판례공보요약본2011.09.01.(377호)

LR.A

13년 ago

민 사

7. 14. 선고 2009다12528 판결 〔손해배상(기)〕1585

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 ‘영업비밀’ 요건의 구체적 의미

[2] 甲 주식회사 해외영업팀장 乙이 甲 회사에서 퇴직한 후 甲 회사와 전략적 사업제휴계약을 체결한 모바일 게임 개발업체인 丙 주식회사에 입사하면서 담당업무에 사용할 목적으로 甲 회사 재직 중 사용하던 업무용 컴퓨터에 저장된 문서들을 복사하여 가져간 사안에서, 문서들 중 일부가 경제적 유용성과 비밀관리성이 인정되어 甲 회사의 영업비밀에 해당한다고 한 사례

[3] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 전단에서 말하는 ‘부정한 수단’의 의미 및 영업비밀을 부정취득한 자가 취득한 영업비밀을 실제 사용하지 않더라도 영업비밀 보유자에게 손해를 입힌다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[4] 甲 주식회사 해외영업팀장 乙이 甲 회사에서 퇴직한 후 甲 회사와 전략적 사업제휴계약을 체결한 丙 주식회사에 입사하여 담당업무에 사용할 목적으로 甲 회사의 영업비밀문서들을 복사하여 가져간 사안에서, 이는 영업비밀 침해행위에 해당하고, 이러한 乙의 영업비밀 부정취득행위가 있는 이상 乙은 영업비밀 보유자인 甲 회사의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입혔다고 한 사례

[5] 甲 주식회사 해외영업팀장 乙이 甲 회사에서 퇴직한 후 甲 회사와 전략적 사업제휴계약을 체결한 丙 주식회사에 입사하면서 甲 회사의 영업비밀문서들을 복사하여 丙 회사가 지급한 노트북 컴퓨터에 저장⋅보관한 사안에서, 이러한 사정만으로 丙 회사 대표이사 등이 乙의 영업비밀 침해행위에 관하여 공모하였다거나 영업비밀문서들을 취득⋅사용하였다고 단정하기 어렵고, 丙 회사의 사용자책임도 인정하기 어렵다고 한 사례

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인데, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 정보 보유자가 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 또는 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 정보가 비밀로 유지⋅관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다.

[2] 제휴업체들이 개발한 모바일 콘텐츠, 모바일 게임 등을 해외로 판매하는 사업을 영위하는 甲 주식회사의 해외영업팀장 乙이 甲 회사에서 퇴직한 후 甲 회사와 전략적 제휴관계에 있는 모바일 게임 개발업체인 丙 주식회사에 입사하면서 담당업무에 사용할 목적으로 甲 회사 재직 중 사용하던 업무용 컴퓨터에 저장된 문서들을 복사하여 가져간 사안에서, 문서들 중 일부가 경제적 유용성과 비밀관리성이 인정되어 甲 회사의 영업비밀에 해당함에도, 문서들 전부가 甲 회사의 영업비밀에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 (가)목 전단에서 말하는 ‘부정한 수단’은 절취⋅기망⋅협박 등 형법상 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라 비밀유지의무 위반 또는 그 위반의 유인 등 건전한 거래질서의 유지 내지 공정한 경쟁의 이념에 비추어 위에 열거된 행위에 준하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 일체의 행위나 수단을 말한다. 또한 영업비밀을 부정취득한 자는 취득한 영업비밀을 실제 사용하였는지에 관계없이 부정취득행위 그 자체만으로 영업비밀의 경제적 가치를 손상시킴으로써 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌다고 보아야 한다.

[4] 제휴업체들이 개발한 모바일 콘텐츠, 모바일 게임 등을 해외에 판매하는 사업을 영위하는 甲 주식회사 해외영업팀장 乙이 甲 회사에서 퇴직한 후 자신이 근무하던 사무실에서 甲 회사와 전략적 사업제휴계약을 체결한 丙 주식회사에 입사하여 담당업무에 사용할 목적으로 甲 회사의 영업비밀문서들을 복사하여 가져간 사안에서, 이는 영업비밀 침해행위에 해당하고, 이러한 乙의 영업비밀 부정취득행위가 있는 이상 乙은 영업비밀 보유자인 甲 회사의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입혔다고 보아야 함에도, 위 영업비밀문서들이 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에서 정한 ‘영업비밀’에 해당하지 않고, 甲 회사의 영업상 이익이 침해되었다는 점을 인정하기 어렵다고 본 원심판단에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

[5] 제휴업체들이 개발한 모바일 콘텐츠 등을 해외에 판매하는 사업을 영위하는 甲 주식회사 해외영업팀장 乙이 甲 회사에서 퇴직한 후 甲 회사와 전략적 사업제휴계약을 체결한 丙 주식회사에 입사하면서 甲 회사의 영업비밀문서들을 복사하여 丙 회사가 지급한 노트북 컴퓨터에 저장⋅보관한 사안에서, 이러한 사정만으로 丙 회사 대표이사와 기획이사가 乙의 영업비밀 침해행위에 관하여 공모하였다거나 영업비밀문서들을 취득⋅사용하였다고 단정하기 어렵고, 乙의 영업비밀 침해행위가 丙 회사의 사무집행에 관하여 이루어진 것으로 볼 수도 없으므로 丙 회사의 사용자책임도 인정하기 어렵다고 한 사례.

7. 14. 선고 2009다49469 판결 〔공탁금출급권자확인〕1590

[1] 채권양도승낙의 효력이 문제된 사안에서, 채무자가 채권양도인에게 수개의 채무를 부담하고 있었음에도 승낙서에는 양도된 채권의 표시나 금액에 관한 기재가 없으므로 승낙 대상인 채권이 특정되지 않았다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 지명채권양도의 대항요건으로 민법 제450조 제2항에서 정한 ‘확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙’의 의미와 취지 및 ‘확정일자’의 개념

[3] 채무자인 한국토지공사의 지사장이 작성한 채권양도 승낙서의 승낙일자란에 연월의 기재만 있고 구체적인 날짜는 공란인 사안에서, 위 승낙서는 민법 제450조 제2항에 정한 ‘확정일자 있는 증서’에 해당한다고 한 사례

[1] 채무자의 채권양도승낙의 효력이 문제가 된 사안에서, 채무자가 채권양도인에게 甲 토지에 관한 장래 분양대금반환채무 외에 乙 토지에 관한 장래 분양대금반환채무도 부담하고 있었음에도 승낙서에는 양도된 채권의 표시나 금액에 관하여 아무런 기재가 없는 점 등에 비추어 위 채권양도승낙에는 승낙 대상인 채권이 특정되지 않았다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 지명채권의 양수인과 양립할 수 없는 지위에 있는 제3자가 존재하는 경우에, 만일 제3자가 그러한 지위를 취득하기 전에 채권양수인이 민법 제450조 제2항에서 정한 ‘확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙’이라는 대항요건 모두를 먼저 구비하였다면 채권양수인은 채권양도를 제3자에게 대항할 수 있는데, 여기서 ‘확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙’은 통지나 승낙행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하여야 한다는 것을 의미한다. 민법이 이처럼 ‘확정일자 있는 증서에 의한’ 통지나 승낙을 갖추도록 하고 있는 취지는 채권의 양도인, 양수인 및 채무자가 통모하여 통지일 또는 승낙일을 소급함으로써 제3자의 권리를 침해하는 것을 방지하기 위한 것이다. 한편 ‘확정일자’는 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제3조 등 법령에 의하여 확정일자로 인정되는 일자를 말하는 것이고, 위 부칙 제3조 제4항은 ‘공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자’를 확정일자로 한다고 규정하고 있다.

[3] 甲이 한국토지공사와 분양계약을 체결한 乙에게 분양중도금을 대출하면서 대출금채권의 담보를 위하여 장차 분양계약이 해제되는 경우 乙이 한국토지공사에게서 돌려받게 될 분양대금반환채권 중 일부를 乙한테서 양수하는 내용의 채권양도계약을 체결하였고, 분양대금반환채권의 채무자인 한국토지공사 지사장이 위 채권양도계약으로 양도된 채권 중 일부에 관하여 채권양도를 승낙하는 취지의 승낙서를 작성하였는데, 승낙서의 승낙일자란에 연월의 기재만 있고 구체적인 날짜는 공란인 채 “2004년 8월 일”로 기재되어 있는 사안에서, 한국토지공사 지사장의 명의로 작성한 위 승낙서에 기재된 승낙일자는 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제3조 제4항에서 정한 ‘공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자’에 해당하므로 이를 확정일자로 보아야 하고, 구체적인 날짜가 공란이라 하더라도 당사자가 그 일자를 당해 연월 이전으로 임의로 소급시키는 것이 원칙적으로 불가능하므로 그와 같은 승낙일자의 기재만으로도 채무자 등의 통모에 의한 승낙일자 소급을 방지하고자 하는 취지를 상당 부분 달성할 수 있는 점, 한국토지공사의 문서작성대장에 의하여 구체적인 날짜를 특정할 수 있는 경우에는 통상의 확정일자 일반과 마찬가지로 취급할 수 있는 점, 구체적인 날짜를 특정할 수 없는 경우에도 늦어도 당해 연월의 말일에는 확정일자가 구비된 것으로 볼 수 있어 법률관계가 불확실해질 우려는 없는 점 등의 사정을 종합하면, 위 승낙일자는 확정일자로서 효력이 있다고 보아야 하므로, 위 승낙서는 민법 제450조 제2항에서 정한 ‘확정일자 있는 증서’에 해당한다고 한 사례.

7. 14. 선고 2009다65416 판결 〔손해배상(의)〕1594

[1] 의사가 의료행위를 할 때 취하여야 할 주의의무의 정도 및 기준

[2] 甲 대학병원에서 환자 乙에 대한 유방 조직검사를 시행하여 암의 확정 진단을 하였는데, 乙이 丙 대학병원에 전원(轉院)하면서 甲 병원의 조직검사 결과를 기재한 조직검사 결과지를 제출하여 丙 병원에서 유방절제술을 받았으나, 종양조직검사 결과 암세포가 검출되지 않았고 암세포 검출 여부를 재확인하는 과정에서 甲 병원 병리과 의료진이 조직검사 슬라이드를 만들면서 다른 환자의 조직검체에 乙의 라벨을 부착한 것이 밝혀진 사안에서, 丙 병원의 의사에게 새로이 조직을 채취하여 재검사 등을 한 이후에 유방절제술을 시행할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다고 한 사례

[1] 의사가 진찰⋅치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명⋅신체⋅건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다.

[2] 甲 대학병원에서 환자 乙에 대한 유방 조직검사를 시행하여 암의 확정 진단을 하였는데, 乙이 丙 대학병원에 전원(轉院)하면서 甲 병원의 조직검사 결과를 기재한 조직검사 결과지를 제출하여 丙 대학병원에서 유방절제술을 받았으나, 종양조직검사 결과 암세포가 검출되지 않았고 이에 甲 병원에서 乙의 조직검사 슬라이드 등을 각 대출받아 암세포 검출 여부를 재확인하는 과정에서 甲 병원 병리과 의료진이 조직검사 슬라이드를 만들면서 다른 환자의 조직검체에 乙의 라벨을 부착한 것이 밝혀진 사안에서, 丙 병원의 의사에게 甲 병원의 조직검사 슬라이드 제작 과정에서 조직검체가 뒤바뀔 가능성 등 매우 이례적인 상황에 대비하여 乙로부터 새로이 조직을 채취하여 재검사를 실시하거나 甲 병원에서 파라핀 블록을 대출받아 조직검사 슬라이드를 다시 만들어 재검사를 시행한 이후에 유방절제술을 시행할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다고 한 사례.

7. 14. 선고 2009다97628 판결 〔손해배상(기)〕1598

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 전단에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 정비기반시설의 의미

[2] 재건축주택조합이 도시 및 주거환경정비법 시행 전에 구 주택건설촉진법에 따라 재건축사업의 사업계획승인을 받은 사안에서, 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 전단에 의하여 지방자치단체에 무상으로 귀속될 ‘정비기반시설’은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시관리계획 결정에 의하여 새로이 설치된 기반시설에 한한다고 하면서, 보행녹도만 조성된 채 기부채납되지 않은 공공보도에 대하여는 도시관리계획 결정이 있었다고 볼 수 없으므로, 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단에 의하여 조합에 무상으로 양도되는 지방자치단체 소유 정비기반시설 범위에서 위 공공보도 설치비용에 상당하는 부분은 제외하여야 한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 구 주택건설촉진법상 사업계획승인을 얻고자 하는 자가 사업지구 안에 새로이 설치하는 공공시설의 귀속에 관한 사항을 기재한 서류를 관계 행정청에 제출하여 사업계획승인을 얻은 경우, 그 효력

[4] 도시 및 주거환경정비법 시행 하루 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인을 얻은 재건축조합이 사업계획승인 신청 당시 새로이 설치하는 공공보도를 지방자치단체에 귀속될 공공시설이라고 특정하지 않은 사안에서, 위 공공보도에 대하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 기반시설에 관한 도시관리계획 결정이 있는 것으로 의제할 수 없다고 한 사례

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항은 “정비사업시행자로서 시장⋅군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”고 규정하고 있으므로, 위 규정 전단에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 정비기반시설은 ‘정비사업의 시행’으로 인해 새로이 설치된 것이어야 한다. 그런데 도시정비법 제28조 제1항, 제30조 제2호에 의하면 정비사업을 시행하고자 하는 경우 사업시행인가를 받기 위한 사업시행계획서에는 정비기반시설 설치계획이 포함되어야 하고, 그 설치계획은 도시정비법상 정비계획에 따라야 하며, 도시정비법상 정비계획은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 (다)목, (라)목 그리고 같은 조 제11호에 의하면 국토계획법상 기반시설의 설치⋅정비 또는 개량에 관한 계획과 함께 국토계획법상 도시관리계획에 해당하므로, 도시정비법 제65조 제2항 전단에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 ‘정비기반시설’은 도시정비법이 시행되기 전에 다른 법에 근거하여 사업계획승인을 받은 경우에는 국토계획법에 의한 도시관리계획에 따라 기반시설로 결정되어 설치된 시설을, 도시정비법에 근거하여 사업시행인가를 받은 경우에는 도시정비법상 정비계획에 따라 정비기반시설로 결정되어 새로이 설치된 시설을 의미한다고 보아야 한다.

[2] 재건축주택조합이 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 시행되기 전에 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6919호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 따라 재건축사업의 사업계획승인을 받은 사안에서, 도시정비법 제65조 제2항 전단에 의하여 지방자치단체에 무상으로 귀속될 ‘정비기반시설’은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 도시관리계획 결정에 의하여 새로이 설치된 기반시설에 한한다고 하면서, 보행녹도만 조성된 채 기부채납되지 않은 공공보도에 대하여 도시계획위원회의 심의의결, 조합의 사업계획승인 고시가 있었다는 것만으로는 국토계획법상 도시관리계획 결정이 있었다고 볼 수 없으므로, 도시정비법 제65조 제2항 후단에 의하여 사업시행자인 조합에 무상으로 양도되는 지방자치단체 소유 정비기반시설 범위에서 공공보도 설치비용에 상당하는 부분은 제외하여야 한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6919호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다) 제33조 제1항, 제4항 제1호, 제12호, 제8항, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제2항 제6호, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조 제2항에 의하면, 주촉법에 따라 사업계획승인을 얻은 자가 사업지구 안에 새로이 공공시설을 설치하는 경우 그 공공시설은 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되므로, 이러한 사업계획승인을 얻고자 하는 자는 관계 행정청에 공공시설의 귀속에 관한 사항을 기재한 서류를 제출하여야 하며, 사업계획승인을 얻으면 기반시설에 한하여 국토계획법상 도시관리계획 결정이 있는 것으로 간주되거나 사도법 제4조에 의한 사도개설허가가 있는 것으로 간주된다.

[4] 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 도시 및 주거환경정비법 시행 하루 전에 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6919호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 따라 사업계획승인을 얻은 재건축조합이 사업계획승인 신청 당시 새로이 설치하는 공공보도를 지방자치단체에 귀속될 공공시설이라고 특정하지 않은 사안에서, 승인된 사업계획을 보면 위 공공보도는 여전히 조합의 재건축 사업부지에 포함되어 있으면서도 일반의 통행에 제공될 사실상 사도로 조성될 예정이었음을 알 수 있으므로, 위 공공보도에 대하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것)상 기반시설에 관한 도시관리계획 결정이 있는 것으로 간주될 수 없다고 한 사례.

7. 14. 선고 2010다103451 판결 〔손해배상(기)〕1603

[1] 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되나 액수에 관한 당사자의 증명이 미흡한 경우 법원이 취하여야 할 조치

[2] 甲 회사의 채권금융기관들로 구성된 채권금융기관협의회가 해체 후 ‘출자전환주식 공동관리협의회’를 구성하기로 결의하면서, 채권금융기관이 보유한 출자전환주식 중 매각이 금지되어 있는 주식은 약정에 따라 위 공동관리협의회 결의로 공동 매각하는 경우 외에는 매각을 제한하기로 하였으나, 위 공동관리협의회 주관기관인 乙 은행이 소속 채권금융기관이 보유하고 있는 출자전환주식 중 일부를 매각하기로 하는 내용의 부의안건에 대한 서면결의가 부결되었음에도 丙 조합의 매각위임 취지에 반하여 그 주식을 매각한 사안에서, 적극적으로 석명권을 행사하여 주식의 정당한 시가에 관한 입증을 촉구하는 등의 조치에 전혀 나아가지 아니한 채 손해액에 관한 입증이 부족하다고 보아 丙 조합의 청구를 배척한 원심판단에 불법행위로 인한 손해액의 심리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리․판단하여야 한다.

[2] 甲 회사의 채권금융기관들로 구성된 채권금융기관협의회가 해체 후 ‘출자전환주식 공동관리협의회’(이하 ‘주식관리협의회’라 한다)를 구성하기로 결의하면서, 채권금융기관이 보유한 출자전환주식 중 매각이 금지되어 있는 주식은 약정에 따라 주식관리협의회 결의로 공동 매각하는 경우 외에는 매각을 제한하기로 하였으나, 주식관리협의회 주관기관인 乙 은행이 丙 조합 소유의 주식을 포함한 소속 채권금융기관이 보유하고 있는 출자전환주식 중 일부를 매각하기로 하는 주식관리협의회 부의안건에 대한 서면결의가 부결되었음에도 丙 조합의 매각위임 취지에 반하여 그 주식을 매각한 사안에서, 乙 은행의 불법행위로 인하여 丙 조합에 손해가 발생한 사실이 인정되는 이상 법원은 그 손해액을 심리⋅판단하여야 하고, 만약 乙 은행의 불법행위 당시 주식의 정당한 시가를 제대로 입증하지 못하여 손해액을 산정하지 못하고 있다면 원심으로서는 丙 조합에 적극적으로 석명권을 행사하여 주식의 정당한 시가에 관한 입증을 촉구하거나 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리⋅판단하였어야 한다고 하며, 그와 같은 조치에 전혀 나아가지 아니한 채 乙 은행의 불법행위로 인한 손해액에 관한 입증이 부족하다고 보아 丙 조합의 청구를 배척한 원심판단에 불법행위로 인한 손해액의 심리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

7. 14. 선고 2010다107064 판결 〔소유권이전등기등〕1607

[1] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐져, 선행 보존등기로부터 소유권이전등기를 한 소유자의 상속인이 후행 보존등기나 그에 기하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 경우, 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(소극)

[2] 원고의 피상속인이 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기나 후속등기는 무효라는 이유로 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 상속회복청구의 소에 해당한다는 이유로 패소 판결이 확정된 경우, 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라는 이유로 말소등기를 구하는 원고의 후소가 전소의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)

[3] 무효인 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람의 점유취득시효가 완성된 경우, 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하여 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 등기의 말소를 구하는 것이 실체적 권리 없는 말소청구에 해당하는지 여부(소극)

[1] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 실체관계에 부합하는지를 가릴 것 없이 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이므로, 선행 보존등기로부터 소유권이전등기를 한 소유자의 상속인이 후행 보존등기나 그에 기하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등의 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 소는, 후행 보존등기로부터 이루어진 소유권이전등기가 참칭상속인에 의한 것이어서 무효이고 따라서 후속등기도 무효임을 이유로 하는 것이 아니라 후행 보존등기 자체가 무효임을 이유로 하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다.

[2] 원고의 피상속인이 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효임을 주장하지 않고, 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기의 명의인은 진정한 상속인이 아니므로 그 소유권이전등기는 무효이고 그에 이어 이루어진 소유권이전등기도 무효라고 주장하여 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하고 제척기간이 경과하였다는 이유로 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라는 이유로 말소등기를 구하는 원고의 후소는 패소 판결이 확정된 전소와 청구원인을 달리하는 것이어서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다.

[3] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 선행 보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 후행 보존등기는 실체관계에 부합하는지에 관계없이 무효라는 법리는 후행 보존등기 또는 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 선행 보존등기가 원인무효가 아니어서 후행 보존등기가 무효인 경우 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온⋅공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 후행 보존등기나 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 될 수 없고, 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하여 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 등기의 말소를 구하는 것이 실체적 권리 없는 말소청구에 해당한다고 볼 수 없다.

7. 14. 선고 2011다12194 판결 〔물품대금〕1612

구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 따라 도급인이 부담하는 하도급대금 직접지급의무의 범위

구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 및 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22297호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법 시행령’이라 한다)의 입법 취지를 고려하면 특별한 사정이 없는 한 도급인은 구 하도급법 시행령 제4조 제3항에 따라 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접지급의무를 부담하되, 구 하도급법 제14조 제4항에 따라 하수급인의 하도급대금에서 도급인이 수급인에게 이미 지급한 도급대금 중 당해 하수급인의 하도급대금에 해당하는 부분을 공제한 금액에 대하여 직접지급의무를 부담한다.

7. 14. 선고 2011다19737 판결 〔소유권이전등기〕1615

[1] 시효중단 사유로서 재판상 청구에 소멸시효 대상인 권리가 발생한 기본적 법률관계를 기초로 하여 소의 형식으로 주장하는 경우가 포함되는지 여부(한정 적극)

[2] 소유권이전등기청구권이 발생한 기본적 법률관계에 해당하는 매매계약을 기초로 하여 건축주명의변경을 구하는 소가 소유권이전등기청구권의 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 포함된다고 한 사례

[1] 시효제도의 존재이유는 영속된 사실 상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단 사유가 되는데, 이러한 시효중단 사유로서 재판상 청구에는 소멸시효 대상인 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 권리가 발생한 기본적 법률관계를 기초로 하여 소의 형식으로 주장하는 경우에도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 이에 포함된다고 보아야 하고, 시효중단 사유인 재판상 청구를 기판력이 미치는 범위와 일치하여 고찰할 필요는 없다.

[2] 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간 만료 전에 매매계약을 원인으로 건축주명의변경을 구하는 소를 제기한 사안에서, 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 시효중단 사유인 재판상 청구는 권리자가 소송이라는 형식을 통하여 권리를 주장하면 족하고 반드시 그 권리가 소송물이 되어 기판력이 발생할 것을 요하지 않으므로, 소유권이전등기청구권이 발생한 기본적 법률관계에 해당하는 매매계약을 기초로 하여 건축주명의변경을 구하는 소도 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 포함된다고 한 사례.

7. 14. 선고 2011다21143 판결 〔손해배상및공제금〕1618

[1] 중개보조원의 고의에 의한 불법행위로 피해자에게 손해배상책임을 부담하는 중개업자가 과실상계를 주장하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극)

[2] 건물주에게서 임대차계약 체결, 보증금 수령 등 건물 관리 업무 일체를 위임받은 공인중개사 중개보조원이 임대차계약 체결 후 보증금을 건물주에게 지급하지 않고 횡령을 하자 건물주가 공인중개사와 공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 건물주가 횡령행위를 방치한 사정이 보임에도 이를 손해배상책임의 존부와 범위에 관한 심리․판단에 전혀 참작하지 않은 원심판단에 과실상계 내지 손해배상책임 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상책임 및 그 금액을 정하면서 이를 참작하여야 한다.

[2] 건물주에게서 임대차계약 체결, 보증금 수령 등 건물 관리 업무 일체를 위임받은 공인중개사 중개보조원이 임대차계약 체결 후 보증금을 건물주에게 지급하지 않고 횡령을 하자 건물주가 공인중개사와 공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 중개보조원이 수년에 걸쳐 횡령행위를 하면서 장기간 월세도 제대로 입금하지 않고 있는 상황이었음에도 건물주가 임차인에게 계약 내용을 전혀 확인하지 않은 채 중개보조인의 말만 믿고 그에게 계속하여 임대차계약의 진행 일체를 일임하면서 횡령행위를 방치한 사정이 보이고, 그러한 사정은 손해 발생 및 확대에 영향을 주었다고 보아야 하며, 공인중개사나 협회가 건물주의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 것으로는 보이지 않으므로, 위 사정을 손해배상책임의 존부와 범위를 심리⋅판단하면서 참작하였어야 함에도 이를 전혀 참작하지 않은 원심판단에 과실상계 내지 손해배상책임 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 14. 선고 2011다23149 판결 〔임금등〕1621

[1] 연월차유급휴가를 토요휴무제로 대체하기 위해서는 반드시 근로자대표의 서면결의가 필요한지 여부(적극)

[2] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위 및 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지에 관한 판단 기준

[3] 甲 자동차 판매회사가 영업사원들에게 매월 자동차 판매수량에 따른 일정 비율의 인센티브(성과급)를 지급한 것이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지가 문제된 사안에서, 위 인센티브는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제60조는 “사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 제57조의 규정에 의한 월차유급휴가일 또는 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”고 규정하고 있는데, 위 법률 규정의 입법 취지에 비추어 볼 때 연월차유급휴가를 토요일 휴무로 대체하기 위해서는 반드시 근로자대표의 서면합의를 통해서만 가능하다.

[2] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적⋅정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단할 때에는 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 금품의 지급이 단체협약⋅취업규칙⋅근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.

[3] 甲 자동차 판매회사가 영업사원들에게 매월 자동차 판매수량에 따른 일정 비율의 인센티브(성과급)를 지급한 것이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지가 문제된 사안에서, 인센티브 지급규정이나 영업 프로모션 등으로 정한 지급기준과 지급시기에 따라 인센티브를 지급하여 왔고, 영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 甲 회사에 대하여 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있어 인센티브는 근로의 대가로 지급되는 것이며, 인센티브의 지급이 매월 정기적⋅계속적으로 이루어지고, 지급기준 등 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 甲 회사로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없을 것이며, 인센티브를 일률적으로 임금으로 보지 않을 경우 인센티브만으로 급여를 지급받기로 한 근로자는 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등에 비추어 위 인센티브는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 14. 선고 2011다28090 〔배당이의〕1624

[1] 가등기담보권 설정 후 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우, 피담보채권으로 추가, 확장한 부분이 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되는지 여부(소극)

[2] 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 채무자가 가등기권자와 피담보채권의 범위를 확장하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 그 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례

[1] 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나, 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 채무자 甲이 채권자 乙 명의로 차용금과 약정 이익금을 피담보채권으로 하는 가등기를 설정해 주었는데, 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 甲이 가등기권자인 乙과 위 차용금과 약정 이익금의 합계액을 원금으로 하고 그에 대하여 이자 또는 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 당시에 甲과 乙이 차용금과 약정 이익금 외에 장래 발생할 채무도 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다거나 차용금과 약정 이익금을 원본으로 하여 별도의 이자 약정을 하였다는 사정을 인정할 수 없으므로, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 위와 같이 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례.

7. 14. 선고 2011다31645 판결 〔채권양도절차이행등〕1627

[1] 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지를 판단하는 방법 및 이른바 ‘준위탁매매’의 경우에도 위와 같은 방법으로 판단하여야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화의 국내배급에 관하여 乙 주식회사와 체결한 국내배급대행계약이 준위탁매매계약의 성질을 갖는지가 문제된 사안에서, 乙 회사가 준위탁매매인의 지위에 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 위탁매매인이 위탁매매로 취득한 채권을 자신이 제3자에게 부담하는 채무를 담보하기 위해 양도한 경우, 그 효력

[4] 甲 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화에 관하여 甲 회사와 국내배급대행계약을 체결한 乙 주식회사가 극장운영자인 丙 주식회사와 영화상영계약을 체결한 후 丙 회사에 가지게 된 부금채권을 자신의 채권자인 丁에게 채권 담보를 위해 양도한 사안에서, 채권양도가 준위탁매매계약상 위탁자의 지위에 있는 甲 회사에 효력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 위탁매매란 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 한다. 그리고 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. 이는 자기 명의로써, 그러나 타인의 계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 이른바 준위탁매매(상법 제113조)에 있어서도 마찬가지이다.

[2] 甲 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화의 국내배급에 관하여 乙 주식회사와 체결한 국내배급대행계약이 준위탁매매계약의 성질을 갖는지가 문제된 사안에서, 배급대행계약서의 내용 등 여러 사정에 비추어 乙 회사는 위 배급대행계약에 따라 甲 회사의 계산에 의해 자신의 명의로 각 극장들과 영화상영계약을 체결하였다고 보아야 하므로, 乙 회사는 준위탁매매인의 지위에 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 위탁매매인이 그가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우에 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도한 것이고, 따라서 그 채권양도는 무권리자의 처분 일반에서와 마찬가지로 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다. 이는 채권양수인이 양도의 목적이 된 채권의 귀속 등에 대하여 선의였다거나 그 진정한 귀속을 알지 못하였다는 점에 관하여 과실이 없다는 것만으로 달라지지 아니한다.

[4] 甲 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화에 관하여 甲 회사와 국내배급대행계약을 체결한 乙 주식회사가 배급대행계약의 이행으로 극장운영자인 丙 주식회사와 영화상영계약을 체결하고 그 계약에 따라 丙 회사에 대하여 가지게 된 부금채권을 자신의 채권자인 丁에게 채권 담보를 위해 양도한 사안에서, 채권양도가 준위탁매매계약상 위탁자의 지위에 있는 甲 회사에 효력이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

7. 14.자 2011마364 결정 〔국토의계획및이용에관한법률위반이의〕1632

[1] 과태료 부과대상 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우, 법원이 취하여야 할 조치

[1] 질서위반행위규제법은 과태료의 부과대상인 질서위반행위에 대하여도 책임주의 원칙을 채택하여 제7조에서 “고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원으로서는 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 있는지를 따져보아야 한다.

[2] 주거용으로 토지거래허가를 받아 매수한 토지지분을 허가받은 목적대로 이용하지 않은 채 방치하였다는 이유로 과태료 처분을 받은 자가 토지거래허가를 받은 직후 주거용 건물을 신축하려고 하였으나 허가 당시 도로사용승낙을 하여 주었던 인근 토지 소유자가 태도를 바꿔 차량 출입을 방해함으로써 착공에 이르지 못하였을 뿐이므로 자신에게 책임이 없다고 주장한 사안에서, 이는 제3자의 방해로 토지를 이용할 수 없었을 뿐 의도적으로 허가 목적에 따른 이용을 회피한 것이 아니라는 취지로 질서위반행위규제법 제7조에 따라 고의나 과실을 부인하는 것으로 이해될 여지가 있음에도, 위 주장이 과태료 부과에 아무런 장애가 되지 않는다고 보아 이에 대한 심리와 판단에 나아가지 않은 채 위 주장을 배척한 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

가 사

7. 14. 선고 2009므2628, 2635 판결 〔이혼및위자료,재산분할⋅이혼등〕1634

[1] 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 재산분할의 대상이 되는지 여부(한정 적극)

[2] 甲이 乙과 혼인 후 丙 회사에 입사하여 28년간 근무하다가 이혼소송의 제1심 변론종결일 전 퇴사를 하고 명예퇴직금 명목의 돈을 수령한 사안에서, 명예퇴직금 명목의 돈이 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하는데, 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다. 다만 법원은 상대방 배우자가 근속 요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 민법 제839조의2 제2항이 정한 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수 있다.

[2] 甲이 乙과 혼인 후 丙 회사에 입사하여 28년간 근무하다가 이혼소송의 제1심 변론종결일 전 퇴사를 하고 명예퇴직금 명목의 돈을 수령한 사안에서, 甲이 명예퇴직에 이르기까지 丙 회사에서 근무할 수 있도록 乙의 내조가 기여하였다고 보아야 하므로, 명예퇴직금 명목의 돈도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 29.자 2008스67 결정 〔양육비심판청구〕1635

[1] 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전의 과거 양육비에 관한 권리는 양육자가 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당하는지 여부(소극) 및 이에 대하여 소멸시효가 진행하는지 여부(소극)

[2] 甲의 乙에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였는지 문제된 사안에서, 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 기록상 찾을 수 없음에도 양육비청구권이 시효소멸하였다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적․형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.

[2] 甲의 乙에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였는지 문제된 사안에서, 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 기록상 찾을 수 없음에도 10년이 경과한 양육비청구권이 시효소멸하였다고 판단하고 양육비청구를 배척한 원심판결에는 과거의 양육비청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

7. 14. 선고 2011두2217 판결 〔직권면직처분무효확인청구기각결정취 소〕1637

[1] 사립대학이 학급⋅학과를 폐지하는 과정에서 폐직⋅과원이 생겼다는 이유로 교원을 직권면직하기 위해 거쳐야 할 심사절차 및 이를 거치지 않고 바로 직권면직할 수 있는 경우

[2] 사립대학을 설치⋅운영하고 있는 학교법인 甲이 학생 수 감소에 따른 대책으로 일부를 폐과하는 내용의 학칙개정을 한 후 소속학과 교수 乙 등을 직권면직한 사안에서, 乙을 제외한 교수들에 대한 직권면직 처분은 재량권을 일탈⋅남용한 경우에 해당하지 않으나 乙에 대한 직권면직 처분은 재량권을 일탈⋅남용한 경우에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 헌법 제31조 제6항, 사립학교법 제56조 제1항, 교육공무원법 제43조 제2항, 제53조 제3항, 제57조 제3항 및 교원지위향상을 위한 특별법 제6조 제1항, 국가공무원법 제70조 제1항 제3호, 제3항, 구 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방공무원법’이라 한다) 제62조 제1항 제3호, 제3항 등에 의하면, 사립대학이 학급⋅학과를 폐지하고 그에 따라 폐직⋅과원이 되었음을 이유로 교원을 직권면직할 때에, 학교법인 산하 다른 사립학교나 해당 학교의 다른 학과 등으로 교원을 전직발령 내지 배치전환함으로써 면직을 회피하거나 면직대상자를 최소화할 여지가 있는 경우에는 국가공무원법 제70조 제3항, 구 지방공무원법 제62조 제3항을 유추하여 임용형태⋅업무실적⋅직무수행능력⋅징계처분사실 등을 고려한 면직기준을 정하고 그 기준에 의한 심사결과에 따라 면직 여부를 결정하여야 하는 제한을 받는 것이고, 사립대학 사정상 전직발령 내지 배치전환 등에 의한 교원의 면직회피 가능성이 전혀 없는 경우에 한하여 그와 같은 심사절차를 거치지 않고 바로 직권면직할 수 있는 것이라고 보아야 한다.

[2] 사립대학을 설치⋅운영하고 있는 학교법인 甲이 학생 수 감소에 따른 대책으로 대학구조개혁을 추진하면서 일부를 폐과하는 내용의 학칙개정을 한 후 소속학과 교수 乙 등을 직권면직 처분한 사안에서, 乙을 제외한 나머지 교수들의 경우 甲 법인이 위 대학만을 설치⋅경영하고 있어 이들을 다른 학교에 전직발령하기 어렵고 인접학과의 대부분 교육과목이 위 교수들의 전공과 관련성이 부족하다는 점에서, 甲 법인이나 위 대학이 전직발령이나 전환배치의 방법으로 면직을 회피할 가능성이 없었으므로, 위 교수들에 대한 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 경우에 해당하지 않지만, 乙의 경우 제반 사정에 비추어 전직발령이나 전환배치의 방법으로 면직을 회피할 가능성이 있었으므로, 乙에 대한 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 경우에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 14. 선고 2011두2309 판결 〔보상제외처분취소등〕1642

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 ‘협의가 성립되지 아니한 때’에, 토지소유자 등이 손실보상대상에 해당한다고 주장하며 보상을 요구하는데도 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 않는다며 보상대상에서 이를 제외한 채 협의를 하지 않아 결국 협의가 성립하지 않은 경우도 포함되는지 여부(적극)

[2] 도로건설 사업구역에 포함된 토지의 소유자가 토지상의 지장물에 대하여 재결신청을 청구하였으나, 그 중 일부에 대해서는 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 않아 재결신청대상이 아니라는 이유로 수용재결 신청을 거부하면서 보상협의를 하지 않은 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제30조 제1항은 재결신청을 청구할 수 있는 경우를 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 사이에 ‘협의가 성립하지 아니한 때’로 정하고 있을 뿐 손실보상대상에 관한 이견으로 협의가 성립하지 아니한 경우를 제외하는 등 그 사유를 제한하고 있지 않은 점, 위 조항이 토지소유자 등에게 재결신청청구권을 부여한 취지는 공익사업에 필요한 토지 등을 수용에 의하여 취득하거나 사용할 때 손실보상에 관한 법률관계를 조속히 확정함으로써 공익사업을 효율적으로 수행하고 토지소유자 등의 재산권을 적정하게 보호하기 위한 것인데, 손실보상대상에 관한 이견으로 손실보상협의가 성립하지 아니한 경우에도 재결을 통해 손실보상에 관한 법률관계를 조속히 확정할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때, ‘협의가 성립되지 아니한 때’에는 사업시행자가 토지소유자 등과 공익사업법 제26조에서 정한 협의절차를 거쳤으나 보상액 등에 관하여 협의가 성립하지 아니한 경우는 물론 토지소유자 등이 손실보상대상에 해당한다고 주장하며 보상을 요구하는데도 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 아니한다며 보상대상에서 이를 제외한 채 협의를 하지 않아 결국 협의가 성립하지 않은 경우도 포함된다고 보아야 한다.

[2] 아산～천안 간 도로건설 사업구역에 포함된 토지의 소유자가 토지상의 지장물에 대하여 재결신청을 청구하였으나, 그 중 일부에 대해서는 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 않아 재결신청대상이 아니라는 이유로 수용재결 신청을 거부하면서 보상협의를 하지 않은 사안에서, 사업시행자가 수용재결 신청을 거부하거나 보상협의를 하지 않으면서도 아무런 조치를 취하지 않은 것은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정한 재결신청청구 제도의 취지에 반하여 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 14. 선고 2011두3685 판결 〔주거이전비등〕1645

[1] 도시 및 주거환경정비법에 따라 사업시행자에게서 임시수용시설을 제공받는 세입자가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 같은 법 시행규칙에서 정한 주거이전비를 별도로 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 사업시행자의 세입자에 대한 주거이전비 지급의무를 정하고 있는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제54조 제2항이 강행규정인지 여부(적극)

[3] 주택재개발사업 정비구역 안에 있는 주거용 건축물에 거주하던 세입자 甲이 주거이전비를 받을 수 있는 권리를 포기한다는 취지의 주거이전비 포기각서를 제출하고 사업시행자가 제공한 임대아파트에 입주한 다음 별도로 주거이전비를 청구한 사안에서, 위 포기각서의 내용은 강행규정에 반하여 무효라고 한 사례

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제36조 제1항 제1문 등에 서 정한 세입자에 대한 임시수용시설 제공 등은 주거환경개선사업 및 주택재개발사업의 사업시행자로 하여금 주거환경개선사업 및 주택재개발사업의 시행으로 철거되는 주택에 거주하던 세입자에게 거주할 임시수용시설을 제공하거나 주택자금 융자알선 등 임시수용시설 제공에 상응하는 조치를 취하도록 하여 사업시행기간 동안 세입자의 주거안정을 도모하기 위한 조치로 볼 수 있는 반면, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조 제5항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘공익사업법 시행규칙’이라 한다) 제54조 제2항 본문의 각 규정에 의하여 공익사업 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급하는 주거이전비는 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 말미암아 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급하는 돈의 성격을 갖는 것으로 볼 수 있는 점, 도시정비법 및 공익사업법 시행규칙 등의 관련 법령에서 임시수용시설 등 제공과 주거이전비 지급을 사업시행자의 의무사항으로 규정하면서 임시수용시설 등을 제공받는 자를 주거이전비 지급대상에서 명시적으로 배제하지 않은 점을 비롯한 위 각 규정의 문언, 내용 및 입법 취지 등을 종합해 보면, 도시정비법에 따라 사업시행자에게서 임시수용시설을 제공받는 세입자라 하더라도 공익사업법 및 공익사업법 시행규칙에 따른 주거이전비를 별도로 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 근거하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘공익사업법 시행규칙’이라 한다)에서 정하고 있는 세입자에 대한 주거이전비는 공익사업 시행으로 인하여 생활 근거를 상실하게 되는 세입자를 위하여 사회보장적 차원에서 지급하는 금원으로 보아야 하므로, 사업시행자의 세입자에 대한 주거이전비 지급의무를 정하고 있는 공익사업법 시행규칙 제54조 제2항은 당사자 합의 또는 사업시행자 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행규정이라고 보아야 한다.

[3] 주택재개발사업 정비구역 안에 있는 주거용 건축물에 거주하던 세입자 甲이 주거이전비를 받을 수 있는 권리를 포기한다는 취지의 ‘이주단지 입주에 따른 주거이전비 포기각서’를 제출한 후 사업시행자가 제공한 임대아파트에 입주한 다음 별도로 주거이전비를 청구한 사안에서, 사업시행자는 주택재개발 사업으로 철거되는 주택에 거주하던 甲에게 임시수용시설 제공 또는 주택자금 융자알선 등 임시수용에 상응하는 조치를 취할 의무를 부담하는 한편, 甲이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘공익사업법 시행규칙’이라 한다) 제54조 제2항에 규정된 주거이전비 지급요건에 해당하는 세입자인 경우, 임시수용시설인 임대아파트에 거주하게 하는 것과 별도로 주거이전비를 지급할 의무가 있고, 甲이 임대아파트에 입주하면서 주거이전비를 포기하는 취지의 포기각서를 제출하였다 하더라도, 포기각서의 내용은 강행규정인 공익사업법 시행규칙 제54조 제2항에 위배되어 무효라고 한 사례.

7. 14. 선고 2011우19 판결 〔당선무효확인청구의소〕1649

[1] 공직선거법 제52조 제2항 본문에서 정한 ‘제47조 제5항을 위반하여 등록된 것이 발견된 때’의 의미 및 정당이 극히 형식적으로 공직선거법 제47조 제5항에 따라 여성후보자를 추천한 경우, 정당이 추천한 국회의원지역구의 지방의회의원후보자 등록의 효력(=무효)

[2] 甲 정당이 공직선거법 제47조 제5항에 따라 여성인 乙을 금천구의회의원선거에 후보자로 추천하였으나 乙이 후보자등록을 하지 않는 바람에 금천구국회의원지역구 내에 甲 정당 추천으로 등록된 여성후보자가 없는 상태에서 지방의회의원선거가 실시된 사안에서, 공직선거법 제52조 제2항 본문은 정당에서 추천받은 여성후보자가 스스로 등록을 하지 아니한 경우까지 포함하지는 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공직선거법 제47조 제5항, 제52조 제2항의 형식과 내용, 여성의 정치참여를 확대하고 실효성을 담보하고자 하는 입법 취지와 더불어 지역구지방의회선거에 관하여는 공직선거법상 정당이 여성후보자를 추천하더라도 후보자등록에 관하여 취할 수 있는 규정이 마련되어 있지 아니한 점, 위 규정의 입법 취지를 감안하더라도 정당이 책임질 수 없는 사유로 여성후보자가 등록하지 않은 경우를 다른 후보자들의 등록무효사유로 보기는 어려운 점 등 여러 사정을 고려하면, 공직선거법 제52조 제2항 본문에서 정한 ‘제47조 제5항을 위반하여 등록된 것이 발견된 때’란 정당이 공직선거법 제47조 제5항에 규정된 여성후보자 추천의무를 다하지 않은 경우를 의미한다고 해석된다. 다만 정당이 이러한 규정의 문언을 악용하여 위 규정에 따라 여성후보자를 추천하였다고 하면서도 그것이 위 규정의 취지를 몰각시킬 정도로 극히 형식적인 것에 불과한 경우에는 여성후보자를 추천하지 아니한 것과 마찬가지로 보는 것이 타당하므로, 그와 같은 경우에는 공직선거법 제47조 제5항의 추천이 있었다고 볼 수 없고, 그 정당이 추천한 해당 국회의원지역구의 지역구시⋅도의원후보자 및 지역구자치구⋅시⋅군의원후보자 등록은 모두 무효로 된다고 보아야 한다.

[2] 甲 정당이 공직선거법 제47조 제5항에 따라 여성인 乙을 금천구의회의원선거에 후보자로 추천하였으나 乙이 후보자등록을 하지 않는 바람에 금천구국회의원지역구 내에 甲 정당 추천으로 등록된 여성후보자가 없는 상태에서 지방의회의원선거가 실시된 결과, 甲 정당에서 추천한 丙 등이 당선인으로 결정되자 丁 등이 당선무효확인 소송을 제기한 사안에서, 공직선거법 제52조 제2항 본문은 정당에서 추천받은 여성후보자가 스스로 등록을 하지 아니한 경우까지 포함한다고 볼 수는 없다는 이유로 甲 정당이 추천한 위 후보자등록을 무효라고 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

조 세

7. 14. 선고 2008두4275 판결 〔상속세부과처분취소〕1652

[1] 구 상속세 및 증여세법 제14조 제2항 제2호에서 정한 ‘당해 상속재산을 목적으로 하는 유치권⋅질권 또는 저당권으로 담보된 채무’에 판결에 의하여 존재 및 범위가 확정된 ‘국내 상속재산에 대한 가압류에 의하여 보전된 피상속인의 채무’가 포함되는지 여부(소극)

[2] 과세관청이 甲, 乙이 상속한 丙 주식회사 발행 비상장주식의 순손익가치를 평가하면서, 구 상속세 및 증여세법 시행령 제56조 제1항 제1호에서 정한 산식에 따라 상속이 개시된 사업연도를 포함하지 아니하고 그 이전 3개 사업연도의 순손익액만을 반영하여 상속세 부과처분을 한 사안에서, 주식 가액 평가방법이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제56조 제3항에서 정한 최근 3년간 ‘순손익액’을 산정하는 경우, 당해 사업연도 말의 퇴직급여추계액을 기준으로 한 퇴직급여충당금 과소계상액을 차감해야 하는지 여부(적극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증법’이라고 한다) 제14조 제2항의 문언 및 비거주자의 경우 상증법 제1조 제1항 제2호에 따라 상속세 과세대상이 국내에 있는 상속재산으로 제한되는 것을 고려하여 상속재산 가액에서 차감하는 채무도 국내 상속재산으로 담보되거나 국내 상속재산과 일정한 경제적 관련성이 있는 것으로 제한함으로써 비거주자 사망으로 인한 상속세의 국제적 과세권을 합리적으로 배분하려는 입법 취지 등에 비추어 보면, ‘국내 상속재산에 대한 가압류에 의하여 보전된 피상속인의 채무’는 판결에 의하여 존재 및 범위가 확정되었다고 하더라도 상증법 제14조 제2항 제2호에서 정한 ‘당해 상속재산을 목적으로 하는 유치권⋅질권 또는 저당권으로 담보된 채무’에 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 과세관청이 甲, 乙이 상속한 丙 주식회사 발행 비상장주식의 순손익가치를 평가하면서 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제1호에서 정한 산식에 따라 상속이 개시된 사업연도를 포함하지 아니하고 그 이전 3개 사업연도의 순손익액만을 반영하여 상속세 부과처분을 한 사안에서, 위 산식은 평가기준일에 가까운 사업연도에 가중치를 부여하는 등 1주당 최근 3년간 순손익액 산정에 합리성을 기하고 있는 점, 평가기준일이 속하는 사업연도를 포함시킬 경우 평가기준일 이후의 손익상황도 불가피하게 고려할 수밖에 없으므로 그 이전 3개 사업연도의 순손익액만을 반영한다고 하여 불합리하다고 볼 수 없는 점, 丙 회사의 매출 추이 등을 고려하면, 반드시 상속개시일이 속한 사업연도의 순손익액까지 고려한 방법에 의하여 주식 가액을 평가하여야 한다고 할 수 없다는 이유로, 과세관청이 한 위와 같은 주식 가액 평가방법이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증법 시행령’이라고 한다) 제54조 제1항, 제56조 제1항, 제3항은, 비상장주식의 순손익가치를 평가할 때 최근 3년간 ‘순손익액’은 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의한 각 사업연도소득에 상증법 시행령 제56조 제3항 제1호에 의한 금액을 가산한 금액에서 같은 항 제2호에 의한 금액을 차감한 금액에 의하여 산정하도록 규정하고 있는데, 위 입법 취지가 평가기준일 이전 최근 3년간 기업이 산출한 순손익액의 가중평균액을 기준으로 평가기준일 현재의 주식가치를 정확히 파악하려는 데 있는 점에 비추어 보면, 상증법 시행령 제56조 제3항에서 정한 최근 3년간 ‘순손익액’을 산정할 때에는 당해 사업연도 말의 퇴직급여추계액을 기준으로 한 퇴직급여충당금 과소계상액을 차감하는 것이 타당하다.

7. 14. 선고 2008두17479 판결 〔법인세부과처분등취소〕1656

[1] 관할구청장의 인가를 받은 후 법인설립등기를 마친 甲 재건축조합이 아파트를 재건축한 다음 분양한 사안에서, 甲 조합은 구 법인세법 제113조 제1항에서 정한 ‘구분경리 의무자’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 甲 재건축조합이 아파트를 재건축하여 일부는 조합원들에게 분양하고, 나머지는 일반 분양한 다음 일반 분양으로 인한 수입금을 조합원들이 납부할 건축비에 충당한 사안에서, 일반 분양을 통해 甲 조합이 얻은 소득은 법인세 부과대상이 되고, 甲 조합의 조합원들이 조합원 분양분 아파트를 취득하기 전에는 위 소득이 조합원들에게 유출되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 甲 재건축조합이 2003. 12. 30.이 속하는 과세연도인 2003 사업연도 소득에 대하여 구 법인세법 제60조에 따른 신고를 하지 않은 사안에서, 구 조세특례제한법 제104조의7 제1항 등에 따라 위 소득에 대해서는 甲 조합에 법인세 부과처분 및 소득금액변동통지를 할 수 없다고 한 사례

[1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 관할구청장의 인가를 받은 후 도시 및 주거환경정비법 제8조에 따라 법인설립등기를 마친 甲 재건축조합이 아파트를 재건축한 다음 이를 분양한 사안에서, 甲 조합은 비영리내국법인으로서 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제113조 제1항에서 정한 ‘구분경리 의무자’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 甲 재건축조합이 조합원들에게서 대지와 주택 등을 출자받아 아파트를 재건축한 다음 일부는 조합원들에게 분양하고, 나머지는 일반 분양한 다음 일반 분양으로 인한 수입금을 지분비율에 따라 조합원들이 납부할 건축비에 충당한 사안에서, 일반 분양대금 등에서 취득원가에 해당하는 일반 분양분 토지 지분의 장부가액과 공사비 등을 공제한 금액 상당 소득이 甲 조합에 발생하였으므로 위 소득은 비영리내국법인의 사업소득으로서 법인세 부과대상이 되고, 이는 건축비 충당 시가 아니라 甲 조합이 조합원들에게 그들의 출자가액을 초과하는 아파트를 분양한 때에 분배되는 것이므로, 甲 조합의 조합원들이 조합원 분양분 아파트를 취득하기 전에는 조합원들에게 유출되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 2003. 6. 30. 이전에 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항에 따라 조합설립 인가를 받은 재건축조합으로서 도시 및 주거환경정비법 제18조에 따라 법인으로 등기한 甲 전환정비사업조합이 2003. 12. 30.이 속하는 과세연도인 2003 사업연도 소득에 대하여 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법’이라 한다) 제60조에 따른 신고를 하지 않은 사안에서, 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것) 제104조의7 제1항, 부칙(2003. 12. 30.) 제25조에 따라 위 소득에 대해 甲 조합 및 조합원들을 공동사업장 및 공동사업자로 보아 소득세를 과세할 수 있을 뿐 법인세법을 적용하여 甲 조합에 법인세를 과세할 수 없고, 위 소득이 甲 조합의 조합원들에게 유출되었음을 전제로 한 소득금액변동통지도 할 수 없다고 한 사례.

7. 14. 선고 2009두5008 판결 〔재산세부과처분등취소〕1661

[1] 구 지방세법 시행령 제132조 제4항 제5호에서 정한 ‘발전시설 또는 송전⋅변전시설에 직접 사용하고 있는 토지’의 범위

[2] 전기사업법에 의한 전기사업자인 甲 주식회사가 원자력발전소를 위하여 소유하고 있는 토지가 구 지방세법 제182조 제1항, 구 지방세법 시행령 제132조 제4항에서 정한 분리과세대상 토지의 하나인 ‘발전시설 또는 송전⋅변전시설에 직접 사용하고 있는 토지’에 해당하는지 문제된 사안에서, 그 중 일부 토지는 원자력 발전시설의 가동⋅운영에 필수불가결한 토지에 해당하여 분리과세대상 토지로 볼 수 있으나, 이를 벗어난 토지는 여기에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2008. 2. 29. 법률 제8864호로 개정되기 전의 것) 제182조 제1항, 구 지방세법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19817호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법 시행령’이라 한다) 제132조 제4항 제5호의 문언 내용과 입법 취지, 조세법규 엄격해석의 원칙 등에 비추어 보면, 구 지방세법 시행령 제132조 제4항 제5호에서 정한 ‘발전시설 또는 송전⋅변전시설에 직접 사용하고 있는 토지’에는 발전시설 또는 송전⋅변전시설 자체가 들어서 있는 토지만이 아니라 그러한 시설들의 가동⋅운영에 필수불가결한 토지도 포함된다고 하겠으나, 그 외의 토지는 그러한 시설의 가동⋅운영과 관련이 있다 하더라도 여기에 포함된다고 할 수 없다.

[2] 전기사업법에 의한 전기사업자인 甲 주식회사가 원자력발전소를 위하여 소유하고 있는 토지 중 일부만이 원자력 발전시설 자체(이하 ‘경계구역’이라 한다) 토지로 이용되거나, 원자력법 제96조 제5항에서 정한 방사선에 의한 인체․물체 및 공공의 재해를 방어하기 위한 제한구역(이하 ‘제한구역’이라 한다) 내에 있는데, 위 토지가 구 지방세법(2008. 2. 29. 법률 제8864호로 개정되기 전의 것) 제182조 제1항, 구 지방세법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19817호로 개정되기 전의 것) 제132조 제4항에서 정한 분리과세대상 토지의 하나인 ‘발전시설 또는 송전․변전시설에 직접 사용하고 있는 토지’에 해당하는지 문제된 사안에서, 경계구역 내 토지 및 제한구역 내 토지는 원자력 발전시설의 가동․운영에 필수불가결한 토지에 해당하여 분리과세대상 토지로 볼 수 있으나, 경계구역 및 제한구역 밖에 있는 것으로서 나대지, 보안유지를 위한 임야, 공원용지 등으로 이용되는 토지는 여기에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

7. 14. 선고 2009두21352 판결 〔증여세부과처분취소〕1664

주식 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 기존 주식의 명의수탁자에게 보유주식에 비례하여 배정된 무상주가 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항 본문에서 정한 증여의제의 적용대상이 되는지 여부(원칙적 소극)

구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 제1항의 본문은 국세기본법 제14조에서 정한 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁이 조세회피 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되는 규정인 점, 주식의 실제소유자와 명의자가 다른 상태에서 주식 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 명의인에게 무상주가 배정되더라도 발행법인의 순자산이나 이익 및 실제주주의 지분비율에는 변화가 없으므로 실제주주가 무상주에 대하여 자신의 명의로 명의개서를 하지 아니하였다고 해서 기존 주식의 명의신탁에 의한 조세회피 목적 외에 추가적인 조세회피 목적이 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 기존 명의신탁 주식 외에 이익잉여금의 자본전입에 따라 기존 명의수탁자에게 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 구 상증세법 제45조의2 제1항 본문에 의한 증여의제 규정의 적용대상이 아니다.

특 허

7. 14. 선고 2010후2865 판결 〔등록무효(특)〕1666

[1] 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 결정 형태만을 달리하는 특정 결정형의 화합물을 특허청구범위로 하는 이른바 ‘결정형 발명’의 진보성이 인정되는 경우 및 위 진보성을 증명하는 방법

[2] 명칭이 “레르카니디빈 염산의 신규 결정성 다형(多形) 및 그 제조방법”인 특허발명의 레르카니디빈 염산형 결정형(Ⅰ)은 비교대상발명 1, 2의 화합물에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는다고 할 수 없어서 발명의 진보성이 부정된다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 동일한 화합물이 여러 결정 형태를 가질 수 있고 결정 형태에 따라서 용해도, 안정성 등의 약제학적 특성이 다를 수 있다는 것은 의약화합물 기술분야에서 널리 알려져 있어 의약화합물의 제제설계(製劑設計)를 위하여 결정다형(結晶多形)의 존재를 검토하는 것은 통상 행해지는 일이므로, 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 결정 형태만을 달리하는 특정 결정형의 화합물을 특허청구범위로 하는 이른바 ‘결정형 발명’은 특별한 사정이 없는 한 선행발명에 공지된 화합물이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나 질적인 차이가 없더라도 양적으로 현저한 차이가 있는 경우에 한하여 진보성이 부정되지 않고, 이때 결정형 발명의 상세한 설명에는 선행발명과의 비교실험자료까지는 아니라고 하더라도 위와 같은 효과가 있다는 것이 명확히 기재되어 있어야만 진보성 판단에 고려될 수 있으며, 만일 그 효과가 의심스러울 때에는 출원일 이후에 출원인 또는 특허권자가 신뢰할 수 있는 비교실험자료를 제출하는 등의 방법에 의하여 효과를 구체적으로 주장⋅증명하여야 한다.

[2] 명칭이 “레르카니디빈 염산의 신규 결정성 다형(多形) 및 그 제조방법”인 특허발명의 레르카니디빈 염산형 결정형(Ⅰ)은 비교대상발명 1, 2에 개시된 동일한 화학구조의 화합물인 레르카니디핀 염산염 결정과 결정 형태만을 달리하는 결정형 발명으로, 발명의 상세한 설명에 기재된 생체이용률, 용해도, 뱃치(batch) 간 변이감소에 관한 효과를 종합해 보면, 비교대상발명 1, 2의 화합물에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는다고 할 수 없어서 발명의 진보성이 부정된다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례.

형 사

7. 14. 선고 2009도10759 판결 〔상표법위반〕1669

[1] 수개의 등록상표에 대한 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우, 상표권침해죄의 죄수 관계(=각 등록상표 1개마다 포괄하여 일죄)

[2] 피고인이 위조상표가 부착된 상품을 판매하여 甲의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 이미 유죄판결이 확정된 乙 등록상표에 대한 상표권침해죄 범죄사실과 공소사실 중 丙 등록상표에 대한 상표권침해 부분은 침해 대상이 되는 등록상표를 달리하여 각 별개의 상표권침해죄를 구성하므로, 비록 상표권자 및 표장이 같더라도 두 죄를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조에서 정한 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다.

[2] 피고인이 위조상표가 부착된 상품을 판매하여 甲의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 이미 유죄판결이 확정된 乙 등록상표에 대한 상표권침해죄 범죄사실과 공소사실 중 丙 등록상표에 대한 상표권침해 부분은 침해의 대상이 되는 등록상표를 달리하여 각 별개의 상표권침해죄를 구성하므로 비록 상표권자 및 표장이 같더라도 두 죄를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 확정판결의 효력이 이 부분 공소사실에 미친다고 보아 면소를 선고한 원심판결에 상표권침해죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 14. 선고 2011도639 판결 〔협박〕1672

[1] 신문기자가 기사 작성 자료를 수집하기 위해 취재에 응해줄 것을 요청하고 취재한 내용을 관계 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 보도하는 것이 ‘정당행위’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하여 협박하였다는 취지로 기소된 사안에서, 위 행위가 설령 협박죄에서 말하는 해악의 고지에 해당하더라도 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 보는 것이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 신문은 헌법상 보장되는 언론자유의 하나로서 정보원에 대하여 자유로이 접근할 권리와 취재한 정보를 자유로이 공표할 자유를 가지므로(신문 등의 진흥에 관한 법률 제3조 제2항 참조), 종사자인 신문기자가 기사 작성을 위한 자료를 수집하기 위해 취재활동을 하면서 취재원에게 취재에 응해줄 것을 요청하고 취재한 내용을 관계 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 보도하는 것은 신문기자의 일상적 업무 범위에 속하는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 용인되는 행위라고 보아야 한다.

[2] 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하여 협박하였다는 취지로 기소된 사안에서, 피고인이 취재와 보도를 빙자하여 고소인에게 부당한 요구를 하기 위한 취지는 아니었던 점, 당시 피고인이 고소인에게 취재를 요구하였다가 거절당하자 인터뷰 협조요청서와 서면질의 내용을 그 자리에 두고 나왔을 뿐 폭언을 하거나 보도하지 않는 데 대한 대가를 요구하지 않은 점, 관할 세무서가 피고인의 제보에 따라 탈세 여부를 조사한 후 증여세를 추징하였다고 피고인에게 통지한 점, 고소인에게 불리한 사실을 보도하는 경우 기자로서 보도에 앞서 정확한 사실 확인과 보도 여부 등을 결정하기 위해 취재 요청이 필요했으리라고 보이는 점 등 제반 사정에 비추어, 위 행위가 설령 협박죄에서 말하는 해악의 고지에 해당하더라도 특별한 사정이 없는 한 기사 작성을 위한 자료를 수집하고 보도하기 위한 것으로서 신문기자의 일상적 업무 범위에 속하여 사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 보는 것이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 14. 선고 2011도1960 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률위반(개인정보누설등)〕1675

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제24조 제1항에서 정한 ‘같은 법 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 약관에 명시한 범위’의 의미

[2] 정보통신서비스 제공자인 피고인 甲 주식회사의 임원 피고인 乙이 이용자들의 개인정보를 수집하면서 ‘미리’ 고지하거나 약관에서 명시한 ‘개인정보의 이용목적’ 범위를 넘어 개인정보를 이용하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 정보통신서비스 제공자인 피고인 甲 주식회사의 임원 피고인 乙이 이용자들의 동의를 받지 아니하고 개인정보를 제3자인 丙 주식회사에 제공하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 丙 회사는 甲 회사의 일부 업무를 위탁받아 수행하는 ‘수탁자’로서 같은 법 제24조에서 정한 ‘제3자’가 아니고, 달리 검사 제출 증거들만으로는 피고인들에게 유죄를 인정할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제24조 제1항에 의하면, 정보통신제공자는 당해 이용자의 동의가 없더라도 법 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위 내에서 개인정보를 이용할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 법 제22조는 ‘개인정보의 수집’에 관한 규정이고, 법 제24조는 ‘개인정보의 이용 및 제공’에 관한 규정으로서, 법 제22조 제2항 제2호에 의하면 정보통신서비스 제공자는 개인정보 수집을 위한 동의를 얻고자 하는 경우 ‘미리’ ‘개인정보의 수집목적 및 이용목적’을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다고 규정하고 있으므로, 법 제24조 제1항에서 말하는 ‘법 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 약관에 명시한 범위’란 개인정보를 수집하면서 ‘미리’ 고지하거나 약관에 명시한 ‘개인정보의 이용목적’의 범위를 말하고, 사후에 정보통신서비스이용약관이 변경된 경우 변경된 약관을 기준으로 법 제24조 제1항 위반 여부를 판단하여야 한다고 볼 수는 없다.

[2] 정보통신서비스 제공자인 피고인 甲 주식회사의 임원 피고인 乙이 이용자들의 개인정보를 수집하면서 ‘미리’ 고지하거나 약관에서 명시한 ‘개인정보의 이용목적’의 범위를 넘어 개인정보를 이용하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 사후에 약관이 변경된 경우 변경된 약관을 기준으로 법 제24조 제1항 위반 여부를 판단하여야 한다는 피고인들의 주장을 배척하고 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 정보통신서비스 제공자인 피고인 甲 주식회사의 임원 피고인 乙이 이용자들의 동의를 받지 아니하고 개인정보를 제3자인 丙 주식회사에 제공하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 丙 회사는 甲 회사를 위하여 甲 회사 일부 업무를 위탁받아 수행하는 ‘수탁자’ 지위에 있어 법 제24조에서 정한 ‘제3자’가 아니고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 유죄를 인정할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 14. 선고 2011도2136 판결 〔관세법위반⋅외국환거래법위반〕1679

[1] 외국 선박을 취득하면서 편의치적의 방법으로 외국 가국적을 취득한 후 국내에 반입하여 사용에 제공한 경우, 구 관세법 제241조 제1항의 ‘수입’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 관세가 부과되지 않는 물품을 적법한 수입신고 절차 없이 통관하는 경우, 구 관세법의 무신고수입죄에 해당하는지 여부(적극)

[3] 피고인 甲 주식회사의 이사 피고인 乙이 중국 해운회사에게서 중국 국적 선박을 구입한 다음, 선명(船名)을 변경하고 캄보디아 가국적을 취득한 후 국내로 반입하면서 외국적 외항선이 수리를 위하여 입항하는 것처럼 허위신고하여 밀수입한 사안에서, 피고인들의 행위가 구 관세법상 무신고수입죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 중국 국적 선박을 구입한 피고인이 매도인인 중국 해운회사에 선박을 임대하여 받기로 한 용선료를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 아니하고 선박 매매대금과 상계한 사안에서, 위 행위가 구 외국환거래법 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 외국 선박을 국내 거주자가 취득하면서 편의치적의 방법으로 외국에 자신의 명의로 선박을 등록하여 외국의 가국적을 취득한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공하게 한 때에도 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항의 ‘수입’에 해당한다.

[2] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세법’이라 한다) 등 관계 법령에서 정하는 적법한 절차를 밟아 수입하는 경우 관세가 부과되지 않는 물품에 해당한다고 하더라도, 적법한 수입신고 절차 없이 통관하는 경우에는 무신고수입으로 인한 구 관세법 위반죄에 해당한다.

[3] 피고인 甲 주식회사의 이사 피고인 乙이 국내외항의 선박운항사업에 사용할 목적으로 중국 해운회사에게서 중국 국적 중고 화물선을 구입한 다음, 선명(船名)을 변경하고 캄보디아 가국적을 취득한 후 국내로 반입하면서 외국적 외항선이 국내에 수리를 위하여 입항하는 것처럼 허위신고하여 밀수입한 사안에서, 피고인들의 행위가 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것)상 무신고수입죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 중국 국적 선박을 구입한 피고인이 매도인인 중국 해운회사에 선박을 임대하여 받기로 한 용선료를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 아니하고 선박 매매대금과 상계한 사안에서, 위 행위가 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1호를 위반하여 구 외국환거래법 제28조 제1항 제2호에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 14. 선고 2011도2471 판결 〔가축분뇨의관리및이용에관한법률위반〕1682

[1] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 정한 ‘신고대상자’의 의미 및 배출시설을 설치한 자가 설치 당시 신고대상자가 아니었는데, 그 후 법령 개정에 따라 해당 배출시설이 신고대상에 해당하게 된 경우, 위 규정상 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 규정한 ‘신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 죄’가 ‘즉시범’인지 여부(적극)

[3] 피고인이 개(犬) 사육시설을 설치하여 개를 사육하면서 가축분뇨 배출시설 설치신고를 하지 않았다고 하여 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 같은 법 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 정한 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 정한 신고대상자는 ‘대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자 또는 신고한 사항을 변경하고자 하는 자’를 말하고, 배출시설을 설치한 자가 설치 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 되었더라도, 위 규정상 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석⋅적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 점을 고려할 때, 위와 같은 해석은 비록 가축분뇨법 시행령 부칙(2007. 9. 27.) 제2조 제1항이 가축분뇨법의 위임 없이 “이 영 시행 당시 제8조 및 [별표 2]에 따른 신고대상 배출시설을 설치⋅운영 중인 자는 2008년 9월 27일까지 법 제11조 제3항에 따른 배출시설의 설치신고를 하여야 한다.”고 규정하고 있더라도 마찬가지이다.

[2] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 규정하고 있는 ‘신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 죄’는 해당 조문의 기재 내용과 입법 경과에 비추어 볼 때 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 ‘즉시범’이라고 보아야 한다.

[3] 피고인이 개(犬) 사육시설을 설치하여 개를 사육하면서 가축분뇨 배출시설 설치신고를 하지 않았다고 하여 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 사육시설은 가축분뇨법령이 제정되기 전에는 신고대상 배출시설에 해당하지도 아니하였을 뿐 아니라, 가축분뇨법령이 제정된 이후에도 배출시설을 새로이 설치한 것이 아니라 종전대로 사용한 것에 불과하므로, 배출시설을 설치⋅운영 중인 자에 대하여 설치신고 유예기간을 규정한 가축분뇨법 시행령 부칙(2007. 9. 27.) 제2조 제1항의 적용 여부와 상관 없이 피고인은 가축분뇨법 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 정한 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 14. 선고 2011도3180 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)⋅업무상횡령[일부 인정된 죄 명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]⋅증권거래법위반⋅자본시장과금 융투자업에관한법률위반⋅공전자기록등불실기재⋅불실기재공전자기록등행사⋅상법위 반〕1686

[1] 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 무효인 경우, 법인에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 2인 이상이 공모하여 범죄를 실행하는 과정에서, 범죄에 필요한 자금을 제공한 공범에게 대가를 지급하거나 손실을 보전하여 주기로 하는 공범 간 약정의 효력(=무효) 및 공범 아닌 제3자가 그 무효인 약정에 기한 채무를 부담하거나 이행하기로 하는 약정의 효력(=무효)

[3] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 乙 주식회사 등의 주식에 대한 인위적 주가관리를 하는 과정에서 丙에게서 필요한 자금을 제공받은 후 甲 회사를 채무자로 하는 금전소비대차계약 등의 약정을 체결하여 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 대표권의 남용, 반사회질서의 법률행위, 배임행위로 인한 손해의 의미 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[4] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 乙과 약정을 맺고 乙이 보유하고 있는 해외법인 명의 증권계좌를 이용하여 주식을 매수하는 방법으로 정상적인 외국인투자를 가장하였다고 하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 같은 법 제178조 제1항 제1호, 제2항에서 규정하고 있는 사기적 부정거래에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[5] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익도 포함되는지 여부(소극)

[6] 상법 제628조 제1항에서 규정한 납입가장죄가 신분범인지 여부(적극) 및 신분이 없는 자가 신분이 있는 자의 범행에 가공하여 공동정범으로 처벌되기 위한 요건

[7] 피고인이 甲 주식회사의 임원 등이 유상증자에 관한 납입가장을 위해 돈을 빌린다는 것을 알고 돈을 빌려줌으로써 이들과 공모하여 주금납입을 가장하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 납입가장죄에 대한 공동정범의 죄책을 물을 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데, 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로, 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.

[2] 2인 이상이 공모하여 범죄를 실행하는 과정에서, 범죄에 필요한 자금을 제공한 공범에게 자금제공에 대한 대가를 지급하거나 자금제공에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 공범 간 약정은 사회질서에 위배되어 무효이고, 공범 아닌 제3자가 그 무효인 약정에 기한 채무를 부담하거나 이행하기로 하는 약정도 역시 무효이다.

[3] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 乙 주식회사 등의 주식에 대한 인위적 주가관리를 하는 과정에서 丙에게서 필요한 자금을 제공받은 후 甲 회사를 채무자로 하는 금전소비대차계약 등의 약정을 체결하여 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲 회사로 하여금 약정에 따른 채무를 부담하게 하는 행위는 회사의 영리목적 또는 경영상 필요와 관계없이 피고인 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것으로 상대방 丙도 그와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 위 금전소비대차계약 자체가 사기적 부정거래 등을 통한 주가조작 범행을 공모하여 실행한 공범 사이에서 범행에 필요한 자금제공에 대한 대가를 지급하거나 그에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 반사회질서 법률행위에 기초한 것으로 볼 수도 있어 위 채무부담행위는 甲 회사에 대하여 무효이므로, 그로 인하여 甲 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 보기 어려운데도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 대표권의 남용, 반사회질서의 법률행위, 배임행위로 인한 손해의 의미 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[4] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 해외법인 명의 증권계좌를 보유하고 있는 乙과 약정을 맺고 해외법인 명의로 되어 있는 국내 외국인투자 전용계좌 등을 이용하여 주식을 대규모로 매수하는 등 방법으로 정상적인 외국인투자를 가장하였다고 하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위와 같은 주식거래 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항에서 규정하고 있는 ‘금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단이나 기교를 사용하는 행위’ 및 ‘위계의 사용’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[5] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래 범행을 저지른 경우 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 여기에 포함되지 아니한다.

[6] 상법 제628조 제1항에서 규정한 납입가장죄는 상법 제622조에서 정한 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다. 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적⋅객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다.

[7] 피고인이 甲 주식회사의 임원 등이 유상증자에 관한 납입가장을 위해 돈을 빌린다는 것을 알고 돈을 빌려줌으로써 이들과 공모하여 주금납입을 가장하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 상법 제622조에서 정한 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 그와 같은 지위에 있는 자들이 가장납입을 하도록 범의를 유발한 것도 아니고 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 임원 등에게 그 대금을 대여해 준 것에 불과하므로, 피고인에게 납입가장죄에 대한 공동정범의 죄책을 물을 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

7. 14. 선고 2011도3809 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)〕1695

[1] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 甲을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 진술조서가 위법수집증거에 해당하지 않는다고 한 사례

[2] 전문증거인 진술조서가 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되기 위한 요건

[3] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 甲을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 甲의 진술이 특신상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려워 진술조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례

[4] 검찰관이 공판기일에 제출한 증거 중 뇌물공여자 甲이 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 원심법원이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 본 사안에서, 위 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례

[5] 해병대 소속 장교로서 군부대 시설공사를 담당하는 피고인이 직무와 관련하여 건설업자 甲에게서 뇌물을 수수하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)으로 기소된 사안에서, 증거능력이 없거나 증명력이 약한 증거만으로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 甲을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 검찰관의 甲에 대한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되는 우호국 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 과테말라공화국 사이의 국제법적 문제로서 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖지 아니하므로, 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 전문증거인 진술조서가 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

[3] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 甲을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 甲이 자유스러운 분위기에서 임의수사 형태로 조사에 응하였고 조서에 직접 서명⋅무인하였다는 사정만으로 특신상태를 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 검찰관이 군사법원의 증거조사절차 외에서, 그것도 형사사법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않고 직접 현지에 가서 조사를 실시한 것은 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이라고 볼 수 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려워 甲의 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.

[4] 검찰관이 공판기일에 제출한 증거 중 뇌물공여자 甲이 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 원심법원이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아 이를 유죄의 증거로 삼은 사안에서, 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 자료의 의미, 성격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약⋅설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우, 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식⋅판단⋅추론이거나 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없고, 피고인이나 변호인도 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이해하여 공소사실을 부인하면서도 수사보고의 증거능력을 다투지 않은 것으로 보이는 등의 제반 사정에 비추어, 위 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청⋅증거결정⋅증거조사 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.

[5] 해병대 소속 장교로서 군부대 시설공사를 담당하는 피고인이 직무와 관련하여 건설업자 甲에게서 뇌물을 수수하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)으로 기소된 사안에서, 검찰관 작성의 뇌물공여자 甲에 대한 참고인 진술조서와 검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 甲의 고발장은 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 검찰관이 제출한 나머지 증거만으로는 유죄를 인정하기 부족한데도, 증거능력이 없거나 증명력이 약한 증거만으로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 군사재판에서 전문증거의 증거능력이나 증거서류에 대한 증거조사절차, 유죄의 입증정도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 14. 선고 2011도3862 판결 〔공직선거법위반〕1701

[1] 공직선거법상 ‘사전선거운동’의 의미 및 여기에서 제외되는 ‘일상적⋅의례적⋅사교적인 행위’의 판단 기준

[2] ‘지방자치단체장’이 구 공직선거법 제86조 제1항의 적용제외 대상인지 여부(소극)

[3] 현직 구청장으로 차기 구청장 선거에 출마할 가능성이 있는 피고인이 선거운동기간 전에 구청 공무원 등과 공모하여 선거구민들에게 자신의 업적을 홍보하는 내용의 문자메시지와 전보를 발송하고, 골프대회 등 사적인 행사에서 인사말을 하였다고 하여 구 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 사전선거운동 및 같은 법 제86조 제1항 제1호 위반행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 구 공직선거법상 ‘기부행위’와 관련하여 출연자와 기부행위자가 일치하지 않는 등 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우, 기부행위자의 특정 방법

[5] 구청 공무원인 피고인이 현직 구청장으로 차기 구청장 선거에 출마할 가능성이 있는 甲의 구정활동을 홍보하는 내용이 담긴 잡지를 관내 동장들에게 교부하였다고 하여 구 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 제3자 기부행위 및 탈법방법에 의한 인쇄물 배부행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 사전선거운동이란 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적⋅계획적인 행위를 말하며 일상적⋅의례적⋅사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적⋅의례적⋅사교적인 행위인지는 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

[2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제86조 제1항이 규정하는 공무원은 구 공직선거법 제60조에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원의 범위와 같으므로, 국가공무원법 제2조에 의한 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 의한 지방공무원이 이에 해당한다. 한편 구 공직선거법 제60조 제1항 제4호에서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외)은 선거운동을 할 수 있다고 규정함에 따라 국회의원, 지방의회의원, 국회의원의 보좌관⋅비서관⋅비서 등은 선거운동을 할 수 있으며, 다만 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체장은 정무직공무원으로서 정당에는 가입할 수 있으나 선거운동은 할 수 없다. 이처럼 선거운동이 허용되는 국회의원과 보좌관⋅비서관⋅비서 및 지방의회의원은 구 공직선거법 제86조 제1항 적용 대상에서 제외되고 있으나, 선거운동이 금지되는 지방자치단체의 장은 위 조항의 적용제외 대상에 해당하지 않는다.

[3] 현직 구청장으로 차기 구청장 선거에 출마할 가능성이 있는 피고인이 선거운동기간 전에 구청 공무원 등과 공모하여 선거구민들에게 자신의 업적을 홍보하는 내용의 문자메시지 및 생일축하 전보, 쾌유기원 전보를 발송하고, 골프대회, 경로당 식사대접, 뮤지컬 공연 등 사적인 행사에서 인사말을 하였다고 하여 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 구 공직선거법상 사전선거운동에 해당함과 아울러 공무원이 선거구민에게 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 금지하는 구 공직선거법 제86조 제1항 제1호에 위배된다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제1항의 기부행위는, 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 구 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 기부행위를 하였다고 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것이 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는, 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다.

[5] 구청 공무원인 피고인이 현직 구청장으로 차기 구청장 선거에 출마할 가능성이 있는 甲의 구정활동을 홍보하는 내용이 담긴 골프잡지를 관내 동장들에게 교부하였다고 하여 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 동장들은 당해 선거구민과 연고가 있는 불특정 또는 다수의 자에게 이를 전파할 가능성이 있었던 것으로 보이므로, 잡지의 민사상 소유자가 누구인지와 관계없이 피고인이 구청의 일반 행정업무와 무관하게 이를 배부한 행위는 구 공직선거법상 제3자 기부행위 및 탈법방법에 의한 인쇄물 배부행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.