판례공보요약본2012.06.15.(396호)

판례공보요약본2012.06.15.(396호)

민 사

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2012. 5. 9. 선고 2010다57787 판결 〔손해배상(의)〕961

[1] 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상 과실 외 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그 증상이 의료상 과실에 기한 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 병원 의료진이 과거 상복부 수술을 시행받은 적이 있는 환자 乙에게 복강경 담낭절제술을 시행하던 중 장기 및 조직의 심한 유착을 발견하고도 개복술로 전환하지 않고 복강경을 통해 유착된 조직을 박리하다가 원인과 부위를 알 수 없는 출혈이 발생하자 비로소 개복술로 전환한 후 신장 부근 정맥 혈관 손상을 발견하고 신장을 절제한 사안에서, 의료진의 과실을 인정하지 않은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 의사의 의료행위가 그 과정에 주의의무 위반이 있어서 불법행위가 된다고 하여 손해배상을 청구하는 경우에도 일반 불법행위와 마찬가지로 의료행위상 과실과 손해발생 사이에 인과관계가 있어야 하고, 이에 대한 증명책임은 환자 측에서 부담하지만, 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있었는지, 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 증상 발생에 관하여 의료상 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그와 같은 증상이 의료상 과실에 기한 것으로 추정할 수 있다.

[2] 甲 병원 의료진이 과거 상복부 수술을 시행받은 적이 있는 환자 乙에게 복강경 담낭절제술을 시행하던 중 장기 및 조직의 심한 유착을 발견하고도 개복술로 전환하지 않고 복강경을 통해 유착된 조직을 박리하다가 원인과 부위를 알 수 없는 출혈이 발생하자 비로소 개복술로 전환한 후 신장 부근 정맥 혈관 손상을 발견하고 신장을 절제한 사안에서, 乙의 장기 및 조직의 유착상태가 해부학적 구조를 알기 어려울 정도로 심하였다면 상대적으로 더 섬세한 조작이 가능한 개복술로 전환해야 함에도 복강경에 의한 수술을 계속한 과실로, 반대로 유착상태가 해부학적 구조를 알기 어려울 정도가 아니어서 복강경에 의한 수술이 가능한 상태였다면 의료진이 복강경 수술기구를 과도하게 조작하는 등 과실로, 乙에게 신정맥 손상 및 신장 절제 상태가 발생하였다고 추정하는 것이 타당한데도, 이와 달리 의료진의 과실을 인정하지 않은 원심판결에 의료소송에서 과실의 증명에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 5. 9. 선고 2010다88880 판결 〔임금〕964

[1] 교원소청심사위원회가 처분권자의 처분을 변경하는 결정을 한 경우, 그 결정에 의하여 바로 교원과 학교법인 사이에 결정 내용에 따른 법률관계의 변동이 일어나는지 여부(적극)

[2] 학교법인이 소속 대학교수를 본연의 업무에서 배제하려는 의도로 강의 과목 및 시간을 배정하지 않는 등으로 강의를 할 수 없게 한 경우, 대학교수가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)

[3] 교원소청심사위원회가 甲 학교법인의 소속 교수 乙에 대한 파면처분을 정직 3월의 처분으로 변경하는 결정을 하여 확정되었는데, 甲 학교법인이 정직 기간이 경과되었음에도 임금 지급을 거절하고 乙을 학사 업무에서 배제한 사안에서, 甲 학교법인은 乙이 입은 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 원심 변론종결일 이후 임금 및 위자료에 대하여 미리 청구할 필요가 있음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 교원지위 향상을 위한 특별법(이하 ‘교원지위특별법’이라 한다) 제9조 제1항, 제10조 제2항, 교원소청에 관한 규정 제16조 제2항 제3호의 규정 취지와 교원에 대한 예우 및 처우를 개선하고 신분보장을 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육 발전을 도모하고자 하는 교원지위특별법의 목적(제1조) 등에 비추어 볼 때, 교원소청심사위원회가 처분권자의 처분을 변경하는 결정을 한 때에는 그 결정에 의하여 바로 교원과 학교법인 사이에 결정 내용에 따른 법률관계의 변동이 일어난다.

[2] 사용자는 특별한 사정이 없는 한 근로자와 근로계약 체결을 통하여 자신의 업무지휘권⋅업무명령권의 행사와 조화를 이루는 범위 내에서 근로자가 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현할 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상 의무를 부담한다. 그러므로 사용자가 근로자 의사에 반하여 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속 거부하는 것은 이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이 되어 사용자는 이로 인하여 근로자가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 대학교수는 자신의 전공분야에 대해 강의하고 이를 통해 자신의 학문연구를 보다 발전시키는 것이 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로, 대학교수의 사용자인 학교법인이 업무지휘권 등의 행사에 지장을 초래하는 등 특별한 사정이 없는데도 오로지 소속 대학교수를 본연의 업무에서 배제하려는 의도하에 강의 과목 및 시간을 배정하지 않는 등으로 강의할 수 없게 하는 행위는 교원의 인격적 법익을 침해하는 것이 되고, 학교법인은 그로 인하여 대학교수가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무를 부담한다.

[3] 교원소청심사위원회가 甲 학교법인 소속 교수 乙에 대한 파면처분을 정직 3월의 처분으로 변경하는 결정을 하여 확정되었는데, 甲 학교법인이 별도로 정직 3월의 처분을 하지 않는 한 파면처분이 여전히 유효하다고 다투면서 정직 기간이 경과되었음에도 임금 지급을 거절하고 강의 과목 및 시간을 배정하지 않는 등 乙을 학사 업무에서 배제한 사안에서, 교원소청심사위원회의 결정이 확정됨으로써 파면처분이 정직 3월의 처분으로 변경되어 결정 내용에 따른 법률관계의 변동이 생겼음에도, 甲 학교법인이 정당한 이유 없이 乙의 근로제공을 계속 거부함으로써 乙의 인격적 법익을 침해하고 있으므로, 乙이 입은 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 甲 학교법인이 원심 변론종결 이후에도 임금 등 지급을 거절하고 乙을 학사 업무에서 배제할 것이 넉넉히 추단되므로, 乙은 원심 변론종결일 이후 임금 및 위자료의 이행을 미리 청구할 필요가 있음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결 〔소유권말소등기〕969

[1] 화해권고결정의 기판력 유무 및 그 기준시(=확정시)

[2] 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우, 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람을 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정된 경우, 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌는지 여부(소극)

[4] 甲 등에게서 인감증명서를 교부받은 공동상속인 乙이 상속부동산에 관하여 상속등기를 마치면서 甲 등의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 자신의 지분 합계 17분의 15를 丙에게 이전하기로 약정하여, 丙이 2003. 3. 8. 乙 지분에 대하여 처분금지가처분을 한 다음 자신 앞으로 이전등기를 마쳤는데, 甲 등이 乙을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소소송에서 2005. 11. 24. 확정된 ‘乙은 甲 등에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다’는 내용의 화해권고결정에 따라 승계집행문을 부여받아 甲 등의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 丙으로부터 소유권이전등기를 마친 사안에서, 丙은 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 민사소송법 제231조는 “화해권고결정은 결정에 대한 이의신청 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.”라고 정하고 있으므로, 확정된 화해권고결정은 당사자 사이에 기판력을 가진다. 그리고 화해권고결정에 대한 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가므로(민사소송법 제232조 제1항), 당사자는 화해권고결정이 송달된 후에 생긴 사유에 대하여도 이의신청을 하여 새로운 주장을 할 수 있고, 화해권고결정이 송달된 후의 승계인도 이의신청과 동시에 승계참가신청을 할 수 있다고 할 것이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다고 해석함이 상당하다.

[2] 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.

[3] 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니한다.

[4] 甲 등이 자신들의 상속재산에 대한 권리를 공동상속인 중 乙에게 이전할 의사로 인감증명서 등을 교부하여 乙이 상속부동산에 관하여 상속등기를 마침과 동시에 甲 등의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 자신의 지분 합계 17분의 15를 丙에게 이전하기로 약정하여 丙이 2003. 3. 8. 위 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 乙 지분에 대하여 처분금지가처분을 한 다음 자신 앞으로 이전등기를 마쳤는데, 甲 등이 乙을 상대로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소송을 제기하여 2005. 11. 24. 확정된 ‘乙은 甲 등에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다’는 내용의 화해권고결정에 따라 승계집행문을 부여받아 甲 등의 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 丙으로부터 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲 등이 자신들의 상속분에 대하여 증여 의사로 乙 앞으로 소유권이전등기를 마쳐서 乙 명의의 등기는 유효하고, 丙의 처분금지가처분 및 그 근거가 된 약정에 기한 소유권이전등기 역시 유효하므로, 丙은 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 기하여 소유권이전등기를 마친 가처분채권자로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위 효력을 부정할 수 있는 지위에 있고, 따라서 丙은 甲 등의 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 가처분에 반하여 행하여진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다는 이유로, 丙은 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2010다15660 판결 〔손해배상(기)〕974

[1] 방송보도에서 특정되지 않거나 방송보도와 개별적 연관성이 없는 일반 시청자가 방송보도로 정신적 고통을 받은 경우, 민법 제750조, 제751조, 구 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제30조 제1항에 의해 보호되는 인격권 등 법익이 위법하게 침해되었다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 일반시청자 甲과 乙이 “미국산 쇠고기, 광우병에서 안전한가?”라는 제목의 방송 때문에 정신적 고통을 입었다는 이유로 방송사와 제작진을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲과 乙이 위 방송을 이유로 손해배상을 구할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 방송보도의 내용에서 직간접적으로 특정되지 아니하거나 방송보도의 내용과 개별적인 연관성이 없는 일반 시청자가 당해 방송보도로 인하여 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 일반시청자는 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 방송보도로 인하여 민법 제750조, 제751조, 구 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9425호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 의하여 보호되는 인격권 내지 인격적 이익 등 법익이 위법하게 침해되었다고 할 수 없다. 방송의 자유는 주관적인 자유권으로서의 특성을 가질 뿐만 아니라, 다양한 정보와 견해의 교환을 가능하게 함으로써 민주주의의 존립⋅발전을 위한 기초가 되는 언론의 자유의 실질적 보장에 기여한다는 특성을 함께 가지는 것으로서, 이러한 방송의 자유를 보장하기 위하여 국가권력은 물론 사회의 다양한 세력들로부터 방송편성의 자유와 독립은 보장되고 누구든지 방송편성에 관하여 방송법 또는 다른 법률 등에 의하지 아니하고는 함부로 규제나 간섭을 할 수 없는 것이다(방송법 제4조 제1항, 제2항). 그런데 방송은 그 속성상 불특정 다수의 시청자를 대상으로 이루어지고, 방송보도로 인하여 일반 시청자에게 정신적 고통이 발생하는지 여부와 그 고통의 정도는 당해 시청자의 가치관 내지 세계관 등에 따라 지극히 주관적⋅임의적일 수밖에 없는데, 이러한 성격을 지닌 일반시청자의 정신적 고통을 이유로 방송보도를 한 이에게 불법행위책임을 인정한다면 방송의 자유를 훼손하고 자유로운 의견형성이나 여론형성에 필수적인 방송의 기능을 저해할 우려가 있는 것이다.

[2] 일반시청자 甲과 乙이 “미국산 쇠고기, 광우병에서 안전한가?”라는 제목의 방송 때문에 정신적 고통을 입었다는 이유로 방송사와 제작진을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲과 乙은 일반시청자로서 위 방송에서 지칭 내지 특정되거나 방송과 직접적 이해관계가 있거나 개별적 연관성이 있는 사람이 아니어서 방송으로 인격권이나 재산권이 위법하게 침해되었다고 볼 수 없으므로, 설령 甲과 乙이 위 방송으로 불안감, 공포감, 불신감, 분노감을 느꼈거나 다른 사람들과 견해대립으로 불화와 갈등을 겪었거나, 재산적 불이익을 입는 등 정신적 고통을 입었더라도, 방송사와 제작진에게 손해배상을 청구할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 〔침해금지등〕977

[1] 임의적 소송신탁이 허용되는지 여부(한정 적극)

[2] 외국계 커피 전문점의 국내 지사인 甲 주식회사가, 본사와 음악 서비스 계약을 체결하고 배경음악 서비스를 제공하고 있는 乙 외국회사로부터 음악저작물을 포함한 배경음악이 담긴 CD를 구매하여 국내 각지에 있는 커피숍 매장에서 배경음악으로 공연한 사안에서, 한국음악저작권협회가 저작재산권자로부터 국내에서 공연을 허락할 권리를 부여받았을 뿐 공연권까지 신탁받지 않은 일부 음악저작물에 대하여는 침해금지청구의 소를 제기할 당사자적격이 없다고 한 사례

[3] 저작권법 제29조 제2항에서 정한 ‘판매용 음반’의 의미(=시중에 판매할 목적으로 제작된 음반)

[4] 외국계 커피 전문점의 국내 지사인 甲 주식회사가, 본사와 음악 서비스 계약을 체결하고 배경음악 서비스를 제공하고 있는 乙 외국회사로부터 음악저작물을 포함한 배경음악이 담긴 CD를 구매하여 국내 각지에 있는 커피숍 매장에서 배경음악으로 공연한 사안에서, 위 CD는 시중에 판매할 목적으로 제작된 것이 아니므로 저작권법 제29조 제2항에서 정한 ‘판매용 음반’으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 재산권상의 청구에 관하여는 소송물인 권리 또는 법률관계에 관하여 관리처분권을 갖는 권리주체에게 당사자적격이 있음이 원칙이다. 다만 제3자라고 하더라도 법률이 정하는 바에 따라 일정한 권리나 법률관계에 관하여 당사자적격이 부여되거나 본래의 권리주체로부터 그의 의사에 따라 소송수행권을 수여받음으로써 당사자적격이 인정되는 경우가 있으나, 이러한 임의적 소송신탁은 민사소송법 제87조가 정한 변호사대리의 원칙이나 신탁법 제7조가 정한 소송신탁의 금지를 잠탈하는 등의 탈법적 방법에 의하지 않은 것으로서 이를 인정할 합리적 필요가 있다고 인정되는 경우에 한하여 제한적으로만 허용된다.

[2] 외국계 커피 전문점의 국내 지사인 甲 주식회사가, 본사와 음악 서비스 계약을 체결하고 배경음악 서비스를 제공하고 있는 乙 외국회사로부터 음악저작물을 포함한 배경음악이 담긴 CD를 구매하여 국내 각지에 있는 커피숍 매장에서 배경음악으로 공연한 사안에서, 한국음악저작권협회가 위 음악저작물 일부에 관하여는 공연권 등의 저작재산권자로부터 국내에서 공연을 허락할 권리를 부여받았을 뿐 공연권까지 신탁받지는 않았고, 권리주체가 아닌 협회에 위 음악저작물 일부에 대한 소송에 관하여 임의적 소송신탁을 받아 자기의 이름으로 소송을 수행할 합리적 필요가 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 협회는 위 음악저작물 일부에 대한 침해금지청구의 소를 제기할 당사자적격이 없다고 한 사례.

[3] 저작권법 제29조 제2항은, 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우 ‘판매용 음반’ 또는 ‘판매용 영상저작물’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위가 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 공연권 침해를 구성하지 않는다고 규정하고 있다. 그런데 위 규정은, 공연권의 제한에 관한 저작권법 제29조 제1항이 영리를 목적으로 하지 않고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 않으며 또 실연자에게 통상의 보수를 지급하지 않는 경우에 한하여 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있도록 규정하고 있는 것과는 달리, 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우라면 비영리 목적을 요건으로 하지 않고 있어, 비록 공중이 저작물의 이용을 통해 문화적 혜택을 향수하도록 할 공공의 필요가 있는 경우라도 자칫 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로, 위 제2항의 규정에 따라 저작물의 자유이용이 허용되는 조건은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 한편 저작권법 제29조 제2항이 위와 같이 ‘판매용 음반’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위에 관하여 아무런 보상 없이 저작권자의 공연권을 제한하는 취지의 근저에는 음반의 재생에 의한 공연으로 음반이 시중의 소비자들에게 널리 알려짐으로써 당해 음반의 판매량이 증가하게 되고 그에 따라 음반제작자는 물론 음반의 복제⋅배포에 필연적으로 수반되는 당해 음반에 수록된 저작물의 이용을 허락할 권능을 가지는 저작권자 또한 간접적인 이익을 얻게 된다는 점도 고려되었을 것이므로, 이러한 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면 위 규정에서 말하는 ‘판매용 음반’이란 그와 같이 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반을 의미하는 것으로 제한하여 해석하여야 한다.

[4] 외국계 커피 전문점의 국내 지사인 甲 주식회사가, 본사와 음악 서비스 계약을 체결하고 배경음악 서비스를 제공하고 있는 乙 외국회사로부터 음악저작물을 포함한 배경음악이 담긴 CD를 구매하여 국내 각지에 있는 커피숍 매장에서 배경음악으로 공연한 사안에서, 위 CD는 암호화되어 있어 乙 회사가 제공한 플레이어에서만 재생되고 계약에서 정해진 기간이 만료되면 더 이상 재생되지 않으며 甲 회사는 이를 폐기하거나 반환할 의무를 부담하는 사실 등에 비추어, 위 CD는 乙 회사가 배경음악 서비스 제공의 일환으로 본사의 주문에 따라 甲 회사 등 세계 각국의 지사에만 공급하기 위하여 제작된 부대체물일 뿐 시중에 판매할 목적으로 제작된 것이 아니므로, 저작권법 제29조 제2항에서 정한 ‘판매용 음반’으로 볼 수 없다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결 〔배당이의〕981

[1] 구 지방세법 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 조세채권이더라도 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 매각대금에서 배당받을 수 있는지 여부(적극) 및 당해세에 대한 가산금 및 중가산금의 경우, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구한 금액에 한하여 배당받을 수 있는지 여부(적극)

[2] 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니한 경우, 집행법원이 취해야 할 조치 및 이때 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재하더라도 배당요구종기까지 따로 교부청구하지 아니하면 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부(소극)

[1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법⋅상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고, 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다. 이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이다. 그리고 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다.

[2] 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라, 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다. 따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시 실제 체납액을 초과하는 경우에는 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의 대상이 된다. 이 경우 체납처분에 의한 압류 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다.

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2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결 〔퇴직금〕985

[1] 영업양도가 이루어진 경우, 근로자가 근로관계 승계에 반대하는 의사를 표시하여 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수 있는지 여부(적극) 및 근로자가 근로관계 승계에 반대하는 의사를 상당한 기간 내에 표시하였는지에 관한 판단 기준

[2] 甲 병원을 운영하던 乙 학교법인이 丙 의료법인을 새로 설립하여 甲 병원 영업을 양도하면서 甲 병원 근로자들에게 그 사실을 고지하지 않았는데, 나중에 영업양도 사실을 알게 된 丁 등 甲 병원 근로자 일부가 乙 법인을 상대로 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 乙 법인은 丁 등에게 퇴직금 지급의무가 있다고 본 원심판결의 결론을 정당하다고 한 사례

[1] 영업의 양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적⋅물적 조직을 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것이어서 영업 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되지만 근로자가 반대 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있다. 또한 이와 같은 경우 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있다. 이때 근로관계 승계에 반대하는 의사는 근로자가 영업양도가 이루어진 사실을 안 날부터 상당한 기간 내에 양도기업 또는 양수기업에 표시하여야 하고, 상당한 기간 내에 표시하였는지는 양도기업 또는 양수기업이 근로자에게 영업양도 사실, 양도 이유, 양도가 근로자에게 미치는 법적⋅경제적⋅사회적 영향, 근로자와 관련하여 예상되는 조치 등을 고지하였는지 여부, 그와 같은 고지가 없었다면 근로자가 그러한 정보를 알았거나 알 수 있었던 시점, 통상적인 근로자라면 그와 같은 정보를 바탕으로 근로관계 승계에 대한 자신의 의사를 결정하는 데 필요한 시간 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 병원을 운영하던 乙 학교법인이 丙 의료법인을 새로 설립하여 甲 병원 영업을 양도하면서 甲 병원 근로자들에게 그 사실을 고지하지 않았는데, 나중에 영업양도 사실을 알게 된 丁 등 甲 병원 근로자 일부가 乙 법인을 상대로 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 법인과 丙 법인 사이에 丁 등에 대한 근로관계 승계가 이루어지지 않았고 乙 법인과 丁 등의 근로관계도 종료되었으므로, 乙 법인은 丁 등에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 본 원심판결의 결론을 정당하다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2011다52017 판결 〔부당이득금〕989

[1] 환지처분에 따라 종전 토지의 소유자에게 배정된 토지가 환지계획상 도로이고 실제로도 환지처분 후 도로로 이용되는 경우, 국가나 지방자치단체에 귀속되는 공공시설용지로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 지방자치단체나 국가가 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우, 자주점유 추정이 깨지는지 여부(원칙적 적극)

[1] 토지구획정리사업의 절차 및 사업의 완료에 따라 조성된 토지들의 소유권 귀속관계 등을 종합하여 보면, 구 토지구획정리사업법(1982. 12. 31. 법률 제3642호로 개정되기 전의 것) 제63조에 따라 국가나 지방자치단체에 귀속되는 공공시설용지는 우선적으로 공공시설 용도로 배정된 토지, 즉 종전 토지의 소유자들에게 귀속되는 환지에는 해당하지 않는 토지를 의미하는 것으로 보아야 한다. 따라서 설령 환지처분에 따라 종전 토지의 소유자에게 배정된 토지가 환지계획상 도로이고, 실제로도 환지처분 이후 도로로 이용되었다고 하더라도 이는 국가나 지방자치단체에 귀속되는 공공시설용지는 아니다.

[2] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지는 것이다. 이는 지방자치단체나 국가가 적법한 공공용 재산의 취득절차를 밟는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 마찬가지이다.

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2012. 5. 10. 선고 2011다66610 판결 〔손해배상(기)〕992

[1] 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 후 임대에서 분양으로 전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되는지 여부(적극)

[2] 임대 후 분양전환된 집합건물의 경우 하자담보책임의 제척기간 기산점(=임대에 의한 집합건물 인도시)

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항은, 집합건물을 건축하여 분양한 자에게 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여, 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것인데, 집합건물을 건축하여 바로 분양한 경우뿐 아니라 집합건물인 임대아파트를 건축하여 임대하였다가 분양전환을 한 경우에도 집합건물의 소유자를 보호할 필요성이 있음은 마찬가지다. 그리고 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속되고, 임대아파트의 분양전환가격을 결정할 때에 아파트의 노후 정도가 평가되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자까지 모두 반영되어 가격이 결정되었다고 단정할 수는 없으며, 분양전환되기 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하지만 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양을 받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 법적 성질 및 기능이 동일하다고 보기는 어렵다. 따라서 이러한 여러 사정 등을 함께 종합하여 보면, 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 후 임대에서 분양으로 전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는 민법 제671조 제1항 단서가 적용된다고 보아야 한다.

[2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조가 준용하는 민법 제671조 제1항 단서는 하자의 종류나 하자의 발생 시점을 고려하지 않고 일률적으로 하자담보책임의 제척기간을 ‘인도’ 후 10년으로 정하고 있는데, 구 집합건물법 제9조와 민법 제667조 내지 제671조의 각 규정 내용에 비추어 위 ‘인도’는 인도의 원인관계를 불문하고 ‘건축 후 최초 인도’를 의미한다고 해석함이 타당하므로, 임대 후 분양전환된 집합건물의 경우에도 분양전환 시점이 아닌 임대에 의하여 집합건물을 인도받은 시점부터 하자담보책임의 제척기간이 진행한다고 할 것이다.

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2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 〔배당이의〕996

[1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 않은 경우, 채무자가 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 가분채무 일부에 대하여 소멸시효 이익을 포기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 경매절차에서 채무자인 甲 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 乙이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 甲 회사의 다른 채권자인 丙이 甲 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 甲 회사가 시효이익을 포기한 것으로 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 채무자에 대한 일반 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능하다.

[2] 경매절차에서 채무자인 甲 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 乙이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 甲 회사의 다른 채권자인 丙이 甲 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 甲 회사가 시효이익을 포기한 것으로 보아야 하므로, 그 부분 배당액과 관련하여 乙이 부당이득을 취득한 것이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다.

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2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 〔임대료등〕998

[1] 임대인 甲 주식회사와 임차인 乙 주식회사 사이에 체결된 건물임대차계약이 종료되었는데도 乙 회사가 임차건물을 무단으로 점유⋅사용하자 甲 회사가 乙 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 회사의 甲 회사에 대한 부당이득반환채권은 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사소멸시효가 적용된다고 한 사례

[2] 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실한 경우, 건물임대차계약 종료 이후 계속 건물을 점유․사용하는 건물임차인의 토지소유자 또는 건물소유자에 대한 부당이득반환의무 유무와 그 범위

[1] 임대인 甲 주식회사와 임차인 乙 주식회사 사이에 체결된 건물임대차계약이 종료되었는데도 乙 회사가 임차건물을 무단으로 점유⋅사용하자 甲 회사가 乙 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 회사는 甲 회사에 대하여 임차건물의 점유⋅사용으로 인한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있는데, 주식회사인 甲 회사, 乙 회사 사이에 체결된 임대차계약은 상행위에 해당하지만 계약기간 만료를 원인으로 한 부당이득반환채권은 법률행위가 아닌 법률규정에 의하여 발생하는 것이고, 발생 경위나 원인 등에 비추어 상거래 관계에서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있는 것도 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사소멸시효가 적용된다고 한 사례.

[2] 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유⋅사용하는 자는 점유기간 동안 건물의 사용⋅수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 여기서 차임 상당액을 산정할 때 통상적으로 건물을 임대하는 경우 당연히 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 차임 상당액 속에는 건물 차임 외에도 부지 부분 차임(지대)도 포함되므로, 건물 차임은 물론이고 부지 부분 차임도 함께 계산되어야 한다. 그리고 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자와 관계에서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에게 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없다. 그러므로 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용⋅수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유⋅사용하는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에서 건물 부지의 사용⋅수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다.

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2012. 5. 10.자 2012마180 결정 〔등기관의처분에대한이의〕1001

[1] 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 등기관의 적극적 처분에 대하여 부동산등기법 제100조에 의한 이의신청을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 부동산등기법 제29조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미

[2] 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행된 후 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하는지 여부(적극)

[3] 甲 주식회사의 신청으로 乙 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 丙 주식회사가 乙 회사를 대위하여 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 한 사례

[1] 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’는 등기신청이 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.

[2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다. 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다.

[3] 甲 주식회사의 신청으로 乙 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 丙 주식회사가 乙 회사를 대위하여 제소기간 도과를 이유로 하는 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 그 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 위 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후에 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 말소촉탁을 각하하였어야 하는데도, 이와 달리 본 원심결정에 등기관의 처분에 대한 이의사유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

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2012. 5. 10. 선고 2010두11474 판결 〔개발제한구역훼손부담금부과처분취 소〕1004

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제34조 제3호가 정한 개발제한구역 훼손부담금 감면대상

[2] 망우-금곡 간 경춘선 복선전철 건설사업 공사구간 내 개발제한구역에 선로, 터널 등 철도시설물을 설치한 한국철도시설공단에 대하여 관할 시장이 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제34조가 정한 감면대상에 해당하지 않는다며 토지형질변경에 따른 개발제한구역 훼손부담금을 부과한 사안에서, 위 시설을 훼손부담금 감면대상으로 보아 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것) 제23조 및 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법 시행령’이라 한다) 제34조의 각 문언, 부담금에 관한 법률해석의 원칙 등에 비추어 볼 때, 특별조치법 시행령 제34조 제3호의 감면규정은 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 공공용 시설 및 공용 시설 중 국가 또는 지방자치단체가 ‘사업시행자가 되어 직접’ 설치하는 것으로 한정하여 감면대상으로 규정한 것으로 보아야 한다.

[2] 망우-금곡 간 경춘선 복선전철 건설사업 공사구간 내 개발제한구역에 선로, 터널 등 철도시설물을 설치한 한국철도시설공단에 대하여 관할 시장이 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법 시행령’이라 한다) 제34조가 정한 감면대상에 해당하지 않는다며 토지형질변경에 따른 개발제한구역 훼손부담금을 부과한 사안에서, 망우-금곡 간 경춘선 복선전철은 한국철도시설공단이 사업시행자가 되어 설치하는 것으로 ‘국가가 사업시행자가 되어 직접 설치하는 것’이 아니고, 따라서 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것) 제23조, 특별조치법 시행령 제34조가 정하는 훼손부담금 감면대상에 해당하지 않는다는 이유로, 위 시설을 훼손부담금 감면대상으로 보아 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

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2012. 5. 9. 선고 2010두13234 판결 〔제2차납세의무지정처분취소등〕1006

[1] 법인의 과점주주 등이 부담하는 국세 제2차 납세의무에 대한 부과제척기간 및 그 의무의 성립시기

[2] 과세관청이 甲 주식회사에 대한 당초 법인세 부과처분을 직권취소하고 새로운 법인세 부과처분을 한 뒤 甲 회사가 이를 체납하자 甲 회사의 과점주주인 乙을 제2차 납세의무자로 지정하고 그에게 새로운 법인세 부과처분의 체납세액과 이에 대한 가산금, 중가산금 중 乙의 주식지분비율에 해당하는 금액을 부과하는 처분을 한 사안에서, 乙의 제2차 납세의무에 대한 부과제척기간은 새로운 법인세 부과처분의 납부기한 다음날부터 5년이 경과한 때 만료하므로, 그 전에 이루어진 위 처분은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 법인의 과점주주 등이 부담하는 제2차 납세의무에 대해서는 주된 납세의무와 별도로 부과제척기간이 진행하고, 부과제척기간은 특별한 사정이 없는 한 이를 부과할 수 있는 날인 제2차 납세의무가 성립한 날로부터 5년간으로 봄이 타당하다. 한편 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실이 발생하여야 하므로 그 성립시기는 적어도 ‘주된 납세의무의 납부기한’이 경과한 이후라고 할 것이다.

[2] 과세관청이 甲 주식회사에 대한 당초 법인세 부과처분을 직권취소하고 새로운 법인세 부과처분을 한 뒤 甲 회사가 이를 체납하자 甲 회사의 과점주주인 乙을 제2차 납세의무자로 지정하고 그에게 새로운 법인세 부과처분의 체납세액과 이에 대한 가산금, 중가산금 중 乙의 주식지분비율에 해당하는 금액을 부과하는 처분을 한 사안에서, 당초 법인세 부과처분은 과세관청이 이를 직권으로 취소한 이상 제2차 납세의무 성립의 전제가 되는 주된 납세의무에 관한 부과처분이라고 할 수 없고, 乙의 제2차 납세의무에 대한 부과제척기간은 빨라야 새로운 법인세 부과처분의 납부기한 다음날부터 5년이 경과한 때 만료하므로, 그 전에 乙에 대하여 이루어진 위 처분은 부과제척기간 내에 이루어진 것으로서 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2012. 5. 9. 선고 2010두22597 판결 〔양도소득세부과처분취소〕1009

[1] 구 소득세법 제98조 및 구 소득세법 시행령 제162조 제1항에서 정한 양도소득의 귀속시기에 대한 판단 기준

[2] 甲 종중 명의의 토지가 수용되었으나, 乙 종중이 수용보상금에 대한 채권 추심․처분 및 지급금지 가처분결정을 받아 한국토지공사가 수용보상금을 공탁하였는데, 이후 乙 종중이 甲 종중을 상대로 제기한 공탁금출급청구권 확인청구 등을 각하하는 판결이 확정되었으나 과세관청이 제때 양도소득세 확정신고 및 납부를 하지 않았다는 이유로 甲 종중에 신고 및 납부불성실가산세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 甲 종중에 양도소득이 귀속된 날은 수용보상금의 공탁일이 아니라 위 판결의 확정일로 보아야 하는데도, 이와 달리 보아 처분이 적법하다고 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 소득세법(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정되기 전의 것) 제98조 및 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항에서 정하고 있는 양도시기를 양도소득의 귀속시기에 대한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니 되고, 구체적 사안에 있어 양도소득에 대한 관리, 지배와 양도소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지 함께 고려하여 양도소득이 현실적으로 실현될 것까지는 없다고 하더라도 그 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙⋅확정되었는지를 기준으로 하여 귀속시기를 합리적으로 판단함이 타당하다.

[2] 甲 종중 명의의 토지가 수용되었으나, 甲 종중의 하위 종중인 乙 종중이 수용보상금에 대한 채권 추심⋅처분 및 지급금지 가처분결정을 받아 택지개발사업시행자인 한국토지공사가 수용보상금을 공탁하였는데, 이후 乙 종중이 甲 종중을 상대로 제기한 공탁금출급청구권 확인청구 등을 각하하는 판결이 확정되었으나 과세관청이 법정 기한 내에 양도소득세 확정신고 및 납부를 하지 않았다는 이유로 甲 종중에 신고불성실가산세와 납부불성실가산세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 수용보상금에 대한 공탁은 가처분으로 말미암아 한국토지공사가 과실 없이 수용보상금을 받을 자를 알 수 없다는 이유로 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항 제2호에 따라 한 것으로 봄이 타당하고, 甲 종중으로서는 판결 확정 전에는 공탁금에 대한 권리자로 인정받을 수 없었다고 할 것이어서, 공탁금에 관한 甲 종중의 권리는 판결이 확정된 때에 비로소 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙⋅확정되었다고 할 것이므로, 甲 종중에 양도소득이 귀속된 날은 수용보상금 공탁일이 아니라 판결 확정일로 보아야 하는데도, 토지의 양도시기가 수용보상금 공탁일이라는 전제하에 甲 종중이 양도소득과세표준 확정신고 및 납부 의무를 제때 이행하지 않았다고 보아 위 처분이 적법하다고 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 5. 9. 선고 2012두720 판결 〔상속세부과처분취소〕1012

[1] 부부 사이에 토지매입자금을 증여받은 아내 甲이 배우자증여공제액을 뺀 나머지 금액에 대한 증여세를 납부한 후 남편 乙과 이혼하였는데, 이후 乙이 사망하여 丙 등 자식들이 상속인이 되자, 과세관청이 위 증여가 상속개시일 전 5년 이내에 상속인이 아닌 자에게 이루어진 증여라는 이유로 토지매입자금 전체를 상속재산가액에 가산하여 丙 등에게 상속세 부과처분을 한 사안에서, 망인이 증여한 토지매입자금에서 배우자증여공제액을 뺀 나머지 가액만을 상속재산가액에 가산하여야 한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[2] 구 상속세 및 증여세법 제28조 제1항에서 정한 상속세 산출세액에서 공제할 ‘상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액’의 의미

[1] 부부 사이에 토지매입자금을 증여받은 아내 甲이 배우자증여공제액을 뺀 나머지 금액에 대한 증여세를 납부한 후 남편 乙과 이혼하였는데, 이후 乙이 사망하여 丙 등 자식들이 상속인이 되자, 과세관청이 위 증여가 상속개시일 전 5년 이내에 상속인이 아닌 자에게 이루어진 증여라는 이유로 토지매입자금 전체를 상속재산가액에 가산하여 丙 등에게 상속세 부과처분을 한 사안에서, 망인의 상속재산에 가산할 증여재산은 토지매입자금 자체이고 그 가액은 증여 당시 가액인 469,200,000원 전부인데도, 망인이 증여한 토지매입자금에서 배우자증여공제액 3억 원을 뺀 나머지 가액만을 상속재산의 가액에 가산하여야 한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항은 상속세 산출세액에서 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액(증여 당시의 당해 증여재산에 대한 증여세 산출세액을 말한다)을 공제한다고 규정하였다. 이 규정은 상속개시일로부터 일정한 기간 내에 증여한 재산가액을 상속재산 가액에 가산하도록 한 것에 대한 조정 조항으로, 증여한 재산가액이 상속재산 가액에 가산되어 상속세의 산출기준인 상속세 과세가액으로 되기 때문에 증여세를 고려하지 않는다면 동일한 재산에 대하여 상속세와 증여세를 이중으로 과세하거나 비과세 증여재산에 대한 상속세를 부과하는 결과를 초래하기 때문에 이런 불합리한 점을 제거하기 위하여 두게 된 것이므로, 위 조항에서 말하는 증여세액이란 증여재산에 대하여 부과된 또는 부과될 증여세액 혹은 비과세 증여재산의 경우는 과세대상인 것으로 가정하여 산출한 증여세액 상당액을 말한다.

특 허

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2012. 5. 10. 선고 2010후3387 판결 〔권리범위확인(상)〕1015

[1] 상표법 제51조 제1항 제1호의 ‘상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다’는 것의 의미와 판단 기준 및 이러한 법리가 서비스표에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

[2] 상표법 제51조 제1항 제1호 단서에서 말하는 ‘부정경쟁의 목적’의 의미와 판단 기준

[3] 확인대상표장 “”은 거래통념상 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 서비스표에 해당하고, 확인대상표장의 실사용인 甲이 등록서비스표 “”의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적으로 확인대상표장을 사용한 것이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 상표법 제51조 제1항 제1호 본문에 의하면, 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 그것이 상표권설정 등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우가 아닌 한 등록상표권의 효력이 미치지 않는다. 여기에서 ‘상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다’는 것은 상호를 독특한 글씨체나 색채, 도안화된 문자 등 특수한 태양으로 표시하는 등으로 특별한 식별력을 갖도록 함이 없이 표시하는 것을 의미할 뿐만 아니라, 일반 수요자가 표장을 보고 상호임을 인식할 수 있도록 표시하는 것을 전제로 하므로, 표장 자체가 특별한 식별력을 갖도록 표시되었는지 이외에도 사용된 표장의 위치, 배열, 크기, 다른 문구와의 연결관계, 도형과 결합되어 사용되었는지 등 실제 사용 태양을 종합하여 거래통념상 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우에 해당하는지를 판단해야 하며, 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 동일하게 적용된다.

[2] 상표법 제51조 제1항 제1호 단서에서 말하는 ‘부정경쟁의 목적’이란 등록된 상표권자 또는 서비스표권자의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적을 말하고, 단지 등록된 상표 또는 서비스표라는 것을 알고 있었다는 사정만으로 그와 같은 목적이 있다고 보기에는 부족하며, 상표권 등 침해자 측의 상표 등 선정의 동기, 피침해상표 등을 알고 있었는지 아닌지 등 주관적 사정과 상표의 유사성, 피침해상표의 신용상태, 영업목적의 유사성 및 영업활동의 지역적 인접성, 상표권 침해자 측의 현실 사용상태 등 객관적 사정을 고려하여 판단해야 한다.

[3] 확인대상표장 “”은 등록서비스표 “”의 상호인 ‘유화정철학원’을 세로로 표기한 문자표장으로서 다른 문구나 도형과 결합 없이 오직 상호만을 평이한 서체로 표시하고 있어 인터넷 포털사이트 내 개별 정보사이트에서의 사용태양을 감안하더라도 일반 수요자가 이를 보고 상호임을 인식할 수 있을 것으로 보이므로 확인대상표장은 거래통념상 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 서비스표에 해당하고, 확인대상표장의 실사용인 甲이 자기의 상호를 사용하기 시작할 당시 또는 등록서비스표의 설정등록이 있은 후 등록서비스표권자 乙의 아명⋅상호 또는 등록서비스표인 ‘유화정’이 일반 수요자들이나 관련업계에 널리 인식되어 있었다고 보기 어려우며, 乙의 영업소가 위치한 서울 영등포구와 甲의 영업소가 위치한 안양시가 지역적으로 인접하여 있지도 않은 이상, 甲이 등록서비스표의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적으로 확인대상표장을 사용한 것이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

형 사

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2012. 5. 9. 선고 2010도6187 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위 반〕1018

[1] ‘상품의 용기나 포장’ 또는 ‘식별력이 없는 표지’가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 정한 ‘타인의 상품임을 표시한 표지(標識)’에 해당하기 위한 요건

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식되었다’는 의미와 판단 기준

[1] 일반적으로 상품의 용기나 포장이 상품 출처를 표시하는 것은 아니나, 어떤 용기나 포장의 형상과 구조 또는 문양과 색상 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형상과 구조 또는 색상 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목에서 정한 “타인의 상품임을 표시한 표지(標識)”에 해당한다. 또한 상표법 제6조 제1항 제3호의 기술적 표장과 같이 일반적으로 식별력이 없는 표지라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 상품임을 표시하는 것으로 널리 알려져 인식하게 된 경우에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정한 “타인의 상품임을 표시한 표지(標識)”에 해당한다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식되었다’는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 된다.

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2012. 5. 9. 선고 2012도635 판결 〔사기⋅부동산실권리자명의등기에관한법 률위반⋅국가보안법위반(찬양⋅고무등)⋅남북교류협력에관한법률위반⋅강제집 행면탈〕1021

[1] 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제2호에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 북한 방문승인을 받은 자’ 또는 구 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제4호에서 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 북한 방문증명서를 발급받은 자’의 의미

[2] 피고인이 개성시 관광 희망자들의 북한 방문승인 신청서에 직업을 ‘개성공업지구 내 업체 사원’으로 허위 기재하게 하여 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받아내 남북교류협력에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 부정한 방법으로 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받은 경우에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 국가보안법 제7조 제1항에서 정한 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 ‘동조행위’의 의미와 판단 기준

[4] 피고인이 방북자들의 개성시 관광을 안내하면서 김일성 동상 앞에서 참배하도록 주선하거나 함께 참배함으로써 반국가단체 등 활동을 ‘동조’하였다고 하여 국가보안법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인의 행위가 반국가단체 등의 활동에 호응․가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제2호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제9조 제1항에 따른 승인을 받은 자’ 또는 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제4호의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제9조 제1항의 규정에 의한 증명서를 발급받은 자’란 정상적인 절차에 의해서는 북한 방문승인 또는 방문증명서를 발급받을 수 없는데도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 방문승인이나 방문증명서 발급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여 방문승인 등을 받은 자를 뜻한다.

[2] 피고인이 자신이 근무하던 甲 조경업체가 개성공업지구 내에서 조경공사를 하게 되어 그 직원 신분으로 방북신청을 할 경우 간편하게 승인을 얻을 수 있는 점을 이용하여, 개성시 관광을 원하는 사람들의 북한 방문승인 신청서 인적사항란에 직업을 ‘甲 업체 사원’으로 허위 기재하게 하여 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받아내 남북교류협력에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위와 같은 행위는 부정한 방법으로 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받은 경우에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 국가보안법 제7조 제1항에서 정한 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위란 반국가단체 등의 선전⋅선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응⋅가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립⋅안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양⋅고무⋅선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응⋅가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다.

[4] 피고인이 방북자들의 개성시 관광을 안내하면서 김일성 동상 앞에서 참배하도록 주선하거나 함께 참배함으로써 반국가단체 등 활동을 ‘동조’하였다고 하여 국가보안법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 방북자들에게 참배행위를 요구 또는 권유한 사실이 없고, 참배가 이루어진 경우에도 북한 측 관계자들의 구령에 따라 수초간 의례적인 수준에서 묵념을 하는 정도에 그쳤을 뿐 김일성을 찬양⋅미화하는 내용의 발언을 하거나 방명록을 작성한 사실도 없었던 점 등에 비추어, 그러한 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응⋅가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기에 부족하여 국가의 존립⋅안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 국가보안법 제7조 제1항에 규정된 ‘동조’행위의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 〔업무상배임⋅명예훼손〕1026

[1] 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미

[2] 甲 주식회사와 가맹점 관리대행계약 등을 체결하고 그 대리점으로서 가맹점 관리업무 등을 수행하는 乙 주식회사 대표이사인 피고인이, 임무에 위배하여 甲 회사의 가맹점을 다른 경쟁업체 가맹점으로 임의로 전환하여 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인은 甲 회사의 가맹점 관리업무를 대행하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호⋅관리하는 것이 신임관계의 전형적⋅본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호⋅관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적⋅주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라고 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호⋅관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다.

[2] 신용카드 정보통신부가사업회사[통상 ‘밴(VAN. value added network의 약어) 사업자’라고도 한다]인 甲 주식회사와 가맹점 관리대행계약, 대리점계약, 단말기 무상임대차계약, 판매장려금계약을 각 체결하고 甲 회사의 대리점으로서 카드단말기의 판매 및 설치, 가맹점 관리업무 등을 수행하는 乙 주식회사 대표이사인 피고인이, 그 임무에 위배하여 甲 회사의 기존 가입 가맹점을 甲 회사와 경쟁관계에 있는 다른 밴사업자 가맹점으로 임의로 전환하여 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 甲 회사가 보유하는 가맹점은 甲 회사의 수익과 직결되는 재산적 가치를 지니고 있어 피고인이 甲 회사를 대신하여 가맹점을 모집⋅유지 및 관리하는 것은 본래 甲 회사의 사무로서 피고인에 대한 인적 신임관계에 기하여 그 처리가 피고인에게 위탁된 것이고, 이는 단지 피고인 자신의 사무만에 그치지 아니하고 甲 회사의 재산적 이익을 보호 내지 관리하는 것을 본질적 내용으로 하며, 그 업무가 피고인 자신의 계약상 의무를 이행하고 甲 회사로부터 더 많은 수수료 이익을 취득하기 위한 피고인 자신의 사무의 성격을 일부 가지고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 피고인은 甲 회사와 신임관계에 기하여 甲 회사의 가맹점 관리업무를 대행하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자)⋅의료법위반〕1031

[1] 구 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미

[2] 피고인들이 공모하여 보험회사와 방문검진 위탁계약을 체결한 후 고용된 간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 의사의 지도․감독 없이 문진, 신체계측 등을 하게 한 뒤 건강검진결과서를 작성하여 보험회사에 통보하는 등 의료행위를 하였다고 하여 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들의 행위가 의료행위에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 건강검진을 구성하는 개개의 행위를 분리하여 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 위반 해당 여부를 판단하여야 하는지 여부(소극)

[4] 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시․관여하지 아니한 경우, 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다.

[2] 피고인들이 공모하여 보험회사와 방문검진 위탁계약을 체결한 후 고용된 간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 의사의 지도⋅감독 없이 문진, 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 하게 한 뒤 이를 바탕으로 건강검진결과서를 작성하여 보험회사에 통보하는 등 업무를 하고 대가를 받는 등 의료행위를 하였다고 하여 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 보건범죄단속법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인⋅판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능할 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로 의료행위에 해당하고, 비록 위 건강검진이 보험회사가 피검진자와 보험계약을 체결할지 여부를 결정하기 위한 것이라 하더라도 위와 같은 의료행위로서 성질과 기능이 상실되는 것은 아니므로, 피고인들이 계속적⋅반복적으로 건강검진을 실시한 행위는 영리를 목적으로 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에서 금지하는 무면허의료행위를 업으로 한 것으로서 구 보건범죄단속법 제5조 위반에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 의료행위 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 건강검진의 일환으로 행하여진 문진, 각종 신체계측 및 이를 바탕으로 한 건강검진결과서 등의 작성⋅통보 등의 행위는 의료행위인 건강검진을 구성하는 일련의 행위이므로, 이를 포괄하여 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조 위반으로 처벌할 것이고, 그 개개의 행위를 분리하여 의료행위에 해당하는지 여부를 따진 후 그 개개의 행위별로 같은 법 제5조 위반 해당 여부를 판단할 것은 아니다.

[4] 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다. 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도⋅감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도⋅감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사가 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시⋅관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 것이다. 그리고 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.

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2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 〔조세범처벌법위반〕1038

재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 이를 공급하거나 공급받지 아니한 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 제3자 명의로 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 단독정범이 될 수 있는지 여부(소극)

구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호의 내용과 입법 취지를 종합하면, 같은 항 제1호는 재화 또는 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 재화 등을 공급받지 아니한 자가 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 행위를 대상으로 하고, 같은 항 제3호는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 자가 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 행위를 대상으로 한다. 그런데 재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 제3자 명의로 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는, 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성⋅제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고, 재화 등을 공급하거나 공급받은 자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 그 범행의 단독정범이 될 수 없다.

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2012. 5. 10. 선고 2011도113 판결 〔산림자원의조성및관리에관한법률위반⋅산 지관리법위반〕1040

[1] 임산물인 수목의 굴취에 의한 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제74조 제1항 제3호, 제36조 제1항 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 수목이 사회통념상 토지로부터 분리된 상태에 이르러야 하는지 여부(적극)

[2] 피고인이 관할관청의 허가 없이 나무 주변의 흙을 파낸 후 이른바 ‘분뜨기’ 작업을 함으로써 수목을 굴취하였다고 하여 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 ‘분뜨기’ 작업을 한 나무들은 뿌리 부분 중 약 1/4이 토지와 분리되지 않은 상태로 남아있어 이를 굴취하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제36조 제1항은 산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취⋅채취(이하 ‘입목벌채등’이라 한다)를 하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제74조 제1항 제3호는 제36조 제1항을 위반하여 관할관청의 허가 없이 ‘입목벌채등’을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 임산물인 수목의 굴취에 의한 산림자원법 제74조 제1항 제3호 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 수목이 사회통념상 토지로부터 분리된 상태에 이르러야 한다.

[2] 피고인이 관할관청의 허가 없이 소나무 주변의 흙을 파낸 후 이른바 ‘분뜨기’ 작업을 함으로써 수목을 굴취하였다고 하여 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 ‘분뜨기’ 작업을 한 소나무 9그루는 뿌리 부분 중 약 3/4만이 토지와 분리되었을 뿐 나머지 1/4은 여전히 토지와 분리되지 않은 상태로 남아있어 이를 굴취하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 〔저작권법위반방조⋅저작권법위반(인정 된 죄명: 저작권법위반방조)〕1043

[1] ‘상습범’의 의미와 상습성 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저지르고 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 경우의 죄수 관계(=원칙적으로 실체적 경합범) 및 저작재산권 침해로 인한 저작권법 제136조 제1항의 죄를 상습으로 수회에 걸쳐 범한 경우의 죄수 관계(=원칙적으로 실체적 경합범)

[2] 수개의 저작물에 대한 저작재산권 침해행위의 죄수 관계(=원칙적으로 실체적 경합범) 및 포괄일죄가 성립하는 경우

[3] 인터넷 파일공유 사이트를 운영하는 피고인들이 이를 통해 저작재산권 대상인 디지털 콘텐츠가 불법 유통되고 있음을 알면서도 회원들로 하여금 불법 디지털 콘텐츠를 업로드하게 한 후 이를 다운로드하게 함으로써 저작재산권 침해를 방조하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 사이트를 통해 유통된 다수 저작권자의 다수 저작물에 대한 범행 전체가 하나의 포괄일죄를 구성한다고 본 원심판결에 저작권법 위반죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 상습범이란 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키므로, 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단할 것이다. 저작권법은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항의 죄를 저지른 경우를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 저작권법 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그것이 법규정의 표현에 부합하고, 상습범을 포괄일죄로 처단하는 것은 그것을 가중처벌하는 규정이 있기 때문이라는 법리적 구조에도 맞다.

[2] 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로, 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다.

[3] 2개의 인터넷 파일공유 웹스토리지 사이트를 운영하는 피고인들이 이를 통해 저작재산권 대상인 디지털 콘텐츠가 불법 유통되고 있음을 알면서도 다수의 회원들로 하여금 수만 건에 이르는 불법 디지털 콘텐츠를 업로드하게 한 후 이를 수십만 회에 걸쳐 다운로드하게 함으로써 저작재산권 침해를 방조하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 ‘영리 목적의 상습성’이 인정된다고 하더라도 이는 고소 없이도 처벌할 수 있는 근거가 될 뿐 피고인들의 각 방조행위는 원칙적으로 서로 경합범 관계에 있고, 다만 동일한 저작물에 대한 수회의 침해행위에 대한 각 방조행위가 포괄하여 하나의 범죄가 성립할 여지가 있을 뿐인데도, 이와 달리 위 사이트를 통해 유통된 다수 저작권자의 다수 저작물에 대한 피고인들의 범행 전체가 하나의 포괄일죄를 구성한다고 본 원심판결에 저작권법 위반죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)⋅업무상횡령⋅사립학교법위반〕1046

[1] 피고인이 甲 사립학교 경영자 乙과 공모하여 학생 등이 납부한 수업료 등을 교비회계 아닌 다른 회계에 임의로 사용하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 甲 학교는 사인(私人)인 乙 등이 설립하여 운영하는 학교로서 수업료 등으로 조성된 교비는 특별한 사정이 없는 한 甲 학교의 설치․경영자인 乙 등의 소유에 속하므로, 피고인이 乙과 공모하여 이를 임의로 사용하였더라도 사립학교법 위반죄 외에 따로 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 사립학교법령상 교비회계의 세출에 해당하는지 판단하는 기준 및 사립학교의 교비회계자금을 다른 용도에 사용한 경우, 그 자체로 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)

[3] 학교법인 이사장인 피고인이 산하 대학의 건물 중 일부를 규정상 근거 없이 주거용으로 사용하다가 거실 확장 공사 등을 한 후 공사대금을 대학 교비회계에 속하는 수입으로 지급하게 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 위 비용 지출이 사립학교법상 허용되는 교비회계의 세출에 포함되지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 피고인이 甲 사립학교 경영자 乙과 공모하여 학생이나 학부모가 납부한 수업료 기타 납부금을 교비회계 아닌 다른 회계에 임의로 사용하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 甲 학교는 사인(私人)인 乙 등이 설립하여 운영하는 학교로서 수업료 등으로 조성된 교비는 특별한 사정이 없는 한 甲 학교의 설치⋅경영자인 乙 등의 소유에 속하므로, 피고인이 乙과 공모하여 이를 임의로 사용하였더라도 사립학교법 위반죄가 성립하는 것 외에 따로 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 사립학교법 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 사립학교법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호에서 정한 경비로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설⋅설비를 위한 경비(제2호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 한편 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 결국 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다.

[3] 학교법인 이사장인 피고인이 산하 대학의 건물 중 일부를 정관 기타 규정상 근거 없이 주거용으로 사용하다가 거실 확장 공사 및 인테리어 공사를 한 후 그 공사대금을 대학 교비회계에 속하는 수입으로 지급하게 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 위 비용 지출은 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 교비회계자금을 사용한 것이어서 사립학교법상 허용되는 교비회계의 세출에 포함되지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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2012. 5. 10. 선고 2012도2289, 2012감도5, 2012전도51 판결 〔살인미수⋅ 현존건조물방화⋅치료감호⋅부착명령〕1052

[1] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제3항에서 정한 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’의 의미 및 재범의 위험성 유무를 판단하는 기준과 시기(=판결시)

[2] 치료감호와 부착명령을 함께 선고할 경우, 부착명령 요건으로서 ‘재범의 위험성’ 판단 방법

[3] 검사가, 피고인을 살인미수 등으로 기소하면서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 부착명령을 청구하여 제1심에서 부착명령이 내려지고 원심에서 치료감호청구가 추가된 사안에서, 치료감호 요건으로서 ‘재범의 위험성’과는 별도로 부착명령 요건으로서 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이 인정되는지에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 부착명령청구를 받아들인 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다.

[2] 치료감호와 부착명령이 함께 선고된 경우에는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제13조 제1항에 따라 치료감호의 집행이 종료 또는 가종료 되는 날 부착명령이 집행되고, 치료감호는 심신장애 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육⋅개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하며, 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 사정들을 감안하면, 법원이 치료감호와 부착명령을 함께 선고할 경우에는 치료감호의 요건으로서 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료 경과에도 불구하고 부착명령의 요건으로서 재범의 위험성이 인정되는지를 따져보아야 하고, 치료감호 원인이 된 심신장애 등의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피부착명령청구자의 치료의지 및 주위 환경 등 치료감호 종료 후에 재범의 위험성을 달리 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 치료감호를 위한 재범의 위험성이 인정된다 하여 부착명령을 위한 재범의 위험성도 인정된다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.

[3] 검사가, 피고인이 우울증에 빠져 자살을 시도하는 과정에서 독서실에 불을 놓아 여러 사람을 살해하려 하였다는 내용으로 기소하면서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 부착명령을 청구하여 제1심에서 부착명령이 내려지고, 이후 원심에서 치료감호청구가 추가된 사안에서, 피고인의 범행이 내재된 폭력성이나 악성보다는 우울증에 기인한 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합할 때 치료감호에 의하여 장기간 치료를 마친 후에도 피부착명령청구자가 우울증으로 다시 범죄를 저지를 가능성을 배제할 수 없다는 추상적인 재범 가능성에서 더 나아가 다시 살인범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어려우므로, 원심이 치료감호 요건으로서 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료 경과에도 불구하고 부착명령 요건으로서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 대하여 심리한 후에 부착명령청구를 받아들일 것인지를 판단하였어야 하는데도, 이에 이르지 아니한 채 부착명령청구를 받아들인 원심판결에 부착명령청구 요건으로서 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.