제1항). 그런데 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)은 정비사업의 종류를 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업으로 구분하여 규정하고(제2조 제2호), 그 정비사업의 조합원은 토지 등 소유자로 하되, “주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다.”고 규정하여(제19조 제1항) 주택재건축사업의 조합원은 사업에 동의한 자로 한정되지만, 도시환경정비사업 등 다른 정비사업의 경우에는 사업에 반대한 토지 등 소유자도 조합원에 포함되는 것으로 되어 있다. 따라서 시장재건축사업에 준용되는 구 도시정비법의 규정이 주택재건축사업 규정인지 도시환경정비사업 등에 관한 규정인지에 따라 조합원 자격자의 범위가 달라지게 된다. 한편 개정특별법은 부칙(2006. 4. 28.) 제5조에서 ‘시장 재개발⋅재건축에 관한 경과조치’라는 제목으로 “이 법 시행 당시 시장정비사업을 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진 중인 경우에는 종전특별법 부칙(2004. 10. 22.) 제3조의 규정에 따라 폐지된 ‘중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법’에 따라 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 각 규정의 내용과 취지 및 개정 경과 등에 비추어 보면, 종전특별법은 시장정비사업과 관련하여 구 도시정비법에 규정된 정비사업 중 어느 사업의 시행방식에 관한 규정을 준용할 것인지를 제한하지 아니하였으므로, 시장정비사업을 어떠한 방식으로 시행할 것인지에 관하여는 개별 조합의 정관 규정과 사업 내용 등에 따라 판단하여야 하고, 조합원의 범위 역시 그에 따라 정하여야 한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제5호는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회한 자는 토지 등 소유자의 동의자 수에서 제외한다고 규정하였고, 그 후 개정된 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제4항은 동의의 철회는 인허가 등의 신청 전까지만 할 수 있다고 명시적으로 규정한 점에 비추어 보면, 구 도시정비법 시행령 시행 당시에도 정관에 달리 정함이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 조합설립의 인가신청 후에는 동의 철회나 그에 의한 조합으로부터의 임의탈퇴는 인정되지 않는다.

[3] 주택재건축사업의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합설립에 대한 토지 등 소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖게 된다. 또한 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 시행된 후에는 조합설립결의, 조합설립변경결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 ‘재건축결의’가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력이 미치지는 않는 것이어서, 그와 같은 재건축결의는 사업시행계획 결의 등과 별도의 독자적인 의미를 가지지 아니한다. 따라서 재건축정비사업조합이 조합설립인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비하여 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서 당초 조합설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니하였다고 하여, 그 토지 등 소유자들이 새삼 ‘조합설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 조합원 지위를 상실하게 되는 것은 아니다. 그러므로 조합설립인가 전에 조합설립에 동의한 토지 등 소유자는 그 소유 부동산을 양도하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양신청기간 만료일까지 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 되지 않는 이상 조합원 지위를 유지한다 할 것이므로 그에 대해서는 구 도시정비법 제39조에 따른 매도청구권을 행사할 수 없다. 이와 같은 법리는 구 도시정비법의 주택재건축사업에 관한 규정들이 준용되는 시장정비사업조합의 경우에도 동일하게 적용된다.

[4] 상가재건축정비조합이 조합설립인가 전에 이루어진 당초 조합설립결의의 효력에 대하여 조합원들 사이에 다툼이 생기자 임시총회를 개최하여 새로운 내용의 재건축결의를 하였는데, 당초 조합설립에 동의하였던 甲 등 구분소유자 일부가 새로운 재건축결의에 동의하지 않자, 조합이 이들을 상대로 매도청구를 하고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 사안에서, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제39조에서 정한 매도청구권은 조합설립에 동의하지 아니한 자에 대해서만 행사할 수 있는 것으로 조합원에 대해서는 이를 행사하더라도 본래의 효력이 발생할 수 없으므로, 위 판결은 조합이 甲 등에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득한 점에 대하여 기판력이 생길 뿐 그들의 조합원 지위를 상실시키거나 형성권으로서 매도청구권의 행사에 의한 매매계약 체결의 효력을 발생시키는 효력은 없다고 하면서, 다만 위 재건축결의가 당초 결의를 대체하기 위한 조합설립변경결의에 해당하고, 조합이 그 결의에 터 잡아 처음 조합설립인가신청을 할 때와 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가신청을 하여 조합설립변경인가처분을 받은 때에는 그 변경인가의 내용이 경미한 사항뿐이어서 당초의 조합설립인가처분에 실질적 변경이 없다거나 조합설립변경인가처분이 취소되거나 당연무효라는 등 특별한 사정이 없는 한 종전의 조합설립인가처분은 실효되고 조합설립변경인가처분만이 존속하게 되므로, 재건축결의에 동의하지 아니한 甲 등이 조합원의 지위를 상실한 것으로 볼 여지는 있다고 한 사례.

11. 15. 선고 2011다38394 판결 〔추심금〕2020

[1] 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 여러 개의 채권 전부를 대상으로 하여 가압류 또는 압류를 신청하는 경우, 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 압류 등을 신청하는지를 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 하는지 여부(적극)

[2] 압류할 채권이 특정되지 않아 압류명령에 따른 압류의 효력이 발생하지 않는 경우, 그에 따른 추심명령의 효력이 있는지 여부(소극) 및 이때 제3채무자가 추심금 소송에서 추심명령의 무효를 주장하여 다툴 수 있는지 여부(적극)

[3] 채권자인 甲 주식회사의 신청내용대로 가압류와 압류 및 추심할 채권을 ‘채무자인 乙 주식회사가 丙 주식회사에 대하여 가지는 丁 아파트, 戊 아파트, 己 아파트 신축공사대금채권 중 집행채권액에 해당하는 금액’으로 표시한 가압류결정과 압류 및 추심명령이 있었는데, 가압류결정과 압류 및 추심명령이 丙 회사에 송달될 당시 위 각 신축공사대금채권액의 합계가 집행채권액을 현저히 초과하고 있었던 사안에서, 위 가압류결정과 압류 및 추심명령은 효력이 없다고 한 사례

[1] 채권에 대한 가압류 또는 압류명령을 신청하는 채권자는 신청서에 압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀야 하고(민사집행법 제225조, 제291조), 특히 압류할 채권 중 일부에 대하여만 압류명령을 신청하는 때에는 그 범위를 밝혀 적어야 한다(민사집행규칙 제159조 제1항 제3호, 제218조). 그럼에도 채권자가 가압류나 압류를 신청하면서 압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류결정 및 압류명령(이하 ‘압류 등 결정’이라 한다)에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우에는 그 압류 등 결정에 의해서는 압류 등의 효력이 발생하지 않는다. 이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각 채권 전부를 대상으로 하여 압류 등의 신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로, 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 압류 등을 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다. 압류의 대상과 범위를 특정하지 않고 단지 그 여러 개의 채권 전부를 압류의 대상인 채권으로 나열하고 그 중 집행채권액과 동등액에 대한 압류를 구하는 등으로 금액만을 한정하여 압류 등 결정을 받게 되면, 채무자 및 제3채무자는 그 압류 등 결정에 의하여 지급이나 처분이 금지된 대상이 무엇인지를 명확하게 구분할 수가 없고, 그 결과 채무자가 압류 등의 대상이 아닌 부분에 대한 권리 행사를 하거나 제3채무자가 압류된 부분만을 구분하여 공탁을 하는 등으로 부담을 면하는 것이 불가능하기 때문이다.

[2] 채권의 추심명령은 압류한 금전채권을 대위절차 없이 추심할 수 있게 해주는 것으로서 유효한 압류명령이 있음을 전제하는 것이므로, 압류할 채권이 특정되지 않아 압류명령에 따른 압류의 효력이 발생하지 않는 경우에는 그에 따른 추심명령도 효력이 없다. 그와 같은 경우 채무자는 가압류이의나 즉시항고로써 가압류결정이나 압류 및 추심명령의 효력을 다툴 수 있지만, 제3채무자로서도 추심금 소송에서 추심명령의 무효를 주장하여 다툴 수 있다.

11. 15. 선고 2011다48452 판결 〔손해배상(기)〕2024

[1] 법원이 형사소송법 등 관련 법령에 근거하여 검사에게 어떠한 조치를 이행할 것을 명하였고, 관련 법령의 해석상 법원의 결정에 따르는 것이 당연하고 그와 달리 해석될 여지가 없는데도 검사가 관련 법령의 해석에 관하여 대법원판례 등의 선례가 없다는 이유 등으로 법원의 결정에 어긋나는 행위를 한 경우, 당해 검사에게 직무상 의무를 위반한 과실이 있다고 볼 것인지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲 등이 乙 지방검찰청 검사에게 수사서류의 열람․등사를 신청하였으나 거부당하자 법원에 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 수사서류의 열람․등사를 허용하도록 해줄 것을 신청하였고, 이에 대하여 법원이 서류에 대한 열람․등사를 허용할 것을 명하는 결정을 하였는데도 검사가 일부 서류의 열람․등사를 거부한 사안에서, 열람․등사 거부 행위 당시 검사에게 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실이 인정된다고 한 사례

[1] 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무가 있다. 그리고 법원이 형사소송절차에서 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 마련되어 있는 형사소송법 등 관련 법령에 근거하여 검사에게 어떠한 조치를 이행할 것을 명하였고, 관련 법령의 해석상 그러한 법원의 결정에 따르는 것이 당연하고 그와 달리 해석될 여지가 없는 경우라면, 법에 기속되는 검사로서는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무도 있다. 그런데도 그와 같은 상황에서 검사가 관련 법령의 해석에 관하여 대법원판례 등의 선례가 없다는 이유 등으로 법원의 결정에 어긋나는 행위를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당해 검사에게 직무상 의무를 위반한 과실이 있다고 보아야 한다.

[2] 甲 등이 乙 지방검찰청 검사에게 수사서류의 열람⋅등사를 신청하였으나 거부당하자 법원에 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 수사서류의 열람⋅등사를 허용하도록 해줄 것을 신청하였고, 이에 대하여 법원은 신청이 이유있다고 인정하여 서류에 대한 열람⋅등사를 허용할 것을 명하는 결정을 하였는데도 검사가 일부 서류의 열람⋅등사를 거부한 사안에서, 법원이 검사의 열람⋅등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하여 수사서류의 열람⋅등사를 허용하도록 명한 이상, 법에 기속되는 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체없이 따라야 하는데도 법원의 결정에 반하여 수사서류의 열람⋅등사를 거부하였다는 이유로, 열람⋅등사 거부 행위 당시 검사에게 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실이 인정된다고 한 사례.

11. 15. 선고 2011다56491 판결 〔부당이득금반환〕2027

수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 규정이 적용되는지 여부(적극)

수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 권리의 내용⋅성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용되고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.

11. 15. 선고 2011다67897 판결 〔회생채권조사확정재판에대한이의〕2029

회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’에 관한 증명책임의 소재(=원고)

‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 에서 정한 채권조사확정재판이나 그에 대한 이의의 소의 소송물은 관리인 등이 회생채권 또는 회생담보권으로 시인한 금액을 초과하는 채권의 존재 여부라고 할 것이고, 한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항 본문은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권⋅질권⋅저당권⋅양도담보권⋅가등기담보권⋅‘동산⋅채권 등의 담보에 관한 법률’ 에 따른 담보권⋅전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’은 회생담보권 발생의 요건사실 중 하나로서 원고가 이를 주장⋅증명하여야 한다.

11. 15. 선고 2011다86782 판결 〔정정보도등〕2031

[1] 구 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제14조에서 정한 정정보도청구 대상이 되기 위한 요건으로서 원보도가 사실적 주장인지 단순한 의견표명인지 판단하는 기준

[2] 언론매체의 기사가 일정한 의견을 표명하면서 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝힌 경우, 적시된 기초 사실만으로 명예훼손이 성립할 수 있는지 여부(적극) 및 해당 기사가 허위사실 적시에 의한 명예훼손이 되기 위한 요건으로서 적시된 사실이 허위인지 판단하는 기준

[3] 어떤 사실을 기초로 의견 또는 논평을 표명함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우, 위법성이 조각되기 위한 요건

[4] 언론․출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정할 때 고려하여야 할 사항 및 당해 표현이 다른 언론사에 대한 것인 경우, 언론 자유의 제한이 완화되는지 여부(적극)

[1] 구 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10587호로 개정되기 전의 것) 제14조의 정정보도청구는 사실적 주장에 관한 언론보도가 진실하지 아니한 경우에 허용되므로, 그 청구의 당부를 판단하려면 원고가 정정보도청구의 대상으로 삼은 원보도가 사실적 주장에 관한 것인지 단순한 의견표명인지를 먼저 가려보아야 한다. 여기에서 사실적 주장이란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표명에 대치되는 개념으로서 증거에 의하여 그 존재 여부를 판단할 수 있는 사실관계에 관한 주장을 말한다. 언론보도는 대개 사실적 주장과 의견표명이 혼재하는 형식으로 이루어지는 것이어서 구별기준 자체가 일의적이라고 할 수 없고, 양자를 구별할 때에는 당해 원보도의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 보통의 주의로 원보도를 접하는 방법을 전제로, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법뿐만 아니라 당해 원보도가 게재한 문맥의 보다 넓은 의미나 배경이 되는 사회적 흐름 및 일반 독자에게 주는 전체적인 인상도 함께 고려하여야 한다.

[2] 언론매체의 기사가 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 경우 적시된 기초 사실만으로 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있고, 그 기사가 허위사실 적시에 의한 명예훼손이 되려면 적시된 사실이 특정인의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하는데, 그 허위 여부의 판단에서는 일반 독자가 기사를 접하는 통상의 방법을 전제로 그 기사의 전체적인 취지와의 연관 아래에서 기사의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 독자들에게 주는 전체적인 인상을 판단 기준으로 삼아야 하고, 여기에다가 당해 기사의 배경이 된 사회적 흐름 속에서 당해 표현이 가지는 의미를 함께 고려하여야 한다.

[3] 어떤 사실을 기초로 의견 또는 논평을 표명함으로써 타인의 명예를 훼손하는 경우에도 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고 그 목적이 공익을 도모하기 위한 것일 때에는 그와 같은 의견 또는 논평의 전제가 되는 사실이 중요한 부분에서 진실이라는 증명이 있거나 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에서 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에서 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다.

[4] 언론․출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정할 때에는 당해 표현으로 명예를 훼손당한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 심사 기준에 차이를 두어 공공적․사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 당해 표현이 언론사에 대한 것인 경우에는 언론사가 타인에 대한 비판자로서 언론의 자유를 누리는 범위가 넓은 만큼 그에 대한 비판의 수인 범위 역시 넓어야 하고, 언론사는 스스로 반박할 수 있는 매체를 가지고 있어서 이를 통하여 잘못된 정보로 인한 왜곡된 여론의 형성을 막을 수 있으며, 일방 언론사의 인격권 보장은 다른 한편 타방 언론사의 언론 자유를 제약하는 결과가 된다는 점을 감안하면, 언론사에 대한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다.

11. 15. 선고 2012다60015 판결 〔어음금〕2035

[1] 융통어음의 의의와 융통어음 발행자의 항변권 및 어음할인을 의뢰하며 교부한 어음이 그 어음을 양수한 제3자에게 악의의 항변을 할 수 없는 융통어음에 해당하는지 여부(소극)

[2] 어음소지인이 자기에 대한 배서의 원인관계가 흠결됨으로써 어음을 소지할 정당한 권원이 없어지고 어음금 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우에도 인적항변 절단의 이익을 향유할 수 있는지 여부(소극)

[3] 甲 주식회사에 부탁하여 어음할인에 사용할 약속어음을 발행받은 乙 주식회사가 어음할인을 받지 못하자 甲 회사에 어음을 반환하기로 약속하고서도 그 후 丙 주식회사에 어음할인을 의뢰하면서 위 어음을 배서․양도하였고, 丙 회사도 甲 회사의 어음 반환 요구를 거부한 채 丁 주식회사에 어음할인을 의뢰하면서 위 어음을 배서․양도하였는데, 그 후 丁 회사가 어음소지인으로서 위 어음을 지급제시하자 甲 회사가 지급거절한 사안에서, 위 어음이 당초부터 원인관계 없이 교부된 어음에 불과하다고 본 원심의 판단 부분은 잘못이나, 甲 회사의 항변을 받아들여 丁 회사의 어음금 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다고 한 사례

[1] 융통어음은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말한다. 융통어음의 발행자는 피융통자로부터 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의이거나 악의이거나, 또한 그 취득이 기한 후 배서에 의한 것이라 하더라도 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 없으나, 피융통자에 대하여는 어음상의 책임을 부담하지 아니한다. 그리고 어떠한 어음이 융통어음에 해당하는지는 당사자의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 한다. 한편 어음의 발행인 또는 배서인이 어음할인을 의뢰하면서 어음을 교부한 것이라면 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐 이를 악의의 항변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고는 할 수 없다.

[2] 어음에 의하여 청구를 받은 자는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하는 것이 원칙이지만, 이와 같이 인적항변을 제한하는 법의 취지는 어음거래의 안전을 위하여 어음취득자의 이익을 보호하기 위한 것이므로 자기에 대한 배서의 원인관계가 흠결됨으로써 어음소지인이 그 어음을 소지할 정당한 권원이 없어지고 어음의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우에는 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하다고 보아야 한다.

[3] 甲 주식회사에 부탁하여 어음할인에 사용할 약속어음을 발행받은 乙 주식회사가 어음할인을 받지 못하자 甲 회사에 어음을 반환하기로 약속하고서도 그 후 丙 주식회사에 어음할인을 의뢰하면서 위 어음을 배서⋅양도하였고, 丙 회사도 甲 회사의 어음 반환 요구를 거부한 채 丁 주식회사에 어음할인을 의뢰하면서 위 어음을 배서⋅양도하였는데, 그 후 丁 회사가 어음소지인으로서 위 어음을 지급제시하자 甲 회사가 지급거절한 사안에서, 甲 회사가 당초 乙 회사로 하여금 제3자에게서 어음할인을 받아 금융을 얻게 할 목적으로 위 어음을 발행하였으므로 위 어음을 융통어음이라고 보아야 하는데도 이를 당초부터 원인관계 없이 교부된 어음에 불과하다고 본 원심의 판단 부분은 잘못이나, 丙 회사는 乙 회사한테서, 丁 회사는 丙 회사한테서 각기 어음할인을 위하여 원인관계 없이 약속어음을 교부받았고 丁 회사가 위 어음의 지급을 구할 경제적 이익이 없는 이상 甲 회사는 丁 회사에 대하여 위 어음의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 하므로, 甲 회사의 항변을 받아들여 丁 회사의 어음금 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다고 한 사례.

11. 15. 선고 2012다70012 판결 〔청구이의〕2038

[1] 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우, 이의신청 기간의 진행이 정지되는지 여부(적극)

[2] 미확정 상태에 있는 지급명령에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[3] 甲이 乙 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 乙 회사에 송달되었는데 같은 날 乙 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례

[1] 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이⋅신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서(민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 이의신청 기간의 진행이 정지된다.

[2] 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로(민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데(민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.

[3] 甲이 乙 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 乙 회사에 송달되었는데 같은 날 乙 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 乙 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않음에도, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.

11. 15. 선고 2012다72063 판결 〔임금〕2041

노동조합 및 노동관계조정법 부칙(2010. 1. 1.) 제3조 단서의 적용 범위

‘노동조합 및 노동관계조정법’ (이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제24조 제2항은 ‘노동조합의 업무에만 종사하는 자(이른바 전임자)는 그 전임기간 동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니 된다’고 하여 노동조합 전임자에 대하여 급여 지급을 금지하고 있으나, 위 조항은 시행이 유예되었다가 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합법(이하 ‘개정 노동조합법’이라 한다) 부칙 제8조에서 ‘제24조 제2항은 2010. 6. 30.까지 적용하지 아니한다’고 규정함에 따라 2010. 7. 1.부터 적용되게 되었다. 한편 개정 노동조합법 부칙 제3조는 “이 법 시행일 당시 유효한 단체협약은 이 법에 따라 체결된 것으로 본다. 다만 이 법 시행에 따라 그 전부 또는 일부 내용이 제24조를 위반하는 경우에는 이 법 시행에도 불구하고 해당 단체협약의 체결 당시 유효기간까지는 효력이 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 이는 개정 노동조합법에 의하여 노동조합 전임자에 대한 급여 지급 금지를 정한 제24조 제2항이 전면 적용되어 기존에 체결된 단체협약이 제24조 제2항에 위배되더라도 단체협약의 유효기간까지는 효력을 인정함으로써 제24조 제2항의 적용에 따른 불이익과 혼란을 최소화하려는 데에 입법 취지가 있다. 따라서 노동조합법 제24조 제2항의 적용일인 2010. 7. 1. 당시 노동조합 전임자에 대한 급여 지급을 정한 단체협약이 존재하는 경우에는 개정 노동조합법 부칙 제3조 단서에 따라 유효기간까지는 효력이 있는 것으로 보아야 하고, 나아가 2010. 7. 1. 이전에 유효기간이 만료되었으나 단체협약에서 정한 자동갱신조항에 의하여 갱신되어 2010. 7. 1. 당시 유효한 단체협약이 존재하는 경우에도 부칙 제3조 단서가 적용되어 갱신된 유효기간까지 효력이 있다고 보아야 한다.

일반행정

11. 15. 선고 2009두7639 판결 〔전공상추가상이처불인정처분취소〕2042

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호에서 정한 공상군경에 해당하는지 판단하기 위해 적용할 법령과 기준

국가유공자와 그 유족 등이 갖는 보상금 등 각종 수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리로서 보상금수급권 발생에 필요한 절차 등 법으로 정해진 수급권 발생요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없고, 이때 국가유공자와 그 유족 등의 지위는 재산권인 보상금 등 수급권을 취득할 수 있는 기대이익을 가지고 있는 것에 불과하다. 따라서 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8131호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가유공자법’이라고 한다) 제4조 제1항 제6호에서 정한 공상군경에 해당하는지는 국가보훈처장이 구 국가유공자법 제6조 제1항의 신청에 따라 같은 조 제2항의 국가유공자 등 등록 여부를 결정할 당시 시행되는 법령과 그에 정한 기준에 의하여야 한다.

11. 15. 선고 2010두8676 판결 〔주택건설사업승인불허가처분취소등〕2046

[1] 민원사항에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 불복하여 민원사무처리에 관한 법률 제18조 제1항에 따라 이의신청을 한 경우, 이의신청에 대한 결과를 통지받은 날부터 취소소송의 제소기간이 기산되는지 여부(소극) 및 위 이의신청 절차가 헌법 제27조에서 정한 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

[2] 민원사무처리에 관한 법률 제18조 제1항에서 정한 ‘거부처분에 대한 이의신청’을 받아들이지 않는 취지의 기각 결정 또는 그 취지의 통지가 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극)

[1] 행정소송법 제18조 내지 제20조, 행정심판법 제3조 제1항, 제4조 제1항, 민원사무처리에 관한 법률(이하 ‘민원사무처리법’이라 한다) 제18조, 같은 법 시행령 제29조 등의 규정들과 그 취지를 종합하여 보면, 민원사무처리법에서 정한 민원 이의신청의 대상인 거부처분에 대하여는 민원 이의신청과 상관없이 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있으며, 또한 민원 이의신청은 민원사무처리에 관하여 인정된 기본사항의 하나로 처분청으로 하여금 다시 거부처분에 대하여 심사하도록 한 절차로서 행정심판법에서 정한 행정심판과는 성질을 달리하고 또한 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특별한 필요에 따라 둔 행정심판에 대한 특별 또는 특례 절차라 할 수도 없어 행정소송법에서 정한 행정심판을 거친 경우의 제소기간의 특례가 적용된다고 할 수도 없으므로, 민원 이의신청에 대한 결과를 통지받은 날부터 취소소송의 제소기간이 기산된다고 할 수 없다. 그리고 이와 같이 민원 이의신청 절차와는 별도로 그 대상이 된 거부처분에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있도록 보장하고 있는 이상, 민원 이의신청 절차에 의하여 국민의 권익 보호가 소홀하게 된다거나 헌법 제27조에서 정한 재판청구권이 침해된다고 볼 수도 없다.

[2] 민원사무처리에 관한 법률(이하 ‘민원사무처리법’이라 한다) 제18조 제1항에서 정한 거부처분에 대한 이의신청(이하 ‘민원 이의신청’이라 한다)은 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제함을 목적으로 하여 행정청과 별도의 행정심판기관에 대하여 불복할 수 있도록 한 절차인 행정심판과는 달리, 민원사무처리법에 의하여 민원사무처리를 거부한 처분청이 민원인의 신청 사항을 다시 심사하여 잘못이 있는 경우 스스로 시정하도록 한 절차이다. 이에 따라, 민원 이의신청을 받아들이는 경우에는 이의신청 대상인 거부처분을 취소하지 않고 바로 최초의 신청을 받아들이는 새로운 처분을 하여야 하지만, 이의신청을 받아들이지 않는 경우에는 다시 거부처분을 하지 않고 그 결과를 통지함에 그칠 뿐이다. 따라서 이의신청을 받아들이지 않는 취지의 기각 결정 내지는 그 취지의 통지는, 종전의 거부처분을 유지함을 전제로 한 것에 불과하고 또한 거부처분에 대한 행정심판이나 행정소송의 제기에도 영향을 주지 못하므로, 결국 민원 이의신청인의 권리⋅의무에 새로운 변동을 가져오는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없어, 독자적인 항고소송의 대상이 된다고 볼 수 없다고 봄이 타당하다.

11. 15. 선고 2010두13012 판결 〔진폐위로금지급거부처분취소〕2050

산업재해보상보험법 제53조 제4항에 따라 이미 장해가 있는 사람이 업무상 부상 또는 질병으로 같은 부위에 장해의 정도가 심해진 경우, 심해진 장해에 대한 장해위로금을 계산하는 방법

산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 이미 장해가 있는 부위에 업무상 재해로 그 정도가 더 심해진 경우 그 부분에 한하여 장해위로금을 지급한다는 데 취지가 있는 점, 심해진 장해에 대한 장해위로금 지급청구권은 당해 장해등급이 결정됨으로써 비로소 발생하는 것으로서 기존의 장해에 대한 장해위로금 지급청구권과는 별개의 청구권이므로 장해위로금은 장해등급별로 별도로 계산되어야 하는 점, 이 사건 규정은 심해진 장해에 대한 장해위로금은 심해진 장해에 해당하는 장해위로금의 지급일수에서 기존의 장해에 해당하는 장해위로금의 지급일수를 뺀 일수로 계산한다고 규정하고 있는 점 등의 사정을 종합하면, 심해진 장해에 대한 장해위로금의 금액을 계산함에 있어서는 기존의 장해에 대한 장해위로금을 지급받았는지와 상관없이 심해진 장해에 해당하는 장해위로금의 지급일수에서 기존의 장해에 해당하는 장해위로금의 지급일수를 빼야 한다.

11. 15. 선고 2010두15469 판결 〔산재보험료부과처분취소〕2054

구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제27조에서 정한 통지에 의하여 소멸시효가 중단되는 범위

소멸시효제도는 권리자가 그 권리를 행사할 수 있는데도 일정한 기간 동안 권리를 행사하지 않는 상태 즉 권리불행사의 상태가 계속되는 경우 그 자의 권리를 소멸시키는 제도인 만큼, 어떤 청구권을 가진 권리자가 그 중 특정이 가능한 일부에 관하여만 청구를 하고 나머지 부분에 관하여는 청구를 하지 않은 경우 나머지 부분에 대하여는 시효중단의 효력이 발생하지 않는다. 따라서 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7706호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제2호, 제41조가 보험료 등을 징수하는 권리에 대한 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있는 같은 법 제27조의 규정에 의한 통지에 의하여 시효가 중단되는 부분은 통지된 부분 및 그 액수에 한정되고 그 이외의 보험료 등을 징수하는 권리에 대하여는 시효가 중단되지 않고 계속 진행된다.

특 허

11. 15. 선고 2011후1494 판결 〔권리범위확인(특)〕2057

특허권의 권리범위확인심판을 청구하기 위한 요건으로서 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명의 특정 정도 및 기능적 표현으로 기재된 확인대상발명의 구성이 특정되었는지를 판단하는 기준

특허권의 권리범위확인심판을 청구함에 있어 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명은 당해 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정되어야 한다. 그리고 그 특정을 위해서는 대상물의 구체적인 구성을 전부 기재하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 특허발명의 구성요소와 대비하여 그 차이점을 판단하는 데 필요할 정도로는 특허발명의 구성요소에 대응하는 부분의 구체적인 구성을 기재하여야 한다. 특히 확인대상발명의 구성이 기능, 효과, 성질 등의 이른바 기능적 표현으로 기재되어 있는 경우에는, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 확인대상발명의 설명서나 도면 등의 기재와 기술상식을 고려하여 그 구성의 기술적 의미를 명확하게 파악할 수 있을 정도로 기재되어 있지 않다면, 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 확인대상발명의 구성이 구체적으로 기재된 것으로 볼 수 없다.

11. 15. 선고 2011후1982 판결 〔등록무효(상)〕2059

[1] 등록상표의 구성 중 오랜 기간 사용으로 식별력을 취득한 부분을 포함함으로써 그 이외 구성 부분과의 결합으로 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우 등록상표의 식별력 유무(적극) 및 위 법리가 서비스표의 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 甲 대학교산학협력단이 등록서비스표 “”의 등록권리자 乙 학교법인을 상대로 등록서비스표가 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판청구를 한 사안에서, 등록서비스표는 전체적으로 볼 때 지정서비스업에 대해 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로, 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

[2] 甲 대학교산학협력단이 등록서비스표 “”의 등록권리자 乙 학교법인을 상대로 등록서비스표가 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판청구를 한 사안에서, 등록서비스표의 구성 중 ‘’ 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 ‘경상남도’의 약어인 ‘경남’과 보통명칭인 ‘대학교’를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 지정서비스업에 사용된 결과 등록결정일 무렵에는 수요자 사이에 그 표장이 乙 학교법인의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었고, 위와 같이 식별력을 취득한 ‘’ 부분을 그대로 포함한 등록서비스표는 영문자 부분인 ‘KYUNGNAM UNIVERSITY’ 및 한자 부분인 ‘’와의 결합으로 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없어 전체적으로 볼 때에도 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

형 사

10. 29.자 2012모1090 결정 〔재항고기각결정에대한재항고〕2062

[1] 재정신청에 관한 법원의 공소제기결정에 대하여 재항고가 허용되는지 여부(소극)

[2] 재항고 대상이 아닌 공소제기결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 원심법원이 취해야 할 조치(=기각결정)

[1] 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제262조 제2항, 제4항은 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 재정신청기각 또는 공소제기의 결정에 불복할 수 없다고 규정하고 있는데, 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 잘못이 있는 경우에는 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 공소제기의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니고, 따라서 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제415조에 규정된 재항고 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 하고, 한편 상고에 관한 법 제376조 제1항에 의하면 상고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 상고를 기각하여야 하는데, 재항고의 대상이 아닌 공소제기의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우에는 재항고의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 원심법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다.

11. 15. 선고 2010도11382 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위 반(배임)[예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]⋅조세범처벌 법위반⋅업무상횡령⋅주식회사의외부감사에관한법률위반⋅증권거래법위반〕2064

[1] ‘부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 교부받아야 할 자 등이 재화 또는 용역을 공급받으면서 공급자와의 통정에 의하여 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재를 한 세금계산서를 교부받은 행위’가 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 위반에 해당하는지 여부(적극)

[2] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에서 정한 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하는 행위를 한 자’의 의미 및 이때 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있다고 하기 위한 요건

[3] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 乙 주식회사 대표이사 丙과 포괄적 주식교환계약을 체결하면서 甲 회사의 매출액을 부풀려 허위 계상한 회계자료를 평가기관에 제공하는 방법으로 甲 회사의 주식가치가 과대평가되도록 하여 주식교환비율을 정한 다음 乙 회사의 대표이사로 취임한 후 위 계약에 따라 주식교환을 실시함으로써 乙 회사에 손해를 가하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 乙 회사의 사무를 처리하는 지위에 있던 피고인이 사기적인 포괄적 주식교환계약을 이행한 것은 본인인 乙 회사와 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로 보기에 충분하다는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것 또는 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라고 한다) 시행 당시 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 교부받아야 할 자와 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 재화 또는 용역을 공급받으면서 공급자와의 통정에 의하여 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재를 한 세금계산서를 교부받은 경우, 이러한 행위는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 위반에 해당한다.

[2] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하는 행위를 한 자’는 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 행위를 하는 자(이른바 자료상)를 의미하는 것으로 보아야 하고, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있음에도 세금계산서 교부시기에 관한 부가가치세법 등 관계 법령의 규정에 위반하여 세금계산서를 교부함으로써 세금계산서를 교부받은 자로 하여금 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없다. 여기서 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있다는 것은 당사자 사이에 재화나 용역을 공급하기로 하는 구속력 있는 합의가 있음을 의미하는 것으로서, 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호, 제5호, 구 부가가치세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제3호, 제4호에서 세금계산서에 기재할 사항 중의 하나로 규정하고 있는 공급가액, 공급품목, 단가, 수량 등에 관하여도 합의가 있어야 한다.

[3] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 甲 회사를 우회상장하기 위한 방안으로 乙 주식회사 대표이사 丙과 포괄적 주식교환계약을 체결하면서 甲 회사의 매출액을 부풀려 허위 계상한 회계자료를 평가기관인 회계법인에 제공하는 방법으로 甲 회사의 주식가치가 과대평가되도록 하여 주식교환비율을 유리하게 정한 다음 乙 회사의 대표이사로 취임한 후 위 계약에 따라 주식교환을 실시함으로써 乙 회사에 손해를 가하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 포괄적 주식교환계약의 이행 사무를 처리할 당시 피고인은 乙 회사 대표이사의 지위에 있었고, 허위 매출자료 등에 의하여 甲 회사의 주당가치가 증가되었다는 사정과 포괄적 주식교환계약을 그대로 실시하면 乙 회사가 주당가치에 상당 정도 미달하는 甲 회사의 주식을 인수하고 그 대가로 乙 회사의 신주를 甲 회사 주주들에게 발행하게 되어 乙 회사가 상당한 재산상 손해를 입게 되리라는 사정을 잘 알고 있었으므로, 乙 회사의 사무를 처리하는 지위에 있었던 피고인에게는 乙 회사의 이사회나 주주총회를 소집하여 위와 같은 사정을 알리고 기망을 이유로 포괄적 주식교환계약을 취소하는 등 선량한 관리자로서 乙 회사가 입을 재산상 손해를 방지하고 乙 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 충실하게 수행할 업무상 임무가 있었다고 보아야 하고, 그런데도 피고인이 이러한 조치를 취하지 아니하고 오히려 사기적인 포괄적 주식교환계약에 의하여 계획된 甲 회사 내지 그 주주들을 위한 부당한 이익을 실현하기 위해서 그 계약을 이행한 것은 乙 회사의 대표이사로서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니한 것으로서 본인인 乙 회사와 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로 보기에 충분하다는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 업무상배임죄의 성립 및 기망을 이유로 한 계약취소에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

11. 15. 선고 2011도15258 판결 〔도로교통법위반(음주운전)〕2077

[1] 영장이나 감정처분허가장 없이 채취한 혈액을 이용한 혈중알코올농도 감정 결과의 증거능력

[2] 강제채혈의 법적 성질(=감정에 필요한 처분 또는 압수영장의 집행에 필요한 처분)

[3] 음주운전 중 교통사고를 내고 의식불명 상태에 빠져 병원으로 후송된 운전자에 대하여 수사기관이 영장 없이 강제채혈을 할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이 경우 사후 압수영장을 받아야 하는지 여부(적극)

[1] 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

[2] 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득⋅보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다.

[3] 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명⋅신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다.

11. 15. 선고 2012도6676 판결 〔업무상배임⋅부정경쟁방지및영업비밀보 호에관한법률위반⋅업무상횡령〕2081

[1] 직무발명 이외의 발명까지 사용자 등에게 양도하거나 전용실시권을 설정한다는 취지의 조항을 포함하고 있는 계약이나 근무규정의 효력 및 이때 계약이나 근무규정 속에 대가에 관한 조항이 없더라도 종업원 등에게 직무발명에 대한 정당한 보상을 받을 권리가 있는지 여부(적극)

[2] 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우, 사용자 등이 그 발명에 대한 종업원 등의 권리를 승계하기만 하면 공유자인 제3자의 동의 없이 종업원 등의 권리 지분을 가지는지 여부(적극)

[3] 직무발명에 대한 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 직무발명의 완성 사실을 사용자 등에게 통지하지 아니한 채 그에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자에게 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마치도록 하는 등으로 발명의 내용이 공개되도록 한 경우, 배임죄를 구성하는지 여부(적극)

[4] 직무발명에 대한 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 비밀유지 및 이전절차협력의 의무를 이행하지 아니한 채 직무발명의 내용이 공개되도록 하는 행위가 곧바로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항에서 정한 영업비밀 누설에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 발명진흥법 제2조는 ‘직무발명’이란 종업원, 법인의 임원 또는 공무원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자⋅법인 또는 국가나 지방자치단체(이하 ‘사용자 등’이라 한다)의 업무 범위에 속하고 발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명을 말한다고 규정하면서, 제10조 제3항에서 “직무발명 외의 종업원 등의 발명에 대하여 미리 사용자 등에게 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정의 조항은 무효로 한다.”고 규정하고 있고, 위 조항은 직무발명을 제외하고 그 외의 종업원 등의 발명에 대하여는 발명 전에 미리 특허를 받을 수 있는 권리나 장차 취득할 특허권 등을 사용자 등에게 승계(양도)시키는 계약 또는 근무규정을 체결하여 두더라도 위 계약이나 근무규정은 무효라고 함으로써 사용자 등에 대하여 약한 입장에 있는 종업원 등의 이익을 보호하는 동시에 발명을 장려하고자 하는 점에 입법 취지가 있다. 위와 같은 입법 취지에 비추어 보면, 계약이나 근무규정이 종업원 등의 직무발명 이외의 발명에 대해서까지 사용자 등에게 양도하거나 전용실시권의 설정을 한다는 취지의 조항을 포함하고 있는 경우에 그 계약이나 근무규정 전체가 무효가 되는 것은 아니고, 직무발명에 관한 부분은 유효하다고 해석하여야 한다. 또한 발명진흥법 제15조 제1항은 “종업원 등은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있으므로, 계약이나 근무규정 속에 대가에 관한 조항이 없는 경우에도 그 계약이나 근무규정 자체는 유효하되 종업원 등은 사용자 등에 대하여 정당한 보상을 받을 권리를 가진다고 해석해야 할 것이나, 직무발명에 대한 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등의 승계 또는 전용실시권 설정과 위 정당한 보상금의 지급이 동시이행의 관계에 있는 것은 아니다.

[2] 발명진흥법 제12조 전문(前文), 제13조 제1항, 제2항, 발명진흥법 시행령 제7조의 규정을 종합할 때, 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정이 있는 경우에는 사용자 등의 위 법령으로 정하는 기간 내의 일방적인 승계 의사 통지에 의하여 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등이 사용자 등에게 승계된다. 또한 특허법상 공동발명자 상호 간에는 특허를 받을 권리를 공유하는 관계가 성립하고(특허법 제33조 제2항), 그 지분을 타에 양도하려면 다른 공유자의 동의가 필요하지만(특허법 제37조 제3항), 발명진흥법 제14조가 “종업원 등의 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등이 그 발명에 대한 권리를 승계하면 사용자 등은 그 발명에 대하여 종업원 등이 가지는 권리의 지분을 갖는다.”고 규정하고 있으므로, 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우에는 사용자 등은 그 발명에 대한 종업원 등의 권리를 승계하기만 하면 공유자인 제3자의 동의 없이도 그 발명에 대하여 종업원 등이 가지는 권리의 지분을 갖는다고 보아야 한다.

[3] 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등을 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등은 사용자 등이 이를 승계하지 아니하기로 확정되기 전까지는 임의로 위와 같은 승계 약정 또는 근무규정의 구속에서 벗어날 수 없는 상태에 있는 것이어서, 종업원 등이 그 발명의 내용에 관한 비밀을 유지한 채 사용자 등의 특허권 등 권리의 취득에 협력하여야 할 의무는 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 종업원 등은 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 지위에 있는 종업원 등이 임무를 위반하여 직무발명을 완성하고도 그 사실을 사용자 등에게 알리지 않은 채 그 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자에게 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마치도록 하는 등으로 그 발명의 내용이 공개되도록 하였다면, 이는 사용자 등에게 손해를 가하는 행위로서 배임죄를 구성한다.

[4] 발명자주의에 따라 직무발명을 한 종업원에게 원시적으로 발명에 대한 권리가 귀속되는 이상 위 권리가 아직 사용자 등에게 승계되기 전 상태에서는 유기적으로 결합된 전체로서의 발명의 내용 그 자체가 사용자 등의 영업비밀로 된다고 볼 수는 없으므로, 직무발명에 대한 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 비밀유지 및 이전절차협력의 의무를 이행하지 아니한 채 직무발명의 내용이 공개되도록 하는 행위를 발명진흥법 제58조 제1항, 제19조에 위배되는 행위로 의율하거나, 또는 직무발명의 내용 공개에 의하여 그에 내재되어 있었던 사용자 등의 개개의 기술상의 정보 등이 공개되었음을 문제삼아 누설된 사용자 등의 기술상의 정보 등을 개별적으로 특정하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)상 영업비밀 누설행위로 의율할 수 있음은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 직무발명의 내용 공개가 곧바로 부정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정한 영업비밀 누설에도 해당한다고 볼 수는 없다.

11. 15. 선고 2012도9417 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위 반(배임)⋅제3자뇌물취득⋅뇌물공여약속⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)⋅제3자뇌물교부⋅특정범죄가 중처벌등에관한법률위반(알선수재)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재 등)〕2091

[1] 형법 제129조의 구성요건 중 뇌물의 ‘약속’의 의미

[2] 甲 유한회사의 이사 피고인 乙과 대표 피고인 丙이 공모하여, 甲 회사가 추진하는 골프장 조성 공사와 관련하여 피고인 丁이 관할 시장으로서 인허가 과정에서 편의를 봐준 데 대한 사례 명목으로 돈을 제공하기로 하고, 피고인 丁은 위 돈을 제공받기로 함으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 약속하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인 丁의 시장직 퇴임일 이전에 피고인들 사이에 뇌물공여 및 수수에 관한 약속이 이루어졌다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 뇌물약속죄에서 ‘약속’의 의미에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법 제129조의 구성요건인 뇌물의 ‘약속’은 양 당사자의 뇌물수수의 합의를 말하고, 여기에서 ‘합의’란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없지만, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다.

[2] 甲 유한회사의 이사 피고인 乙과 대표 피고인 丙이 공모하여, 甲 회사가 추진하는 골프장 조성 공사와 관련하여 피고인 丁이 관할 시장으로서 인허가 절차가 신속하게 처리되도록 하는 등 편의를 봐준 데 대한 사례 차원에서 시장직 퇴임 후의 해외 연수비용 명목으로 미화 50,000달러를 제공하기로 하고, 피고인 丁은 위 돈을 제공받기로 함으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 약속하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인 丙과 피고인 丁 사이에 또는 피고인들 3자 사이에 뇌물을 공여하고 수수하기로 하는 확정적인 의사의 합치로서 약속이 있었다고 보기 어렵고, 설령 당시 피고인 丁의 뇌물요구 의사표시가 있었다고 보더라도 뇌물을 공여하겠다는 피고인 丙의 확정적인 의사가 피고인 丁에게 그 퇴임일 이전에 전달되었음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 피고인 丁의 시장직 퇴임일 이전에 피고인들 사이에 뇌물공여 및 수수에 관한 약속이 이루어졌다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 뇌물약속죄에서 ‘약속’의 의미에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

11. 15. 선고 2012도9603 판결 〔사기미수⋅위증〕2098

피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)

유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.

11. 15. 선고 2012도10410, 2012전도189 〔성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위반(특수강도강간등)[일부 인정된 죄명: 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에 관한법률위반(특수강도강간등)]⋅성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특 수강도강간등)⋅성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)⋅특수강 도미수⋅야간주거침입절도⋅야간주거침입절도미수⋅사기⋅여신전문금융업법위반⋅부 착명령〕2100

[1] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 규정이 시행된 2011. 1. 1. 이후에 범죄를 저지른 자에 대하여만 고지명령을 선고할 수 있는지 여부(적극)

[2] 피고인이 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 범하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 17세 청소년들을 상대로 저지른 2008. 11. 4.자 및 2009. 8. 29.자 특수강간 범행에 관하여 피고인이 공개명령의 대상이 되는지는 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제3조 제4항에서 정하는 바에 따라 공개명령의 요건이 충족되었는지를 심리하여 판단하여야 하고, 또한 위 범행은 고지명령을 규정한 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 규정이 시행되기 이전의 범죄에 해당하여 같은 법 부칙 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 되지 않는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 2010. 4. 15. 신설된 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다) 제38조의2는 제1항 제1호에서 같은 법 제38조의 공개명령 대상자 중 ‘아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여 고지명령도 함께 선고하도록 규정하고 있는데, ‘법률 제10260호 아동성보호법’ 부칙(2010. 4. 15.) 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다.”고 규정하고 있고, 위 부칙 제4조는 “제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동⋅청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다.”고 규정하고 있다. 따라서 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄의 경우, ‘법률 제10260호 아동성보호법’ 제38조의2 규정이 시행된 2011. 1. 1. 이후에 범죄를 저지른 자에 대하여만 고지명령을 선고할 수 있다.

[2] 피고인이 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 범하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 17세의 청소년들을 상대로 저지른 2008. 11. 4.자 및 2009. 8. 29.자 특수강간 범행은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제32조 제1항에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하지만, 범행 당시 시행되던 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제2호 (나)목에 규정된 청소년 대상 성폭력범죄에도 해당하므로, 이에 관하여 피고인이 공개명령의 대상이 되는지는 구 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되기 전의 것) 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것)에서 정하는 바에 따라 공개명령의 요건이 충족되었는지를 심리하여 판단하여야 하고, 또한 위 각 범행은 고지명령을 규정한 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다) 제38조의2 규정이 시행되기 이전의 범죄에 해당하여 ‘법률 제10260호 아동성보호법’ 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 되지 않는데도, 이와 달리 피고인이 성폭력특례법 제37조, 제41조의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 본 원심판결에 성폭력특례법 제37조, 제41조의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.