판례공보요약본2011.10.01.(379호)

판례공보요약본2011.10.01.(379호)

민 사

1

2011. 8. 18. 선고 2009다60077 판결 〔소유권이전등기〕1903

[1] 구 토지구획정리사업법이 적용되는 체비지에 대한 소유권이전등기청구권이 압류나 가압류 또는 처분금지가처분이 되어 있는 상태에서 제3채무자인 사업시행자를 상대로 체비지대장상 소유자명의변경절차의 이행을 구하는 소가 제기된 경우, 법원이 가압류 등의 해제를 조건으로 하지 않고 위 절차의 이행을 명하는 판결을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 체비지에 대한 소유권이전등기청구권이 가압류 또는 가처분되어 있는 상태에서 甲이 乙 주식회사에 대한 금전채권을 피보전채권으로 乙 회사를 대위하여 제3채무자인 丙 주택지조성사업조합을 상대로 체비지대장상 소유자명의변경절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사안에서, 가압류 등의 해제를 조건으로 하지 않고 위 청구를 인용한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 등기청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고 채무자가 제3채무자에게서 현실로 급부를 추심하는 것을 금지하는 것뿐이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없으나, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결이어서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안 되며, 가처분이 있는 경우에도 이와 마찬가지이다. 그런데 체비지대장상 소유자명의변경을 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결이고, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6242호로 폐지, 이하 ‘구 토지구획정리사업법’이라 한다)이 적용되는 체비지에 대하여는 양도합의와 체비지대장에 등재라는 요건을 갖추면 물권유사의 배타적 사용⋅수익권을 취득하고 이를 제3자에게 처분할 수 있을 뿐 아니라 그 후 환지처분공고가 있으면 익일에 최종적으로 체비지를 점유하거나 체비지대장에 등재된 자가 소유권을 원시적으로 취득하게 되는 점에서 체비지대장상 소유자명의변경은 부동산소유권이전등기와 효력에서 유사하며, 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류, 가처분은 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 등기부상 이를 공시하는 방법이 없으므로 그것이 등기된 부동산에 관한 것인지 체비지대장에만 등재된 부동산에 관한 것인지에 따라 달리 취급할 이유도 없다. 그렇다면 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류 등에 관한 앞서의 법리는 구 토지구획정리사업법이 적용되는 체비지대장상의 소유자명의변경절차에도 마찬가지로 적용된다고 할 것인데, 소유권이전등기청구권의 가압류 등에 의한 변제금지의 효력은 사업시행자가 가압류된 체비지에 대한 체비지대장상 소유자 명의를 양수인 앞으로 변경하는 것에도 미치므로, 위 가압류 등의 해제 없이는 법원은 곧바로 체비지대장상 소유자명의변경절차의 이행을 명할 수 없다.

[2] 체비지에 대한 소유권이전등기청구권이 가압류 또는 가처분되어 있는 상태에서 甲이 乙 주식회사에 대한 금전채권을 피보전채권으로 乙 회사를 대위하여 제3채무자인 丙 주택지조성사업조합을 상대로 체비지대장상 소유자명의변경절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사안에서, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6242호로 폐지)이 적용되는 체비지에 대한 소유권이전등기청구권 가압류 등의 효력이 체비지대장상 소유자명의변경절차에는 미치지 않는다고 보아 가압류 등의 해제를 조건으로 하지 않고 위 청구를 인용한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

2

2011. 8. 18. 선고 2010다106054 판결 〔임금〕1906

[1] 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 돈을 지급하는 경우, 이를 근로의 대가인 임금이라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 노조전임제 시행 이후 경제적ㆍ사회적 여건 변화 등 여러 사정들에 비추어 합리적 이유가 있는 경우, 사용자가 전임제 존속 여부와 구체적 운용방법을 변경할 수 있는지 여부(적극)

[3] 甲이 乙 주식회사에 입사한 후 乙 회사 노동조합의 상급단체에서 전임근무를 하였는데 이후 乙 회사와 노동조합의 단체협약으로 甲에 대한 급여 지급을 중단하기로 한 사안에서, 乙 회사가 노조전임제의 운용방법을 변경할 만한 합리적 이유가 있는 상황에서 노동조합과 합의를 거친 후 甲에게 급여 지급을 중단한 것은 유효하다고 한 사례

[1] 노동조합 전임자는 사용자와 기본적 노사관계를 유지하고 근로자 신분은 그대로 가지면서도 근로계약에서 정한 근로를 제공하지 아니하며 노동조합의 업무에만 종사하는 자로서 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에 인정된다. 노동조합 전임자의 근로제공의무가 면제되는 것에 대응하여 사용자의 임금지급의무도 면제되므로, 사용자가 단체협약, 노사관행 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 돈을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없다.

[2] 노조전임제는 노동조합에 대한 편의제공의 한 형태로서 전임제를 인정할 것인지는 물론 노동조합 전임자의 선임과 해임절차, 전임기간, 전임자 수, 전임자에 대한 대우 등 구체적인 제도 운용에 관하여도 기본적으로 사용자의 동의에 기초한 노사합의에 의하여 유지되는 것이므로, 전임제 시행 이후 경제적⋅사회적 여건의 변화, 회사 경영 상태의 변동, 노사관계의 추이 등 여러 사정들에 비추어 합리적 이유가 있는 경우에 사용자는 노동조합과의 합의, 적정한 유예기간의 설정 등 공정한 절차를 거쳐 노조전임제의 존속 여부 및 구체적 운용방법을 변경할 수 있다고 보아야 한다.

[3] 甲이 乙 주식회사에 입사한 후 乙 회사 노동조합의 상급단체에서 전임근무를 하였는데 이후 乙 회사와 노동조합의 단체협약으로 甲에 대한 급여 지급을 중단하기로 한 사안에서, 乙 회사가 경영위기를 타개하기 위하여 명예퇴직, 상여금 반납 등 다각적인 조치를 취해 왔고 그 일환으로 노조전임제의 규모나 전임자에 대한 대우 등도 적정한 수준으로 조정할 필요성이 있었기에, 노동조합과 단체협약을 체결하여 사업장 내 노동조합 전임자의 경우는 규모를 축소하고, 甲의 경우와 같이 상급단체에서 노동조합 전임자로 종사해 온 조합원의 경우는 향후 대우를 무급으로 변경하기로 합의하였다고 인정하기에 충분하고, 乙 회사가 노조전임제의 운용방법을 변경할 만한 합리적 이유가 있는 상황에서 노동조합과 합의를 거쳐 甲에게 급여 지급을 중단한 것은 유효하다고 한 사례.

3

2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 〔근저당권말소회복등기등⋅근저 당권말소〕1910

[1] 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우, 본래의 급부청구가 인용되면 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수 있는지 여부(소극)

[2] 甲이 乙을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 乙이 丙과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금 등의 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 甲이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 甲에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 1번저당권에 대하여 물상대위할 수 있는지 여부(적극)

[4] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 매각대금이 완납된 날 丙의 공동근저당권 불법말소로 인한 丁의 손해가 확정적으로 발생하였고, 丙이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 丁이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 丙의 불법행위와 丁의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례

[5] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 甲과 丁은 戊에게 대항할 수 없다고 한 사례

[1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다.

[2] 甲이 乙을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 乙이 丙과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 甲이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 甲에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적⋅예비적 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하므로, 甲이 항소한 부분인 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구가 인용된 이상 예비적 청구는 판단할 필요가 없다고 보아 이 부분 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

[4] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 丁은 매각대금 완납으로 더 이상 乙의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 丙의 공동근저당권 불법말소로 인한 丁의 손해가 확정적으로 발생하였고, 乙 소유 부동산의 매각대금으로 丙이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 丁이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 丙의 불법행위와 丁의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례.

[5] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 甲과 丁은 戊에게 대항할 수 없다고 한 사례.

4

2011. 8. 18. 선고 2011다30871 판결 〔부당이득금반환〕1917

[1] 계약이 적법한 대리인에 의하여 체결되었는데 상대방 당사자가 계약상 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, 본인이 해제로 인한 원상회복의무를 부담하는지 여부(적극) 및 대리인이 수령한 계약상 급부를 현실적으로 인도받지 못하였다거나 계약상 채무불이행에 관하여 대리인에게 책임 있는 사유가 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲이 乙 주택조합을 대리한 丙과 조합가입계약을 체결하고 丙에게 조합원분담금 일부를 송금한 사안에서, 甲이 계약상 채무의 이행불능을 이유로 조합가입계약을 유효하게 해제하였다고 인정하면서도 丙이 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 계약이 적법한 대리인에 의하여 체결된 경우에 대리인은 다른 특별한 사정이 없는 한 본인을 위하여 계약상 급부를 변제로서 수령할 권한도 가진다. 그리고 대리인이 그 권한에 기하여 계약상 급부를 수령한 경우에, 그 법률효과는 계약 자체에서와 마찬가지로 직접 본인에게 귀속되고 대리인에게 돌아가지 아니한다. 따라서 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담한다. 이는 본인이 대리인으로부터 그 수령한 급부를 현실적으로 인도받지 못하였다거나 해제의 원인이 된 계약상 채무의 불이행에 관하여 대리인에게 책임 있는 사유가 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.

[2] 甲이 乙 주택조합을 대리한 丙과 조합가입계약을 체결하고, 丙에게 조합원분담금 일부를 송금한 사안에서, 丙이 乙을 대리하여 조합가입계약을 적법하게 체결하였고 나아가 丙이 계약상 급부를 乙을 위하여 수령할 권한이 없다고 할 특별한 사정이 없음에도, 甲이 계약상 채무의 이행불능을 이유로 조합가입계약을 유효하게 해제하였다고 인정하면서도 丙이 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다고 본 원심판결을 파기한 사례.

5

2011. 8. 25. 선고 2009다67443, 67450 판결 〔소유권보존등기말소⋅소유권보 존등기말소〕1919

[1] 수급인의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권이 수급인에게 귀속되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 甲 주식회사한테서 乙 주식회사가 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조ㆍ형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 乙 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[1] 수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다.

[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 甲 주식회사한테서 乙 주식회사가, 甲 회사의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조⋅형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 달리 도급인인 대지 공유지분권자들과 수급인인 乙 회사 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정이 없으므로, 乙 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

6

2011. 8. 25. 선고 2009다79644 판결 〔계정이용중지조치해제등〕1920

[1] 약관의 해석 원칙

[2] 甲 주식회사가 제공하는 인터넷 게임 서비스 이용자 乙이 자신의 계정을 이용하여 3회에 걸쳐 게임 내에서 통용되는 화폐 아이템을 현금으로 구입하는 현금거래행위를 하였는데, 게임 이용약관 및 운영정책에서 ‘아이템 현금거래행위에 대하여 최초 1회 적발이라고 하더라도 해당 계정으로 과거 현금거래를 한 사실이 추가 확인되는 경우 등에는 해당 계정에 대한 영구이용제한의 조치를 받을 수 있고, 2회 적발 시 적발된 계정의 영구이용정지가 가능하다’고 규정하고 있으나, 위 현금거래행위가 甲 회사에 의하여 한꺼번에 적발되었음에도, 甲 회사가 乙의 해당 계정에 대하여 영구이용정지조치를 취한 사안에서, 약관 해석에서 작성자 불이익의 원칙상 甲 회사로서는 위 규정에 근거하여 乙의 해당 계정에 대한 영구이용정지조치를 취할 수 없다고 한 사례

[1] 약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적⋅획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하여야 한다.

[2] 甲 주식회사가 제공하는 다중 이용자 온라인 롤플레잉 게임(MMORPG: Massively Multiplayer Online Role Playing Game)인 ‘리니지(Lineage) Ⅰ’ 인터넷 게임 서비스 이용자 乙이 자신의 계정을 이용하여 3회에 걸쳐 게임 내에서 통용되는 화폐 아이템을 현금으로 구입하는 현금거래행위를 하였는데, 게임 이용약관 및 운영정책에서 ‘아이템 현금거래행위에 대하여 최초 1회 적발이라고 하더라도 해당 계정으로 과거 현금거래를 한 사실이 추가 확인되는 경우 등에는 해당 계정에 대한 영구이용제한의 조치를 받을 수 있고, 2회 적발 시 적발된 계정의 영구이용정지가 가능하다’고 규정하고 있으나, 3회에 걸쳐 이루어진 위 현금거래행위가 모두 甲 회사에 의하여 한꺼번에 적발되었음에도, 甲 회사가 乙의 해당 계정에 대하여 영구이용정지조치를 취한 사안에서, 甲 회사가 위 규정 전단을 적용하여 영구이용정지조치를 취하기 위해서는 ‘최초 1회 적발’이라는 요건과 ‘해당 계정으로 과거 현금거래행위를 한 사실의 추가 확인’이라는 요건이 모두 충족되어야 하는데, ‘최초 1회 적발’의 의미는 문언상 현금거래행위의 횟수와 상관없이 이용자의 현금거래행위에 대한 ‘첫 번째 적발’을 의미하고, ‘해당 계정으로 과거 현금거래행위를 한 사실의 추가 확인’의 의미는 甲 회사가 이용자의 현금거래행위에 대하여 ‘첫 번째 적발’ 후 그에 따른 제재조치를 하기 전에 다른 현금거래행위가 있는지 확인하는 과정에서 ‘추가로 새로운 현금거래행위를 확인하는 경우’를 의미한다고 해석될 여지가 충분히 있으며, 나아가 甲 회사가 위 규정 후단을 적용하여 영구이용정지조치를 취하기 위해서도 이용자의 현금거래행위가 2회 ‘있는’ 경우가 아니라 이용자의 현금거래행위가 2회 ‘적발’된 경우에 해당되어야 한다고 해석될 여지가 충분히 있으므로, 약관 해석에서 작성자 불이익의 원칙상 甲 회사로서는 위 규정에 근거하여 乙의 해당 계정에 대한 영구이용정지조치를 취할 수 없다고 한 사례.

7

2011. 8. 25. 선고 2010다44002 판결 〔계약상대자구성원으로서의지위확인〕1925

[1] 공동수급체 구성원 지위가 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상인지 여부(원칙적 소극)

[2] 甲 주식회사와 乙 주식회사가 공동수급체를 형성하여 한국전력공사와 공사도급계약을 체결한 후 甲 회사의 전기공사업 부분과 전문소방시설공사업 부분이 丙 주식회사에 분할합병된 사안에서, 위 공사도급계약에 관한 공동수급체 구성원 지위가 분할합병으로 인한 포괄승계 대상이 되지 않음에도, 丙 회사가 甲 회사의 공사계약에 관한 계약상대자 구성원 지위를 승계하였다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 상법 제530조의10은 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서가 정하는 바에 따라서 승계한다고 규정하고 있다. 즉 회사의 분할합병이 있는 경우에는 분할합병계약서에 따라 피분할회사의 권리의무는 사법상 관계나 공법상 관계를 불문하고 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 분할합병으로 인하여 존속하는 회사에게 포괄승계된다. 한편 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지고, 공동수급체의 구성원 사이에서 구성원 지위를 제3자에게 양도할 수 있기로 약정하지 아니한 이상, 공동수급체의 구성원 지위는 상속이 되지 않고 다른 구성원들의 동의가 없으면 이전이 허용되지 않는 귀속상의 일신전속적인 권리의무에 해당하므로, 공동수급체의 구성원 지위는 원칙적으로 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상이 되지 아니한다.

[2] 甲 주식회사와 乙 주식회사가 공동수급체를 형성하여 한국전력공사와 공사도급계약을 체결하였고 공동수급협정서에 협정서상 권리⋅의무를 제3자에게 양도할 수 없도록 되어 있었는데, 그 후 甲 회사의 전기공사업 부분과 전문소방시설공사업 부분이 丙 주식회사에 분할합병된 사안에서, 甲 회사와 乙 회사가 건설공동수급체로서 도급받은 공사도급계약 구성원 지위는 성질상 이전이 허용되지 않는 귀속상의 일신전속적인 권리의무에 해당하므로, 공사도급계약에 관한 공동수급체 구성원 지위가 분할합병으로 인한 포괄승계 대상이 되지 않음에도, 丙 회사가 甲 회사의 위 공사계약에 관한 계약상대자 구성원 지위를 승계하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.

8

2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 〔공사대금〕1928

[1] 가집행선고에 의하여 집행을 하였으나 본안판결 일부 또는 전부가 실효되는 경우, 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 부당이득반환의 대상이 되는지 여부(적극) 및 위 가지급물 반환신청제도의 성질(=본안판결의 취소ㆍ변경을 조건으로 하는 예비적 반소)

[2] 제1심에서 채무자를 상대로 금전지급을 구하는 이행청구의 소를 제기하여 가집행선고부 승소판결을 받고 그에 기하여 판결원리금을 지급받았다가 항소심에 이르러 채무자에 대한 회생절차개시로 인해 당초의 소가 회생채권확정의 소로 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우, 항소심 절차에서 가지급물 반환을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 회생채권자가 소 변경 전의 이행청구에 대한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 지급받은 돈 중 그 후 교환적으로 변경된 회생채권확정의 소에서 확정받은 채권액 부분이 있다면 그 부분이 가지급물 반환 대상에서 제외되는지 여부(소극)

[3] 甲 주식회사가 乙 주식회사를 상대로 공사대금 및 지연손해금 지급을 구하는 소를 제기하여 제1심법원이 乙 회사에 그 지급을 명하는 판결을 선고하였고 이에 乙 회사가 甲 회사에 그때까지의 판결원리금을 지급하였는데, 이후 乙 회사가 회생절차개시결정을 받아 甲 회사는 회생절차에서 위 공사대금채권을 회생채권으로 신고하였으나 乙 회사 관리인 丙이 이의를 하자, 甲 회사가 원심 계속 중에 공사대금지급청구를 회생채권확정을 구하는 청구로 소를 교환적 변경하여 원심이 이에 따라 판결을 선고하면서 甲 회사의 乙 회사에 대한 회생채권액을 확정하고 甲 회사에 가지급물 반환을 명한 사안에서, 원심이 乙 회사 등의 가지급물 반환신청을 인용한 것은 정당하다고 한 사례

[1] 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소⋅변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정된다. 따라서 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 이는 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 반환하여야 한다. 위와 같은 가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자가 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소⋅변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다.

[2] 제1심에서 채무자를 상대로 금전지급을 구하는 이행청구의 소를 제기하여 가집행선고부 승소판결을 받고 그에 기하여 판결원리금을 지급받았다가, 항소심에 이르러 채무자에 대한 회생절차개시로 인해 당초의 소가 회생채권확정의 소로 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우에는 항소심 절차에서 가지급물의 반환을 구할 수 있다고 보아야 하고, 그것을 별소의 형식으로 청구하여 반환받아야만 된다고 볼 것은 아니다. 한편 회생채권자가 소 변경 전의 이행청구에 대한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 지급받은 돈 중 그 후 교환적으로 변경된 회생채권확정의 소에서 확정받은 채권액 부분이 있다 하더라도 그 부분을 가지급물 반환 대상에서 제외할 것은 아니다.

[3] 甲 주식회사가 乙 주식회사를 상대로 공사대금 및 지연손해금 지급을 구하는 소를 제기하여 제1심법원이 乙 회사에 그 지급을 명하는 판결을 선고하였고 이에 乙 회사가 甲 회사에 그때까지의 판결원리금을 지급하였는데, 이후 乙 회사가 회생절차개시결정을 받아 甲 회사는 회생절차에서 위 공사대금채권을 회생채권으로 신고하였으나 乙 회사 관리인 丙이 소송계속 중이라는 이유로 이의를 하자, 甲 회사가 원심 계속중에 공사대금지급청구를 회생채권확정을 구하는 청구로 소를 교환적 변경하여 원심이 이에 따라 판결을 선고하면서 甲 회사의 乙 회사에 대한 회생채권액을 확정하고 甲 회사에 가지급물 반환을 명한 사안에서, 원심이 회생채권확정의 판결을 선고하면서 乙 회사가 제1심판결에 기하여 지급한 돈 전체가 가지급물 반환 대상에 해당된다고 보아 乙 회사 등의 가지급물 반환신청을 인용한 것은 정당하다고 한 사례.

9

2011. 8. 25. 선고 2011다43778 판결 〔위약금〕1932

[1] 계약당사자 일방이 자신의 계약상 채무 이행에 장애가 될 수 있는 사유를 계약 체결 당시 알았거나 예견할 수 있었음에도 이를 상대방에게 고지하지 않은 경우, 채무불이행에 대하여 귀책사유가 인정되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 지방공사가 아파트 분양공고 및 분양계약 체결 당시, 아파트 부지에 대한 문화재 발굴조사과정에 유적지가 발견되어 현지 보존결정이 내려질 경우 아파트 건설사업 자체가 불가능하게 되거나 그 추진ㆍ실행에 현저한 지장을 가져올 수 있음을 충분히 알았음에도 입주자 모집공고문과 분양계약서에 이에 관한 구체적 언급을 하지 않았고, 별도로 수분양자들에게 알리지도 않은 사안에서, 분양계약에 따른 아파트 공급의무 불이행에 대한 귀책사유가 지방공사에 있다고 한 사례

[1] 계약당사자 일방이 자신이 부담하는 계약상 채무를 이행하는 데 장애가 될 수 있는 사유를 계약을 체결할 당시에 알았거나 예견할 수 있었음에도 이를 상대방에게 고지하지 아니한 경우에는, 비록 그 사유로 말미암아 후에 채무불이행이 되는 것 자체에 대하여는 그에게 어떠한 잘못이 없다고 하더라도, 상대방이 그 장애사유를 인식하고 이에 관한 위험을 인수하여 계약을 체결하였다거나 채무불이행이 상대방의 책임 있는 사유로 인한 것으로 평가되어야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 채무가 불이행된 것에 대하여 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 그것이 계약의 원만한 실현과 관련하여 각각의 당사자가 부담하여야 할 위험을 적절하게 분배한다는 계약법의 기본적 요구에 부합한다.

[2] 지방공사가 아파트 분양공고 및 분양계약 체결 당시, 아파트 부지에 대한 문화재 발굴조사과정에 유적지가 발견되어 현지 보존결정이 내려질 경우 아파트 건설사업 자체가 불가능하게 되거나 그 추진⋅실행에 현저한 지장을 가져올 수 있음을 충분히 알았음에도 입주자 모집공고문과 분양계약서에 이에 관한 구체적 언급을 하지 않았고, 이를 별도로 수분양자들에게 알리지도 않은 사안에서, 아파트 수분양자들이 위 장애사유에 관한 위험을 인수하였다고 볼 수 없으므로, 분양계약에 따른 아파트 공급의무 불이행에 대한 귀책사유가 지방공사에 있다고 한 사례.

일반행정

10

2011. 8. 18. 선고 2010두28373 판결 〔부정수급액의반환및추가징수등취소〕1935

[1] 사업주가 미리 구직자들을 면접하는 절차를 거친 후 이들로 하여금 직업안정기관 등의 알선 등 구 고용보험법 시행령 제26조 제1항에서 정한 절차를 거치도록 함으로써 위 법령에서 정한 취업 취약계층에 속하는 사람들에 해당하는지 등을 확인한 다음 고용하여 신규고용촉진 장려금을 지급받는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 사업주가 신규고용촉진 장려금 지급 여부와 무관하게 취업 취약계층에 속하는 사람들을 즉시 고용할 의사를 확정적으로 가지고 있음에도 이를 숨긴 채 형식적으로 직업안정기관 등의 알선 등을 거쳐 신규고용촉진 장려금을 지급받은 것이, 구 고용보험법 제35조에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 신규고용촉진 장려금을 지원받은 경우에 해당하는지 여부(적극) 및 이러한 사유를 근거로 한 행정청의 환수처분 등 불이익한 행정처분에 대하여 사업주가 처분 취소를 구하는 항고소송을 제기한 경우, 위 사유에 관한 증명책임자(=행정청)

[3] 甲 주식회사가 고용지원센터 알선 전에 乙, 丙을 면접한 후 이들로 하여금 고용지원센터의 알선 등 신규고용촉진 장려금을 지급받을 수 있는 절차와 요건을 갖추도록 한 다음 고용하였으나 실제 채용과정을 밝히지 않고 신규고용촉진 장려금을 지급받은 사안에서, 위 행위가 구 고용보험법 제35조에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 신규고용촉진 장려금을 지원받은 경우에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 신규고용촉진 장려금 제도의 입법 취지, 알선의 의미, 취업 취약계층에 속하는 사람들의 노동시장 경쟁력 및 신규고용촉진 장려금이 이들의 고용 시 참작되는 비중 등을 고려해 보면, 사업주가 직업안정기관 등 알선에 앞서 구직자를 미리 면접하는 절차를 거쳤다 하더라도 이들을 현 상태에서는 그대로 고용할 수 없고, 신규고용촉진 장려금을 지급받을 수 있는 경우에 한하여 고용할 수 있다고 판단하여 이들로 하여금 직업안정기관 등의 알선 등 구 고용보험법 시행령(2010. 2. 8. 대통령령 제22026호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항이 규정하는 절차를 거치도록 함으로써 위 법령에서 정한 취업 취약계층에 속하는 사람에 해당하는지 등을 확인한 이후에 비로소 고용하여 신규고용촉진 장려금을 지급받는 것도 허용된다.

[2] 취업 취약계층에 속하는 사람들이 사업주가 요구하는 자격과 능력을 갖추고 있어서 사업주가 신규고용촉진 장려금 지급 여부와 무관하게 이들을 즉시 고용할 의사를 확정적으로 가진 경우도 있을 수 있는데, 그럼에도 사업자가 이러한 사실을 숨긴 채 형식적으로 직업안정기관 등의 알선 등을 거쳐 신규고용촉진 장려금을 지급받는 것은 구 고용보험법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제35조에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 신규고용촉진 장려금을 지원받은 경우에 해당한다. 만일 행정청이 이러한 사유를 들어 사업주를 상대로 환수처분 등 불이익한 행정처분을 하고 이에 대하여 사업주가 처분 취소를 구하는 항고소송을 제기한 경우, 사업주가 직업안정기관 등의 알선에 앞서 취업 취약계층에 속하는 사람들을 즉시 고용할 의사를 가지고 있었음에도 이를 숨기고 형식적으로 알선 절차를 거쳐 신규고용촉진 장려금을 지급받은 것이라는 점에 관한 증명책임은 행정처분이 적법하다는 것을 주장하는 행정청에 있다.

[3] 甲 주식회사가 고용지원센터 알선 전에 乙, 丙을 면접한 후 이들로 하여금 고용지원센터의 알선 등 신규고용촉진 장려금을 지급받을 수 있는 절차와 요건을 갖추도록 한 다음 고용하였으나 관할 노동청장에게는 실제 채용과정을 밝히지 않고 신규고용촉진 장려금을 지급받은 사안에서, 甲 회사가 乙, 丙을 면접한 후 즉시 고용할 의사는 없고 고용지원센터의 알선을 거쳐 신규고용촉진 장려금을 받을 수 있는 경우에 한하여 고용할 의사를 가졌을 수도 있으므로, 면접절차를 거쳤다고 하여 곧바로 甲 회사가 乙, 丙을 고용할 의사를 확정적으로 가졌다고 단정할 수 없고, 甲 회사가 고용지원센터 알선 등 구 고용보험법 시행령(2010. 2. 8. 대통령령 제22026호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에서 정한 절차와 요건을 갖추도록 한 후 고용하여 신규고용촉진 장려금을 지급받는 것도 적법하며, 甲 회사가 신규고용촉진 장려금을 신청하면서 관할 노동청장에게 고용안정센터 알선 전에 면접을 거친 사실을 밝히지 아니하였다고 하여 구 고용보험법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제35조에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 신규고용촉진 장려금을 지원받은 경우에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

11

2011. 8. 25. 선고 2010두4131 판결 〔주거이전비〕1940

[1] 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자 또는 세입자가 아닌 가구원이 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비 지급을 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 택지개발사업지구 안에 있는 주택 소유자 甲이 주택에 관한 보상합의를 하여 사업시행자에게서 주거이전비를 수령하였는데, 이후 보상대상에서 제외되었던 甲의 아버지 乙이 사업인정고시일 당시 위 주택에서 함께 거주하였다고 주장하면서 사업시행자에게 주거이전비 지급을 청구한 사안에서, 乙에게 주거이전비 지급청구권이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제78조 제5항, 제7항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제126호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 제54조 제1항, 제2항, 제3항의 내용과 형식 및 주거이전비의 구체적 산정방식 등에 비추어 보면, 구 법과 그 위임에 따라 제정된 구 시행규칙에서 정한 주거이전비는 가구원 수에 따라 소유자 또는 세입자에게 지급되는 것으로서 소유자와 세입자가 지급청구권을 가지는 것으로 보아야 하므로, 소유자 또는 세입자가 아닌 가구원은 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비 지급을 구할 수 없다.

[2] 택지개발사업지구 안에 있는 주택 소유자 甲이 사업시행자와 주택에 관한 보상합의를 하면서 가족 3인(처, 자녀 및 어머니)과 함께 위 주택에 거주하였다며 사업시행자에게서 4인 가족에 대한 주거이전비를 수령하였는데, 이후 보상대상에서 제외되었던 甲의 아버지 乙이 사업인정고시일 당시 위 주택에서 함께 거주하였다고 주장하면서 사업시행자에게 주거이전비 지급을 청구한 사안에서, 소유자 아닌 가구원은 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비 지급을 구할 수 없다는 이유로, 이와 달리 乙에게 주거이전비 지급청구권이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

12

2011. 8. 25. 선고 2010두26506 판결 〔의사면허자격정지처분취소〕1942

[1] 의약품 제조업자가 허가를 받거나 신고하여 시판 중인 의약품의 안정성⋅유효성에 관한 사항과 적정한 사용을 위해 필요한 정보를 수집하기 위해 하는 ‘시판 후 조사(Post Marketing Surveillance)’가 금지되는지 여부(소극)

[2] 의약품의 시판 후 조사 및 그에 따른 대가 수령이 공무원의 지위에서 직무와 관련하여 이루어지거나 실질적으로 의료인의 직무와 관련하여 특정 의약품 채택 또는 계속적인 처방에 대한 대가 성격이 포함되어 있는 것으로 평가할 수 있는 경우, 면허자격정지대상이 될 수 있는지 여부(적극)

[3] 병원 진단방사선과 의사 甲이 乙 제약회사와 ‘시판 후 조사’ 형식의 연구용역계약을 체결하고 5,000만 원을 지급받은 것에 대하여, 보건복지부장관이 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하였다며 甲에게 의사면허자격정지 1월의 처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 약사(藥事)에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 구 약사법(2007. 1. 3. 법률 제8201호로 전부 개정되기 전의 것)에는 시판 중인 의약품의 안정성에 관한 의약품 제조업자(수입자를 포함한다, 이하 같다)의 자발적 감시활동이나 관리활동을 금지하는 규정이 없는 점, 구 약사법 시행규칙(2008. 1. 15. 보건복지부령 제434호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제3항 제1호는 ‘시판 중인 의약품 등의 허가사항에 대한 임상적 효과관찰 및 이상반응의 조사를 위하여 실시하는 시험’을 식품의약품안전청장의 승인대상에서 제외하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 의약품 제조업자가 허가를 받거나 신고하여 시판 중인 의약품의 안정성․유효성에 관한 사항과 적정한 사용을 위해 필요한 정보를 수집하기 위한 일련의 조치를 총칭하는 이른바 ‘시판 후 조사(Post Marketing Surveillance)’가 금지되는 것은 아니다.

[2] 의약품의 ‘시판 후 조사(Post Marketing Surveillance)’ 및 그에 따른 대가 수령이 공무원의 지위에서 직무와 관련하여 이루어지거나 실질적으로 의료인의 직무와 관련하여 특정 의약품 채택 또는 계속적인 처방에 대한 대가 성격이 포함되어 있는 것으로 평가할 수 있는 등의 경우에는 구 의료법 시행령(2007. 9. 28. 대통령령 제20292호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제5호의 ‘직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수한 행위’에 해당하여 면허자격정지대상이 될 수 있다[2010. 5. 27. 법률 제10325호 개정되어 시행 중인 현행 의료법은 의료인이 의약품 채택 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익을 받는 것을 금지하면서(제23조의2) 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는데(제88조의2), 여기에 해당하는 경우에도 마찬가지다].

[3] 병원 진단방사선과 의사 甲이 乙 제약회사와 ‘시판 후 조사(Post Marketing Surveillance)’ 형식의 연구용역계약을 체결하고 5,000만 원을 지급받은 것에 대하여, 보건복지부장관이 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하였다며 甲에게 의사면허자격정지 1월의 처분을 하고 이를 통지한 사안에서, 연구 목적과 경과 등 제반 사정에 비추어 甲이 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

13

2011. 8. 25. 선고 2011두2743 판결 〔손실보상금〕1945

제방부지 및 제외지가 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일(1971. 7. 20.)부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일(1984. 12. 31.) 전에 국유로 된 경우, 명시적인 보상규정이 없더라도 관할관청이 소유자가 입은 손실을 보상하여야 하는지 여부(적극)

법률 제2292호 하천법 개정법률 제2조 제1항 제2호 (나)목 및 (다)목, 제3조에 의하면, 제방부지 및 제외지는 법률 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 되는데도, 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)은 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일(1971. 7. 20.)부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일(1984. 12. 31.) 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여는 명시적인 보상규정을 두고 있지 않다. 그러나 제방부지 및 제외지가 유수지와 더불어 하천구역이 되어 국유로 되는 이상 그로 인하여 소유자가 입은 손실은 보상되어야 하고 보상방법을 유수지에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 시행일 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여도 특별조치법 제2조를 유추적용하여 소유자에게 손실을 보상하여야 한다고 보는 것이 타당하다.

14

2011. 8. 25. 선고 2011두3371 판결 〔지적공부등록사항정정반려처분취소〕1947

[1] 평택~시흥 간 고속도로 건설공사 사업시행자인 한국도로공사가 구 지적법 제24조 제1항, 제28조 제1호에 따라 고속도로 건설공사에 편입되는 토지소유자들을 대위하여 토지면적등록 정정신청을 하였으나 화성시장이 이를 반려한 사안에서, 반려처분은 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2] 평택~시흥 간 고속도로 건설공사 사업시행자인 한국도로공사가 구 지적법 제24조 제1항, 제28조 제1호에 따라 고속도로 건설공사에 편입되는 토지소유자들을 대위하여 토지면적등록 정정신청을 하였으나 화성시장이 토지소유자 승낙서 및 확정판결서 정본이 누락되어 있다는 이유로 이를 반려한 사안에서, 반려처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 평택~시흥 간 고속도로 건설공사 사업시행자인 한국도로공사가 고속도로 건설공사에 편입되는 토지들의 지적공부에 등록된 면적과 실제 측량 면적이 일치하지 않는 것을 발견하고 구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘구 지적법’이라 한다) 제24조 제1항, 제28조 제1호에 따라 토지소유자들을 대위하여 토지면적등록 정정신청을 하였으나 화성시장이 이를 반려한 사안에서, 반려처분은 공공사업의 원활한 수행을 위하여 부여된 사업시행자의 관계 법령상 권리 또는 이익에 영향을 미치는 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하는 것으로서 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[2] 평택~시흥 간 고속도로 건설공사 사업시행자인 한국도로공사가 고속도로 건설공사에 편입되는 토지들의 지적공부에 등록된 면적과 실제 측량 면적이 일치하지 않는 것을 발견하고 구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호 측량⋅수로조사 및 지적에 관한 법률 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘구 지적법’이라 한다) 제24조 제1항, 제28조 제1호에 따라 토지소유자들을 대위하여 토지면적등록 정정신청을 하였으나 화성시장이 토지소유자 승낙서 및 확정판결서 정본이 누락되어 있다는 이유로 이를 반려한 사안에서, 구 지적법 제28조 제1호는 공공사업 사업시행자의 대위신청에 따른 등록사항 정정 시 토지소유자 승낙서나 이에 준하는 확정판결서 정본 제출을 요구하고 있지 않은 점, 공공사업 사업시행자가 토지소유자의 지적등록 정정신청을 대위할 수 있도록 한 취지는 토지소유자가 이를 임의로 이행하지 않는 경우에도 공공사업의 원활한 진행이 가능하도록 하는 데 있는 점, 구 지적법 제24조 제3항에 의한 등록사항 정정 시 인접 토지소유자 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본이 요구되는 경우는 정정으로 인하여 인접 토지의 경계가 변경되는 경우로 한정되는 점 등에 비추어 보면, 토지소유자 승낙서 또는 이에 준하는 확정판결서 정본이 제출되지 않았다는 이유로 위 신청을 거부할 수 없으므로, 반려처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

조 세

15

2011. 8. 25. 선고 2009두10901 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1950

[1] 보세구역 내 사업자가 보세구역 이외의 국내에 재화를 공급하면서 원래 공급가액에서 재화 수입에 대한 부가가치세 과세표준에 해당하는 금액을 공제하지 아니한 금액을 매출처별세금계산서합계표의 공급가액으로 기재한 것이 구 부가가치세법 제22조 제3항에서 정한 ‘매출처별세금계산서합계표의 기재사항 중 공급가액이 사실과 다르게 기재된 경우’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 보세구역 내 사업자인 甲 주식회사가 보세구역 이외의 국내 사업자인 乙 주식회사에 재화를 공급하였고, 乙 회사가 수입신고를 하면서 세관장에게서 위 공급가액과 같은 금액의 수입세금계산서를 교부받고 부가가치세를 납부하였는데, 甲 회사가 원래 공급가액에서 수입세금계산서상 공급가액을 공제하지 아니한 채 세금계산서를 발행한 후 과세관청에 위 금액을 기재한 매출처별세금계산서합계표를 제출하자, 과세관청이 甲 회사에 구 부가가치세법 제22조 제3항에 따라 부실기재가산세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것) 제48조 제8항의 내용과 취지 및 관련 규정의 체계 등에 비추어 보면, 사업자가 보세구역 내에서 보세구역 이외의 국내에 재화를 공급하고 공급을 받은 자가 이를 수입함으로써 세관장이 부가가치세를 징수한 경우, 사업자는 재화 공급에 대한 부가가치세 과세표준이 되는 공급가액, 즉 원래 공급가액에서 재화 수입에 대한 부가가치세 과세표준에 해당하는 금액을 공제한 금액을 매출처별세금계산서합계표의 공급가액으로 기재하여야 한다. 따라서 사업자가 이와 달리 재화 수입에 대한 부가가치세 과세표준에 해당하는 금액을 공제하지 아니한 금액을 매출처별세금계산서합계표의 공급가액으로 기재하였다면, 이는 사업자가 그 거래 부분에 대하여 부가가치세 납세의무를 부담하는지와 상관없이 구 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항에서 정한 ‘매출처별세금계산서합계표의 기재사항 중 공급가액이 사실과 다르게 기재된 경우’에 해당한다.

[2] 보세구역 내 사업자인 甲 주식회사가 보세구역 이외의 국내 사업자인 乙 주식회사에 수차례에 걸쳐 합계 2,682,733,000원의 재화를 공급하였고, 乙 회사가 수입신고를 하면서 세관장에게서 위 공급가액과 같은 금액의 수입세금계산서를 교부받고 부가가치세를 납부하였는데, 甲 회사가 원래 공급가액에서 수입세금계산서상 공급가액을 공제하지 아니한 채 위 2,682,733,000원의 세금계산서를 발행한 후 과세관청에 부가가치세 신고를 하면서 이를 乙 회사에 대한 공급가액 합계액으로 기재한 매출처별세금계산서합계표를 제출하자, 과세관청이 甲 회사가 매출처별세금계산서합계표의 공급가액을 사실과 다르게 기재하였다며 구 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항에 따라 부실기재가산세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 甲 회사가 乙 회사에게서 받은 대가 합계액과 乙 회사의 재화 수입에 대한 부가가치세 과세표준에 해당하는 금액 합계액이 2,682,733,000원으로 동일하여 매출처별세금계산서합계표에 기재해야 할 甲 회사의 乙 회사에 대한 공급가액 합계액은 0원임에도 2,682,733,000원으로 잘못 기재하였으므로, 이는 매출처별세금계산서합계표의 기재사항 중 공급가액을 사실과 다르게 기재한 경우에 해당하고, 그와 같이 기재한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 위 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

16

2011. 8. 25. 선고 2009두23082 판결 〔등록세등부과처분취소〕1953

[1] 구 소득세법 시행령 제168조의3 제1항에 따른 주택에 관한 지정지역이 그 지역에 있는 주택 외의 부동산에 관하여 법적 효력을 지니는지 여부(소극) 및 주택에 관한 지정지역에서 주택 외의 부동산을 대체취득하는 경우 구 지방세법 제109조 제1항 제1호 (다)목 단서 조항이 적용되는지 여부(소극)

[2] 재정경제부장관이 구 소득세법 시행령 제168조의3의 위임에 따라 주택에 한하여 안양시를 지정지역으로 지정하였는데, 甲이 자신 소유의 토지 등이 공익사업용 부동산으로 편입됨에 따라 이를 대체하기 위해 안양시 만안구에 있는 주택 외의 부동산을 취득하고 등록세 및 취득세를 신고납부한 사안에서, 위 부동산의 취득과 그에 관한 등기는 구 지방세법 제109조 제1항 제1호 (다)목 단서 조항의 적용대상이 될 수 없다고 한 사례

[1] 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제168조의3은 지정지역의 지정기준을 주택매매가격상승률과 지가상승률로 이원화하고 있고, 그에 따라 재정경제부장관도 지정지역을 주택에 관한 지정지역과 주택 외의 부동산에 관한 지정지역으로 구분하여 지정하고 있는 점, 주택에 관한 지정지역은 그 지역에 있는 주택의 매매가격상승률이 일정수준 이상으로 높아 주택에 대한 투기적 수요가 우려되어 그에 대한 세제상의 불이익을 가할 목적으로 지정된 지역이므로 그와 같은 투기적 수요의 우려가 없는 주택 외의 부동산에 대해서까지 지정지역에 있다는 이유만으로 주택의 경우와 동일하게 세제상의 불이익을 가하는 것은 지정지역의 취지에 반하는 점 등을 고려하면, 주택에 관한 지정지역은 그 지역에 소재하는 주택에 관해서만 지정지역으로서 법적 효력을 지니고 그 외의 부동산에 관하여는 그와 같은 법적 효력이 없다고 보아야 하며, 이러한 법리는 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다)에서 인용하고 있는 지정지역에 관하여도 그대로 적용된다고 할 것이므로, 주택에 관한 지정지역에서 주택 외의 부동산을 대체취득하는 경우는 구 지방세법 제109조 제1항 제1호 (다)목 단서 조항에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 재정경제부장관이 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제168조의3의 위임에 따라 주택에 한하여 안양시 전체를 지정지역으로 지정하였고 주택 외의 부동산에 대하여는 안양시 동안구를 지정지역으로 지정하였을 뿐인데, 甲이 자신 소유의 토지 및 지상 건물이 공익사업용 부동산으로 편입됨에 따라 이를 대체하기 위해 안양시 만안구에 있는 주택 외의 부동산을 취득하고 등록세 및 취득세를 신고납부한 사안에서, 안양시 만안구는 주택에 관한 지정지역으로 지정되었을 뿐 주택 외의 부동산에 관한 지정지역으로 지정된 적은 없으므로 甲의 부동산 취득과 그에 관한 등기는 대체취득 부동산에 관한 취득세 및 등록세 비과세대상 제외를 규정하고 있는 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제109조 제1항 제1호 (다)목 단서 조항의 적용대상이 될 수 없는데도, 甲이 ‘지정지역’에서 부동산을 취득한 이상 부동산 종류에 관계없이 위 단서 조항이 적용되어 등록세 및 취득세의 비과세대상에서 제외되어야 한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

17

2011. 8. 25. 선고 2009두23945 판결 〔법인세부과처분취소〕1957

특수관계자인 외국의 모회사가 100% 출자하여 설립한 甲 주식회사가 국내에 모회사의 시스템용 소프트웨어를 판매한 후 모회사에 소프트웨어 사용료를 지급하였는데, 과세관청이 甲 회사가 모회사에 사용료를 과다지급하여 영업손실을 초래하였다며 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령 제4조 제2호에 따라 국내 업체의 영업이익률을 기준으로 사용료의 정상가격을 산출한 후 이를 기준으로 甲 회사에 이전소득금액통지 및 법인세 부과처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

특수관계자인 외국의 모회사가 100% 출자하여 설립한 甲 주식회사가 국내에 모회사의 시스템용 소프트웨어를 판매한 후 모회사에 소프트웨어 사용료를 지급하였는데, 과세관청이 甲 회사가 모회사에 사용료를 과다지급하여 2001 사업연도 영업손실을 초래하였다며 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국조법 시행령’이라 한다) 제4조 제2호에서 정한 거래순이익률방법에 따라 국내 8개 업체의 영업이익률을 기준으로 사용료의 정상가격을 산출한 후 甲 회사에 위 사용료 중 정상가격을 초과하는 부분을 2001 사업연도 익금에 산입하는 등의 내용으로 이전소득금액통지 및 법인세 부과처분을 한 사안에서, 과세관청이 甲 회사의 거래와는 조건과 상황이 유사하다고 할 수 없는, 국제거래 없이 국내에서 직접 연구개발활동과 판매활동을 하는 위 업체의 순이익률을 기준으로 정상가격을 산출하였는데, 이는 국조법 시행령 제4조 제2호 취지에 반하고 국조법 시행령 제4조 제3호에서 정한 ‘기타 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정하는 방법’에도 해당하지 않는다는 이유로, 과세관청의 이전소득금액통지 및 법인세 부과처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

형 사

18

2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결 〔배임수재⋅뇌물공여⋅배임증재〕1960

[1] 배임수재죄 구성요건 중 ‘부정한 청탁’의 의미와 판단 기준

[2] 대학병원 등의 의사인 피고인들이, 의약품을 사용해 준 대가 또는 향후 의약품을 지속적으로 납품할 수 있도록 해달라는 청탁의 취지로 제약회사 등이 제공하는 의약품에 관한 ‘시판 후 조사’ 연구용역계약을 체결하고 연구비 명목의 돈을 수수하였다고 하며 배임수재의 공소사실로 기소된 사안에서, 연구용역계약이 의학적 관점에서 정당하게 체결되어 수행되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 대학병원 의사인 피고인이, 의약품 등을 지속적으로 납품할 수 있도록 해달라는 부정한 청탁 또는 의약품 등을 사용해 준 대가로 제약회사 등으로부터 명절 선물이나 골프접대 등 향응을 제공받았다고 하여 배임수재죄로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다.

[2] 대학병원 등의 의사인 피고인들이, 의약품인 조영제를 사용해 준 대가 또는 향후 조영제를 지속적으로 납품할 수 있도록 해달라는 청탁의 취지로 제약회사 등이 제공하는 조영제에 관한 ‘시판 후 조사’(PMS, Post Marketing Surveillance) 연구용역계약을 체결하고 연구비 명목의 돈을 수수하였다고 하여 배임수재의 공소사실로 기소된 사안에서, 연구목적의 적정성 및 필요성, 연구결과 신뢰성을 확보하려는 노력의 유무, 연구 수행과정과 방법의 적정성 및 결과 충실성, 연구대가의 적정성 등 제반 사정에 비추어, 연구용역계약은 의학적 관점에서 필요성에 따라 근거와 이유를 가지고 정당하게 체결되어 수행되었을 뿐, 제약회사 등의 조영제 납품에 관한 부정한 청탁 또는 대가 지급 의도로 체결된 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 대학병원 의사인 피고인이, 의약품인 조영제나 의료재료를 지속적으로 납품할 수 있도록 해달라는 부정한 청탁 또는 의약품 등을 사용해 준 대가로 제약회사 등으로부터 명절 선물이나 골프접대 등 향응을 제공받았다고 하여 배임수재의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인이 실질적으로 조영제 등의 계속사용 여부를 결정할 권한이 있었고, 단순히 1회에 그치지 않고 여러 차례에 걸쳐 선물과 향응을 제공받았으며, 제약회사 등은 피고인과 유대강화를 통해 지속적으로 조영제 등을 납품하기 위하여 이를 제공한 점 등의 사정을 종합할 때, 피고인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 피고인이 받은 선물, 골프접대비, 회식비 등은 부정한 청탁의 대가로서 단순한 사교적 의례 범위에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

19

2011. 8. 18. 선고 2011도6904 판결 〔공직선거법위반⋅명예훼손⋅무고⋅정보 통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)〕1964

[1] 명예훼손죄 성립에 필요한 ‘사실의 적시’ 정도

[2] 피고인이 제5회 전국동시지방선거에서 군수로 당선된 甲을 비방하는 내용의 문자메시지를 마치 관할 지방검찰청 지청에서 발신하는 것처럼 기자들에게 발송하여 해당 지청장 또는 지청 구성원의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 이들의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다. 그리고 특정인의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 하기 위해서는, 반드시 그러한 구체적인 사실이 직접적으로 명시되어 있을 것을 요구하는 것은 아니지만, 적어도 적시된 내용 중의 특정 문구에 의하여 그러한 사실이 곧바로 유추될 수 있을 정도는 되어야 한다.

[2] 피고인이 제5회 전국동시지방선거에서 군수로 당선된 甲 후보의 운전기사 乙이 공직선거법 위반으로 구속되었다는 소문을 듣고, 마치 관할 지방검찰청 지청에서 乙에 대한 수사상황이나 피의사실을 공표하는 것처럼 甲을 비방하는 내용의 문자메시지를 기자들에게 발송하여 해당 지청장 또는 지청 구성원의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실 기재 문자메시지는 ‘관할 지청에서 乙을 구속하고 甲 군수를 조사하고 있다’는 취지의 내용으로 보일 뿐이고, 피고인이 지청장실 전화번호 끝자리를 생략한 허위 발신번호를 게재한 사정까지 함께 고려하더라도 문자메시지 내용에서 ‘지청장 또는 지청 구성원이 그와 같은 내용을 알린다’는 사실이 곧바로 유추될 수 있다고 보이지 않으므로, 위 문자메시지에 의하여 지청장 또는 지청 구성원의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 명예훼손죄에서 사실의 적시에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례.

20

2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결 〔일반교통방해⋅공용물건손상⋅폭력행위등 처벌에관한법률위반(공동상해)⋅공무집행방해⋅집회및시위에관한법률위반〕1967

[1] 집회 및 시위에 관한 법률 중 ‘야간옥외집회 금지조항’에 대한 헌법불합치결정의 효력이 ‘집회를 주최한 자’ 외에 ‘단순참가자’에게도 미치는지 여부(적극)

[2] 피고인이 야간옥외집회에 참가하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제3호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 같은 법 제23조 제1호, 제10조 본문에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 일정 시한을 정하여 잠정적용 및 입법개선을 촉구하였는데도 그 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 야간옥외집회 참가의 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례

[3] 피고인이 야간옥외집회에 참가하여 교통을 방해하였다는 취지로 공소제기된 사안에서, ‘집회 및 시위에 관한 법률 위반죄’와 ‘일반교통방해죄’가 실체적 경합관계에 있다는 전제에서 각 별개의 형을 정한 원심판결에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 헌법재판소는 “집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 주문의 헌법불합치결정을 선고하였고, 국회는 2010. 6. 30.까지 헌법불합치결정된 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)의 위 조항들을 개정하지 아니하였다. 집시법 제23조는 헌법불합치결정의 핵심인 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고, 다만 야간옥외집회를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는데, 위 헌법불합치결정은 비록 집시법 제23조 중 제1호에 규정된 ‘주최자’에 대한 것이지만 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분에 대하여 헌법불합치를 선언한 것이므로, 야간옥외집회금지 위반으로 기소된 ‘단순참가자’에 대하여도 헌법불합치결정의 효력이 미친다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 야간옥외집회에 참가하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제3호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 집시법 제23조 제1호, 제10조 본문에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 일정 시한을 정하여 잠정적용 및 입법개선을 촉구하였는데도 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 헌법불합치결정은 비록 집시법 제23조 중 제1호에 규정된 ‘주최자’에 대한 것이지만 제3호의 ‘단순참가자’에 대하여도 그 효력이 미친다고 보아야 하고, 따라서 헌법불합치결정에 의하여 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 소급하여 효력을 상실하므로, 집시법 제23조 제3호, 제10조 본문을 적용하여 공소제기된 야간옥외집회 참가의 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례.

[3] 피고인이 야간옥외집회에 참가하여 교통을 방해하였다는 취지로 공소제기된 사안에서, 집회 및 시위와 그로 인하여 성립하는 일반교통방해는 상상적 경합관계에 있다고 보는 것이 타당하므로, 이와 달리 피고인에 대한 ‘집회 및 시위에 관한 법률 위반죄’와 ‘일반교통방해죄’가 실체적 경합관계에 있다는 전제에서 각 별개의 형을 정한 원심판결에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

21

2011. 8. 25. 선고 2009도2800 판결 〔자동차관리법위반〕1969

[1] 구 자동차관리법 제10조 제5항, 제82조 위반 여부 판단 기준

[2] 호텔 종업원인 피고인이 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 간판 등으로 가려 번호판을 식별하지 못하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위를 구 자동차관리법 제10조 제5항 및 제82조 위반죄로 처벌할 수 없는데도 이와 달리 판단하여 유죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제5항은 ‘누구든지 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다’고 규정하고 있고, 구 자동차관리법 제82조는 고의로 위 제10조 제5항을 위반한 경우에는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 위 각 규정이 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하는 모든 행위에 무차별적으로 적용된다고 할 수는 없고, 구 자동차관리법이 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어, 행위가 이루어진 의도, 목적, 내용 및 장소 등을 종합적으로 고려하여 구 자동차관리법 위반 여부를 판단해야 한다. 특히 자동차 등록번호판을 가리는 등의 행위가 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전 확보, 교통⋅범죄의 단속과는 무관하게 사적인 장소에서 이를 저해하거나 회피할 의도 없이 행해진 경우에는 위 각 규정에 따른 처벌 대상이라고 할 수 없다.

[2] 호텔 종업원인 피고인이 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 간판 등으로 가려 번호판을 식별하지 못하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위는 호텔을 이용하는 사람들의 요청에 따라 사생활 노출 방지 등을 목적으로 한 것이고, 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전, 교통⋅범죄의 단속과는 별다른 관련이 없으므로 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제5항 및 제82조를 적용하여 처벌할 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 유죄를 선고한 원심판결에 구 자동차관리법 제10조 제5항의 해석⋅적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

22

2011. 8. 25. 선고 2009도5618 판결 〔배임수재〕1971

[1] 배임수재죄 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 및 신임관계의 발생근거

[2] 지역화물자동차운송사업협회 대표자인 피고인들이 甲으로부터 전국화물자동차운송사업연합회 회장 선거에서 자신을 지지해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 돈을 수수하였다고 하여 배임수재죄로 기소된 사안에서, 피고인들의 권한행사가 타인인 지역화물자동차운송사업협회의 사무를 처리하는 것이라고 본 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는데, 배임수재죄 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.

[2] 시⋅도 화물자동차운송사업협회(이하 ‘지역협회’라 한다) 대표자인 피고인들이 甲으로부터 전국화물자동차운송사업연합회(이하 ‘연합회’라 한다) 회장 선거에서 자신을 지지해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 돈을 수수하였다고 하여 배임수재죄로 기소된 사안에서, 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항, 제9항, 제35조 제1항 및 연합회와 지역협회 각 정관규정 등에 의하면, 각 지역협회 대표자가 연합회 총회에서 총회의 구성원이 되어 회장 선출에 관한 선거권 내지 의결권을 행사하는 것은 연합회 회원인 각 지역협회 업무집행기관으로서 권한을 행사하는 것에 불과하므로, 이러한 대표자의 권한행사는 자기의 사무를 처리하는 것이 아니라 타인인 ‘지역협회’의 사무를 처리하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.

23

2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결 〔간통⋅마약류관리에관한법률위반(향정) ⋅마약류관리에관한법률위반(대마)〕1975

[1] 간통 사건의 상소심에서 법률 위반을 이유로 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하였는데 환송 후의 제1심판결 선고 전 간통죄의 고소가 취소된 경우, 법원이 취하여야 할 조치(=공소기각판결)

[2] 피고인의 간통 공소사실에 대한 배우자의 고소가 효력이 없다는 이유로 공소를 기각한 제1심판결에 대하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 고소를 취소하였는데, 항소심이 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 사건을 파기⋅환송하였고 환송 후의 제1심 및 원심이 간통을 유죄로 인정한 사안에서, 고소취소가 적법하므로 환송 후의 제1심 및 원심으로서는 공소를 기각하였어야 한다고 한 사례

[1] 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정하여 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등에 의하여 법률 위반을 이유로 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 효력을 상실하였으므로 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 뿐만 아니라 특히 간통죄 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하게 되는 점까지 감안하면, 환송 후의 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 한다.

[2] 피고인의 간통 공소사실에 대한 배우자의 고소가 효력이 없다는 이유로 공소를 기각한 제1심판결에 대하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 고소를 취소하였는데, 항소심이 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 사건을 파기⋅환송하였고 환송 후의 제1심 및 원심이 간통을 유죄로 인정한 사안에서, 고소취소가 항소심에서 종전 제1심 공소기각판결이 파기되고 사건이 제1심법원에 환송된 후 진행된 환송 후 제1심판결이 선고되기 전에 이루어진 것으로서 적법하므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하였어야 하는데도 이에 관한 실체판단에 나아가 유죄를 인정한 원심판결에는 친고죄의 고소취소 시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

24

2011. 8. 25. 선고 2010도6297 판결 〔성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 (성매매알선등)〕1977

[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목에서 정한 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’에 건물 임대 후 성매매에 제공되는 사실을 알게 되었는데도 건물 제공행위를 중단하지 아니하고 계속 임대하는 경우도 포함되는지 여부(적극)

[2] 건물 소유자인 피고인이 甲에게 건물을 임대한 후 경찰청으로부터 성매매 장소로 제공된다는 통지를 받아 위 건물에서 성매매가 이루어진다는 사실을 알았는데도 이를 계속 임대하는 방법으로 제공하였다고 하여 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반죄로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례

[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (다)목은 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’를 ‘성매매알선 등 행위’에 해당한다고 규정하고 있는데, 성매매행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하여 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요⋅알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 법률의 입법 취지와 위 규정이 건물을 제공하는 행위의 내용을 건물을 인도하는 행위로 제한하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 여기에서 말하는 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’에는 건물을 임대한 자가 임대 당시에는 성매매에 제공되는 사실을 알지 못하였으나 이후에 수사기관의 단속 결과 통지 등으로 이를 알게 되었는데도, 건물의 임대차계약을 해지하여 임대차관계를 종료시키고 점유 반환을 요구하는 의사를 표시함으로써 제공행위를 중단하지 아니한 채 성매매에 제공되는 상황이 종료되었음을 확인하지 못한 상태로 계속 임대하는 경우도 포함한다고 보아야 한다.

[2] 건물 소유자인 피고인이 甲에게 건물을 임대한 후 경찰청으로부터 성매매 장소로 제공된다는 통지를 받아 위 건물에서 성매매가 이루어진다는 사실을 알았는데도 이를 계속 임대하는 방법으로 제공하였다고 하여 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲에게 “향후 건물에서 성매매를 하지 말고 만약 불법영업을 할 경우 건물을 명도하라.”는 취지의 내용증명 우편을 보낸 적이 있고, 甲을 만나 불법영업을 하지 않겠다는 각서를 요구하였는데 甲이 이를 거부한 사정이 있더라도 위와 같은 조치는 임대차계약을 확정적으로 종료시키는 것이 아니어서 건물의 제공행위를 중단하였다고 할 수 없다고 한 사례.

25

2011. 8. 25. 선고 2010도7033 판결 〔화물자동차운수사업법위반⋅위계공무집 행방해〕1979

[1] 이미 허가를 받은 기존 사업자가 주기적으로 허가기준에 관한 사항을 신고하는 과정에서 부정한 방법을 사용한 경우, 구 화물자동차 운수사업법 제48조 제2호에서 정한 ‘부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 자’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 화물자동차 운송주선사업자인 피고인이 관할 행정청에 주기적으로 허가기준에 관한 사항을 신고하는 과정에서 허위 서류를 제출하는 부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영하였다고 하며 구 화물자동차 운수사업법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 기존 사업에 관하여 주기적 신고를 한 것이어서 같은 법 제48조 제2호의 처벌대상이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 신고인이 허위사실을 신고서에 기재하거나 허위의 소명자료를 첨부하여 행정청에 제출하는 행위가 형법상 ‘위계에 의한 공무집행방해죄’를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

[4] 화물자동차 운송주선사업자인 피고인이 관할 행정청에 주기적으로 허가기준에 관한 사항을 신고하는 과정에서 허위 서류를 제출하는 부정한 방법으로 허가를 받아 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제48조 제2호에서 정한 ‘부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 자’란 화물자동차 운송주선사업에 대한 허가를 취득하는 과정에서 부정한 방법을 동원한 자만을 가리키는 것이므로, 이미 허가를 받은 기존 사업자가 구법 제21조 제5항, 제3조 제7항의 규정에 의하여 주기적으로 허가기준에 관한 사항의 신고를 하는 과정에서 부정한 방법을 사용하였더라도 구법 제48조 제2호 위반죄가 성립하지 아니한다.

[2] 화물자동차 운송주선사업자인 피고인이 관할 행정청에 주기적으로 허가기준에 관한 사항을 신고하는 과정에서 가장납입에 의하여 발급받은 허위의 예금잔액증명서를 제출하는 부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영하였다고 하며 구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 이미 허가를 받은 기존의 운송주선사업에 관하여 관련 법규에 따라 주기적 신고를 한 것이지 새로이 사업의 허가를 신청한 것이 아니어서 구법 제48조 제2호의 처벌대상이 될 수 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 신고인이 허위사실을 신고서에 기재하거나 허위의 소명자료를 첨부하여 제출하였더라도 관계 법령에 별도의 처벌규정이 있어 이를 적용하는 것은 별론으로 하고, 일반적으로 위와 같은 허위 신고가 형법상 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 다만 관계 법령이 비록 신고라는 용어를 사용하고 있지만 거기에 비교적 중대한 법률효과가 결부되어 있고, 이에 따라 행정청이 신고에 대하여 형식적⋅절차적 심사가 아닌 실질적⋅내용적 심사를 거친 후 수리 여부를 결정할 것을 예정함으로써 사실상 인⋅허가 등 처분의 신청행위와 다를 바 없다고 평가되는 예외적인 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 여지가 있으나, 이때에도 행정청이 나름대로 충분히 사실관계를 확인하더라도 신고내용이 허위이거나 법령의 취지에 맞지 아니함을 발견할 수 없었던 경우가 아니라면 심사를 담당하는 행정청이 신고내용이나 자료의 진실성을 충분히 따져보지 않은 채 경솔하게 이를 믿고 어떠한 행위나 처분에 나아갔다고 하여 이를 신고인의 위계에 의한 결과로 볼 수 없으므로, 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다.

[4] 화물자동차 운송주선사업자인 피고인이 관할 행정청에 주기적으로 허가기준에 관한 사항을 신고하는 과정에서 가장납입에 의하여 발급받은 허위의 예금잔액증명서를 제출하는 부정한 방법으로 허가를 받아 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 신고는 행정청의 단순한 접수나 형식적 심사를 거친 수리 외에 신고에 대응한 어떠한 적극적⋅실질적 행정작용에 나아갈 것이 예정되어 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 행정청이 신고내용의 진실성이나 첨부자료의 취지를 제대로 따져보지 않아 추가 조사를 통한 적정한 관리감독권의 행사에 나아가지 않았더라도 이를 신고인의 위계에 의한 방해의 결과로 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

26

2011. 8. 25. 선고 2010도7088 판결 〔상표법위반〕1985

[1] 도메인이름의 사용이 상표법상 ‘상표의 사용’에 해당하는지를 판단하는 기준 및 ‘서비스표의 사용’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 甲의 등록서비스표와 유사한 여러 도메인이름을 사용함으로써 甲의 서비스표권을 침해하였다고 하며 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 각 도메인이름이 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없어 甲의 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상표권 침해가 인정될 수 있으려면 상표의 사용이 전제되어야 하고, 상표법상 ‘상표의 사용’이란 상표법 제2조 제1항 제6호 각 목에서 정한 행위를 의미하는데, 도메인이름의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 도메인이름의 사용태양 및 도메인이름으로 연결되는 웹사이트 화면 표시 내용 등을 전체적으로 고려하여 볼 때 거래통념상 상품의 출처표시로 기능하고 있어야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 피고인이 甲의 등록서비스표 “” 또는 “”과 유사한 여러 도메인이름을 사용함으로써 甲의 서비스표권을 침해하였다고 하여 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 ‘www.mahamall.com’, ‘www.mahamall.net’, ‘마하몰.kr’, ‘마하몰.com’이라는 도메인이름과 ‘마하몰’이라는 한글인터넷도메인이름을 등록하고(이하 이들 도메인이름을 합쳐 ‘이 사건 각 도메인이름’이라고 한다), 인터넷 사용자가 웹브라우저의 주소창에 이를 입력하면 피고인의 불교정보 포털사이트인 ‘사찰넷’으로 연결되도록 하는 한편, 위 ‘사찰넷’에는 피고인의 불교용품 판매사이트인 ‘사찰몰’로 링크(link)를 해 놓았는데, 이 사건 각 도메인이름은 ‘사찰넷’ 웹사이트에 접속하는 단계에서 웹브라우저의 주소창에 입력하는 순간에만 잠시 나타나 있다가 ‘사찰넷’ 웹사이트로 연결되는 과정에서 사라져버리고, 나아가 ‘사찰몰’ 웹사이트에 접속하기 위해서는 ‘사찰넷’ 홈페이지의 링크 부분을 다시 클릭해야 하며, 이에 따라 ‘사찰넷’과 ‘사찰몰’ 웹사이트의 주소창에는 각각의 도메인이름인 ‘www.sachal.net’과 ‘www.sachalmall.com’이 표시될 뿐 이 사건 각 도메인이름은 나타나지 아니하는 반면, 각 웹사이트의 화면 좌측 상단에는 “”과 “”로 된 표장이 별도로 표시되어 피고인이 제공하는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처를 표시하는 기능을 하고 있으므로 이 사건 각 도메인이름이 서비스업의 출처표시로 기능하고 있다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 각 도메인이름은 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없어 甲의 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

27

2011. 8. 25. 선고 2011도6507 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)⋅사기⋅위조사문서행사〕1987

[1] 형법 제6조 본문에서 정한 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’의 의미

[2] 캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조사문서를 행사하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 외국인 국외범으로서 우리나라에 재판권이 있다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 재판권 인정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 형법 제6조 단서에서 정한 ‘외국법규의 존재’에 대한 증명의 정도(=엄격한 증명)와 증명책임의 소재(=검사)

[4] 캐나다 시민권자인 피고인이 피해자들을 기망하여 투자금 명목의 돈을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 ‘피고인이 대한민국 국민을 기망하여 캐나다에서 투자금을 수령한 부분’이 행위지인 캐나다 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 등에 관하여 아무런 증명이 없는 상황에서 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법 제5조, 제6조의 각 규정에 의하면, 외국인이 외국에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄를 범한 때와 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄 이외에 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때에만 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있게 되고, 여기서 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’란 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다.

[2] 캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조사문서를 행사하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 형법 제234조의 위조사문서행사죄는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄에 해당하지 않고, 위조사문서행사를 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해하는 행위라고 볼 수도 없으므로 피고인의 행위에 대하여는 우리나라에 재판권이 없는데도, 위 행위가 외국인의 국외범으로서 우리나라에 재판권이 있다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 재판권 인정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없고, 이 경우 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하는지는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 증명하여야 한다.

[4] 캐나다 시민권자인 피고인이 투자금을 교부받더라도 선물시장에 투자하여 운용할 의사나 능력이 없음에도, 피해자들을 기망하여 투자금 명목의 돈을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 ‘피고인이 캐나다에 거주하는 대한민국 국민을 기망하여 캐나다에서 직접 또는 현지 은행계좌로 투자금을 수령한 부분’은 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당하므로, 이 부분이 행위지인 캐나다 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 및 소추 또는 형의 집행이 면제되는지를 심리하여 해당 부분이 행위지 법률에 의하여 범죄를 구성하고 그에 대한 소추나 형의 집행이 면제되지 않는 경우에 한하여 우리 형법을 적용하였어야 하는데도, 이에 관하여 아무런 증명이 없는 상황에서 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에 재판권 인정에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

28

2011. 8. 25. 선고 2011도6705, 2011감도20 판결 〔유해화학물질관리법위반(환각 물질흡입)⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅흉기등협박)⋅치료감호〕1991

[1] 치료감호법 제14조 제2항 ‘치료감호청구사건에 관한 상소의제’ 규정이 적용되는 경우(=상소의 이익이 있는 때)

[2] 피고인에게 유해화학물질 관리법 위반(환각물질흡입)죄 등으로 징역 1년 6월, 몰수, 치료감호를 선고한 제1심판결의 피고사건에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심이 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 징역 2년 및 몰수를 선고하면서 치료감호청구사건에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 사안에서, 항소의 이익이 없다고 할 수 없는 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락한 원심판결에 치료감호법 제14조 제2항이 규정한 상소의제에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 치료감호법 제14조 제2항은 “피고사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기⋅취하가 있을 때에는 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기⋅취하가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위와 같은 치료감호청구사건에 관한 상소의제 규정은 치료감호청구사건에 관하여 상소의 이익이 있는 때에 적용된다고 보는 것이 타당하다.

[2] 피고인에게 유해화학물질 관리법 위반(환각물질흡입)죄 등으로 징역 1년 6월, 몰수, 치료감호를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심이 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 징역 2년 및 몰수를 선고하면서 치료감호청구사건에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 사안에서, 제1심에서 피고사건에 대한 유죄판결과 함께 치료감호청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 비록 검사만이 제1심판결의 피고사건에 대하여만 양형부당을 이유로 항소하였더라도, 검사는 피고인에게 불이익한 상소만이 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 가능하므로 위 치료감호사건에 대한 항소의 이익이 없다고 할 수 없고, 이 경우 원심으로서는 치료감호법 제14조 제2항에 의하여 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 항소가 있는 것으로 보아 피고사건의 판결과 동시에 치료감호청구사건의 판결을 선고하였어야 하는데도, 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락한 원심판결에 치료감호법 제14조 제2항이 규정한 상소의제에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례.

29

2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 〔도로교통법위반(무면허운전)〕1993

[1] 죄형법정주의 취지에 따른 형벌법규 해석 원칙

[2] ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함되는지 여부(소극)

[3] 피고인이 ‘원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서’ 원동기장치자전거를 운전하였다고 하며 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소된 사안에서, 위 행위가 도로교통법 제154조 제2호, 제43조 위반죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다.

[2] 도로교통법 제43조는 무면허운전 등을 금지하면서 “누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다”고 정하여, 운전자의 금지사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇다면 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다.

[3] 피고인이 ‘원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서’ 원동기장치자전거를 운전하였다고 하며 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소된 사안에서, 도로교통법 제43조 해석상 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없는데, 자동차의 무면허운전과 관련하여 도로교통법 제152조 제1호 및 제2호가 운전면허의 효력이 정지된 경우도 운전면허를 애초 받지 아니한 경우와 마찬가지로 형사처벌된다는 것을 명문으로 정하고 있는 반면, 원동기장치자전거의 무면허운전죄에 대하여 규정한 제154조 제2호는 처벌의 대상으로 “제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람”을 정하고 있을 뿐, 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 경우에 대하여는 아무런 언급이 없다는 이유로 위 행위가 도로교통법 제154조 제2호, 제43조 위반죄에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.