판례공보요약본2012.10.01.(403호)

판례공보요약본2012.10.01.(403호)

민 사

1

2012. 8. 23. 선고 2010다78135, 78142 판결 〔채무부존재확인⋅보험금〕1573

[1] 보험계약의 성립 요건 및 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’에 대한 고지의무 위반 여부 판단 시점(=보험계약 성립 시)

[2] 甲이 乙 주식회사에 피보험자를 丙으로 하는 보험계약을 청약하고 보험청약서의 질문표에 丙이 최근 5년 이내에 고혈압으로 진단받았거나 투약 등을 받은 적이 없다고 기재하여 乙 회사에 우송하였는데, 사실은 청약 당일 丙이 고혈압 진단을 받았고, 이에 甲이 상법 제651조에서 정한 중요한 사항에 대한 고지의무를 위반하였는지가 문제 된 사안에서, 甲이 고지의무를 위반하였고 이를 이유로 보험계약이 적법하게 해지되었으므로, 乙 회사의 보험금 지급의무는 존재하지 아니한다고 한 사례

[1] 보험계약은 원칙적으로 보험계약자의 청약에 대하여 보험자가 승낙함으로써 성립하고, 보험자가 보험계약자로부터 보험계약의 청약과 함께 보험료 상당액의 전부 또는 일부의 지급을 받은 때에는 다른 약정이 없으면 30일 내에 상대방에 대하여 낙부의 통지를 발송하여야 하며, 보험자가 기간 내에 낙부의 통지를 해태한 때에는 승낙한 것으로 본다(상법 제638조의2 제1, 2항). 한편 보험계약자 또는 피보험자는 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’이 있는 경우 이를 보험계약의 성립 시까지 보험자에게 고지하여야 하고, 고지의무 위반 여부는 보험계약 성립 시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

[2] 甲이 乙 주식회사에 피보험자를 丙으로 하는 보험계약을 청약하고 보험청약서의 질문표에 丙이 최근 5년 이내에 고혈압 등으로 의사에게서 진찰 또는 검사를 통하여 진단을 받았거나 투약 등을 받은 적이 없다고 기재하여 乙 회사에 우송하였는데, 사실은 청약 당일 丙이 의사에게서 고혈압 진단을 받았고, 이에 甲이 상법 제651조에서 정한 중요한 사항에 대한 고지의무를 위반하였는지가 문제 된 사안에서, 보험계약을 청약한 이후 보험계약이 성립하기 전에 丙이 고혈압 진단을 받았음에도 甲은 청약서의 질문표를 작성하여 乙 회사에 우송할 때에 고의 또는 중과실로 그러한 사실이 없다고 기재하는 등 고지의무를 위반하였고 이를 이유로 한 乙 회사의 해지 의사표시에 따라 보험계약이 적법하게 해지되었으므로, 보험계약에 기한 乙 회사의 보험금 지급의무는 존재하지 아니한다고 한 사례.

2

2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결 〔손해배상(기)〕1575

[1] 보전처분 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소하여 판결이 확정된 경우, 보전처분 집행으로 채무자가 입은 손해에 대하여 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 주권에 관하여 중첩적 점유매개관계가 이루어진 경우, 최상위 간접점유자의 반환청구권 양도에 의한 질권설정방법 및 그 대항요건

[3] 甲 주식회사가 乙 주식회사에 대출을 하면서 乙 회사가 장차 인수하게 될 丙 주식회사 발행주식에 관하여 근질권설정계약을 체결하였는데, 보호예수기간이 만료되자 증권예탁결제원이 위 주권을 공탁하였고, 甲 회사가 丁 주식회사 등을 상대로 주권 인도 등을 구하는 선행소송을 제기하여 제1심 및 항소심법원에서 甲 회사가 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하였다는 판단을 받았으나 丁 회사가 이와 법적 견해를 달리하여 공탁물출급청구권 처분금지가처분을 신청하고 인용 결정을 받아 가처분 집행에까지 이르렀다가, 가처분의 본안인 후행소송이 丁 회사의 패소로 확정된 사안에서, 부당한 가처분의 집행으로 甲 회사가 입은 손해에 대한 丁 회사의 고의 또는 과실의 추정이 번복된다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 실체상 청구권이 있는지는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 보전처분 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.

[2] 기명주식의 약식질에 관한 상법 제338조는 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 하고(제1항), 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다고(제2항) 규정하고 있다. 여기에서 주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 이전하는 방법으로는 현실 인도(교부) 외에 간이인도나 반환청구권 양도도 허용되고, 주권을 제3자에게 보관시킨 경우 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자가 반환청구권 양도에 의하여 주권의 점유를 이전하려면 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하여야 하고, 이 경우 대항요건으로서 제3자의 승낙 또는 질권설정자의 제3자에 대한 통지를 갖추어야 한다. 그리고 이러한 법리는 제3자가 다시 타인에게 주권을 보관시킴으로써 점유매개관계가 중첩적으로 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 최상위 간접점유자인 질권설정자는 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하고 대항요건으로서 제3자의 승낙 또는 제3자에 대한 통지를 갖추면 충분하며, 직접점유자인 타인의 승낙이나 그에 대한 질권설정자 또는 제3자의 통지까지 갖출 필요는 없다.

[3] 甲 주식회사가 乙 주식회사에 대출을 하면서 乙 회사가 장차 인수하게 될 丙 주식회사 발행주식에 관하여 근질권설정계약을 체결하고 위 주식에 대한 주권이 발행되어 증권예탁결제원에 보호예수되자 질권설정승낙의뢰서를 작성하여 丙 회사 대표이사의 기명날인을 받았는데, 이후 보호예수기간이 만료되자 증권예탁결제원이 주권을 공탁하였고, 이에 甲 회사가 丁 주식회사 등을 상대로 주권 인도 등을 구하는 선행소송을 제기하여 제1심 및 항소심법원에서 甲 회사가 위 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하였다는 판단을 받았으나 丁 회사가 이와 법적 견해를 달리하여 공탁물출급청구권 처분금지가처분을 신청하고 이를 인용하는 결정을 받아 가처분 집행에까지 이르렀다가 가처분의 본안으로서 甲 회사가 위 주식에 대한 질권자 지위에 있지 아니한다는 확인을 구한 후행소송이 丁 회사의 패소로 확정된 사안에서, 丁 회사가 자신의 법적 견해를 일관되게 신뢰하였고 가처분 당시 주권에 관하여 중첩적 점유매개관계가 존재하는 경우 최상위 간접점유자의 반환청구권 양도에 의한 질권설정방법에 관하여 명시적인 대법원판례가 없었으며 가처분법원이 丁 회사의 주장을 수용하여 가처분 신청을 인용하였다는 등의 사정만으로는, 부당한 가처분의 집행으로 甲 회사가 입은 손해에 대한 丁 회사의 고의 또는 과실의 추정이 번복된다고 볼 수 없다고 한 사례.

3

2012. 8. 23. 선고 2012다45184 판결 〔사해행위취소〕1580

부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우, 채무자가 그 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 그에 따른 근저당권설정등기를 마쳐준 후에 위 부동산에 강제경매개시결정을 받은 채무자의 일반 채권자가 근저당권설정행위에 대한 사해행위 취소를 구할 수 있는지 여부(소극)

부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 부동산은 채무자의 소유가 아니므로 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없다. 채무자가 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다. 한편 명의수탁자인 채무자가 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고, 그에 따른 근저당권설정등기를 마쳐준 후에 채무자의 일반 채권자가 신청하여 위 부동산에 관하여 강제경매절차가 개시되었더라도 이로써 무효인 채무자 명의의 소유권이전등기가 유효로 되거나 위 부동산이 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 되는 것이 아니므로, 채무자의 근저당권설정행위가 사해행위가 된다고 할 수 없다.

4

2012. 8. 30. 선고 2009다90924 판결 〔양수금〕1582

확정채무의 보증인이 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에도 보증채무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) 및 확정채무의 이행기 연장 시 보증채무의 존속을 위하여 보증인의 동의가 필요하다는 특별한 약정이 있는 경우 동의의 시기 및 방법

채무가 특정된 확정채무에 대하여 보증한 보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었는지에 상관없이 보증채무를 부담하는 것이 원칙이다. 그렇지만 당사자 사이에 보증인의 동의를 얻어 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에 한하여 피보증채무를 계속하여 보증하겠다는 취지의 특별한 약정이 있다면 약정에 따라야 한다. 이 경우에 보증채무를 존속시키기 위하여 필요한 이행기 연장에 대한 보증인의 동의는 이행기가 연장된 주채무에 대하여 보증채무를 변제하겠다는 의사를 의미하며, 위와 같은 의사가 담겨 있는 이상 동의는 이행기가 연장되기 전뿐 아니라 이행기가 연장된 후에도 가능하고, 묵시적 의사표시의 방법으로도 할 수 있다고 보아야 한다.

5

2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 〔소유권이전등기의말소등기절차이행 등〕1584

[1] 보전의 필요성이 인정되지 않는 채권자대위소송에 대하여 법원이 취하여야 할 조치(=각하)

[2] 부동산을 공동으로 매수한 매수인들 사이의 법률관계를 민법상 조합으로 보기 위한 요건

[3] 甲, 乙, 丙 등이 전매차익을 얻을 목적으로 각자 매수자금을 출연하고 이에 상응하는 매수지분을 정하여 乙 명의로 토지를 매수한 다음 乙, 丙과 친인척 관계에 있는 丁 등에게 명의신탁한 사안에서, 甲, 乙, 丙 등 사이의 법률관계를 민법상 조합이라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 하고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다.

[2] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데, 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다. 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 하고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다.

[3] 甲, 乙, 丙 등이 전매차익을 얻을 목적으로 각자 매수자금을 출연하고 이에 상응하는 지분을 정하여 乙 명의로 토지를 매수한 다음 乙, 丙과 친인척 관계에 있는 丁 등에게 명의신탁한 사안에서, 각자의 매수지분에 상응하는 대내적 소유지분의 보유를 서로 인정하고 이에 대하여 개별적인 권리행사를 하여 온 점 등에 비추어 볼 때 甲, 乙, 丙 등은 乙 명의로 토지를 공동매수한 후 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것일 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 할 수 없는데도, 이들 사이의 법률관계를 민법상 조합이라고 본 원심판결에 부동산 공동매수인 상호 간의 법률관계 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

6

2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결 〔손해배상(기)1590

[1] 가해행위와 그로 인한 현실적인 손해 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미

[2] 甲 은행 등이 수출계약서 등 근거서류를 확인하지 않은 채 乙 회사 등에 구매승인서를 발급해 주었고, 丙 회사 등이 위 구매승인서에 의하여 乙 회사 등에 물품을 공급하였는데, 관할 세무서장이 구매승인서에 하자가 있다는 등의 이유로 丙 회사 등에 물품거래에 관한 부가가치세 부과처분을 하였으나 그에 대한 취소판결이 확정되어 국가가 甲 은행 등을 상대로 부가가치세를 부과⋅징수할 수 없게 된 것에 대한 손해배상을 구한 사안에서, 국가의 甲 은행 등에 대한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 부가가치세 부과처분 취소소송에서 패소한 판결이 확정된 때로 보아야 하는데도, 이와 달리 소멸시효 기산점을 물품 공급 시로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 가해행위와 그로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다.

[2] 甲 은행 등이 수출계약서 등 근거서류를 확인하지 않은 채 乙 회사 등에 구매승인서를 발급해 주었고, 丙 회사 등이 위 구매승인서에 의하여 乙 회사 등에 물품을 공급하였는데, 관할 세무서장이 구매승인서에 하자가 있다는 등의 이유로 丙 회사 등에 위 거래에 관한 부가가치세 부과처분을 하였으나 그에 대한 취소판결이 확정되어 부가가치세를 부과⋅징수할 수 없게 되었고, 이에 국가가 甲 은행 등을 상대로 부가가치세를 부과⋅징수할 수 없게 된 것에 대한 손해배상을 구한 사안에서, 甲 은행 등이 수출계약서 등 근거서류를 확인하지 않은 채 乙 회사 등에 구매승인서를 발급해 준 것 때문에 국가가 입은 손해는 乙 회사 등에 물품을 공급한 丙 회사 등으로부터 부가가치세를 부과 징수할 수 없게 됨으로써 발생한 것인데, 국가가 부가가치세를 부과⋅징수할 수 없는지는 乙 회사 등이 구매승인서 내용대로 물품을 수출하지 않고 불법으로 내수 유통시킨다는 것을 丙 회사 등이 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지에 달려 있고, 이는 丙 회사 등에 대하여 부가가치세 부과처분이 된 후 그 처분에 대한 취소소송에서 패소 여부가 확정된 후에야 비로소 가려지는 것이므로 부가가치세를 부과⋅징수할 수 없다는 손해의 결과 발생이 현실화된 시점은 부과처분을 한 세무서장이 취소소송에서 패소한 판결이 확정된 때이고, 국가의 甲 은행 등에 대한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점 역시 위 판결 확정일이라고 보아야 하는데도, 이와 달리 소멸시효 기산점을 丙 회사 등이 乙 회사 등에 물품을 공급한 때로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7

2012. 8. 30. 선고 2010다88415, 88422 판결 〔부당이득금반환⋅부당이득금반 환〕1594

양도소득세 납세의무자가 구 국세기본법 제45조의3 제1항에 따른 기한후과세표준신고서를 제출한 경우, 그 세액에 관한 법정기일(=납부고지서 발송일)

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 제3호 (가)목, (나)목, 제45조의3 제1항, 제3항, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제114조 제1항의 규정 내용과 입법 취지를 종합하면, 양도소득세 납세의무자가 구 국세기본법 제45조의3 제1항에 따른 기한후과세표준신고서를 제출하더라도 납세의무는 관할세무서장이 양도소득과세표준과 세액을 결정하는 때에 비로소 확정되므로, 그 세액에 관한 ‘법정기일’은 기한후과세표준신고서의 제출일이 아니라 납부고지서의 발송일이라고 해석함이 타당하다.

8

2012. 8. 30. 선고 2011다32785, 32792 판결 〔공탁금출급청구권확인의소⋅사 해행위취소〕1595

채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 경우, 그 양도통지가 따로 채권자취소의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

채권자취소권은 채무자가 채권자에 대한 책임재산을 감소시키는 행위를 한 경우 이를 취소하고 원상회복을 하여 공동담보를 보전하는 권리이고, 채권양도의 경우 권리이전의 효과는 원칙적으로 당사자 사이의 양도계약 체결과 동시에 발생하며 채무자에 대한 통지 등은 채무자를 보호하기 위한 대항요건일 뿐이므로, 채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 경우에 양도통지가 따로 채권자취소권 행사의 대상이 될 수는 없다.

9

2012. 8. 30. 선고 2011다74109 판결 〔소유권이전등기〕1597

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에서 정한 환매권 행사 시 환매기간 내 환매대금 상당의 지급 또는 공탁이 선이행의무인지 여부(적극)

[2] 환매대상인 토지 부분의 정확한 위치와 면적을 특정하기 어려운 사정이 있는 경우 환매기간 만료 전 지급하거나 공탁한 환매대금이 나중에 법원의 감정 등으로 특정된 토지 부분의 환매대금에 다소 미치지 못하더라도 환매기간 경과 후추가로 부족한 환매대금을 지급하거나 공탁할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 환매권자가 명백한 계산 착오 등으로 환매대금의 아주 적은 일부를 환매기간 만료 전에 지급하거나 공탁하지 못한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[3] 환매권자가 미리 지급하거나 공탁한 환매대금이 환매를 청구한 토지 부분 전체에 대한 환매대금에는 부족하더라도 실제 환매대상이 될 수 있는 토지 부분 대금으로는 충분한 경우, 환매대상이 되는 부분에 대하여 환매권 행사의 효력이 있는지 여부(적극)

[4] 합병 전 한국토지공사가 甲에게서 수용한 토지 중 일부가 사업에 이용할 필요가 없게 되었음을 이유로 甲이 환매기간 내에 최초 수용재결 금액을 기준으로 그 면적 비율에 상응하는 환매대금을 공탁한 후 환매를 요청한 사안에서, 원심으로서는 甲이 이의재결 금액이 아닌 수용재결 금액만을 공탁한 이유가 무엇인지 등을 지적하여 甲에게 변론할 기회를 주었어야 하고, 공탁금액이 해당 토지 전체의 환매대금에 모자라더라도 토지 중 환매요건을 충족하는 부분이 있는지, 그에 대한 환매대금 이상이 공탁되어 있는지 등에 관하여 심리하였어야 함에도, 그와 같은 필요한 조치를 취하지 않은 채 甲의 청구를 배척한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 지급 받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립한다. 따라서 환매기간 내에 환매대금 상당을 지급하거나 공탁하지 아니한 경우에는 환매로 인한 소유권이전등기 청구를 할 수 없다.

[2] 협의취득 또는 수용된 토지 중 일부가 필요 없게 되어 그 부분에 대한 환매권을 행사하는 경우와 같이 환매대상 토지 부분의 정확한 위치와 면적을 특정하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는, 비록 환매기간 만료 전에 사업시행자에게 미리 지급하거나 공탁한 환매대금이 나중에 법원의 감정 등을 통하여 특정된 토지 부분에 대한 환매대금에 다소 미치지 못한다고 하더라도 그 환매대상인 토지 부분의 동일성이 인정된다면 환매기간 경과 후에도 추가로 부족한 환매대금을 지급하거나 공탁할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 환매권자가 명백한 계산 착오 등으로 환매대금의 아주 적은 일부를 환매기간 만료 전에 지급하거나 공탁하지 못한 경우에도 적용된다고 봄이 신의칙상 타당하다.

[3] 환매권자가 미리 지급하거나 공탁한 환매대금이 환매권자가 환매를 청구한 토지 부분 전체에 대한 환매대금에는 부족하더라도 실제 환매대상이 될 수 있는 토지 부분의 대금으로는 충분한 경우에는 그 부분에 대한 환매대금은 미리 지급된 것으로 보아야지, 환매를 청구한 전체 토지와 대비하여 금액이 부족하다는 이유만으로 환매대상이 되는 부분에 대한 환매권의 행사마저 효력이 없다고 볼 것은 아니다.

[4] 합병 전 한국토지공사가 甲에게서 수용한 토지 중 일부가 사업에 이용할 필요가 없게 되었음을 이유로 甲이 환매기간 내에 최초 수용재결 금액을 기준으로 그 면적 비율에 상응하는 환매대금을 공탁한 후 환매를 요청하였고, 그 후 제1심법원의 감정 결과에 따라 환매대상 토지의 위치와 면적을 특정하여 증가한 토지 면적에 대한 환매대금을 추가로 공탁한 사안에서, 원심으로서는 甲이 이의재결 금액이 아닌 수용재결 금액만을 공탁한 이유가 무엇인지 등을 지적하여 甲에게 변론할 기회를 주었어야 하고, 甲이 환매 요청을 한 토지 중 일부에 대해서만 환매요건이 충족될 경우 공탁한 금액이 환매요건을 충족하는 일부에 대한 환매대금을 초과하는 이상 해당 부분에 대해서는 환매청구를 인용하여야 하므로 甲의 공탁금액이 전체 환매대금에 모자라더라도 토지 중 환매요건을 충족하는 부분이 있는지, 그에 대한 환매대금 이상이 공탁되어 있는지 등에 관하여 심리하였어야 함에도, 그와 같은 필요한 조치를 취하지 않은 채 甲이 공탁한 환매대금이 이의재결 금액을 기준으로 계산하면 부족하다는 점만을 이유로 甲의 청구를 배척한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

10

2012. 8. 30. 선고 2011다100312 판결 〔구상금〕1602

[1] 피보험자와 제3자의 과실이 경합하여 보험사고가 발생한 경우, 보험자대위에 의하여 보험자가 행사할 수 있는 권리의 범위

[2] 甲이 운영하는 점포에서 甲과 乙의 과실이 경합하여 화재가 발생하였는데, 甲과 점포 내 시설 및 집기비품에 대하여 화재보험계약을 체결한 丙 보험회사가 甲에게 보험금을 지급하고, 乙과 가스사고배상책임보험계약 등을 체결한 丁 보험회사가 甲을 제외한 피해자들에게 보험금을 지급한 뒤 丙 회사가 丁 회사를 상대로 구상금을 청구한 사안에서, 甲이 체결한 화재보험계약은 시설과 집기비품 모두를 대상으로 한 하나의 보험계약으로 보아야 하고, 따라서 丙 회사는 甲의 전체 손해액 중 乙의 과실비율에 해당하는 금액과 전체 손해액 중 甲이 지급받은 보험금을 공제한 나머지 부분의 차액 범위 내에서만 보험자대위를 할 수 있음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 상법 제682조는 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 손해보험에서의 보험자대위권은 피보험자의 이중이득을 방지하기 위하여 정책적으로 인정되는 것인 점 등을 고려할 때, 이른바 ‘일부보험’의 경우 보험자가 대위할 수 있는 피보험자의 제3자에 대한 권리의 범위는 보험약관 등에 이에 관한 명시적인 규정이 있다면 이에 따라야 할 것이나, 그렇지 않다면 약관 해석에 관한 일반원칙에 따라 고객에게 유리하게 해석하여, 피보험자가 실제로 입은 손해 이상의 이득을 취하는 것이 아닌 이상, 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내로 제한된다고 봄이 타당하다. 따라서 손해보험계약의 약관에서 “보험자가 보험금을 지급한 때에는 지급한 보험금의 한도 내에서 보험계약자 또는 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득하되, 보험자가 보상한 금액이 피보험자가 입은 손해의 일부인 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위 내에서 보험자가 그 권리를 취득한다.”고 규정하고 있다면 보험자대위에 의하여 보험자가 행사할 수 있는 권리의 범위는 그 약관 규정에 따라 제한된다. 따라서 보험사고가 피보험자와 제3자의 과실이 경합되어 발생한 경우 피보험자가 제3자에 대하여 그 과실분에 상응하여 청구할 수 있는 손해배상청구권 중 피보험자의 전체 손해액에서 보험자로부터 지급받은 보험금을 공제한 금액만큼은 여전히 피보험자의 권리로 남는 것이고, 그것을 초과하는 부분의 청구권만이 보험자가 보험자대위에 의하여 제3자에게 직접 청구할 수 있게 된다.

[2] 甲이 운영하는 점포에서, 甲의 과실과 위 점포에 액화석유가스를 공급한 乙의 과실이 경합하여 화재가 발생하였는데, 甲과 점포 내 시설 및 집기비품에 대하여 각 보험금액을 달리하여 화재보험계약을 체결한 丙 보험회사가 甲에게 보험금을 지급하고, 乙과 가스사고배상책임보험계약 등을 체결한 丁 보험회사가 甲을 제외한 피해자들에게 보험금을 지급한 뒤 丙 회사가 丁 회사를 상대로 구상금을 청구한 사안에서, 화재보험계약에서 시설과 집기비품을 구분하여 따로 보험가액을 산정하기는 하였지만 보험사고 내용이 동일하고 하나의 보험증권이 발급된 점 등에 비추어 위 화재보험계약은 시설과 집기비품 모두를 대상으로 한 하나의 보험계약으로 체결되었다고 보아야 하고, 甲은 위 사고로 인한 전체 손해액에서 丙 회사로부터 지급 받은 보험금을 공제한 나머지 부분에 관하여 여전히 乙 또는 丁 회사에 대하여 자신의 권리를 가지고 있으며, 丙 회사는 이러한 甲의 권리를 침해하지 않는 범위, 즉 甲의 전체 손해액 중 乙의 과실비율에 해당하는 금액과 위 나머지 부분의 차액의 범위 내에서만 보험자대위를 할 수 있음에도, 이와 달리 위 화재보험계약 중 시설에 대한 부분과 집기비품에 대한 부분을 별개의 보험으로 보아 丙 회사가 보험자대위를 할 수 있는 범위를 시설에 관하여 지급된 보험금 중 乙의 과실비율에 해당하는 부분 전액으로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

11

2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결 〔관리처분계획취소〕1607

[1] 주택 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자․설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 재건축결의 당시와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우, 그 동의에 필요한 의결정족수(=조합원 3분의 2 이상) 및 이러한 의결정족수에 못 미치는 동의로 가결될 수 있도록 정한 정관 규정의 효력(=무효)

[2] 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률 규정을 적용할 수 없음에도 이를 잘못 해석한 나머지 그 법률을 적용하여 행정처분을 한 경우, 하자가 중대하고 명백한지 판단하는 기준

[3] 주택 재건축조합이 구 도시 및 주거환경정비법 시행 전에 재건축결의가 이루어졌으나 위 법률 시행 후 재건축결의 시와 비교하여 용적률, 세대수, 신축아파트 규모 등이 대폭 변경된 내용의 사업시행계획을 정기총회에서 단순 다수결로 의결한 사안에서, 사업시행계획 수립에 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못한 하자는 취소사유에 불과하고 이를 들어 관리처분계획의 적법 여부를 다툴 수 없다는 이유로, 관리처분계획이 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하다고 한 사례

[1] 주택 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자⋅설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항, 제1항 제8호 및 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다. 이와 달리 재건축조합의 정관 규정이 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자⋅설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관하여 그것이 당초의 재건축결의 내용을 실질적으로 변경하는 것임에도 조합원 3분의 2 이상의 의결정족수에 못 미치는 동의로도 가결될 수 있도록 규정하고 있는 경우에는 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항에서 정한 엄격한 동의요건을 거쳐 성립한 재건축결의의 내용이 쉽게 변경되어 재건축결의의 기초가 흔들릴 수 있을 뿐만 아니라, 일단 변경된 내용도 다시 이해관계를 달리하는 일부 조합원들의 이합집산에 의하여 재차 변경될 수 있어 권리관계의 안정을 심히 해하고 재건축사업의 원활한 진행에 상당한 장애를 가져올 수 있으므로, 그러한 정관의 가결정족수 규정은 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 효력을 인정하기 어렵다.

[2] 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 하자가 중대하고도 명백하지만, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않아 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 했더라도 이는 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 하자가 명백하다고 할 수 없다.

[3] 주택 재건축조합이 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것) 시행 전에 재건축결의가 이루어졌으나 위 법률 시행 후 재건축결의 시와 비교하여 용적률, 세대수, 신축아파트 규모 등이 대폭 변경된 내용의 사업시행계획을 정기총회에서 단순 다수결로 의결하고 관할 구청장으로부터 재건축정비사업 시행인가를 받은 후 다시 임시총회를 개최하여 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 사업시행계획을 의결한 사안에서, 위 법 시행 후 재건축결의 시와 비교하여 용적률 등이 대폭 변경된 경우 사업시행계획 수립에 적용될 조합 정관의 결의요건에 관한 규정이 유효한지에 관하여는 하급심의 해석이 엇갈리는 상황이었고 이에 관한 명시적인 대법원판결도 없었던 점 등에 비추어 정기총회에서 사업시행계획 수립에 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못한 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어려워 무효사유가 아니라 취소사유에 불과하고, 사업시행계획에 관한 취소사유인 하자는 관리처분계획에 승계되지 아니하여 그 하자를 들어 관리처분계획의 적법 여부를 다툴 수 없다는 이유로, 관리처분계획이 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하다고 한 사례.

12

2012. 8. 23. 선고 2010두20690 판결 〔평균임금정정불승인처분취소〕1617

[1] 근로복지공단이 석재 회사에서 일하다가 진폐증으로 요양 중인 근로자 甲의 근로형태가 월급제 상용근로자와 유사함을 전제로 평균임금을 산정하자, 甲이 자신은 일당 15만 원을 지급받는 일용근로자라며 평균임금정정신청을 하였으나 근로복지공단이 불승인하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 한 사례

[2] 근로자가 업무상 질병에 걸렸음이 확인될 당시 근로자의 평균임금이 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상 임금액보다 많은 경우, 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항 등에서 정한 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례를 적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 근로복지공단이 석재 회사에서 일하다가 진폐증 진단을 받고 요양 중인 근로자 甲에 대한 휴업급여 지급을 위하여 평균임금을 산정하면서 甲의 근로형태가 월급제 상용근로자와 유사함을 전제로 평균임금을 산정하자, 甲이 자신은 일당 15만 원을 지급받는 일용근로자라며 평균임금정정신청을 하였으나 근로복지공단이 불승인하는 처분을 한 사안에서, 甲은 일당을 지급받는 일용근로자이고, 甲과 같은 회사에서 3개월 이상 동종업무에 종사하던 다른 일용근로자 乙의 매월 근로일수가 불규칙하고 두 사람 모두 직장건강보험 가입자로 등재되지 않았으며, 甲은 퇴직 당시 일용직 근로자로 불규칙적으로 근무하였다는 이유로 퇴직금을 수령하지 못한 사정 등에 비추어 볼 때 乙의 근로조건은 일용근로자 특례에 대한 예외를 규정한 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 제25조의2 제1호에 해당한다고 볼 수 없으므로, 甲의 평균임금은 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제4항 등에 따라 평균임금 산정사유 발생일 이전 1개월간 지급된 임금총액을 근로일수로 나눈 금액(15만 원)에 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정하여야 한다는 이유로, 평균임금정정신청을 불승인한 처분이 위법하다고 한 사례.

[2] 직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 방법을 규정한 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제2항의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이므로, 근로자가 업무상 질병에 걸렸음이 확인될 당시 그 근로자의 평균임금이 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액보다 많은 경우에는 이러한 평균임금 산정특례가 적용되지 않는다.

13

2012. 8. 30. 선고 2011두22792 판결 〔주거이전비등〕1621

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제5항 등에 따른 이사비의 보상대상자

[2] 2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 시행 이후에 도시 및 주거환경정비법에 의한 사업시행인가 고시가 이루어진 정비사업에 관하여 주거용 건축물의 세입자에게 지급되는 주거이전비 보상대상자 요건과 보상금액을 정하는 기준이 되는 법령 및 보상금액 산정의 기준 시기

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제5항, 같은 법 시행규칙 제55조 제2항의 각 규정 및 공익사업의 추진을 원활하게 함과 아울러 주거를 이전하게 되는 거주자들을 보호하려는 이사비(가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 말한다) 제도의 취지에 비추어 보면, 이사비의 보상대상자는 ‘공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 거주자로서 공익사업의 시행으로 이주하게 되는 자’로 보는 것이 타당하다.

[2] 공익사업의 시행으로 인하여 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급되는 주거이전비는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 및 그 시행규칙이 적용⋅준용됨에 따라 지급의무가 인정되는 것이고, 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)에 의한 정비사업의 사업시행인가의 고시(이하 ‘사업시행인가 고시’라 한다)가 있는 때에 공익사업법에서 정한 사업인정 및 고시가 있은 것으로 간주되어 토지⋅물건 및 권리를 취득하거나 사용할 수 있는 법률상의 지위를 얻게 됨에 따라 공익사업법 제3조에 의하여 공익사업법 규정이 준용되게 되므로, 2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘개정 시행규칙’이라 한다) 시행 이후에 사업시행인가 고시가 이루어진 정비사업에 관하여 세입자에게 지급되는 주거이전비에 관하여는, 특별한 사정이 없으면 사업시행인가 고시 당시 시행 중인 개정 시행규칙이 준용되어 그 시행규칙에서 정한 보상대상자 요건 및 보상금액에 따라 보상의무가 정해진다. 그리고 주거이전비의 보상내용은 사업시행인가 고시가 있은 때에 확정되므로 이때를 기준으로 보상금액을 산정해야 한다.

조 세

14

2012. 8. 30. 선고 2010두26841 판결 〔양도소득세부과처분취소〕1626

구 조세특례제한법 시행령 제66조 제7항이 정한 자경농지에 대한 양도소득세 감면대상이 되는 소득을 산정하는 산식의 ‘주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날의 기준시가’에 적용될 개별공시지가(=주거지역 등에 편입된 날 등이 속한 연도의 개별공시지가) 및 편입시 그 연도의 개별공시지가가 고시되지 않았다는 이유로 직전 연도의 개별공시지가를 적용하여야 하는지 여부(소극)

구 조세특례제한법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제66조 제7항의 자경농지에 대한 양도소득세 감면대상이 되는 소득을 산정하는 산식인 ‘소득세법 제95조 제1항의 양도소득금액(이하 ‘양도소득금액’이라 한다) × (주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날의 기준시가 – 취득당시의 기준시가) / (양도당시의 기준시가 – 취득당시의 기준시가)’(이하 ‘이 사건 산식’이라 한다)은 전체 양도소득금액을 ‘취득시부터 양도시까지의 기준시가 상승분’ 중 ‘취득시부터 주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날(이하 ‘편입시’라 한다)까지의 기준시가 상승분’이 차지하는 비율로 안분하여 양도소득세 면제대상인 취득시부터 편입시까지의 양도소득금액을 추산하는 것이므로 그 타당성을 높이기 위해서는 취득시와 양도시 및 편입시의 각 기준시가는 그 각 시점이 속하는 연도의 개별공시지가를 적용하는 것이 바람직한 점, 소득세법 시행령 제164조 제3항은 취득시 또는 양도시에 그 연도의 개별공시지가가 고시되지 않은 경우 부득이 그 직전연도의 개별공시지가를 적용하도록 한 예외적 규정이므로 편입시에는 그 연도의 개별공시지가가 고시되지 않았더라도 사후에 그 연도의 개별공시지가를 알 수 있다면 위 규정을 유추⋅확대적용할 것이 아닌 점 등을 고려하면, 이 사건 산식에서 ‘편입시의 기준시가’는 편입시가 속한 연도의 개별공시지가를 적용하는 것이 타당하고, 편입시에 그 연도의 개별공시지가가 고시되지 아니하였다는 이유로 그 직전연도의 개별공시지가를 적용할 것은 아니다.

특 허

15

2012. 8. 23. 선고 2010후3424 판결 〔등록무효(특)〕1629

[1] 선택발명의 진보성이 인정되기 위한 요건 및 이 경우 발명의 상세한 설명 기재의 정도

[2] 선택발명에 여러 효과가 있는 경우 선행발명에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는다고 하기 위한 요건

[3] 명칭을 ‘약제학적 화합물’로 하는 특허발명에 대해 甲 주식회사가 특허권자 乙 외국회사를 상대로 선택발명으로서 진보성 등이 부정된다는 이유로 등록무효심판을 청구한 사안에서, 위 발명은 선행발명에 의하여 진보성이 부정되지 아니함에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 선행 또는 공지의 발명에 구성요소가 상위개념으로 기재되어 있고 위 상위개념에 포함되는 하위개념만을 구성요소 중의 전부 또는 일부로 하는 이른바 선택발명의 진보성이 부정되지 않기 위해서는 선택발명에 포함되는 하위개념들 모두가 선행발명이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나, 질적인 차이가 없더라도 양적으로 현저한 차이가 있어야 하고, 이때 선택발명의 발명의 상세한 설명에는 선행발명에 비하여 위와 같은 효과가 있음을 명확히 기재하여야 하며, 위와 같은 효과가 명확히 기재되어 있다고 하기 위해서는 선택발명의 발명의 상세한 설명에 질적인 차이를 확인할 수 있는 구체적인 내용이나, 양적으로 현저한 차이가 있음을 확인할 수 있는 정량적 기재가 있어야 한다.

[2] 선택발명에 여러 효과가 있는 경우에 선행발명에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는다고 하기 위해서는 선택발명의 모든 종류의 효과가 아니라 그 중 일부라도 선행발명에 비하여 그러한 효과를 갖는다고 인정되면 충분하다.

[3] 명칭을 ‘약제학적 화합물’로 하는 특허발명에 대해 甲 주식회사가 특허권자 乙 외국회사를 상대로 선택발명으로서 진보성 등이 부정된다는 이유로 등록무효심판을 청구한 사안에서, 위 특허발명의 특허청구범위 제2항은 ‘올란자핀(Olanzapine)’을 특허청구범위로 하는 발명으로서 비교대상발명 1의 선택발명에 해당하고 비교대상발명 1에 구체적으로 개시된 화합물들 중 올란자핀과 가장 유사한 화학구조를 가지는 ‘에틸올란자핀(Ethyl Olanzapine)’과 비교하여 정신병 치료 효과면에서 올란자핀이 에틸올란자핀에 비하여 현저히 우수한 효과를 갖는다고 단정하기 어렵지만, 콜레스테롤 증가 부작용 감소라는 이질적인 효과를 가진다고 인정되므로, 위 특허발명은 비교대상발명 1에 의하여 진보성이 부정되지 아니함에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

형 사

16

2012. 8. 23. 선고 2010도12950 판결 〔보조금의예산및관리에관한법률위 반〕1633

사단법인 한국에이비씨(ABC)협회 사무국장인 피고인이, 협회가 신문발전위원회로부터 지급받은 ‘보조금’ 중 일부를 목적 외 용도로 사용하였다고 하여 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 검사는 위 돈을 ‘보조금’으로 보아 기소하였던 것이므로 불고불리 원칙상 공소장 변경 없이 ‘간접보조금’으로 보아 처벌할 수 없고, 나아가 이를 ‘간접보조금’이라고 할 수 없는데도, 이와 달리 ‘간접보조금’으로 보아 공소장 변경 없이 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

사단법인 한국에이비씨(ABC)협회 사무국장인 피고인이, 협회가 신문발전위원회로부터 일간신문의 발행 부수 등 검증사업과 관련하여 위탁사업비 명목으로 지급받은 ‘보조금’ 중 일부를 목적 외 용도로 사용하였다고 하여 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9347호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 검사는 위 돈을 ‘보조금’으로 보아 구 보조금법 제41조, 제22조 제1항을 적용하여 기소하였던 것이므로 불고불리 원칙상 공소장 변경 없이 ‘간접보조금’으로 보아 구 보조금법 제41조, 제22조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없고, 나아가 구 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률(2008. 6. 5. 법률 제9099호로 개정되기 전의 것)상 신문발전기금은 정부 또는 개인, 법인의 출연금을 재원으로 할 뿐 국가가 교부하는 ‘보조금’을 재원으로 하는 것이 아니고, 신문발전위원회가 신문발전기금을 지원사업에 사용하면서 보조금이라는 명칭을 사용하였다고 하여 신문발전기금 자체를 구 보조금법상 ‘보조금’이라고 할 수 없으므로 위 돈을 ‘간접보조금’이라고 할 수 없는데도, 이와 달리 위 돈을 ‘간접보조금’으로 보아 공소장 변경 없이 구 보조금법 제41조, 제22조 제2항을 적용하여 유죄를 인정한 원심판결에 공소장 변경 및 구 보조금법상 보조금과 간접보조금 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

17

2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결 〔여신전문금융업법위반⋅강제집행면 탈〕1636

[1] 강제집행채권자의 채권의 존재가 인정되지 않는 경우 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극) 및 상계로 인하여 소멸하게 되는 채권의 경우 상계의 효력 발생 이후 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 가압류채권자인 甲 주식회사로부터 妻 乙 명의로 임차하여 운영하는 주유소의 주유대금 신용카드 결제를, 별도로 운영하는 다른 주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 乙 명의 주유소의 매출채권을 은닉하여 차임채권 등이 있는 甲 회사의 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙이 임대차보증금 반환채권으로 이를 상계한다는 의사표시를 하였으므로 피고인의 행위 당시 甲 회사 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다. 그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지에 관하여 심리⋅판단하여야 하고, 민사절차에서 이미 채권이 존재하지 않는 것으로 판명된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이와 모순⋅저촉되는 판단을 할 수가 없다고 보아야 한다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우에는 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 된다. 따라서 상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권에 관하여는 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.

[2] 피고인이 가압류채권자인 甲 주식회사로부터 妻 乙 명의로 임차하여 운영하는 주유소의 주유대금 신용카드 결제를, 별도로 운영하는 다른 주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 乙 명의 주유소의 매출채권을 다른 주유소의 채권으로 바꾸는 수법으로 은닉하여 연체차임 등 채권이 있는 甲 회사의 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲 회사가 乙을 상대로 미지급 차임 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 乙이 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 하여 甲 회사의 청구가 기각된 판결이 확정된 사정에 비추어, 상계의 의사표시에 따라 甲 회사의 차임채권 등은 채권 발생일에 임대차보증금 반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었으므로 피고인의 행위 당시 甲 회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

18

2012. 8. 30. 선고 2011도14257, 2011전도233 판결 〔성폭력범죄의처벌및피 해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)⋅성폭력범죄의처벌등에관한특례 법위반(친족관계에의한강제추행)⋅부착명령〕1639

특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률상 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우, 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부와 구체적인 준수사항 내용, 같은 법 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명할지 여부와 그 기간 등에 관한 판단이 법원의 재량사항에 속하는지 여부(원칙적 적극)

특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제4장에서는 ‘형의 집행유예와 부착명령’에 관하여 규정하고 있는데, 그 장에 포함된 법 제28조 제1항에서 정한 부착명령은 법원이 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 가능한 것으로서, 법 제2장에서 정하고 있는 ‘징역형 종료 이후의 부착명령’과는 성질과 요건이 다르다. 또한 법 제4장의 부착명령에 관하여는 법 제31조가 부착명령 ‘청구사건’의 판결에 대한 상소에 관한 규정들인 법 제9조 제8항과 제9항은 준용하지 아니하고 있는 점, 보호관찰부 집행유예의 경우 보호관찰명령 부분만에 대한 일부상소는 허용되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 부착명령은 보호관찰부 집행유예와 서로 불가분의 관계에 있는 것으로서 독립하여 상소의 대상이 될 수 없다. 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우에 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부 및 구체적인 준수사항의 내용, 나아가 법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할지 여부 및 그 기간 등에 대한 법원의 판단은 그 전제가 되는 집행유예의 선고와 일체를 이루는 것으로서, 보호관찰명령이나 부착명령이 관련 법령에서 정하고 있는 요건에 위반한 것이 아닌 한, 형의 집행유예를 선고하는 것과 마찬가지로 법원의 재량사항에 속한다고 보는 것이 타당하다.

19

2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 〔사기⋅범인도피교사⋅범인도피(피고인 2 에 대하여 인정된 죄명: 범인도피방조)〕1641

[1] 공범자의 범인도피행위 도중에 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 경우 범인도피죄의 공동정범이 성립하는지 여부(적극) 및 이때 공범자의 범행을 방조한 종범의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 형사변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[3] 甲이 수사기관 및 법원에 출석하여 乙 등의 사기 범행을 자신이 저질렀다는 취지로 허위자백하였는데, 그 후 甲의 사기 피고사건 변호인으로 선임된 피고인이 甲과 공모하여 진범 乙 등을 은폐하는 허위자백을 유지하게 함으로써 범인을 도피하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에 대하여 범인도피방조죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만, 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료된다. 따라서 공범자의 범인도피행위 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 경우에는 범인도피죄의 공동정범이 성립하고, 이는 공범자의 범행을 방조한 종범의 경우도 마찬가지이다.

[2] 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행하여야 하고(변호사법 제2조), 직무를 수행하면서 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다(같은 법 제24조 제2항). 따라서 형사변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그의 이익을 대변하는 것이라고 하더라도, 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다.

[3] 甲이 수사기관 및 법원에 출석하여 乙 등의 사기 범행을 자신이 저질렀다는 취지로 허위자백하였는데, 그 후 甲의 사기 피고사건 변호인으로 선임된 피고인이 甲과 공모하여 진범 乙 등을 은폐하는 허위자백을 유지하게 함으로써 범인을 도피하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 변호인으로서 단순히 甲의 이익을 위한 적절한 변론과 그에 필요한 활동을 하는 데 그치지 아니하고, 甲과 乙 사이에 부정한 거래가 진행 중이며 甲 피고사건의 수임과 변론이 거래의 향배와 불가결한 관련이 있을 것임을 분명히 인식하고도 乙에게서 甲 피고사건을 수임하고, 그들의 합의가 성사되도록 도왔으며, 스스로 합의금의 일부를 예치하는 방안까지 용인하고 합의서를 작성하는 등으로 甲과 乙의 거래관계에 깊숙이 관여한 행위를 정당한 변론권의 범위 내에 속한다고 평가할 수 없고, 나아가 변호인의 비밀유지의무는 변호인이 업무상 알게 된 비밀을 다른 곳에 누설하지 않을 소극적 의무를 말하는 것일 뿐 진범을 은폐하는 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위가 변호인의 비밀유지의무에 의하여 정당화될 수 없다고 하면서, 한편으로 피고인의 행위는 정범인 甲에게 결의를 강화하게 한 방조행위로 평가될 수 있다는 이유로 범인도피방조죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

20

2012. 8. 30. 선고 2012도6157 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공 갈)〕1645

[1] 공갈죄의 대상인 ‘타인의 재물’인지 판단하는 기준 및 절도범이 절취한 금전이 다른 금전 등과 명백하게 구분되는 예외적인 경우, 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전을 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 甲이 乙의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백 등에 넣어 자신의 집에 숨겨두었는데, 피고인이 乙의 지시로 丙과 함께 甲에게 겁을 주어 위 돈을 교부받아 갈취하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)으로 기소된 사안에서, 위 금전을 타인인 甲의 재물이라고 할 수 없어 공갈죄가 성립된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 아니한다. 그리고 타인의 재물인지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되는데, 금전을 도난당한 경우 절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 때 등과 같이 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어 객관적으로 다른 금전 등과 구분됨이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 없다.

[2] 甲이 乙의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백 등에 넣어 자신의 집에 숨겨두었는데, 피고인이 乙의 지시로 폭력조직원 丙과 함께 甲에게 겁을 주어 쇼핑백 등에 들어 있던 절취된 돈을 교부받아 갈취하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)으로 기소된 사안에서, 피고인 등이 甲에게서 되찾은 돈은 절취 대상인 당해 금전이라고 구체적으로 특정할 수 있어 객관적으로 甲의 다른 재산과 구분됨이 명백하므로 이를 타인인 甲의 재물이라고 볼 수 없고, 따라서 비록 피고인 등이 甲을 공갈하여 돈을 교부받았더라도 타인의 재물을 갈취한 행위로서 공갈죄가 성립된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 공갈죄의 대상인 타인의 재물 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

21

2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 〔아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(강 간등)〕1647

[1] 상상적 경합과 법조경합의 구별 기준 및 법조경합의 한 형태인 ‘특별관계’의 의미

[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항 위반죄가 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 위반죄에 대하여 특별법 관계에 있는지 여부(소극)

[3] 피고인이 위력으로 아동․청소년인 피해자를 추행하였다고 하여 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 위 공소사실이 반의사불벌죄인 아동․청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건에 해당된다고 하더라도, 검사가 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 위반죄로 기소하는 경우에는 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다.

[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제10조 제1항 위반죄 구성요건과 구 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항, 제2항 위반죄 구성요건을 비교하여 보면, 위 각 죄는 행위의 객체와 태양, 범행 대상이 아동⋅청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있고, 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄 구성요건이 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지도 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수는 없다.

[3] 피고인이 위력으로 아동⋅청소년인 피해자를 추행하였다고 하여 구 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항, 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 위 공소사실이 반의사불벌죄인 아동⋅청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제10조 제1항 위반죄의 구성요건에 해당된다고 하더라도, 검사가 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄로 기소하는 경우에만 구 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되기 전의 것) 제16조에 따라 반의사불벌죄에 해당되고 아청법 제7조 위반죄로 기소하는 경우에는 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

22

2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(13세미만미성년자강간등)〕1650

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정한 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실이 피고인이 이를 알고 있었다는 점을 추단할 수 있는 근거가 되는지 여부(소극)

[2] 피고인이 13세 미만 미성년자인 피해자(여, 12세)를 강간하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었다는 것이 증명되었다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 형사재판의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석⋅판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러나 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 법적 근거는 이를 어디서도 찾을 수 없다.

[2] 피고인이 13세 미만 미성년자인 피해자(여, 12세)를 강간하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 13세 미만의 여자에 대한 강간죄에서 피해자가 13세 미만이라고 하더라도 피고인이 피해자가 13세 미만인 사실을 몰랐다고 범의를 부인하는 경우에는 다른 범죄와 마찬가지로 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 의하여 증명 여부가 판단되어야 하는데, 제반 사정에 비추어 피고인이 범행 당시 이를 미필적으로라도 인식하고 있었다는 것이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 단정할 수 없는데도, “피해자가 13세 미만의 여자인 이상 그 당시의 객관적인 정황에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 인식하였더라면 강간행위로 나아가지 아니하였으리라고 인정할 만한 합리적인 근거를 찾을 수 없다면” 같은 법 제8조의2 제1항에서 정하는 강간죄에 관한 미필적 고의가 인정될 수 있다는 법리에 따라 유죄를 인정한 원심판결에 형사재판의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 한 사례.