서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 제3자에게 목적부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 사실로 기소된 사건[대법원 2018. 12. 13. 선고 중요판결]
2016도19308 배임 (가) 파기환송
[서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 제3자에게 목적부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 사실로 기소된 사건]
◇부동산에 관하여 서면에 의한 증여의 의사를 표시한 증여자가 제3자에게 목적부동산을 처분하고 등기를 마쳐 준 경우 배임죄 성립 여부(적극)◇
부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호․관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조).
이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.
☞ 피고인이 그 소유 부동산에 관한 증여계약을 체결하고, 증여의 의사표시를 서면으로 표시하였는데, 이후 목적부동산에 관하여 금융기관에 근저당권을 설정해 주고 대출을 받은 사실에 대하여 배임죄로 기소된 사안에서, ‘부동산 이중매매’에 관한 전합판결의 법리는 서면으로써 증여의 의사표시를 한 증여자가 이중으로 처분한 사안에도 적용되어야 하므로 원심으로서는 피고인이 서면으로 증여의 의사표시를 하였는지 여부를 심리하여 그러한 사실이 인정되면 공소사실을 유죄로 판단하여야 한다는 이유로 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무라는 이유로 무죄를 선고한 원심을 파기한 사례
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