판례공보요약본2012.07.01.(397호)

LR.A

12년 ago

민 사

5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 〔공사대금〕1057

공동이행방식의 공동수급체 대표자가 1996. 1. 8. 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 도급인에게 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 제출하면서 공동도급계약을 체결한 경우, 공동수급체와 도급인 사이에 공동수급체 개별 구성원이 출자지분 비율에 따라 공사대금채권을 직접 취득하도록 하는 묵시적인 약정이 있다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[다수의견] (가) 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.

(나) 공동이행방식의 공동수급체 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 공동수급체 구성원별로 직접 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자가 출자지분 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 보는 것이 타당하고, 나아가 공동수급체 대표자가 1996. 1. 8. 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공동수급체 구성원 각자에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다. 이는 공동도급계약운용요령과 공동수급협정서에서 공동이행방식의 공동수급체 대표자가 부도 등 부득이한 사유로 신청서를 제출할 수 없는 경우 공동수급체의 다른 모든 구성원의 연명으로 이를 제출하게 할 수 있다고 규정하고 있거나, 공동수급체 구성원들의 각 출자비율과 실제 시공비율이 일치하지 않더라도 달리 볼 것이 아니다.

[대법관 김능환, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 별개의견] (가) 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 공사대금채권을 취득하게 하는 약정은 기성대가 또는 준공대가를 구성원 각자에게 구분하여 직접 지급하도록 규정하고 있는 1996. 1. 8. 개정 이후의 공동도급계약운용요령 제11조가 공동도급계약의 내용에 편입된 경우에만 그 존재를 인정하는 것이 타당하다.

(나) 공동도급계약운용요령 자체는 국가가 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적․효율적으로 처리하기 위하여 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 정한 국가의 내부규정에 불과한 것이고 공동수급체나 그 구성원들의 권리․의무를 직접 규율하는 것이 아니다. 따라서 계약담당공무원이 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 기성대가 등을 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 직접 지급할 것을 예정하고 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 계약담당공무원이 공동도급계약사무의 처리에 관한 국가의 내부규정을 준수하겠다는 의사를 지닌 것일 뿐, 거기서 더 나아가 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 직접 권리를 취득하게 하려는 의사까지 표시한 것으로 볼 수는 없으므로, 그것이 계약의 내용으로 되지 아니한 이상 관급공사의 도급인이 이를 따르지 않더라도 공동도급계약의 효력에는 아무런 영향이 없으며 도급인이 계약상대방에 대하여 어떤 책임을 지는 것도 아니다. 다만 관급공사를 발주하고 공동수급체의 구성원별로 기성대가 등을 직접 지급받기로 하는 공동수급협정서를 제출받은 도급인이 소극적으로 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공사대금을 지급하는 것에 그치지 않고 더 나아가 위와 같은 공동도급계약운용요령 제11조를 공동도급계약의 내용에 포함되는 붙임문서의 조항 등을 통하여 적극적으로 계약의 내용에 편입시킨 경우에는 달리 보아야 한다. 이러한 경우에는 도급인이 단순히 공사대금채권의 지급사무에 관한 내부규정을 준수한다는 의사를 가지는 것을 넘어서 공동이행방식의 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하려는 의사를 외부에 명시적으로 표시한 것으로 보아야 하며, 바로 이러한 경우에 한하여 공동수급체의 개별 구성원에게 공사대금채권이 그 지분비율로 구분하여 귀속하는 것이다.

5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 〔손해배상(기)〕1064

[1] 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부(소극)

[1] [다수의견] 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.

[대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견] 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지는 법률 정책적인 결단이므로, 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적⋅실무적인 필요성이 없다. 따라서 선행소송에서 본래적 급부의무인 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정된 경우, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하다.

[2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 甲 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 乙이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 乙에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 甲 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 乙이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲 등의 등기부취득시효 완성으로 토지에 관한 소유권을 상실한 乙이 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 국가의 등기말소의무 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없고, 또한 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 乙의 청구에 대하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 없음에도, 이와 달리 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해와 처분권주의 위반의 위법이 있다고 한 사례.

5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결 〔소유권이전등기〕1080

채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류⋅가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.

5. 24. 선고 2009다22549 판결 〔손해배상(기)등〕1084

[1] 국제재판관할을 결정할 때 고려하여야 할 사항

[2] 일제강점기에 국민징용령에 의하여 강제징용되어 일본국 회사인 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘구 미쓰비시’라고 한다)에서 강제노동에 종사한 대한민국 국민 甲 등이 구 미쓰비시가 해산된 후 새로이 설립된 미쓰비시중공업 주식회사를 상대로 국제법 위반 및 불법행위를 이유로 한 손해배상과 미지급 임금의 지급을 구한 사안에서, 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정한 사례

[3] 외국판결을 승인한 결과가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지를 판단하는 방법

[6] ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’으로 대한민국 국민 개인의 청구권이 소멸하였는지 여부(소극)

[1] 국제재판관할을 결정할 때는 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라야 하고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있을지는 개별 사건에서 법정지와 당사자와의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안과의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 일제강점기에 국민징용령에 의하여 강제징용되어 일본국 회사인 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘구 미쓰비시’라고 한다)에서 강제노동에 종사한 대한민국 국민 甲 등이 구 미쓰비시가 해산된 후 새로이 설립된 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘미쓰비시’라고 한다)를 상대로 국제법 위반 및 불법행위를 이유로 한 손해배상과 미지급 임금의 지급을 구한 사안에서, 미쓰비시가 일본법에 의하여 설립된 일본 법인으로서 주된 사무소를 일본국 내에 두고 있으나 대한민국 내 업무 진행을 위한 연락사무소가 소 제기 당시 대한민국 내에 존재하고 있었던 점, 대한민국은 구 미쓰비시가 일본국과 함께 甲 등을 강제징용한 후 강제노동을 시킨 일련의 불법행위 중 일부가 이루어진 불법행위지인 점, 피해자인 甲 등이 모두 대한민국에 거주하고 있고 사안의 내용이 대한민국의 역사 및 정치적 변동 상황 등과 밀접한 관계가 있는 점, 甲 등의 불법행위로 인한 손해배상청구와 미지급임금 지급청구 사이에는 객관적 관련성이 인정되는 점 등에 비추어 대한민국은 사건 당사자 및 분쟁이 된 사안과 실질적 관련성이 있다는 이유로, 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정한 사례.

[3] 민사소송법 제217조 제3호는 외국법원의 확정판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니하여야 한다는 점을 외국판결 승인요건의 하나로 규정하고 있는데, 여기서 외국판결의 효력을 인정하는 것, 즉 외국판결을 승인한 결과가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지는 그 승인 여부를 판단하는 시점에서 외국판결의 승인이 대한민국의 국내법 질서가 보호하려는 기본적인 도덕적 신념과 사회질서에 미치는 영향을 외국판결이 다룬 사안과 대한민국과의 관련성의 정도에 비추어 판단하여야 하고, 이때 그 외국판결의 주문뿐 아니라 이유 및 외국판결을 승인할 경우 발생할 결과까지 종합하여 검토하여야 한다.

[4] 일제강점기에 국민징용령에 의하여 강제징용되어 일본국 회사인 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘구 미쓰비시’라고 한다)에서 강제노동에 종사한 대한민국 국민 甲 등이 구 미쓰비시가 해산된 후 새로이 설립된 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘미쓰비시’라고 한다)를 상대로 국제법 위반 및 불법행위를 이유로 한 손해배상과 미지급 임금의 지급을 구한 사안에서, 甲 등이 미쓰비시를 상대로 동일한 청구원인으로 일본국에서 제기한 소송의 패소확정판결(이하 ‘일본판결’이라고 한다) 이유에는 일본의 한반도와 한국인에 대한 식민지배가 합법적이라는 규범적 인식을 전제로 하여 일제의 국가총동원법과 국민징용령을 한반도와 甲 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 포함되어 있는데, 대한민국 헌법 규정에 비추어 볼 때 일제강점기 일본의 한반도 지배는 규범적인 관점에서 불법적인 강점(强占)에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 보아야 하므로, 일본판결 이유는 일제강점기의 강제동원 자체를 불법이라고 보고 있는 대한민국 헌법의 핵심적 가치와 정면으로 충돌하는 것이어서 이러한 판결 이유가 담긴 일본판결을 그대로 승인하는 결과는 그 자체로 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 것임이 분명하므로 우리나라에서 일본판결을 승인하여 효력을 인정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[5] 일제강점기에 국민징용령에 의하여 강제징용되어 일본국 회사인 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘구 미쓰비시’라고 한다)에서 강제노동에 종사한 대한민국 국민 甲 등이 구 미쓰비시가 해산된 후 새로이 설립된 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘미쓰비시’라고 한다)를 상대로 국제법 위반 및 불법행위를 이유로 한 손해배상과 미지급 임금의 지급을 구한 사안에서, 일본법을 적용하게 되면, 甲 등은 구 미쓰비시에 대한 채권을 미쓰비시에 대하여 주장하지 못하게 되는데, 구 미쓰비시가 미쓰비시로 변경되는 과정에서 미쓰비시가 구 미쓰비시의 영업재산, 임원, 종업원을 실질적으로 승계하여 회사의 인적⋅물적 구성에는 기본적인 변화가 없었음에도, 전후처리 및 배상채무 해결을 위한 일본 국내의 특별한 목적 아래 제정된 기술적 입법에 불과한 회사경리응급조치법과 기업재건정비법 등 일본 국내법을 이유로 구 미쓰비시의 대한민국 국민에 대한 채무가 면탈되는 결과로 되는 것은 대한민국의 공서양속에 비추어 용인할 수 없으므로, 일본법의 적용을 배제하고 당시의 대한민국 법률을 적용하여 보면, 구 미쓰비시가 책임재산이 되는 자산과 영업, 인력을 중일본중공업 주식회사 등에 이전하여 동일한 사업을 계속하였을 뿐만 아니라 미쓰비시 스스로 구 미쓰비시를 미쓰비시 기업 역사의 한 부분으로 인정하고 있는 점 등에 비추어 구 미쓰비시와 미쓰비시는 실질적으로 동일성을 그대로 유지하고 있는 것으로 봄이 타당하여 법적으로는 동일한 회사로 평가하기에 충분하고, 일본국 법률이 정한 바에 따라 구 미쓰비시가 해산되고 중일본중공업 주식회사 등이 설립된 뒤 흡수합병의 과정을 거쳐 미쓰비시로 변경되는 등의 절차를 거쳤다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 甲 등은 구 미쓰비시에 대한 청구권을 미쓰비시에 대하여 행사할 수 있다고 한 사례.

[6] ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(이하 ‘청구권협정’이라 한다)은 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간의 재정적⋅민사적 채권⋅채무관계를 정치적 합의에 의하여 해결하기 위한 것으로서, 청구권협정 제1조에 의해 일본 정부가 대한민국 정부에 지급한 경제협력자금은 제2조에 의한 권리문제의 해결과 법적 대가관계가 있다고 보이지 않는 점, 청구권협정의 협상과정에서 일본 정부는 식민지배의 불법성을 인정하지 않은 채, 강제동원피해의 법적 배상을 원천적으로 부인하였고, 이에 따라 한일 양국 정부는 일제의 한반도 지배의 성격에 관하여 합의에 이르지 못하였는데, 이러한 상황에서 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 청구권협정으로 개인청구권이 소멸하지 아니하였음은 물론이고, 대한민국의 외교적 보호권도 포기되지 아니하였다고 보아야 한다. 나아가 국가가 조약을 체결하여 외교적 보호권을 포기함에 그치지 않고 국가와는 별개의 법인격을 가진 국민 개인의 동의 없이 국민의 개인청구권을 직접적으로 소멸시킬 수 있다고 보는 것은 근대법의 원리와 상충되는 점, 국가가 조약을 통하여 국민의 개인청구권을 소멸시키는 것이 국제법상 허용될 수 있다고 하더라도 국가와 국민 개인이 별개의 법적 주체임을 고려하면 조약에 명확한 근거가 없는 한 조약 체결로 국가의 외교적 보호권 이외에 국민의 개인청구권까지 소멸하였다고 볼 수는 없는데, 청구권협정에는 개인청구권의 소멸에 관하여 한일 양국 정부의 의사의 합치가 있었다고 볼 만큼 충분한 근거가 없는 점, 일본이 청구권협정 직후 일본국 내에서 대한민국 국민의 일본국 및 그 국민에 대한 권리를 소멸시키는 내용의 ‘재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 일본국과 대한민국 간의 협정 제2조의 실시에 따른 대한민국 등의 재산권에 대한 조치에 관한 법률’을 제정⋅시행한 조치는 청구권협정만으로 대한민국 국민 개인의 청구권이 소멸하지 않음을 전제로 할 때 비로소 이해될 수 있는 점 등을 고려해 보면, 국민의 개인청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 하더라도 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸한다고 볼 수는 없고, 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기됨으로써 일본의 국내 조치로 해당 청구권이 일본국 내에서 소멸하더라도 대한민국이 이를 외교적으로 보호할 수단을 상실하게 될 뿐이다.

[7] 일제강점기에 국민징용령에 의하여 강제징용되어 일본국 회사인 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘구 미쓰비시’라고 한다)에서 강제노동에 종사한 대한민국 국민 甲 등이 구 미쓰비시가 해산된 후 새로이 설립된 미쓰비시중공업 주식회사(이하 ‘미쓰비시’라고 한다)를 상대로 국제법 위반 및 불법행위를 이유로 한 손해배상과 미지급 임금의 지급을 구한 사안에서, 적어도 甲 등이 대한민국 법원에 위 소송을 제기할 시점까지는 甲 등이 대한민국에서 객관적으로 권리를 사실상 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 보아야 하므로, 구 미쓰비시와 실질적으로 동일한 법적 지위에 있는 미쓰비시가 소멸시효의 완성을 주장하여 甲 등에 대한 불법행위로 인한 손해배상채무 또는 임금지급채무의 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2009다88303 판결 〔손해배상(기)〕1099

[1] 채무자와 제3자의 면책적 채무인수로 채무자가 채무를 면하기 위한 요건(=채권자의 승낙) 및 삼면계약에 의하지 않은 계약인수로 양도인이 계약관계에서 탈퇴하기 위한 요건(=나머지 당사자의 동의 내지 승낙)

[2] 지방자치단체가 계약관계에서 발생한 채무를 채권자 승낙 없이 조례 제정을 통해 지방공사에 면책적으로 인수시킬 수 있는지 여부(소극)

[3] 시영아파트를 건축․분양한 지방자치단체가 조례를 제정하여 지방공사를 설립한 후 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약 당사자의 지위를 포괄하여 인수시켰는데, 수분양자들이 지방자치단체를 상대로 아파트에 관한 하자담보책임을 구한 사안에서, 수분양자들의 승낙 여부를 따져보지도 않은 채 조례 규정에만 근거하여 지방자치단체가 분양자의 지위에서 벗어났다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 민법 제454조는 제3자가 채무자와 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 하는 면책적 채무인수의 경우에 채권자 승낙이 있어야 채권자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있으므로, 채권자의 승낙이 없는 경우에는 채무자와 인수인 사이에서 면책적 채무인수 약정을 하더라도 이행인수 등으로서 효력밖에 갖지 못하며 채무자는 채무를 면하지 못한다. 그리고 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권⋅채무 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸하지만, 이러한 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다.

[2] 계약에서 채무자가 변경될 경우에 채권자의 승낙을 얻도록 함으로써 채권자가 불이익을 입지 않도록 하려는 민법 제454조의 규정과 계약인수의 해석론에 비추어 보면, 통상 변제자력이 더 풍부한 지방자치단체가 계약관계에서 발생된 채무에 관하여 채권자의 승낙을 받지 않고 일방적으로 조례 제정을 통하여 지방공사에 면책적으로 인수시킬 수 있다고 보는 것은 부당하고, 지방자치단체에 대하여 민법 제454조의 적용을 배제할 만한 합리적인 이유를 찾을 수 없다.

[3] 시영아파트를 건축⋅분양한 지방자치단체가 조례를 제정하여 지방공사를 설립한 후 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약 당사자의 지위를 포괄하여 인수시켰는데, 수분양자들이 지방자치단체를 상대로 아파트에 관한 하자담보책임을 구한 사안에서, 지방자치단체가 조례 규정에 기초하여 지방공사에 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약 당사자의 지위를 포괄하여 인수시키고 하자담보책임을 비롯한 분양자의 권리의무를 승계시켰더라도 채권자인 수분양자들의 승낙 없이는 하자담보책임을 면할 수 없는데도, 수분양자들의 승낙 여부를 따져보지도 않은 채 조례 규정에만 근거하여 지방자치단체가 분양자의 지위에서 벗어났다고 본 원심판결에 면책적 채무인수 내지는 계약인수 및 조례 규정의 해석에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2010다33392 판결 〔소유권말소등기〕1103

[1] 부동산에 관한 상속등기의 명의인에 상속을 포기한 공동상속인이 포함된 경우, 상속을 포기한 공동상속인이 참칭상속인에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 상속재산인 부동산에 대하여 상속을 포기한 공동상속인 甲 등의 명의로 상속지분에 따른 상속등기가 마쳐진 사안에서, 甲 명의의 상속지분에 관한 등기가 경료된 경위 등에 관한 구체적인 심리 없이 단지 甲 명의의 상속등기가 마쳐졌다는 사정만으로 그를 참칭상속인으로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이란 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것으로서, 공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하여 상속재산인 부동산에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 한 경우는 물론이고, 상속을 유효하게 포기한 공동상속인 중 한 사람이 그 사실을 숨기고 여전히 공동상속인의 지위에 남아 있는 것처럼 참칭하여 상속지분에 따른 소유권이전등기를 한 경우에도 참칭상속인에 해당할 수 있으나, 이러한 상속을 원인으로 하는 등기가 명의인의 의사에 기하지 않고 제3자에 의하여 상속 참칭의 의도와 무관하게 이루어진 것일 때에는 위 등기명의인을 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고 할 수 없다. 그리고 수인의 상속인이 부동산을 공동으로 상속하는 경우 그와 같이 공동상속을 받은 사람 중 한 사람이 공유물의 보존행위로서 공동상속인 모두를 위하여 상속등기를 신청하는 것도 가능하므로, 부동산에 관한 상속등기의 명의인에 상속을 포기한 공동상속인이 포함되어 있다고 하더라도 상속을 포기한 공동상속인 명의의 지분등기가 그의 신청에 기한 것으로서 상속 참칭의 의도를 가지고 한 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

[2] 상속재산인 부동산에 대하여 상속을 포기한 공동상속인 甲 등의 명의로 상속지분에 따른 상속등기가 마쳐진 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 명의의 상속지분에 관한 등기가 그 의사에 따라 이루어졌다고 단정하기 어려운데도, 甲 명의의 상속지분에 관한 등기가 마쳐진 경위 등에 관한 구체적인 심리 없이 단지 甲 명의의 상속등기가 마쳐졌다는 사정만으로 그를 해당 지분에 관한 참칭상속인으로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2010다50809 판결 〔상속재산반환등〕1107

[1] 구체적으로 유류분반환청구 의사가 표시되었는지를 판단하는 방법

[2] 공동상속인이 아닌 제3자에게 한 증여에 관하여 유류분반환청구가 인정되기 위한 요건

[1] 구체적으로 유류분반환청구 의사가 표시되었는지는 법률행위 해석에 관한 일반원칙에 따라 의사표시의 내용과 아울러 의사표시가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 의사표시에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 및 그에 대한 상대방의 주장⋅태도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 상속인이 유증 또는 증여행위가 무효임을 주장하여 상속 내지는 법정상속분에 기초한 반환을 주장하는 경우에는 그와 양립할 수 없는 유류분반환청구권을 행사한 것으로 볼 수 없지만, 상속인이 유증 또는 증여행위의 효력을 명확히 다투지 아니하고 수유자 또는 수증자에 대하여 재산분배나 반환을 청구하는 경우에는 유류분반환의 방법에 의할 수밖에 없으므로 비록 유류분 반환을 명시적으로 주장하지 않더라도 그 청구 속에는 유류분반환청구권을 행사하는 의사표시가 포함되어 있다고 해석함이 타당한 경우가 많다.

[2] 공동상속인이 아닌 제3자에 대한 증여는 원칙적으로 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하여 유류분반환청구를 할 수 있고, 다만 당사자 쌍방이 증여 당시에 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 상속개시 1년 전에 한 것에 대하여도 유류분반환청구가 허용된다. 증여 당시 법정상속분의 2분의 1을 유류분으로 갖는 직계비속들이 공동상속인으로서 유류분권리자가 되리라고 예상할 수 있는 경우에, 제3자에 대한 증여가 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 행해진 것이라고 보기 위해서는, 당사자 쌍방이 증여 당시 증여재산의 가액이 증여하고 남은 재산의 가액을 초과한다는 점을 알았던 사정뿐만 아니라, 장래 상속개시일에 이르기까지 피상속인의 재산이 증가하지 않으리라는 점까지 예견하고 증여를 행한 사정이 인정되어야 하고, 이러한 당사자 쌍방의 가해의 인식은 증여 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

5. 24. 선고 2010다70247 판결 〔부당이득금반환〕1111

서울특별시가 한국전력공사를 상대로 서울특별시 소유의 도로 위에 설치된 전주에 관하여만 점용허가를 받고 전주와 전주를 연결하는 전선에 관하여는 점용허가를 받지 아니하였음을 이유로 전선의 선하지 부분 도로 점용에 관하여 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 한국전력공사에게 부당이득반환 의무가 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

서울특별시가 한국전력공사를 상대로 서울특별시 소유의 도로 위에 설치된 전주에 관하여만 점용허가를 받고 전주와 전주를 연결하는 전선에 관하여는 점용허가를 받지 아니하였음을 이유로 전선의 선하지 부분 도로 점용에 관하여 차임 상당 부당이득반환을 구한 사안에서, 도로법상 전주에 관한 점용허가를 받은 경우 점용허가를 받은 이가 설치하는 전선에 대하여 별도로 점용허가를 받지 아니하더라도 당연히 점용허가가 있었다고 봄이 타당하므로, 전주에 관한 점용허가가 있는 이상 전주 사이에 설치된 전선의 선하지 부분에 관한 도로 점용이 무단 점용이라고 할 수는 없고, 도로법이 전주와 전선을 점용허가의 대상으로 하고, 전주에 대하여는 점용료 산정기준을 두면서도 전주의 존재를 전제로 당연히 설치가 예상되는 전선에 대하여는 별도로 점용료 산정기준을 두지 아니한 것은 국가 또는 지방자치단체가 전주에 대한 점용료 외에 별도로 전선에 대하여는 점용료를 부과하지 아니하기로 하는 입법적 결단에 따른 것으로 보아야 하므로 한국전력공사가 전선의 선하지 부분 도로를 점유⋅사용하는 것은 전주에 관한 점용허가의 적법한 범위를 넘어 사용이익을 얻은 경우라고 볼 수 없어서 법률상 원인이 없는 부당이득에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

5. 24. 선고 2010다108210 판결 〔지료〕1114

[1] 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하였으나 대지를 전혀 사용․수익하지 못하고 있는 경우, 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 지분권자로서 사용․수익권을 사실상 포기하는 등 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용․수익․관리에 관한 특약이 공유자의 특정승계인에게 당연히 승계되는지 여부(원칙적 소극)

[3] 甲이 집합건물을 신축․분양하면서 乙 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 남겨 두었는데, 이후 丙 등이 나머지 공유지분의 소유권을 취득한 사안에서, 대지에 관한 사용․수익을 전혀 하지 못하고 있는 丙 등은 乙 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 丙 등이 소유 대지지분을 무상으로 점유․사용케 할 의무를 승계하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용⋅수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다.

[2] 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용⋅수익⋅관리에 관한 공유자 간의 특약은 특정승계인에게도 승계되나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서 사용⋅수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다.

[3] 甲이 집합건물을 신축⋅분양하면서 수분양자인 乙 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 장차 건물 증축 등을 위해 남겨 두었는데, 나머지 공유지분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 丙 등이 소유권을 취득한 사안에서, 나머지 공유지분을 경매절차에서 취득하였음에도 대지에 관한 사용⋅수익을 전혀 하지 못하고 있는 丙 등은 토지를 배타적으로 점유⋅사용하고 있는 乙 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 甲이 乙 등에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있더라도 그와 같은 약정이 丙 등에게 당연히 승계된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2011다109586 판결 〔구상금〕1117

[1] 민간공사 도급계약에서 수급인의 보증인이 계약해제에 따른 선급금 반환의무에 대하여도 보증책임을 지는지 여부(원칙적 적극) 및 민간공사 도급계약 연대보증인이 부담하는 보증책임의 범위

[2] 수급인의 선급금 반환채무 이행을 보증한 보증보험자와 주계약상 보증인의 관계(=공동보증인) 및 그들 중 어느 일방이 자기의 출재로 채무를 소멸시킨 경우 민법 제448조에 의해 상대방에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[3] 보증보험회사인 甲 주식회사가 아파트 건설공사 원사업자인 乙 주식회사로부터 일부 공사를 도급받은 丙 주식회사와 피보험자를 乙 회사로 하는 선급금 보증보험계약을 체결하였는데, 丙 회사 부도로 도급공사가 중단되자 乙 회사에 보험금을 지급한 후 도급계약서에 수급인의 보증인으로 기명․날인한 丁 주식회사를 상대로 구상권을 행사한 사안에서, 甲 회사는 丁 회사에 구상권을 행사할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 선급금 반환의무는 수급인의 채무불이행에 따른 계약해제로 인하여 발생하는 원상회복의무의 일종이고, 보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하여야 할 손해배상채무와 원상회복의무에 관하여도 보증책임을 지므로, 민간공사 도급계약에서 수급인의 보증인은 특별한 사정이 없다면 선급금 반환의무에 대하여도 보증책임을 진다. 그리고 민간공사 도급계약 연대보증인의 보증책임은 각종 보증서의 구비 여부, 도급계약의 내용, 보증 경위 등을 참작하여 개별적으로 구체적인 사안에 따라 법률행위의 해석에 의하여 판단되어야 하지만, 특별한 약정이 없다면 수급인의 책임과 마찬가지로 금전채무보증과 시공보증을 포함한다고 보아야 한다.

[2] 수급인이 도급계약에 따라 도급인에 관하여 부담하는 선급금 반환채무의 이행을 보증한 보증보험자와 주계약상 보증인은 채권자인 도급인에 대한 관계에서 채무자인 수급인의 선급금 반환채무 이행에 관하여 공동보증인의 관계에 있다고 보아야 하므로, 그들 중 어느 일방이 변제 기타 자기의 출재로 채무를 소멸하게 하였다면 그들 사이에 구상에 관한 특별한 약정이 없더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

[3] 보증보험회사인 甲 주식회사가 아파트 건설공사 원사업자인 乙 주식회사로부터 일부 공사를 도급받은 丙 주식회사와 피보험자를 乙 회사로 하는 내용의 선급금 보증보험계약을 체결하였는데, 이후 丙 회사 부도로 공사가 중단되자 乙 회사에 보험금을 지급한 다음 도급계약서에 수급인의 보증인으로 기명⋅날인한 丁 주식회사를 상대로 구상권을 행사한 사안에서, 丁 회사가 선급금 부분에 대하여 책임이 없다는 등의 단서 조항 없이 도급계약서에 수급인의 보증인으로 기명⋅날인한 점, 丙 회사가 乙 회사에 부담하는 채무는 상행위 채무여서 보증인이 연대하여 변제할 책임이 있는 점 등에 비추어 丁 회사는 선급금 반환채무까지 포함하여 연대보증한 것으로 보아야 하고, 甲 회사와 丁 회사는 선급금 반환채무에 관하여 공동보증인 관계에 있으므로 甲 회사가 丁 회사에 구상권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 건설공사도급계약에서 연대보증인의 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2012다105 판결 〔손해배상(기)〕1120

[1] 구분점포 매매 또는 교환계약의 경우, 점포의 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의하여 확정된 구분점포가 매매 또는 교환의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등 특별한 사정이 없다면, 점포로서 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서 이용현황대로 위치 및 면적을 매매목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고, 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다.

[2] 甲과 乙이 甲의 남편이 보유한 아파트와 乙의 남편이 丙한테서 매수한 상가 구분점포를 교환하는 계약을 체결함에 따라, 甲이 丙에게서 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하여 구분점포를 인도받아 사용하던 중 상가 관리소장으로부터 공용부분을 침범한 구분점포 시설물의 철거요구를 받자 乙을 상대로 타인 권리의 교환으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 교환계약에 관한 처분문서인 매매계약서에 매매목적물로 집합건축물대장 및 등기부등본과 일치하는 내용의 구분점포가 명확히 기재되어 있으므로, 甲과 乙이 교환계약의 목적물을 공용부분이 포함된 실제 이용현황대로의 점포 부분으로 할 의사를 가졌다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 그 목적물은 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포의 전유부분이라고 보아야 하는데도, 甲과 乙이 구분점포 시설물이 공용부분을 침범하여 설치되어 있다는 사실을 몰랐다는 등 사정만으로 교환계약의 목적물을 공용부분이 포함된 이용현황대로의 점포 부분이라 인정하여 甲의 손해배상청구를 인정한 원심판결에 교환계약 목적물의 특정에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2012다11198 판결 〔소유권이전등기말소등〕1124

구 조선임야조사령 등 관련 규정에 따라 작성된 임야원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있는 경우, 그 사람이 토지의 소유자로 사정받았다고 추정할 수 있는지 여부(소극)

구 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호) 제51조에 의하면, 1필지의 측량을 한 때에는 도근도(圖根圖)에 경계선, 지목, 소유자 또는 국유임야 연고자의 성명, 명칭(연고자의 성명에는 괄호를 붙인다) 등을 기재하여 원도(原圖)를 조제하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임야원도에 어떤 사람의 성명이 괄호 없이 기재되어 있는 경우 이는 소유자임을 표시하는 것으로 그 사람이 토지의 소유자로 사정을 받은 것으로 짐작게 하는 유력한 자료가 된다. 그러나 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)과 구 조선임야조사령시행수속에 의하면, 임야조사업무는 임야의 조사와 측량으로 나눌 수 있고(구 조선임야조사령 제1조), 임야의 소재, 지목, 권리 또는 연고의 관계, 소유자 또는 국유임야 연고자의 성명, 명칭 및 주소 등은 이를 임야조사야장에 기재하는 반면에(구 조선임야조사령시행수속 제21조), 임야원도는 1필지의 측량을 하고 난 다음에 조제되는 것으로서 실지작업 당일 경계선, 지목 등은 먹을 입히도록 하고 있으나 소유자 또는 국유임야 연고자의 성명 또는 명칭은 먹을 입히지 않도록 하고 있으며(구 조선임야조사령시행수속 제51조, 제61조), 부윤 또는 면장은 임야의 조사 및 측량을 종료한 후 임야조사서와 도면을 작성하고, 임야 소유자와 연고자의 신고서, 보관관청의 통지서 이외에 분쟁지조서, 임야원도, 임야조사야장, 지적계산부를 첨부하여 도 장관에게 제출하고(구 조선임야조사령 제4조, 구 조선임야조사령시행수속 제89조), 도 장관은 이를 근거로 임야의 소유자와 그 경계를 사정하는데(구 조선임야조사령 제8조 제1항), 위와 같이 임야소유자의 사정은 임야원도의 소유자 기재 그 자체에 따라 이루어지는 것이 아닐 뿐만 아니라, 임야원도에 기재된 소유자와 연고자는 그 내용을 계속 보존할 의도 아래 기재되는 것이 아니라 변개 방지를 위한 아무런 장치도 없이 임시로 기재해 두는 것에 불과하므로, 그것이 설사 관련 규정에 따라 기재된 것이라 하더라도 그것으로 곧바로 거기에 기재된 사람이 토지의 소유자로 사정받았다고 추정할 수는 없다.

5. 31.자 2012마300 결정 〔가압류이의〕1127

가압류이의신청에 관한 결정에 대한 즉시항고의 경우, 민사소송법 제134조 제1항 단서 및 제2항이 준용되는지 여부(적극)

민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다(민사집행법 제23조 제1항). 그런데 민사소송법은 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정(제134조 제1항 단서, 제2항)하는 한편 민사집행법은 가압류이의신청에 대한 재판은 결정으로 하고, 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다고 규정(제286조 제1항, 제3항)하면서도, 이의신청에 대한 결정에 관하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정할 뿐 항고법원의 심리방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다. 그렇다면 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 완결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 보아야 한다.

일반행정

5. 24. 선고 2009두22140 판결 〔관리처분계획변경처분등취소〕1128

[1] 도시 및 주거환경정비법상 이전고시가 효력을 발생한 후 조합원 등이 관리처분계획에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제10호 등에서 관리처분계획의 수립 또는 변경을 위하여 조합총회의 의결 및 행정청의 인가절차 등을 요구하는 취지

[3] 구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제1항 단서에서 정한 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때’가 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제49조의 각호에 규정된 사항들에 한정되는지 여부(소극)

[4] 甲 주택재개발조합이, 조합원총회를 개최하여 사업지구 내 다가구주택의 공유지분권자들을 청산대상자로 정하는 관리처분계획을 결의한(제1관리처분계획) 후에 소송절차 등을 통해 아파트를 단독으로 분양받을 권리가 있는 것으로 밝혀진 공유지분권자들에게 소송 보류시설을 분양하는 내용으로 관리처분계획을 일부 변경하고(제2관리처분계획) 관할 구청장에게 신고한 사안에서, 제2관리처분계획이 무효인 이상 이전고시가 위법하다고 본 원심판결에 구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제1항 단서에서 정한 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때’의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 이전고시의 효력 발생으로 이미 대다수 조합원 등에 대하여 획일적⋅일률적으로 처리된 권리귀속 관계를 모두 무효화하고 다시 처음부터 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것은 정비사업의 공익적⋅단체법적 성격에 배치되므로, 이전고시가 효력을 발생한 후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 보는 것이 타당하고, 이는 관리처분계획에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 관리처분계획의 수립 또는 변경을 위하여 조합총회의 의결 및 행정청의 인가절차 등을 요구하는 취지는, 관리처분계획의 수립 또는 변경이 조합원, 현금청산대상자 등(이하 ‘조합원 등’이라 한다)에 대한 소유권 이전 등 권리귀속 및 비용부담에 관한 사항을 확정하는 행정처분에 해당하므로 그로 인하여 자신의 권리의무와 법적 지위에 커다란 영향을 받게 되는 조합원 등의 의사가 충분히 반영되어야 할 필요가 있기 때문이다. 반면에 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에는 이러한 필요성이 그다지 크지 않기 때문에 행정청에 신고하는 것으로 충분하도록 규정하고 있는 것이다.

[3] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 관련 규정의 내용, 형식 및 취지에 비추어 보면, 도시정비법 제48조 제1항 단서에서 정한 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때’란 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 1. 30. 대통령령 제21285호로 개정되기 전의 것) 제49조의 각호에 규정된 사항들에 한정되는 것이 아니라, 변경대상이 되는 관리처분계획의 내용을 구체적⋅개별적으로 살펴보아 조합총회의 의결을 거치지 않더라도 변경내용이 객관적으로 조합원 등 이해관계인의 의사에 충분히 들어맞고 그 권리의무나 법적 지위를 침해하지 않거나, 분양대상자인지에 대한 확정판결에 따라 관리처분계획의 내용을 변경하는 때와 같이 조합총회의 의결을 거친다고 하더라도 변경내용과 다르게 의결할 수 있는 여지가 없는 경우 등도 포함한다고 보는 것이 타당하다.

[4] 甲 주택재개발조합이, 조합원총회를 개최하여 사업지구 내 다가구주택의 공유지분권자들을 청산대상자로 정하는 관리처분계획을 결의한(제1관리처분계획) 후에 소송절차 등을 통해 아파트를 단독으로 분양받을 권리가 있는 것으로 밝혀진 공유지분권자들에게 미리 대비해 둔 소송 보류시설을 분양하는 내용으로 관리처분계획을 일부 변경하고(제2관리처분계획) 이를 관할 구청장에게 신고한 사안에서, 위와 같은 관리처분계획의 변경내용은 조합총회의 의결을 거치지 않더라도 객관적으로 조합원 등 이해관계인의 의사에 충분히 들어맞고 그 권리의무 및 법적 지위를 침해하지 않거나 조합총회의 의결을 거친다고 하더라도 변경내용과 다르게 의결할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 여지가 많다는 이유로, 조합원총회의 의결 등을 거치지 않은 제2관리처분계획의 하자가 중대⋅명백하여 효력이 없는 이상 이전고시가 위법하다고 본 원심판결에 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 단서에 정한 ‘경미한 사항을 변경하고자 하는 때’의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2010두16714 판결 〔농지보전부담금부과처분취소〕1133

농업협동조합이나 농업협동조합중앙회의 업무 및 재산에 대하여 부과금 면제를 규정한 구 농업협동조합법 제8조가 농지보전부담금 부과에 관한 구 농지법 제38조 제1항의 특별법인지 여부(적극)

법률이 상호 모순, 저촉되는 경우에는 신법이 구법에, 그리고 특별법이 일반법에 우선하나, 법률이 상호 모순되는지는 각 법률의 입법 목적, 규정 사항 및 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단해야 한다. 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라 한다)의 입법 취지, 농협법 제8조의 규정 내용, 구 농지법 시행령(2009. 6. 26. 대통령령 제21565호로 개정되기 전의 것) 제52조 [별표 2] 각호에서 농지보전부담금의 감면대상으로 규정한 시설물의 내용 및 규정 형식, 그리고 구 농지법(2009. 6. 9. 법률 제9758호로 개정되기 전의 것) 및 그 시행령에서 조합이나 중앙회의 업무 및 재산과 관련하여 농지보전부담금을 부과하거나 범위를 제한하는 등의 특별한 규정을 두거나 농협법 제8조의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 아니하여 농협법 제8조와 농지법 및 그 시행령 규정이 문언상 서로 충돌되지 않는 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 농업협동조합이나 농업협동조합중앙회 소유의 시설물이 구 농지법 시행령 제52조 [별표 2] 각호에서 정한 감면대상 시설물로 열거되어 있지 않다는 이유만으로 당연히 농지보전부담금의 부과대상에 포함된다고 해석해서는 안 되고, 부과금 면제에 관한 특별법인 농협법 제8조는 농지법령에 대한 관계에서도 특별법으로 보아 농업협동조합이나 농업협동조합중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 부과금의 일종인 농지보전부담금을 부과할 수 없다고 해석해야 한다.

5. 24. 선고 2011두11310 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕1136

[1] 근로기준법 제24조 제2항에서 정한 정리해고 대상자를 선정할 때 요구되는 ‘합리적이고 공정한 기준’의 판단 방법

[2] 항만하역업을 하는 甲 주식회사가 乙 등 근로자 27명을 경영상 이유로 해고한 사안에서, 乙 등 근로자들에 대한 해고가 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 사용자가 경영상의 이유로 근로자를 해고하고자 하는 경우 근로기준법 제24조 제1항 내지 제3항에 따라 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 대상자를 선정하여야 하는데, 이때 합리적이고 공정한 기준이 확정적⋅고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 해야 하는 경영상 이유, 정리해고를 시행한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 정리해고 시행 당시의 사회경제상황 등에 따라 달라지는 것이기는 하지만, 객관적 합리성과 사회적 상당성을 가진 구체적인 기준이 마련되어야 하고 그 기준을 실질적으로 공정하게 적용하여 정당한 해고대상자의 선정이 이루어져야 한다.

[2] 항만하역업을 하는 甲 주식회사가 乙 등 근로자 27명을 경영상 이유로 해고한 사안에서, 甲 회사가 마련한 정리해고 대상자 선정기준은 근무태도에 대한 주관적 평가와 객관적 평가 및 근로자 측 요소가 각 1/3씩 비중을 차지하고 있는데, 근무태도라는 단일한 대상을 주관적 평가와 객관적 평가로 나누어 동일하게 배점하고 주관적 평가 항목에서 乙 등 해고 근로자들과 잔존 근로자들 사이에 점수를 현격하게 차이가 나도록 부여함으로써 결국 근무태도에 대한 주관적 평가로 해고 여부가 좌우되는 결과가 된 점 등에 비추어 보면 선정기준 자체가 합리적이고 공정하다고 인정하기 어렵고 甲 회사가 기준을 정당하게 적용하여 해고 대상자를 선정하였다고 보이지도 않는다는 이유로, 乙 등 근로자들에 대한 해고가 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

5. 24. 선고 2011추117 판결 〔조례안재의결무효확인〕1139

인천광역시의회가 의결한 공무상 병가, 공무상 질병휴직을 사용하고 있는 공상소방공무원 중 선발된 자에게 요양기간 동안 위로금을 지급하는 내용의 ‘인천광역시 공사상소방공무원 지원에 관한 조례안’에 대하여 인천광역시장이 지방재정법 제17조에 반한다는 이유 등으로 재의를 요구하였으나, 시의회가 조례안을 재의결함으로써 확정한 사안에서, 조례안 규정에 따라 지급하는 위로금은 비록 인천광역시 소속 소방공무원 일반에게 상시로 지급하는 것은 아니라고 할지라도 공상소방공무원 중 선발된 자에 대하여 공무상 병가, 공무상 질병휴직에 따른 요양기간 동안 계속적으로 지급하는 것일 뿐만 아니라, 지급방법도 요양기간 동안 계급별로 차등을 두어 높은 계급일수록 높은 일일단가로 계산한 금원을 지급하는 것이므로, 명칭과 관계없이 그 실질이 지방공무원인 공상소방공무원에게 법령에서 정하지 않은 명목의 금전을 변형된 보수로 지급하는 것과 다르지 않아 공상소방공무원에 대한 지원의 필요성은 별론으로 하더라도 지방공무원법 제44조 제4항에 반하고, 그 밖에 조례안 규정에 따라 위로금을 지급하는 것이 지방재정법 제17조 제1항 단서에 따라 예외적으로 허용된다고 볼 아무런 사정도 없다고 한 사례.

5. 24. 선고 2012두1105 판결 〔세무사등록신청반려처분취소〕1141

[1] 세무사등록부에 등록하여야 하는 대상을 ‘세무사 자격시험에 합격한 자’로 개정한 세무사법 제6조 제1항의 입법 목적

[2] 세무사 자격시험에 합격하지 않은 변호사가 세무사등록부에 세무사로 등록할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 세무사법 제6조 제1항의 규정이 세무사등록부에 등록하여야 하는 대상을 ‘세무사 자격시험에 합격한 자’로 개정한 것은 전자세정 확대 등 납세환경 변화로 세무대리업무가 전문화됨에 따라 세무사의 역할을 제고하는 한편 세무사⋅변호사⋅공인회계사 등 세무사 자격자의 대량 배출로 인한 부실 세무대리를 방지하고, 세무사 자격시험 합격자만 세무사 명칭을 사용하도록 함으로써 세무사라는 자격명칭의 공신력을 높여 소비자로 하여금 세무사 자격시험에 합격한 자와 그 외의 세무사 자격소지자를 구분할 수 있게 하여 합리적인 세무서비스 선택의 기회를 보장하고, 세무사와 변호사 등이 각자의 고유명칭으로 세무대리업무를 수행하게 하여 자격사별 책임을 명확히 하는 데 입법 목적이 있다.

[2] 세무사법 제3조, 제6조, 제20조 등 관계 규정의 내용, 개정 경과 및 입법 목적 등을 종합하면, 세무사 자격시험에 합격하지 않은 변호사는 비록 세무사 자격이 있더라도 세무사법 부칙(2003. 12. 31.) 제2조 제1항의 적용 대상에 해당하지 않는 이상 세무사등록부에 세무사로 등록할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

5. 24. 선고 2012두1891 판결 〔자동차운전면허취소처분취소〕1143

[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우 이를 취소 또는 정지할 때 서로 별개의 것으로 취급해야 하는지 여부(적극) 및 취소사유가 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우, 여러 면허를 전부 취소할 수 있는지 여부(적극)

[2] 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 가지고 있는 甲이 배기량 400cc의 오토바이를 절취하였다는 이유로 지방경찰청장이 甲의 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 모두 취소한 사안에서, 위 오토바이를 훔쳤다는 사유만으로 제1종 대형면허나 보통면허를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 다만 취소사유가 특정 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다.

[2] 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 가지고 있는 甲이 배기량 400cc의 오토바이를 절취하였다는 이유로 지방경찰청장이 도로교통법 제93조 제1항 제12호에 따라 甲의 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 모두 취소한 사안에서, 도로교통법 제93조 제1항 제12호, 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항 [별표 28] 규정에 따르면 그 취소 사유가 훔치거나 빼앗은 해당 자동차 등을 운전할 수 있는 특정 면허에 관한 것이며, 제2종 소형면허 이외의 다른 운전면허를 가지고는 위 오토바이를 운전할 수 없어 취소 사유가 다른 면허와 공통된 것도 아니므로, 甲이 위 오토바이를 훔친 것은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없어 위 오토바이를 훔쳤다는 사유만으로 제1종 대형면허나 보통면허를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

조 세

5. 24. 선고 2011두9140 판결 〔증여세부과처분취소〕1145

비상장법인의 주요 업종이 변경된 후 정상적인 매출발생기간이 3년이 되지 않는 경우, 구 상속세 및 증여세법 시행규칙 제17조의3 제1항 제7호에서 정한 사유인 ‘주요 업종에 있어서 정상적인 매출발생기간이 3년 미만인 경우’에 포함되는지 여부(원칙적 적극)

본래 비상장주식의 순손익가치는 그 주식이 갖는 미래의 기대수익을 추정한 다음 그 현재가치를 평가하는 방법으로 산정하는 것이 바람직하지만, 미래의 기대수익을 정확히 예측하는 것은 매우 어려우므로 구 상속세 및 증여세법 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18627호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제56조 제1항 제1호는 원칙적으로 과거의 실적인 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 3년 만기 회사채의 유통수익률을 반영한 이자율에 의하여 할인하는 방법으로 1주당 순손익가치를 산정하도록 규정하고 있다. 이처럼 과거의 실적으로 미래의 기대수익을 대신하는 것은 그 과거의 실적이 미래에도 계속되리라는 것을 전제로 하는데, 주요 업종이 변경된 후 정상적인 매출발생기간이 3년도 채 되지 않는다면 그에 기초한 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 일시우발적이거나 비정상적일 가능성이 많아 미래의 기대수익을 대신하기에 적합하지 않다. 따라서 이러한 경우는 특별한 사정이 없는 한 구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2008. 4. 30. 기획재정부령 제20호로 개정되기 전의 것) 제17조의3 제1항 제7호가 규정한 사유인 ‘주요 업종에 있어서 정상적인 매출발생기간이 3년 미만인 경우’에 포함된다고 보아야 한다.

5. 24. 선고 2011두30274 판결 〔증여세부과처분취소〕1149

조세특례제한법 부칙 제15조 제2항에 따라 자경농민이 영농자녀에게 증여하는 농지에 대한 증여세를 면제받기 위한 요건

조세특례제한법 부칙(1998. 12. 28.) 제15조 제2항(2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 부칙 조항’이라 한다)에 따라 자경농민이 영농자녀에게 증여하는 농지의 가액에 대한 증여세를 면제하기 위해서는 그 농지가 조세특례제한법 시행 당시 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세감면규제법’이라 한다) 제58조 제1항의 규정에 의하여 증여세 면제대상이 되는 농지에 해당하여야 하는데, 구 조세감면규제법 제58조 제1항은 자경농민이 증여하는 농지에 관하여 증여세를 면제하도록 규정하고 있으므로 위 법에 따라 증여세 면제대상이 되는 농지는 자경농민이 소유하고 있는 것이어야 한다. 따라서 이 사건 부칙 조항에 따라 증여세가 면제되기 위해서는 조세특례제한법 시행 당시 자경농민이 소유하던 농지를 위 법 시행 후에 영농자녀에게 증여하는 경우에 해당하여야 한다고 볼 것이다.

특 허

5. 24. 선고 2010후3073 판결 〔권리범위확인(상)〕1151

[1] 인터넷 검색결과 화면에 스폰서링크 등으로 나타난 표장이 자타상품의 출처표시를 위해 사용된 것으로 볼 수 있다면 구 상표법 제2조 제1항 제6호 (다)목 ‘상표로서의 사용’에 해당하는지 여부(적극) 및 ‘상표로서의 사용’의 일종인 상품의 ‘광고’에 인터넷 검색결과 화면을 통해 상품 정보를 알리는 것도 포함되는지 여부(적극)

[2] 인터넷 검색결과 화면에 스폰서링크로 표시되는 확인대상표장 “VSP 엔티씨”가 甲 주식회사의 등록상표 “VSP”의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 사용자 乙이 소극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 위 표장은 자타상품의 출처를 표시하는 상표로 사용되었다고 할 것인데도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 확인대상표장 “VSP 엔티씨”가 甲 주식회사의 등록상표 “VSP”의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 사용자 乙이 소극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 위 표장은 등록상표와 유사하지 않아 그 권리범위에 속하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 인터넷 포털사이트 운영자로부터 특정 단어나 문구(이하 ‘키워드’라 한다)의 이용권을 구입하여 일반 인터넷 사용자가 단어나 문구를 검색창에 입력하면 검색결과 화면에 키워드 구입자의 홈페이지로 이동할 수 있는 스폰서링크나 홈페이지 주소 등이 나타나는 경우에, 검색결과 화면에 나타난 표장이 자타상품의 출처표시를 위하여 사용된 것으로 볼 수 있다면 이는 상표권의 권리범위확인심판의 전제가 되는 ‘상표로서의 사용’에 해당한다 할 것이다. 그리고 상표로서의 사용의 일종인 상품의 ‘광고’에는 신문, 잡지, 카탈로그, 간판, TV 뿐 아니라 인터넷 검색결과 화면을 통하여 일반소비자에게 상품에 관한 정보를 시각적으로 알리는 것도 포함된다.

[2] 인터넷 검색결과 화면에 스폰서링크로 표시되는 확인대상표장 “VSP 엔티씨”가 甲 주식회사의 등록상표 “VSP”의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 확인대상표장 사용자 乙이 소극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 위 표장이 표시된 인터넷 키워드 검색결과 화면의 내용과 乙이 운영하는 회사 홈페이지로 연결되는 전체적인 화면 구조 등을 살펴보면, 인터넷 키워드 검색결과 화면은 위 표장을 붙여 상품에 관한 정보를 일반 소비자에게 시각적으로 알림으로써 광고한 것으로 보기에 충분하므로, 乙이 인터넷 키워드 검색결과 화면에 위 표장을 표시하여 한 광고행위는 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 (다)목이 정한 ‘상품에 관한 광고에 상표를 표시하고 전시하는 행위’에 해당하고, 위 표장은 자타상품의 출처를 표시하는 상표로 사용되었다고 할 것인데도, 위 표장이 인터넷 사용자들을 회사 홈페이지로 유인하는 일반적인 ‘스폰서링크’로서 기능할 뿐 자타상품의 출처를 표시하는 상표로 사용된 것은 아니라고 보아 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 확인대상표장 “VSP 엔티씨”가 甲 주식회사의 등록상표 “VSP”의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 확인대상표장 사용자 乙이 소극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, “VSP”는 관련 상품들의 거래계에서 ‘순간정전보상장치(Voltage Sag Protector)’의 영문약어로 통용되고 있음을 알 수 있으므로, 위 표장의 “VSP” 부분은 사용상품들과의 관계에서 그 효능이나 용도를 표시하는 것으로서 식별력이 미약하여 요부가 될 수 없고, 식별력이 있어 그 요부를 이루는 “엔티씨” 부분은 등록상표 “VSP”와 외관, 호칭 및 관념에서 뚜렷한 차이가 있어 등록상표와 위 표장을 동일⋅유사한 상품에 사용하더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인⋅혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 위 표장은 등록상표와 유사하지 않아 그 권리범위에 속하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

형 사

5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 〔건설산업기본법위반⋅뇌물공 여⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부 인정된 죄명: 뇌물수수)〕1155

[1] 증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 甲 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 甲 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법 위반으로 기소되었는데, 변호사가 작성하여 甲 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 그에 관한 증언을 거부한 사안에서, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 무죄를 인정한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례

[1] [다수의견] 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망⋅질병⋅외국거주⋅소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망⋅질병⋅외국거주⋅소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.

[대법관 안대희의 반대의견] 형사소송법 제314조는 작성자 또는 원진술자의 법정진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니한 서류라도 일정한 경우 증거로 할 수 있도록 허용한 규정으로서, 전문증거의 증거능력을 지나치게 엄격하게 제한함으로써 형사소송의 지도이념인 실체적 진실발견을 방해하여서는 아니 된다는 데 그 목적과 취지가 있다. 따라서 위 규정의 ‘진술을 요하는 자가 사망⋅질병⋅외국거주⋅소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라 함은 서류의 작성자 또는 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 출석할 수 없는 경우는 물론이고 법정에 출석하더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우도 널리 포함한다고 해석하여야 한다. 증인이 사망⋅질병⋅외국거주⋅소재불명 등인 때와 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사한 때는 모두 증거신청자인 검사의 책임 없이 해당 서류의 진정성립을 증명할 수 없게 된 경우로서 실체적 진실발견을 위하여 전문법칙의 예외를 인정할 필요성의 정도에서 차이가 없다.

[2] 甲 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 甲 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 변호사가 법률자문 과정에 작성하여 甲 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 원심 공판기일에 증인으로 출석하였으나 증언할 내용이 甲 회사로부터 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 증언을 거부한 사안에서, 위 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 나아가 원심 공판기일에 출석한 변호사가 그 진정성립 등에 관하여 진술하지 아니한 것은 형사소송법 제149조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 해당하므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 원심이 이른바 변호인⋅의뢰인 특권에 근거하여 위 의견서의 증거능력을 부정한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 나머지 증거들만으로 유죄를 인정하기 어렵다고 본 결론은 정당하다고 한 사례.

5. 24. 선고 2010도2797 판결 〔공인회계사법위반〕1165

[1] ‘허위보고’를 내용으로 하는 공인회계사법 위반죄는 위촉인이 공인회계사가 진실을 감추거나 허위보고를 하고 있음을 알고 있는 경우에도 인정되는지 여부(적극)

[2] 공인회계사법상 공인회계사가 직무를 행할 때 ‘고의로 허위보고를 한다’는 의미

[1] 공인회계사법 제53조 제2항 제1호, 제15조 제3항은 공인회계사가 직무를 행할 때 고의로 진실을 감추거나 허위보고를 한 때 처벌한다고 하였을 뿐 위촉인이 그러한 사실을 알지 못하였다는 것을 요건으로 삼지 아니하고, 공인회계사가 직무를 행할 때 고의로 진실을 감추거나 허위보고를 하여서는 아니 될 의무는 공인회계사제도를 확립함으로써 국민의 권익을 보호하고 기업의 건전한 경영 및 국가경제의 발전을 도모한다는 공인회계사법의 입법 목적을 이루기 위하여, 공인회계사에게 직무를 행함에 있어 독립성을 유지하여야 하고(같은 법 제15조 제1항), 부정한 청탁을 받고 금품이나 이익을 수수⋅요구 또는 약속하거나 위촉인의 사기 기타 부정한 행위에 가담하여서는 아니 될(같은 법 제22조 제3항) 의무를 부과한 것과 같은 맥락에서 인정된 것임을 고려하면, 허위보고를 내용으로 하는 공인회계사법 위반죄는 위촉인이 공인회계사가 진실을 감추거나 허위보고를 하고 있음을 알고 있는 경우에도 인정된다.

[2] 공인회계사법상 직무를 행할 때 고의로 허위보고를 한다는 의미는 행위자인 공인회계사가 회계에 관한 감사⋅감정⋅증명⋅계산 등의 직무를 수행할 때 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어 자신의 인식판단이 보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 내용이 진실 아닌 기재를 한 것을 말한다.

5. 24. 선고 2010도3950 판결 〔횡령⋅부동산등기특별조치법위반⋅공인 중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반⋅위증〕1167

피고인이 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반’ 공소사실로 약식명령이 확정된 후 다시 ‘횡령’ 공소사실로 기소된 사안에서, 확정된 약식명령의 공소사실과 공소가 제기된 횡령 공소사실은 행위 태양이나 피해법익 등을 서로 달리하지만 규범적으로는 공소사실의 동일성이 인정된다는 이유로, 같은 취지에서 면소를 선고한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

피고인에 대하여 ‘공인중개사 자격이 없고 중개사무소 개설등록을 하지 않았는데도 甲, 乙과 공모하여 부동산 매매계약을 중개한 대가로 丙에게서 甲, 乙 및 피고인의 수고비 합계 2천만 원을 교부받아 중개행위를 하였다’는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 공소사실로 벌금 500만 원의 약식명령이 발령되어 확정되었는데, 그 후 피고인이 ‘피해자 丙에게서 甲, 乙에 대한 소개비 조로 2천만 원을 교부받아 丙을 위하여 보관하던 중 임의로 사용하여 횡령하였다’는 공소사실로 기소된 사안에서, 확정된 약식명령의 공소사실에 의하면 중개수수료로 취득한 2천만 원은 피고인 등의 소유로 확정적으로 귀속되고, 그 이후 이를 소비하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하는데, 공소가 제기된 횡령의 공소사실은 피고인이 2천만 원을 교부받은 이후에도 이것이 여전히 丙의 소유로 남아 있어 피고인은 이를 보관하는 자임을 전제로 하고 있어 확정된 약식명령의 공소사실과 양립할 수 없는 관계에 있고, 양자의 행위 객체인 금품이 丙이 교부한 2천만 원으로 동일한 점에 비추어 양자는 행위 태양이나 피해법익 등을 서로 달리하지만 규범적으로는 공소사실의 동일성이 인정된다는 이유로, 확정된 약식명령의 기판력이 횡령의 공소사실에 미친다고 보아 면소를 선고한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례.

5. 24. 선고 2010도11381 판결 〔특수공무집행방해치상⋅특수공용물건손 상⋅특수공무집행방해⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅흉기등재물손괴등)⋅집 회및시위에관한법률위반⋅도로법위반⋅공무집행방해⋅상해⋅업무방해⋅업무방해방 조〕1169

구 집회 및 시위에 관한 법률상 보장 및 규제의 대상이 되는 ‘집회’의 의미 및 2인이 모인 집회가 위 법의 규제 대상이 되는지 여부(적극)

구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것)에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하고, 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없으므로, 2인이 모인 집회도 위 법의 규제 대상이 된다고 보아야 한다.

5. 24. 선고 2011도11237 판결 〔간접투자자산운용업법위반〕1173

구 간접투자자산 운용업법 제57조 제1항 제1호에서 정한 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위’의 의미 및 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리면서 거래를 권유하는 행위가 이에 포함되는지 여부(소극)

구 간접투자자산 운용업법(2007. 7. 19. 법률 제8516호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항 제1호, 제182조 제10호는 문언상 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있을 뿐 ‘원금 손실이 나지 않고 수익이 보장될 것이라는 단정적 판단을 제공하여 권유행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있지 않은 점, 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호는 ‘금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, 이와는 별도로 같은 법 제55조 제1호, 제3호는 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위와 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위를 각각 금지하고 있는 점, 그리고 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제3호와 구 증권거래법 시행규칙(2006. 11. 8. 재정경제부령 제527호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제1호는 ‘증권회사 또는 그 임⋅직원은 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 고객에게 특정 유가증권 가격의 상승 또는 하락에 대한 단정적인 판단을 제공하여 매매 기타 거래를 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, 구 증권거래법 제57조 제1항 제1호, 제3항은 금융감독위원회가 위 규정을 위반한 증권회사에 대해서 영업의 정지를 명할 수 있고, 위 규정을 위반한 임원에 대하여는 임원의 해임을 요구할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 간접투자자산 운용업법 제57조 제1항 제1호에서 규정한 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위’란 원금 또는 수익을 사전에 보장하거나 약속하는 행위를 하면서 거래를 권유하는 행위를 의미하고, 여기에 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리면서 거래를 권유하는 행위까지 포함된다고 해석할 수는 없다.

5. 24. 선고 2011도13783 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반(예비적 죄명: 업무방해)〕1176

피고인들이 인터넷 포털사이트를 운영하는 甲 주식회사의 영업표지를 이용하여 광고행위를 하였다고 하여 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’ 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들은 인터넷 홈페이지에 있는 甲 회사 영업표지의 식별력에 기대어 피고인들 광고의 출처를 표시하는 영업표지로 사용함으로써 甲 회사의 광고영업 활동과 혼동하게 하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

피고인들이 인터넷 포털사이트 “네이버”를 운영하는 甲 주식회사의 영업표지를 이용하여 광고행위를 하였다고 하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들은 ‘다국어검색지원서비스’라는 프로그램이 설치되어 있는 컴퓨터 화면상에 그들이 제공하는 광고를 국내에 널리 인식된 甲 회사의 영업표지가 표시되어 있는 네이버 화면의 일부로 끼워 넣어 그 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타나도록 하거나, 네이버 초기화면에 접속과 동시에 출처 표시가 없는 이른바 레이어 팝업(Layer Pop-up) 형태로 나타나도록 함으로써, 네이버 화면에 있는 甲 회사 영업표지의 식별력에 기대어 피고인들 광고의 출처를 표시하는 영업표지로 사용하였고, 이로써 피고인들의 광고가 마치 甲 회사에 의해 제공된 것처럼 오인하게 하여 甲 회사의 광고영업 활동과 혼동하게 하였으며, ‘다국어검색지원서비스’ 프로그램의 설치 과정에 ‘약관에 동의합니다’라는 항목을 클릭하여야만 프로그램을 다운로드 받을 수 있고, 액티브엑스(ActiveX) 방식의 보안경고창을 통하여 프로그램이 설치된다는 사정만으로 甲 회사 광고영업 활동과 혼동이 방지되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

5. 24. 선고 2012도535 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)⋅업무상횡령⋅업무상배임⋅사기 ⋅사문서위조⋅위조사문서행사⋅자격모용사문서작성⋅자격모용작성사문서행사⋅배임 증재〕1178

[1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 회사 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출할 때 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 횡령죄가 성립한다고 단정할 수 없는 경우

[2] 甲 주식회사의 공동운영자인 피고인들이 乙 주식회사의 자금집행 담당자 丙과 공모하여, 乙 회사가 甲 회사와 체결한 선박건조계약에 따라 甲 회사로부터 지급받은 선박건조 선수금을 甲 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 위 선수금의 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다거나 丙에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하나, 회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출할 때, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다.

[2] 甲 주식회사의 공동운영자인 피고인들이 乙 주식회사의 자금집행 담당자 丙과 공모하여, 乙 회사가 甲 회사와 체결한 선박건조계약에 따라 甲 회사로부터 지급받은 선박건조 선수금을 甲 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 甲 회사와 乙 회사 및 선수금환급보증서를 발급하여 준 보험회사가 선수금 계좌관리약정을 체결하면서 乙 회사가 선수금 계좌에 입금된 자금을 인출하는 경우 보험회사에 증빙자료를 제출하여 검토⋅확인을 받아야 하며, 증빙자료를 제출하지 않거나 선박건조 이외의 목적으로 선수금을 사용할 경우 보험회사가 출금 정지 등을 요구할 수 있도록 약정하여 乙 회사가 위 약정에 따른 채무를 부담하더라도, 그러한 사정만으로 乙 회사 내부에서 선수금을 집행하는 직원에 대한 관계에서 그 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없고, 乙 회사 자금집행자가 선수금을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 甲 회사에 자금지원한 것이라면 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하고 업무상횡령죄의 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2012도1047, 2012전도26 판결 〔강간치상⋅부착명령〕1187

성폭력범죄를 저지른 피고인 겸 피부착명령청구자에 대하여 유죄판결과 함께 위치추적 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 원심이 그대로 유지한 사안에서, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제3호, 제5호의 준수사항을 부과하면서 준수기간을 정하지 아니한 원심의 조치에 같은 법 제9조의2 제1항을 위반한 위법이 있다고 한 사례

강간치상죄를 범한 피고인 겸 피부착명령청구자에 대하여 유죄판결과 함께 위치추적 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 원심이 그대로 유지한 사안에서, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제9조의2 제1항은 부착명령을 선고하는 경우에 준수사항을 부과하려면 ‘부착기간의 범위에서 준수기간을 정하여’ 부과하도록 규정하고 있는데도, 준수사항으로 ‘피해자에 대한 100m 이내 접근금지’와 ‘과도한 주류 음용금지’를 부과하면서 준수기간을 정하지 아니한 원심의 조치에 전자장치부착법 제9조의2 제1항을 위반한 위법이 있다고 한 사례.

5. 24. 선고 2012도1284 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성⋅활동)⋅사행행위등규제및처벌특례법위반⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 ⋅흉기등공갈)⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅흉기등상해)⋅폭력행위등처벌 에관한법률위반(집단⋅흉기등재물손괴등)⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) ⋅상해⋅뇌물공여〕1189

[1] 형사소송법 제272조 제1항 등에서 법원이 공무소 등에 송부요구한 서류에 대하여 변호인 등이 열람․지정할 수 있도록 한 취지 및 서류의 열람․지정을 거절할 수 있는 ‘정당한 이유’의 해석 방법

[2] 검찰청이 보관하고 있는 불기소처분기록에 포함된 불기소결정서가 변호인의 열람․지정에 의한 공개의 대상이 되는지 여부(=원칙적 적극)

[3] 법원이 공무소 등에 송부요구한 서류가 피고인의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 법관의 유․무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당하는데도 정당한 이유 없이 피고인 등의 열람․지정 내지 법원의 송부요구를 거절하는 경우, 법원이 취해야 할 조치

[1] 형사소송법 제272조 제1항, 형사소송규칙 제132조의4 제2항, 제3항에서 규정한 바와 같이, 법원이 송부요구한 서류에 대하여 변호인 등이 열람⋅지정할 수 있도록 한 것은 피고인의 방어권과 변호인의 변론권 행사를 위한 것으로서 실질적인 당사자 대등을 확보하고 피고인의 신속⋅공정한 재판을 받을 권리를 실현하기 위한 것이므로, 서류의 열람⋅지정을 거절할 수 있는 ‘정당한 이유’는 엄격하게 제한하여 해석하여야 한다. 특히 서류가 관련 형사재판확정기록이나 불기소처분기록 등으로서 피고인 또는 변호인이 행한 법률상⋅사실상 주장과 관련된 것인 때에는, “국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유”에 준하는 사유가 있어야만 그에 대한 열람⋅지정을 거절할 수 있는 정당한 이유가 인정될 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항 제4호, 제2항 참조).

[2] 검찰청이 보관하고 있는 불기소처분기록에 포함된 불기소결정서는 형사피의자에 대한 수사의 종결을 위한 검사의 처분 결과와 이유를 기재한 서류로서, 작성 목적이나 성격 등에 비추어 이는 수사기관 내부의 의사결정과정 또는 검토과정에 있는 사항에 관한 문서도 아니고, 그 공개로써 수사에 관한 직무의 수행을 현저하게 곤란하게 하는 것도 아니므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 변호인의 열람⋅지정에 의한 공개의 대상이 된다.

[3] 법원이 형사소송법 제272조 제1항에 의하여 송부요구한 서류가 피고인의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 법관의 유⋅무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당하는데도 정당한 이유 없이 피고인 또는 변호인의 열람⋅지정 내지 법원의 송부요구를 거절하는 것은 피고인의 신속⋅공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 중대하게 침해하는 것이다. 따라서 이러한 경우 서류의 송부요구를 한 법원으로서도 해당 서류의 내용을 가능한 범위에서 밝혀보아 서류가 제출되면 유⋅무죄의 판단에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있다고 인정될 경우에는 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보아서는 아니 된다.

5. 24. 선고 2012도2142 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인 1, 4에 대하여 일부 인정된 죄명: 업무상배임)⋅업무상배임⋅정치자금법위반⋅상법위반⋅공정증서원본불 실기재⋅불실기재공정증서원본행사⋅근로기준법위반〕1193

[1] 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 무효인 경우 법인에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) 및 주식회사의 대표이사 등이 개인적 이익을 위하여 대표권을 행사하고 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우 그 행위의 회사에 대한 효력(=무효)

[2] 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자들에게 회사 명의의 금전소비대차 공정증서 등을 작성해 주었다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 대표권 남용으로서 상대방들도 이를 알았거나 알 수 있었으므로 무효이고, 그로 인하여 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다.

[2] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자들에게 甲 회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 줌으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(배임) 등으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 대표권을 남용한 행위로서 상대방들도 피고인이 甲 회사의 이익과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로 모두 무효이고, 그로 인하여 甲 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

5. 24. 선고 2012도2763 판결 〔아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(음 란물제작⋅배포등)[예비적 죄명: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용 촬영)]⋅아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(강간등)(예비적 죄명: 강요)〕1198

[1] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 공개명령 및 고지명령 제도의 의의와 법적 성격(=일종의 보안처분)

[2] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서에서 공개명령 또는 고지명령 선고의 예외사유로 규정한 ‘피고인이 아동․청소년인 경우’의 판단 기준 시점(=사실심 판결 선고시)

[1] 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아동⋅청소년성보호법’이라고 한다)이 정한 공개명령 절차는 아동⋅청소년대상 성범죄자의 신상정보를 일정기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 조치를 취함으로써 필요한 절차를 거친 사람은 누구든지 인터넷을 통해 공개명령 대상자의 공개정보를 열람할 수 있도록 하는 제도이다. 또한 위 법률이 정한 고지명령 절차는 아동⋅청소년대상 성폭력범죄자의 신상정보 등을 공개명령기간 동안 고지명령 대상자가 거주하는 지역의 일정한 주민 등에게 고지하도록 하는 조치를 취함으로써 일정한 지역 주민 등이 인터넷을 통해 열람하지 않고도 고지명령 대상자의 고지정보를 알 수 있게 하는 제도이다. 위와 같은 공개명령 및 고지명령 제도는 아동⋅청소년대상 성폭력범죄 등을 효과적으로 예방하고 그 범죄로부터 아동⋅청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서, 그 목적과 성격, 운영에 관한 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 공개명령 및 고지명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리한다.

[2] 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서는 ‘아동⋅청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동⋅청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’를 공개명령 또는 고지명령 선고에 관한 예외사유로 규정하고 있는데, 공개명령 및 고지명령의 성격과 본질, 관련 법률의 내용과 취지 등에 비추어 공개명령 등의 예외사유로 규정되어 있는 위 ‘피고인이 아동⋅청소년인 경우’에 해당하는지는 사실심 판결의 선고시를 기준으로 판단하여야 한다.