판례공보요약본2012.02.01.(387호)

LR.A

13년 ago

민 사

12. 22. 선고 2011다9822 판결 〔상호금지및말소청구〕161

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목에서 정하는 ‘부정경쟁행위’에 해당하는지에 관한 판단 기준

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지에 관한 판단 시점(=사실심 변론종결 당시)

[3] 한국교직원공제회가 대한교직원공제회 주식회사를 상대로 상호사용금지 등을 구한 사안에서, ‘대한교직원공제회 주식회사’라는 상호를 사용하는 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목의 영업주체 혼동행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목은 ‘국내에 널리 인식된 타인의 성명⋅상호⋅표장(標章) 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있다. 여기서 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지’는 국내 전역 또는 일정한 범위에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정 영업을 다른 영업과 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지’인지는 사용 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 되고, ‘영업표지의 유사’ 여부는 동종 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적⋅객관적⋅이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 영업 출처에 대한 오인⋅혼동의 우려가 있는지에 의하여 판별되어야 한다. 한편 ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일⋅유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업⋅경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 한다.

[3] 한국교직원공제회가 대한교직원공제회 주식회사를 상대로 상호사용금지 등을 구한 사안에서, ‘한국교직원공제회’라는 명칭은 전국적으로 교직원들 사이에 알려져 있어 주지성이 인정되고, ‘대한교직원공제회 주식회사’라는 상호는 ‘한국교직원공제회’라는 명칭과 실질적으로 동일성이나 유사성이 인정되며, 한국교직원공제회가 자회사를 설립하여 상조사업을 시작할 무렵 대한교직원공제회 주식회사가 자신을 ‘교직원공제회’로 표현하면서 상조사업을 하는 등 한국교직원공제회의 활동과 혼동을 초래하였음이 인정되므로, ‘대한교직원공제회 주식회사’라는 상호를 사용하는 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목의 영업주체 혼동행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

12. 22. 선고 2011다64669 판결 〔소유권말소등기〕164

[1] 미성년자의 법정대리인인 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반하여 친권자 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 행위상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게 미치지 않는지 여부(적극)

[2] 법정대리인 甲이 미성년자 乙, 丙을 대리하여 乙, 丙 소유의 토지를 丁에게 매각한 사안에서, 이는 대리권 남용 행위로서 계약상대방이 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 乙, 丙에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다.

[2] 법정대리인 甲이 미성년자 乙, 丙을 대리하여 乙, 丙 소유의 토지를 丁에게 매각한 사안에서, 이는 본인인 乙, 丙의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인 甲과 제3자의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서 계약상대방 丁으로서는 매매계약 당시 甲이 임의로 乙, 丙의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 乙, 丙에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

12. 22. 선고 2011다73540 판결 〔대여금〕166

[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결정본이 송달된 경우, 그 판결에 대한 불복 방법

[2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에서 정한 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’의 의미 및 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 재심의 방법을 택한 경우, 추완상소기간이 도과하였더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[3] 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 재심사유가 있는 경우 추완항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하면 재심의 소를 제기할 수 없는지 문제된 사안에서, 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우에는 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다.

[2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’란 재심사유가 있는 것을 알았음에도 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 단서 조항은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.

[3] 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 재심사유가 있는 경우 추완항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하면 재심의 소를 제기할 수 없는지 문제된 사안에서, 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 보아 재심사유의 존재 여부에 관하여는 나아가 심리⋅판단하지 아니한 원심판결에는 재심청구의 제기기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

12. 22. 선고 2011다84298 판결 〔유치권부존재확인〕168

[1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계

[2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 주식회사가 甲 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 丙 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상⋅계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

[2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.

[3] 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 주식회사가 甲 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 丙 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 丙 회사의 甲 회사에 대한 채권은 상인인 丙 회사와 甲 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 丙 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 甲 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 丙 회사는 상사유치권자로서 甲 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 丙 회사와 甲 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 丙 회사는 선순위 근저당권자인 乙 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 丙 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

12. 27. 선고 2009다56993 판결 〔시설물복구비용〕175

택지개발사업 시행자가 설치한 공공시설에 하자가 있는 경우, 공공시설을 무상으로 원시취득한 국가 등이 시행자에게 사법상 하자담보책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

구 택지개발촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 구 도시계획법(1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것) 제83조에 의하면, 택지개발사업 시행으로 공공시설이 설치되면 사업완료(준공검사)와 동시에 택지개발사업 시행자가 새로 설치한 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권은 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 원시적으로 귀속된다. 이러한 무상의 원시취득을 인정한 취지는 택지개발사업과정에서 필수적으로 요구되는 공공시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지⋅관리를 위한다는 공법상 목적을 달성하는 데 있으므로, 이러한 무상의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 택지개발사업 시행자의 관계는 공법관계라고 보아야 하고, 공법관계의 당사자 사이에서는 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거 없이 사법상 하자담보책임을 인정할 수는 없다. 따라서 비록 택지개발사업 시행자가 설치한 공공시설에 시공상 하자나 재료상 하자가 있더라도 공공시설을 무상으로 원시취득한 국가 등은 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거가 없는 한 택지개발사업 시행자에게 사법상 하자담보책임을 물을 수 없다.

12. 27. 선고 2010다20754 판결 〔상호말소등기절차이행〕177

[1] 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법 시행 전에 선등기자가 후등기자를 상대로 상법 제22조에 의한 상호등기말소청구의 소를 제기하였으나 개정 상업등기법 시행 후에 사실심 변론이 종결된 경우, 상법 제22조에 의하여 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력 범위(=동일한 상호)

[2] 선등기자인 ‘동부주택건설 주식회사’가 후등기자인 ‘동부건설 주식회사’ 등을 상대로 상법 제22조에 의한 상호등기말소청구소송을 제기하였는데, 원심 변론종결 전에 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법이 시행된 사안에서, 먼저 등기한 상호인 ‘동부주택건설 주식회사’와 나중에 등기한 상호인 ‘동부건설 주식회사’ 등이 동일하지 않음이 외관․호칭에서 명백하므로, 동부주택건설 주식회사에 상법 제22조의 등기말소청구권이 없다고 한 사례

[1] 상법 제22조의 규정 취지 및 상업등기법 제30조의 개정 경위 등에 비추어 볼 때, 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법 시행 후에는 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위 역시 개정 상업등기법 제30조에 상응하도록 동일한 상호에 한정된다고 보아야 한다. 다만 상업등기법은 위 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전에 등기를 마친 등기사항에 대한 법령의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두고 있지 않으나, 상법 제22조에 의한 등기말소청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 함이 원칙이고, 설령 선등기자가 상업등기법 제30조의 개정 전 구법의 존속을 전제로 한 상법 제22조의 해석에 따라 먼저 등기된 상호와 확연히 구별할 수 없는 상호 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있으리라고 신뢰하였다 하더라도, 개정 상업등기법 제30조의 시행 후에는 그와 같은 등기신청이 더 이상 각하될 수 없는 이상 이미 등기된 상호의 경우에도 이와 마찬가지로 본다 하여 선등기자의 이익이나 신뢰가 과도하게 침해 또는 손상된다고는 보이지 않으며, 따라서 그러한 선등기자의 신뢰가 상업등기법의 개정에 따른 상법 제22조의 해석⋅적용에 관한 공익상 요구와 비교⋅형량하여 더 보호가치가 있는 것이라고 할 수도 없으므로, 결국 개정 상업등기법 시행 후에 사실심 변론이 종결된 경우라면 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위는 먼저 등기된 상호와 동일한 상호에 한정된다고 보아야 한다.

[2] 선등기자인 ‘동부주택건설 주식회사’가 후등기자인 ‘동부건설 주식회사’, ‘주식회사 동부’, ‘동부디엔씨 주식회사’, ‘동부부산개발 유한회사’를 상대로 상법 제22조에 의한 상호등기말소청구소송을 제기하였는데, 원심 변론종결 전에 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법이 시행된 사안에서, 원심 변론종결 당시 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 상호 등기의 말소를 청구할 수 있는 효력 범위는 먼저 등기된 상호와 동일한 상호에 한정되는데, 먼저 등기한 상호인 ‘동부주택건설 주식회사’와 나중에 등기한 상호인 ‘동부건설 주식회사’, ‘주식회사 동부’, ‘동부디엔씨 주식회사’, ‘동부부산개발 유한회사’가 동일하지 않음이 외관⋅호칭에서 명백하므로, 동부주택건설 주식회사에 상법 제22조의 등기말소청구권이 없다고 한 사례.

12. 27. 선고 2010다20778 판결 〔상표권침해금지등〕181

[1] 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있더라도 일반적인 거래실정 등을 종합적으로 고려하여 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우, 상표사용금지를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 서비스표, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, (나)목에서 정한 상품표지, 영업표지에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사를 상대로 상표권침해금지 등을 구한 사안에서, 乙 회사의 사용표지인 ‘동부주택 브리앙뜨’가 甲 회사의 등록상표․서비스표인 “” 및 상품표지ㆍ영업표지인 ‘동부’, ‘동부 센트레빌’과 유사하지 않다고 한 사례

[1] 상표의 유사 여부는 외관⋅호칭 및 관념을 객관적⋅전체적⋅이격적으로 관찰하여 지정상품 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 상품 출처에 관하여 오인⋅혼동을 일으키게 할 우려가 있는지에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 당해 상품을 둘러싼 일반적인 거래실정, 즉 시장의 성질, 수요자의 재력이나 지식, 주의 정도, 전문가인지 여부, 연령, 성별, 당해 상품의 속성과 거래방법, 거래장소, 사후관리 여부, 상표의 현존 및 사용상황, 상표의 주지 정도 및 당해 상품과의 관계, 수요자의 일상 언어생활 등을 종합적⋅전체적으로 고려하여 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없어 그러한 상표 사용의 금지를 청구할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 서비스표 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, (나)목에서 정한 상품표지, 영업표지에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사를 상대로 상표권침해금지 등을 구한 사안에서, 乙 회사 표지가 사용된 아파트는 고가의 물건이어서 일반 수요자나 거래자들이 충분한 주의를 기울여 이를 거래하게 될 것으로 보이는데, 乙 회사 표지가 사용된 아파트 건축 및 분양 등을 둘러싼 일반적인 거래실정과 乙 회사 표지의 사용상황 등을 종합적⋅전체적으로 고려하여 볼 때, 乙 회사의 사용표지인 ‘동부주택 브리앙뜨’는 일반 수요자나 거래자 간에 甲 회사의 등록상표⋅서비스표인 “”, 甲 회사의 상품표지⋅영업표지인 ‘동부’와 공통되는 ‘동부’나 ‘동부주택’ 부분만으로 분리인식될 가능성은 희박하고, 표지 전체인 ‘동부주택 브리앙뜨’ 또는 구성부분 중 표지 전체에서 차지하는 비중이 더 큰 ‘브리앙뜨’로 호칭⋅관념될 가능성이 높다고 할 것이므로, 乙 회사의 사용표지인 ‘동부주택 브리앙뜨’는 甲 회사의 등록상표⋅서비스표 및 상품표지⋅영업표지와 외관은 물론 호칭⋅관념도 서로 달라 일반 수요자나 거래자에게 상품 또는 서비스나 영업의 출처에 관하여 오인⋅혼동을 일으킬 염려가 없고, 甲 회사의 상품표지⋅영업표지 중 ‘동부 센트레빌’의 경우에도 마찬가지라고 한 사례.

일반행정

12. 22. 선고 2009두14309 판결 〔손해배상청구〕185

[1] 구 지방자치법 제13조의5 제1항에서 주민소송 대상으로 정한 ‘공금의 지출에 관한 사항’의 의미 및 여기에 지출원인행위 등에 선행하는 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등이 포함되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 구 지방자치법 제13조의5 제1항에서 주민소송 대상으로 정한 ‘공금의 지출에 관한 사항’에 해당하는지 판단할 때 지출원인행위의 선행행위에 위법사유가 존재하는지 심사할 수 있는 경우 및 이때 위법사유가 존재하는지 판단하는 방법

[3] 시장 甲이 도로확장공사계획을 수립하고 건설회사와 공사도급계약을 체결하여 공정을 마무리하였으나 해당 도로가 군용항공기지법에 반하여 개설되었다는 이유로 개통이 취소되자, 주민 乙 등이 예산 낭비 등을 이유로 구 지방자치법 제13조의5 제2항 제4호에 따라 시장을 상대로 甲에게 손해배상청구를 할 것을 요구하는 소송을 제기한 사안에서, 乙 등의 청구를 배척한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례

[1] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제13조의4 제1항, 제13조의5 제1항, 제2항 제4호, 구 지방재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항, 제69조, 제70조의 내용, 형식 및 취지 등을 종합해 보면, 구 지방자치법 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상으로서 ‘공금의 지출에 관한 사항’이란 지출원인행위 즉, 지방자치단체의 지출원인이 되는 계약 그 밖의 행위로서 당해 행위에 의하여 지방자치단체가 지출의무를 부담하는 예산집행의 최초 행위와 그에 따른 지급명령 및 지출 등에 한정되고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 지출원인행위 등에 선행하여 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위는 포함되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상인 ‘공금의 지출에 관한 사항’에는 지출원인행위에 선행하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위가 포함되지 않으므로 선행행위에 위법사유가 존재하더라도 이는 주민소송의 대상이 되지 않는다. 그러나 지출원인행위 등을 하는 행정기관이 선행행위의 행정기관과 동일하거나 선행행위에 대한 취소⋅정지권을 갖는 경우 지출원인행위 등을 하는 행정기관은 지방자치단체에 직접적으로 지출의무를 부담하게 하는 지출원인행위 단계에서 선행행위의 타당성 또는 재정상 합리성을 다시 심사할 의무가 있는 점, 이러한 심사를 통하여 선행행위가 현저하게 합리성을 결하고 있다는 것을 확인하여 이를 시정할 수 있었음에도 그에 따른 지출원인행위 등을 그대로 진행하는 것은 부당한 공금 지출이 되어 지방재정의 건전하고 적정한 운용에 반하는 점, 지출원인행위 자체에 고유한 위법이 있는 경우뿐만 아니라 선행행위에 간과할 수 없는 하자가 존재하고 있음에도 이에 따른 지출원인행위 등 단계에서 심사 및 시정의무를 소홀히 한 경우에도 당해 지출원인행위를 위법하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 선행행위가 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보라는 관점에서 지나칠 수 없는 하자가 존재하는 경우에는 지출원인행위 단계에서 선행행위를 심사하여 이를 시정해야 할 회계관계 법규상 의무가 있다고 보아야 한다. 따라서 이러한 하자를 간과하여 그대로 지출원인행위 및 그에 따른 지급명령⋅지출 등 행위에 나아간 경우에는 그러한 지출원인행위 등 자체가 회계관계 법규에 반하여 위법하다고 보아야 하고, 이러한 위법사유가 존재하는지를 판단할 때에는 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재하여 선행행위를 시정할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려해야 한다.

[3] 시장 甲이 도시개발에 따른 교통난을 해소하기 위해 도로확장공사계획을 수립하고, 건설회사와 공사도급계약을 체결하여 공정을 마무리하였으나 해당 도로가 군용항공기지법 제8조에 반하여 비행안전구역에 개설되었다는 이유로 개통이 취소되자, 주민 乙 등이 甲을 비롯한 시청 소속 공무원들이 도로 개설 사업을 강행함으로써 예산을 낭비하였다며 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제13조의4에 따른 주민감사청구를 한 후 시장을 상대로 구 지방자치법 제13조의5 제2항 제4호에 따라 甲에게 손해배상청구를 할 것을 요구하는 소송을 제기한 사안에서, 선행행위인 도로확장계획 등에 일부 위법사유가 존재하더라도 현저하게 합리성을 결하여 지출원인행위인 공사도급계약 체결에 지나칠 수 없는 하자가 있다고 보기 어렵고, 공사도급계약 체결 단계에서 선행행위를 다시 심사하여 이를 시정해야 할 회계관계 법규상 의무를 위반하여 그대로 지출원인행위 등으로 나아간 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 乙 등의 청구를 배척한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례.

12. 22. 선고 2010두3237 판결 〔차별시정재심판정취소〕189

[1] 기간제 및 단시간근로자가 계속되는 차별적 처우의 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청한 경우, 차별적 처우 전체에 대하여 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항에서 정한 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제 및 단시간근로자에게 차별적으로 임금을 지급한 경우, 위 조항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲 등이 정규직에 비하여 임금지급에서 차별적 처우를 받았다며 차별 시정신청을 하였는데, 중앙노동위원회가 차별적인 처우를 인정하면서 시정신청일로부터 3개월 전인 날부터 차별적 처우 종료일까지 적게 지급한 금액을 지급하라는 시정명령을 하는 한편, 그 이전에 해당하는 부분은 기각한 사안에서, ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 시행일부터 차별적 처우 종료일까지 차별적 처우 전체에 대하여 시정을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항에서 정한 차별적 처우의 시정신청기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하면 그로써 기간제법에 따른 시정을 신청할 권리는 소멸하나, 계속되는 차별적 처우의 경우 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청하였다면 계속되는 차별적 처우 전체에 대하여 제척기간을 준수한 것이 된다. 한편 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 차별적인 규정 등을 적용하여 차별적으로 임금을 지급하여 왔다면 특별한 사정이 없는 이상 그와 같은 임금의 차별적 지급은 기간제법 제9조 제1항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

[2] 한국철도공사에서 기간제 영양사로 근무하던 甲 등이 정규직 영양사에 비하여 임금지급에서 차별적 처우를 받았다며 차별 시정신청을 하였는데, 중앙노동위원회가 차별적인 처우를 인정하면서 시정신청일로부터 3개월 전인 날부터 차별적 처우 종료일인 정규직 영양사가 존재한 날까지 적게 지급한 금액을 지급하라는 시정명령을 하는 한편, 그 이전에 해당하는 부분은 기각한 사안에서, 甲 등이 입사 후부터 임금 지급에서 한국철도공사로부터 받아 온 일련의 차별적 처우는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다는 이유로 기간제법 시행일부터 차별적 처우 종료일까지 임금 지급과 관련된 차별적 처우 전체에 대하여 시정을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

조 세

12. 22. 선고 2009두14040 판결 〔취득세등부과처분취소〕191

구 ‘벤처기업육성에 관한 특별조치법’에 따라 예비벤처기업확인을 받고 사업용 재산을 취득하여 등기를 마친 다음 실제로 벤처기업확인을 받은 경우, 구 조세특례제한법 제119조 제3항 제1호, 제120조 제3항에 따른 취득세 및 등록세 면제대상이 되는지 여부(적극)

구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세특례제한법’이라 한다) 제119조 제3항 제1호 괄호규정에서 창업벤처중소기업의 창업일로 보는 ‘벤처기업으로 확인받은 날’은 구 벤처기업육성에 관한 특별조치법(2006. 3. 3. 법률 제7868호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘벤처기업법’이라 한다) 제25조에 의하여 벤처기업으로 확인받은 날을 의미하는데, 벤처기업법 제2조의2 제1항 제3호 (다)목 (2)와 제25조는 벤처기업의 요건과 확인절차를 규정하면서 예비벤처기업과 벤처기업을 구분하지 않고 있으며, 벤처기업 확인요령(중소기업청고시 제2003-12호, 이하 ‘벤처기업 확인요령’이라 한다)에서도 예비벤처기업확인은 벤처기업확인과 동일하게 벤처기업법 제25조에 의한 것임을 밝히고 있는 점, 벤처기업 확인요령에 의하면 창업 후 예비벤처기업확인서를 발급받은 경우 그로부터 6개월이 경과하기만 하면 벤처기업확인서를 발급받을 수 있고 유효기간도 예비벤처기업확인서의 유효기간과 동일하여 예비벤처기업확인을 받은 기업은 폐업을 하지 않는 한 벤처기업확인을 받은 기업으로 당연히 전환된다고 할 수 있는 점 등을 고려하면 벤처기업의 창업을 지원하기 위한 구 조세특례제한법 제119조 제3항 제1호, 제120조 제3항을 적용할 때 창업 후 예비벤처기업확인을 받은 기업이 창업 초창기에 사업용 재산을 취득하였음에도 예정된 벤처기업확인을 받기 전이라는 이유로 달리 취급할 필요가 없으므로, 벤처기업으로 확인받은 다음에 사업용 재산을 취득하고 등기한 경우뿐만 아니라 벤처기업확인으로 당연히 전환될 수 있는 예비벤처기업확인 이후 사업용 재산을 취득하고 그에 관한 등기를 마친 다음 실제로 벤처기업확인을 받은 경우에도 위 규정에 따른 취득세 및 등록세의 면제대상이 된다고 보는 것이 타당하다.

12. 22. 선고 2011두22075 판결 〔증여세부과처분취소〕195

[1] 구 상속세 및 증여세법 제35조 제2항에서 정한 증여세 부과요건 중 ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없다’는 점에 대한 증명책임의 소재(=과세관청)

[2] 甲 주식회사와 乙 주식회사 사이에 체결된 주식의 포괄적 교환계약에 따라, 甲 회사 주주 丙이 甲 회사 발행주식을 乙 회사에 이전하고 그 대가로 乙 회사 발행주식을 교부받았는데, 이에 대하여 과세관청이 교환계약에서 정한 甲 회사 발행주식과 乙 회사 발행주식의 평가액이 객관적인 교환가치를 반영하였다고 볼 수 없다는 이유로 보충적 평가방법에 따라 甲 회사 발행주식 가액을 새로 산정한 다음 구 상속세 및 증여세법 제35조 제2항에 따라 丙에게 증여세를 부과한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 일반적으로 과세처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세관청에 있는 점, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제35조 제2항의 문언 내용 및 규정 형식 등에 비추어 보면, 법 제35조 제2항에 의한 증여세 부과처분이 적법하기 위해서는 양도자가 특수관계에 있는 자 외의 자에게 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도하였다는 점뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명하여야 한다.

[2] 비상장법인인 甲 주식회사와 코스닥상장법인인 乙 주식회사 사이에 체결된 甲 회사를 완전자회사로 하고 乙 회사를 완전모회사로 하는 주식의 포괄적 교환계약에 따라, 甲 회사 주주 丙이 甲 회사 발행주식을 乙 회사에 이전하고 그 대가로 乙 회사 발행주식을 교부받았는데, 이에 대하여 과세관청이 교환계약에서 정한 甲 회사 발행주식과 乙 회사 발행주식의 평가액이 객관적인 교환가치를 반영하였다고 볼 수 없다는 이유로 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제63조 제1항 제1호 (다)목 등에서 정한 보충적 평가방법에 따라 甲 회사 발행주식의 1주당 주식가액을 교환계약에서 정한 가액보다 낮게 산정한 다음 이를 기준으로 법 제35조 제2항에 따라 丙에게 증여세를 부과한 사안에서, 甲 회사와 乙 회사가 증권거래법령에 따라 주식 가격을 평가하였고, 외부평가기관의 적정의견을 받아 교환비율을 산정한 점, 주식교환이 법령에 따라 공정하고 투명하게 이루어진 점, 乙 회사 등이 丙을 비롯한 甲 회사 주주들에게 이익을 분여하여 줄 만한 사정이 없는 점, 교환계약을 전후하여 乙 회사 주가가 급등하였던 점 등을 종합하면, 丙이 乙 회사와 주식을 교환한 것이 ‘거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

12. 27. 선고 2010두19492 판결 〔취득세등부과처분취소〕197

합병 전 대한주택공사가 10년간 장기임대 후 분양할 아파트를 건설할 목적으로 토지를 취득한 사안에서, 위 토지는 구 지방세법 제289조 제1항에서 취득세 및 등록세 면제대상으로 정한 ‘제3자에게 공급할 목적으로 일시 취득하는 부동산’에 해당한다고 한 사례

합병 전 대한주택공사가 제주도의 주택건설사업계획에 따라 10년간 장기임대 후 분양할 아파트를 건축하기 위해 토지매매계약을 체결하고 대금을 모두 지급한 후 소유권이전등기를 한 사안에서, 위 토지는 취득 당시에 지상에 건설되는 임대주택의 임대기간 경과 후 분양전환되어 제3자에게 매각될 것이 예정되어 있으므로 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제289조 제1항의 취지를 고려해 볼 때, 위 조항에서 취득세 및 등록세 면제대상으로 정한 ‘제3자에게 공급할 목적으로 일시 취득하는 부동산’에 해당한다고 한 사례.

형 사

12. 22. 선고 2008도11847 판결 〔공직선거법위반〕200

[1] 甲 정당 소속 국회의원인 피고인이 제17대 대통령 선거와 관련하여 乙 정당의 丙 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 간접적⋅우회적인 표현 방식을 통하여 丙 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가를 그르치게 할 가능성이 있을 정도의 구체성을 가진 사실을 공표하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 공직선거법 제250조 제2항 허위사실공표죄에서 공표사실의 ‘허위성’에 대한 증명책임 소재(=검사)와 증명의 정도

[3] 공직선거에서 후보자의 비리 등에 관한 의혹 제기와 표현의 자유와의 관계

[4] 공직선거법 제250조 제2항 허위사실공표죄에서 공표사실의 ‘허위성’에 대한 증명 방법

[5] 甲 정당 소속 국회의원인 피고인이 제17대 대통령 선거와 관련하여 乙 정당의 丙 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 丙 후보자에 관한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[6] 공직선거법상 허위사실 공표행위가 공공의 이익을 위한 것인 경우, 허위사실공표죄의 위법성이 조각되는지 여부(소극)

[1] 甲 정당 소속 국회의원인 피고인이 제17대 대통령 선거와 관련하여 乙 정당의 丙 후보자에게 불리하도록 丙 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 간접적이고 우회적인 표현 방식을 통하여 丙 후보자가 ‘丁의 주가조작 및 횡령 범죄행위에 가담하였다’라는 사실 등의 존재를 암시하였으며, 피고인이 사실의 적시가 아니라고 주장하는 부분만을 떼어내 보면 비록 내용 중 일부 표현을 하면서 단정적인 문구를 사용하지 않고 가치판단이나 의견 표현으로 보이는 부분이 있지만, 그러한 가치판단이나 의견도 일정한 사실을 전제로 하고 있으므로 전체적으로 볼 때 丙 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가를 그르치게 할 가능성이 있을 정도의 구체성을 가진 사실을 공표하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 죄가 성립할 수 없다. 이와 관련하여 증명책임의 부담을 결정할 때 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 증명은 물론이고 어느 사실이 부존재 한다는 증명이라도 특정 기간과 장소에서 특정 행위가 부존재한다는 사실에 관한 것이라면 여전히 적극적 당사자인 검사가 이 사실을 합리적 의심의 여지 없이 증명할 의무를 부담한다.

[3] 민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 공직선거에서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다.

[4] 허위사실공표죄에서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실이 존재한다고 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고, 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서 책임을 져야 한다.

[5] 甲 정당 소속 국회의원인 피고인이 제17대 대통령 선거와 관련하여 乙 정당의 丙 후보자에게 불리하도록 丙 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 제시한 소명자료의 신빙성이 탄핵된 반면, 직접적 또는 간접적⋅우회적인 표현 방법으로 공표한 ‘丙 후보자가 丁과 공모하여 주가조작 및 횡령을 하였다는 사실’ 등이 허위임이 증명되었고, 피고인의 丙 후보자에 대한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우에 해당되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[6] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄가 성립하는 경우에는 그 행위가 공공의 이익을 위한 것이라고 하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.

12. 22. 선고 2011도9721 판결 〔자본시장과금융투자업에관한법률위반⋅ 사기〕207

[1] 공동정범에서 공모관계의 성립 요건 및 피고인이 공모의 점을 부인하는 경우, 증명 방법

[2] 피고인이 甲 등과 공모하여 이른바 딱지어음을 대량 발행한 후 일정한 가격으로 시중에 유통시켰는데, 乙 등이 그 중 일부를 취득하여 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 교부하여 어음할인금을 편취하거나 채무이행의 유예를 받은 사안에서, 피고인 등 딱지어음 발행인들과 乙 등 딱지어음 취득자들 사이에 사기 범행에 관하여 공모관계가 성립되었다는 이유로, 피고인에게 사기죄의 공동정범을 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다.

[2] 피고인이 甲 등과 공모하여 실제 영업활동을 하지 않는 회사들을 인수하여 회사 명의로 은행 당좌계좌를 개설하고 다량의 어음 용지를 확보한 다음 지급기일에 부도가 예정되어 있어 결제될 가능성이 없는 이른바 딱지어음을 대량 발행한 후 일정한 가격으로 시중에 유통시켰는데, 乙 등이 그 중 일부를 취득하여 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 어음할인을 의뢰하거나 채무이행을 유예하는 대가로 교부하여 어음할인금을 편취하거나 채무이행의 유예를 받은 사안에서, 딱지어음 발행 후 피해자들에 이르기까지의 유통경로 중 어음할인금 편취 또는 재산상 이익 취득과 관련된 주요 부분, 즉 乙 등이 딱지어음임을 알면서도 취득하여 마치 정상적으로 발행된 어음인 것처럼 피해자들에게 교부하게 된 경위나 과정이 밝혀져 있고, 해당 어음의 유통과정에서 최후소지인인 피해자들 외에는 해당 어음이 딱지어음이라는 점을 알지 못하여 피해를 입은 사람이 달리 나타나지 아니한 사정 등에 비추어, 피고인 등은 乙 등이 사기 범행을 실현하리라는 점을 인식하면서도 이를 용인하며 부도가 예정된 딱지어음을 조직적으로 대량 발행하고 시중에 유통시킴으로써 乙 등 딱지어음 취득자들과 사이에 그들의 사기 범행에 관하여 직접 또는 중간 판매상 등을 통하여 적어도 순차적⋅암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립되었다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 사기죄의 공동정범을 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

12. 22. 선고 2011도12041 판결 〔자본시장과금융투자업에관한법률위반 ⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)⋅주식회사의외부감사에관한법률위반 ⋅업무상횡령⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)⋅특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(증재등)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)⋅특정경 제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)⋅배임수재〕211

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 법인의 대표자 등이 법인의 기관으로서 같은 법 제443조에서 정한 위반행위를 한 경우, 위반행위로 법인이 얻은 이익이 법인 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함되는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사의 실질적 경영자와 대표이사인 피고인들이 공모하여 甲 회사가 실시할 예정인 유상증자 관련 증권신고서 등을 작성하면서 실제와 다른 자금 사용 계획을 기재하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄가 인정된 사안에서, 증권신고서 등의 거짓 기재로 피고인들이 얻은 이익에는 甲 회사가 유상증자로 납입받은 대금도 포함된다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 형법 제52조 제1항에서 말하는 ‘자수’(自首)의 의미 및 자수감경을 하지 아니하거나 자수감경 주장에 대하여 판단하지 아니한 원심의 조치가 위법한지 여부(소극)

[4] 피고인이 금융기관 직원인 자신의 업무와 관련하여 금품을 수수하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재)죄로 기소된 사안에서, 피고인이 수사기관에 두 번째 출석하여 조사를 받으면서 비로소 범행을 자백한 행위를 ‘자수’라고 할 수 없고, 설령 자수하였다 하더라도 자수의 착오 주장에 대하여 판단하지 아니한 원심의 조치가 위법하다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다.

[2] 코스닥 상장법인 甲 주식회사의 실질적 경영자와 대표이사인 피고인들이 공모하여 甲 회사가 실시할 예정인 유상증자 관련 증권신고서 및 투자설명서를 작성하면서 유상증자를 통하여 조달할 자금의 사용계획에 관하여 자금의 실제 사용계획과는 다른 계획을 기재하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄가 인정된 사안에서, 증권신고서 등의 거짓 기재로 피고인들이 얻은 이익에는 甲 회사가 유상증자로 납입받은 대금도 포함된다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 형법 제52조 제1항에서 말하는 ‘자수’란 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시이므로, 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 아니하고, 나아가 자수는 범인이 수사기관에 의사표시를 함으로써 성립하는 것이므로 내심적 의사만으로는 부족하고 외부로 표시되어야 이를 인정할 수 있는 것이다. 또한 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

[4] 피고인이 금융기관 직원인 자신의 업무와 관련하여 금품을 수수하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재)죄로 기소된 사안에서, 피고인이 수사기관에 자진 출석하여 처음 조사를 받으면서는 돈을 차용하였을 뿐이라며 범죄사실을 부인하다가 제2회 조사를 받으면서 비로소 업무와 관련하여 돈을 수수하였다고 자백한 행위를 자수라고 할 수 없고, 설령 자수하였다고 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수의 착오 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다고 한 사례.

12. 22. 선고 2011도12927 판결 〔해상강도살인미수⋅강도살인미수⋅해 상강도상해⋅강도상해⋅특수공무집행방해치상⋅선박및해상구조물에대한위해행위의처 벌등에관한법률위반〕221

[1] 토지관할을 규정한 형사소송법 제4조 제1항에서 ‘현재지’의 의미 및 ‘적법한 강제에 의한 현재지’도 이에 해당하는지 여부(적극)

[2] 형사소송법 제213조 제1항에서 ‘즉시’의 의미 및 검사 또는 사법경찰관리 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우, 구속영장 청구기간인 48시간의 기산점(=검사 등이 현행범인을 인도받은 때)

[3] 소말리아 해적인 피고인들 등이 공해상에서 대한민국 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도 등 범행을 저질렀다는 내용으로 국군 청해부대에 의해 체포⋅이송되어 국내 수사기관에 인도된 후 구속⋅기소된 사안에서, 피고인들은 적법한 체포, 즉시 인도 및 적법한 구속에 의하여 공소제기 당시 국내에 구금되어 있어 현재지인 국내법원에 토지관할이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 소말리아 해적인 피고인들 등이 공모하여 공해상에서 대한민국 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도 등 범행을 저질렀다는 내용으로 국내법원에 기소된 사안에서, 피고인 甲이 선장 乙을 살해할 의도로 乙에게 총격을 가하여 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으나, 나머지 피고인들로서는 피고인 甲이 乙을 살해하려고 할 것이라는 점까지 예상할 수는 없었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제4조 제1항은 “토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다”라고 정하고, 여기서 ‘현재지’라고 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다.

[2] 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관리(이하 ‘검사 등’이라고 한다) 아닌 이가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 한다(형사소송법 제213조 제1항). 여기서 ‘즉시’라고 함은 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다. 또한 검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항). 위와 같이 체포된 현행범인에 대하여 일정 시간 내에 구속영장 청구 여부를 결정하도록 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하도록 한 것은 영장에 의하지 아니한 체포 상태가 부당하게 장기화되어서는 안 된다는 인권보호의 요청과 함께 수사기관에서 구속영장 청구 여부를 결정하기 위한 합리적이고 충분한 시간을 보장해 주려는 데에도 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 따라서 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다.

[3] 소말리아 해적인 피고인들 등이 아라비아해 인근 공해상에서 대한민국 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도 등 범행을 저질렀다는 내용으로 국군 청해부대에 의해 체포⋅이송되어 국내 수사기관에 인도된 후 구속⋅기소된 사안에서, 청해부대 소속 군인들이 피고인들을 현행범인으로 체포한 것은 검사 등이 아닌 이에 의한 현행범인 체포에 해당하고, 피고인들 체포 이후 국내로 이송하는 데에 약 9일이 소요된 것은 공간적⋅물리적 제약상 불가피한 것으로 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우로 볼 수 없으며, 경찰관들이 피고인들의 신병을 인수한 때로부터 48시간 이내에 청구하여 발부된 구속영장에 의하여 피고인들이 구속되었으므로, 피고인들은 적법한 체포, 즉시 인도 및 적법한 구속에 의하여 공소제기 당시 국내에 구금되어 있다 할 것이어서 현재지인 국내법원에 토지관할이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 소말리아 해적인 피고인들 등이 공모하여 아라비아해 인근 공해상에서 대한민국 해운회사가 운항 중인 선박 ‘삼호주얼리호’를 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도 등 범행을 저질렀다는 내용으로 국내법원에 기소된 사안에서, 피고인 甲이 선장 乙을 살해할 의도로 乙에게 총격을 가하여 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다고 본 다음, 이 사건 해적들의 공모내용은 선박 납치, 소말리아로의 운항 강제, 석방대가 요구 등 본래 목적의 달성에 차질이 생기는 상황이 발생한 때에는 인질 등을 살상하여서라도 본래 목적을 달성하려는 것에 있을 뿐, 본래 목적 달성이 무산되고 자신들의 생존 여부도 장담할 수 없는 상황에서 보복하기 위하여 그 원인을 제공한 이를 살해하는 것까지 공모한 것으로는 볼 수 없고, 당시 피고인 甲을 제외한 나머지 해적들은 두목의 지시에 따라 무기를 조타실 밖으로 버리고 조타실 내에서 몸을 숙여 총알을 피하거나 선실로 내려가 피신함으로써 저항을 포기하였고, 이로써 해적행위에 관한 공모관계는 실질적으로 종료하였으므로, 그 이후 자신의 생존을 위하여 피신하여 있던 나머지 피고인들로서는 피고인 甲이 乙에게 총격을 가하여 살해하려고 할 것이라는 점까지 예상할 수는 없었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

12. 27. 선고 2011도13285 판결 〔공직선거법위반〕228

[1] 공직선거법상 금지되는 ‘단체의 선거운동’의 의미

[2] 인터넷 포털사이트에 개설된 카페로서 특정 정치인에 대한 지지활동을 하는 모임의 대표자인 피고인이 국회의원 재보궐선거와 관련하여 특정 후보를 낙선시킬 목적으로 공직선거법상 금지되는 ‘단체의 선거운동’을 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 회원들과 공모하거나 회원들에게 지시하여 단체의 명의 또는 대표 명의로 선거운동을 하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 ‘단체의 선거운동’이란 단체, 그 대표자와 임직원 또는 구성원이 단체의 명의 또는 대표 명의를 직접 명시하거나 직접 명시하지 않아도 일반 선거인들이 단체의 명의 또는 대표 명의로 선거운동을 한다고 쉽게 인식할 수 있는 방법으로 선거운동을 하는 것을 의미한다.

[2] 인터넷 포털사이트에 개설된 카페로서 특정 정당 전(前) 대표에 대한 지지활동을 하는 ‘박근혜를 사랑하는 모임’(이하 ‘박사모’라고 한다)의 대표자인 피고인이 국회의원 재보궐선거와 관련하여 특정 후보를 낙선시킬 목적으로 공직선거법상 금지되는 ‘단체의 선거운동’을 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인을 비롯한 모임의 일부 회원들이 해당 선거구 내 시장, 지하철역 일대 상가와 점포를 방문하여 투표 참여를 독려하는 어깨띠를 착용하고 특정 후보를 낙선시켜야 한다는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, ‘박사모’ 중앙본부는 선거와 관련하여 특정 후보 낙선운동을 전개하려다가 선거관리위원회로부터 법에 저촉된다는 답변을 듣고 미리 행사를 취소하였고, 그럼에도 일부 회원들이 지방에서 상경하자 피고인이 그들에게 ‘박사모’ 구호를 외치거나 낙선운동 및 불법행위를 하지 말라는 취지의 말을 하였던 점, 당시의 제반 정황상 회원들이 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 대표 명의를 표시하였다고 보기 어렵고, 당시 일반 선거인들 입장에서 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 대표 명의를 인식할 수 있는 어떤 표지가 있었다고도 볼 수 없는 점 등을 종합할 때 피고인이 회원들과 공모하거나 회원들에게 지시하여 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 대표 명의로 선거운동을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.