판례공보요약본2011.08.15.(376호)

LR.A

13년 ago

민 사

6. 30. 선고 2009다72599 판결 〔손해배상〕1515

[1] 채무자의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 경우

[2] 대외적으로 좌익전향자 단체임을 표방하였으나 실제로는 국가가 조직․관리하는 관변단체 성격을 띠고 있던 국민보도연맹 산하 지방연맹 소속 연맹원들이 1950. 6. 25. 한국전쟁 발발 직후 상부 지시를 받은 군과 경찰에 의해 구금되었다가 그들 중 일부가 처형대상자로 분류되어 집단 총살을 당하였고, 이후 국가가 처형자 명부 등을 작성하여 3급 비밀로 지정하였는데, 위 학살의 구체적 진상을 잘 알지 못했던 유족들이 진실․화해를 위한 과거사정리위원회의 진실규명결정이 있었던 2007. 11. 27. 이후에야 국가를 상대로 손해배상을 청구하자 국가가 소멸시효 완성을 주장한 사안에서, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

[2] 대외적으로 좌익전향자 단체임을 표방하였으나 실제로는 국가가 조직․관리하는 관변단체 성격을 띠고 있던 국민보도연맹 산하 지방연맹 소속 연맹원들이 1950. 6. 25. 한국전쟁 발발 직후 상부의 지시를 받은 군과 경찰에 의해 구금되었다가 그들 중 일부가 처형대상자로 분류되어 집단 총살을 당하였고, 이후 정부가 처형자 명부 등을 작성하여 3급 비밀로 지정하였는데, 위 학살의 구체적 진상을 잘 알지 못했던 유족들이 진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법에 따라 설치된 진실⋅화해를 위한 과거사정리위원회의 진실규명결정이 있었던 2007. 11. 27. 이후에야 국가를 상대로 손해배상을 청구하자 국가가 소멸시효 완성을 주장한 사안에서, 전시 중에 경찰이나 군인이 저지른 위법행위는 객관적으로 외부에서 거의 알기 어려워 유족들이 사법기관의 판단을 거치지 않고 손해배상청구권의 존부를 확정하여 국가 등을 상대로 손해배상을 청구한다는 것은 좀처럼 기대하기 어려운 점, 전쟁이나 내란 등에 의하여 조성된 위난의 시기에 개인에 대하여 국가기관이 조직을 통하여 집단적으로 자행한 또는 국가권력의 비호나 묵인하에 조직적으로 자행된 기본권 침해에 대한 구제는 통상의 법절차에 의해서는 사실상 달성하기 어려운 점 등에 비추어 과거사정리위원회의 진실규명결정이 있었던 2007. 11. 27.까지는 객관적으로 유족들이 권리를 행사할 수 없었다고 보아야 하고, 여기에 본질적으로 국가는 그 성립 요소인 국민을 보호할 의무를 부담하고 어떠한 경우에도 적법한 절차 없이 국민의 생명을 박탈할 수는 없다는 점을 더하여 보면, 여태까지 생사 확인을 구하는 유족들에게 처형자 명부 등을 3급 비밀로 지정함으로써 진상을 은폐한 국가가 이제 와서 뒤늦게 유족들이 위 집단 학살의 전모를 어림잡아 미리 소를 제기하지 못한 것을 탓하는 취지로 소멸시효 완성을 주장하여 채무이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례.

6. 30. 선고 2010다16090 판결 〔부동산소유권이전등기〕1519

[1] 토지소유자가 1필 또는 수필의 토지 중 일정 면적의 소유권을 상대방에게 양도하기로 하는 계약을 체결하였으나 양도할 토지 위치가 확정되지 않은 경우, 상대방이 토지소유자에게 가지는 채권의 성격(=선택채권)

[2] 가구공장을 경영할 목적으로 부지를 매수하였으나 부지가 도로에 접하지 않은 맹지여서 공장설립허가를 받을 수 없었던 甲과 위 부지에 연접한 토지로서 맹지는 아니나 형상이 남북으로 좁고 길어 이를 제대로 활용하지 못하고 있던 乙이, 먼저 乙 소유 토지를 甲 소유 토지에 합병한 후 합병된 토지 중 乙 소유 토지 면적에 상응하는 만큼의 토지를 분할하여 乙에게 이전하여 주기로 하는 내용의 교환계약을 체결하였으나 이전할 토지의 위치에 관하여는 합의를 하지 않은 사안에서, 乙이 甲에게 가지는 채권은 민법 제380조에서 정한 선택채권에 해당하는 것으로 보아야 하는데도, 공유관계 설정에 관한 합의를 의제하여 지분소유권이전등기를 명한 원심판결을 파기한 사례

[3] 甲과 乙이, 먼저 乙 소유 토지를 甲 소유 토지에 합병한 후 합병된 토지 중 乙 소유 토지 면적에 상응하는 만큼의 토지를 분할하여 乙에게 이전하여 주기로 하는 내용의 교환계약을 체결하였는데 그 후 측량 과정에서 乙 소유 토지의 면적이 정정된 사안에서, 정정된 면적만큼 추가로 甲에게 소유권이 이전되었다 하더라도 이는 교환계약에 기한 의무 이행에 불과할 뿐 甲이 법률상 원인 없이 어떠한 부당이득을 얻었다고 볼 수 없음에도, 甲에게 부당이득에 기한 지분이전등기절차 이행을 명한 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 토지소유자가 1필 또는 수필의 토지 중 일정 면적의 소유권을 상대방에게 양도하기로 하는 계약을 체결한 경우, 상대방이 토지소유자에 대하여 구체적으로 어떠한 내용의 권리를 가지는지는 원칙적으로 당해 계약의 해석문제로 귀착되는 것이지만, 위치와 형상이 중요시되는 토지의 특성 등을 감안하여 볼 때 특별한 사정이 없는 한 위치가 특정된 일정 면적의 토지 소유권을 양도받을 수 있는 권리를 가지는 것으로 보아야 하고, 따라서 위와 같은 계약에서 양도받을 토지 위치가 확정되지 아니하였다면 상대방이 토지소유자에게 가지는 채권은 민법 제380조에서 정한 선택채권에 해당하는 것으로 보아야 한다.

[2] 가구공장을 경영할 목적으로 부지를 매수하였으나 부지가 도로에 접하지 않은 맹지여서 공장설립허가를 받을 수 없었던 甲과 위 부지에 연접한 토지로서 맹지는 아니나 형상이 남북으로 좁고 길어 이를 제대로 활용하지 못하고 있던 乙이, 먼저 乙 소유 토지를 甲 소유 토지에 합병한 후 합병된 토지 중 乙 소유 토지 면적에 상응하는 만큼의 토지를 분할하여 乙에게 이전하여 주기로 하는 내용의 교환계약을 체결하였으나 이전할 토지의 위치에 관하여는 합의를 하지 않은 사안에서, 위 교환계약은 합병된 토지 중 乙 소유 토지 면적에 상응하는 만큼의 토지를 선정한 다음 그와 같이 확정된 토지의 소유권을 乙에게 이전해 주기로 약정한 것이라고 보아야 하고, 따라서 이전받을 토지의 위치가 확정되지 않았다면 乙이 甲에게 가지는 채권은 민법 제380조에서 정한 선택채권에 해당하는 것으로 보아야 하는데도, 위치 선정에 관한 합의가 되지 않았다는 사정만으로 공유관계 설정에 관한 합의를 의제하여 甲에게 지분소유권이전등기를 명한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 甲과 乙이, 먼저 乙 소유 토지를 甲 소유 토지에 합병한 후 합병된 토지 중 乙 소유 토지 면적에 상응하는 만큼의 토지를 분할하여 乙에게 이전하여 주기로 하는 내용의 교환계약을 체결하였는데 그 후 측량 과정에서 乙 소유 토지의 면적이 정정된 사안에서, 계약 체결의 동기 및 경위, 계약의 실제적인 이행과정 등을 모두 종합하면, 위 교환계약을 체결한 당사자의 의사는 합병된 토지 중 乙 소유 토지의 실제 면적에 상응하는 만큼의 토지를 乙에게 이전하여 주기로 약정한 것이므로, 측량 과정에 乙 소유 토지의 면적이 정정되어 정정된 면적만큼 추가로 甲에게 소유권이 이전되었다 하더라도 이는 교환계약에 기한 의무 이행에 불과할 뿐 甲이 법률상 원인 없이 어떠한 부당이득을 얻었다고 볼 수 없음에도, 甲에게 부당이득에 기한 지분이전등기절차 이행을 명한 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

6. 30.자 2010마1001 결정 〔권리행사최고및담보취소〕1523

[1] 담보취소 신청사건의 관할법원인 ‘담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’의 의미(=수소법원)

[2] 담보취소 신청사건에서 수소법원인 지방법원 합의부가 담보제공결정을 하였음에도 지방법원 단독판사가 담보취소결정을 한 것은 전속관할 위반이라고 한 사례

[1] 민사집행법 제19조 제3항에 따라 집행법상 담보 취소에 준용되는 민사소송법 제125조, 민사소송규칙 제23조에 의하면, 담보취소 신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할하도록 되어 있고, 여기서 ‘담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’은 수소법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다.

[2] 근저당권설정등기 말소소송의 수소법원인 지방법원 합의부가 경매절차 정지를 명하면서 담보제공결정을 하였는데, 담보취소 신청사건에서 수소법원이 아닌 지방법원 단독판사가 담보취소결정을 한 사안에서, 위 담보취소결정은 전속관할을 위반하였다는 이유로 제1심결정을 취소하고 사건을 제1심 관할법원인 지방법원 합의부로 이송한 사례.

6. 30. 선고 2011다8614 판결 〔양수금〕1525

[1] 지명채권 양도의 대항요건인 채무자 승낙의 상대방(=양도인 또는 양수인) 및 채무자가 채권양도를 승낙하면서 조건을 붙일 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 회사가 수급인 乙 회사에 공사자재를 공급하면서 도급인 丙 회사에 자재대금 상당액을 甲 회사에 직불하겠다는 내용의 확인서(‘제1확인서’)를 받아올 것을 요구하자, 丙 회사가 제1확인서를 작성하여 주는 조건으로 乙 회사가 일정 날짜까지 공사를 완료하지 못할 경우 제1확인서를 무효화하기로 하는 내용의 확인서(‘제2확인서’)를 乙 회사에 요구하여, 丙, 乙 회사가 각각 제1, 2확인서를 작성하여 주었는데, 乙 회사가 丙 회사에게서 받은 제1확인서를 甲 회사에 전달함으로써 乙 회사가 丙 회사에 대한 공사대금채권을 甲 회사에 양도한 사안에서, 丙 회사의 조건부 승낙은 乙 회사가 일정 날짜까지 공사를 완료하지 못함으로써 해제조건이 성취되어 그때로부터 효력을 상실하였으므로, 甲 회사는 채권양도로써 채무자인 丙 회사에 대하여 대항할 수 없게 되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 지명채권 양도의 채무자에 대한 대항요건은 채무자에 대한 채권양도의 통지 또는 채무자의 승낙인데, 채권양도 통지가 채무자에 대하여 이루어져야 하는 것과는 달리 채무자의 승낙은 양도인 또는 양수인 모두가 상대방이 될 수 있다. 한편 지명채권 양도의 대항요건인 채무자의 승낙은 채권양도 사실을 채무자가 승인하는 의사를 표명하는 채무자의 행위라고 할 수 있는데, 채무자는 채권양도를 승낙하면서 조건을 붙여서 할 수 있다.

[2] 甲 회사가 수급인 乙 회사에 공사자재를 공급하면서 도급인 丙 회사에 자재대금 상당액을 甲 회사에 직불하겠다는 내용의 확인서(‘제1확인서’)를 받아올 것을 요구하자, 丙 회사가 제1확인서를 작성하여 주는 조건으로 乙 회사가 일정 날짜까지 공사를 완료하지 못할 경우 제1확인서를 무효화하기로 하는 내용의 확인서(‘제2확인서’)를 乙 회사에 요구하여, 丙, 乙 회사가 각각 제1, 2확인서를 작성하여 주었는데, 乙 회사가 丙 회사에게서 받은 제1확인서를 甲 회사에 전달함으로써 乙 회사가 丙 회사에 대한 공사대금채권을 甲 회사에 양도한 사안에서, 채무자 丙 회사는 채권양도계약상 양도인인 乙 회사에게 채권양도에 관하여 사전에 해제조건이 붙은 승낙을 한 것이고 丙 회사의 조건부 승낙은 乙 회사가 일정 날짜까지 공사를 완료하지 못함으로써 해제조건이 성취되어 그때로부터 효력을 상실하였으므로, 甲 회사는 채권양도로써 채무자인 丙 회사에 대하여 대항할 수 없게 되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

6. 30. 선고 2011다10013 판결 〔건물명도〕1528

甲이 乙 공사와 영구임대주택을 임차하기로 하는 계약을 체결하였는데 이후 乙 공사가 주택소유 여부 전산검색 결과 甲의 법률상 배우자 丙이 다세대주택 소유권을 취득한 것을 발견하고 임대차계약서상 임차인이 임대차기간 중 다른 주택을 소유하게 된 경우 乙 공사가 임대차계약을 해지할 수 있도록 한 조항에 따라 임대차계약의 해지를 통지한 사안에서, 임대차기간을 전후하여 甲과 丙이 동일한 세대를 이룬 바 없고 또 이룰 가능성도 없는 특별한 사정이 있었으므로 乙 공사가 계약해지조항을 적용하여 임대차계약을 해지할 수 없다고 한 사례

甲이 乙 공사와 영구임대주택을 임차하기로 하는 계약을 체결하였는데 이후 乙 공사가 주택소유 여부 전산검색 결과 甲의 법률상 배우자 丙이 다세대주택 소유권을 취득한 것을 발견하고 임대차계약서상 임차인이 임대차기간 중 다른 주택을 소유하게 된 경우 乙 공사가 임대차계약을 해지할 수 있도록 한 조항에 따라 임대차계약의 해지를 통지한 사안에서, 비록 임대차 기간 중에 丙이 다세대주택을 소유하였다고 하더라도, 丙은 가출한 이후 26년 동안 제3자와 사실혼관계를 형성하고 甲과 연락조차 하지 않고 지내는 등 임대차기간을 전후하여 甲과 동일한 세대를 이룬 바 없고 또 이룰 가능성도 없는 특별한 사정이 있었으므로, 이와 같은 경우에는 乙 공사가 위 계약해지조항을 적용하여 임대차계약을 해지할 수 없다고 한 사례.

6. 30. 선고 2011다24340 판결 〔소유권보존등기말소등기〕1530

[1] 말소등기를 구하는 전소와 후소에서 원인무효라고 내세우는 사유가 동일한 경우, 전소의 기판력이 후소에 미치는지 여부(적극)

[2] 전소에서 원고가 단독상속인이라고 주장하여 소유권확인을 구하였으나 공동상속인에 해당한다는 이유로 상속분에 해당하는 부분에 한해 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 전소의 기판력이 전소 변론종결 후 상속재산분할협의에 의하여 원고가 소유권을 취득한 나머지 상속분에 대한 소유권확인을 구하는 후소에 미치는지 여부(소극)

[1] 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 동일성 판단의 기준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기의 원인무효라고 할 것인데, 전소와 후소에서 피고 명의의 등기가 원인무효라고 내세우는 사유가 동일하다면 말소등기를 구하는 전소와 후소는 소송물이 동일하여 후소에서의 주장은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

[2] 소유권확인청구의 소송물은 소유권 자체의 존부이므로, 전소에서 원고가 소유권을 주장하였다가 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 전소 변론종결 후에 소유권을 새로이 취득하였다면 전소의 기판력이 소유권확인을 구하는 후소에 미칠 수 없는데, 상속재산분할협의가 전소 변론종결 후에 이루어졌다면 비록 상속재산분할의 효력이 상속이 개시된 때로 소급한다 하더라도, 상속재산분할협의에 의한 소유권 취득은 전소 변론종결 후에 발생한 사유에 해당한다. 따라서 전소에서 원고가 단독상속인이라고 주장하여 소유권확인을 구하였으나 공동상속인에 해당한다는 이유로 상속분에 해당하는 부분에 대해서만 원고의 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다면, 전소의 기판력은 전소 변론종결 후에 상속재산분할협의에 의해 원고가 소유권을 취득한 나머지 상속분에 관한 소유권확인을 구하는 후소에는 미치지 않는다.

일반행정

6. 30. 선고 2010두28915 판결 〔과징금납부명령취소〕1533

[1] 사업자들이 가격담합을 위한 기본적 원칙에 관한 합의 후 이를 실행하는 과정에서 장기간 동안 수회에 걸쳐 회합을 가지고 구체적인 합의를 계속해 옴으로써 그와 같은 일련의 합의를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 볼 수 있는 경우, 자진신고자 등의 감면에 관한 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1호, 제2호를 적용하기 위한 요건

[2] 사업자들이 장기간 동안 수회에 걸쳐 저밀도 폴리에틸렌 제품 가격을 담합하여 전체적으로 하나의 부당한 공동행위를 해 온 것으로 인정된 사안에서, 부당한 공동행위에 대하여 최초로 증거를 제공한 甲 주식회사만이 참여 시기와 관계없이 위 부당한 공동행위 전체의 1순위 자진신고자로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1호, 제2호의 감면요건에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제1항, 제2항 및 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제1호, 제2호의 관련 조문들의 문언 내용과 체계, 부당한 공동행위의 참여사업자가 자발적으로 조사에 협조하여 입증자료를 제공한 데 혜택을 부여함으로써 참여 사업자들 간 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 자진신고자 감면제도의 취지 등에 비추어 보면, 사업자들이 가격담합을 위한 기본적 원칙에 관한 합의 후 이를 실행하는 과정에서 장기간 동안 수회에 걸쳐 회합을 가지고 구체적인 합의를 계속해 옴으로써 그와 같은 일련의 합의를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 볼 수 있는 경우에는, 부당한 공동행위의 참여사업자들 가운데 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 최초로 제공한 참여사업자만이 참여 시기와 관계없이 부당한 공동행위 전체에 대하여 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제2항 제1호 및 제2호에서 정한 감면요건에 해당한다.

[2] 석유화학제품의 일종인 합성수지를 제조⋅판매하는 사업자들이 장기간 동안 수회에 걸쳐 저밀도 폴리에틸렌 제품 가격을 담합하여 전체적으로 하나의 부당한 공동행위를 해 온 것으로 인정된 사안에서, 공동행위 참여사업자들 가운데 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 최초로 제공한 甲 주식회사만이 참여 시기와 관계없이 위 부당한 공동행위 전체의 1순위 자진신고자로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1호, 제2호의 감면요건에 해당하고, 甲 회사에 이어 두 번째로 자진신고를 한 乙 주식회사는 甲 회사가 참여하기 전 일부에 대해서도 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1호, 제2호의 감면요건에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

6. 30. 선고 2011두1665 판결 〔개발행위허가신청불허가처분취소등〕1536

[1] 토지거래계약허가를 받은 자가 관련 법령에 저촉되어 관할관청으로부터 토지 형질변경 등 개발행위를 위한 허가를 받지 못한 경우, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조 제1항 제7호의 ‘공익사업의 시행 등 토지거래계약허가를 받은 자의 귀책사유가 아닌 사유로 인하여 허가받은 목적대로 이용하는 것이 불가능한 경우’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 구청장이 甲에게 이용목적을 ‘복지시설(기숙사)’로 하여 토지거래계약허가를 하고, 이후 허가받은 목적대로 이행할 것을 내용으로 하는 이용의무 이행명령을 하였는데 甲이 이행명령을 이행하지 아니하자 이행강제금을 부과한 사안에서, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조 제1항 제7호의 ‘자신의 귀책사유가 아닌 사유로 인하여 허가받은 목적대로 이용하는 것이 불가능한 경우’에 해당하여 이행강제금 부과처분이 위법하다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 제124조 제1항, 제124조의2 제1항, 제2항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 개정되기 전의 것) 제124조 제1항 제7호 등 관련 법령의 내용과 취지에 비추어 보면, 토지거래계약허가제도는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역 및 그러한 우려가 있는 지역에서 투기적인 거래를 방지하기 위한 것으로서, 관할관청은 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 위와 같은 입법 취지를 고려한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 허가기준에 적합한 경우에 토지거래계약을 할 수 있도록 허가를 하는 것일 뿐 허가 시 토지 개발행위를 위한 허가 등 다른 법령에 정해진 허가를 당연히 전제로 하는 것은 아니므로, 토지거래계약허가를 받은 자가 그 토지에 관하여 토지의 형질변경 등 개발행위를 하면서 필요한 허가를 받는 것은 토지거래계약허가와 별개의 문제이다. 따라서 토지거래계약허가를 받은 자가 허가를 받은 후 관련 법령에 저촉되어 관할관청으로부터 토지 형질변경 등 개발행위를 위한 허가를 받지 못하였다는 사정만으로는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조 제1항 제7호에서 말하는 ‘공익사업의 시행 등 토지거래계약허가를 받은 자의 귀책사유가 아닌 사유로 인하여 허가받은 목적대로 이용하는 것이 불가능한 경우’에 해당된다고 할 수 없다.

[2] 구청장이 甲에게 이용목적을 ‘복지시설(기숙사)’로 하여 토지거래계약허가를 하고, 이후 허가받은 목적대로 이행할 것을 내용으로 하는 이용의무 이행명령을 하였는데, 甲이 이행명령 이행기간 만료 하루 전에 공동주택 부지조성을 위한 개발행위(토지형질변경) 허가를 신청하자 자연경관 및 미관 훼손 등을 사유로 개발행위 신청을 불허하는 처분을 한 뒤 다시 甲에게 허가받은 목적대로 토지를 이용하지 않고 방치하면서 이행명령을 이행하지 않았다는 이유로 이행강제금을 부과한 사안에서, 구청장이 甲에게 토지거래계약허가를 통지하면서 토지거래계약허가와 개발행위허가는 별개이고 개발행위허가는 甲의 책임하에 받아야 함을 분명히 하였던 점, 토지거래계약허가 시 부과되는 이용의무는 허가받은 목적대로 토지를 이용하라는 것이지 토지거래계약허가 신청인의 건축계획이 관련 법령에 맞지 않는 경우에도 당초 계획대로 이용하여야만 이용의무를 다하게 되는 것은 아니고, 관할관청으로서도 토지거래계약허가가 있다고 하여 관련 법령에 저촉되는 토지형질변경 등의 개발행위를 허가하여 줄 수는 없는 점, 甲이 구청장으로부터 토지거래계약허가와 이행명령을 받고도 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 않고 있다가, 이행기간 만료 하루 전 신청지에 대한 토지형질변경허가를 신청하였던 점, 甲이 신축할 기숙사의 위치와 면적 등을 조정하면 형질변경이 필요한 부지가 줄어들게 되어 불허처분 사유로 삼은 자연경관 및 미관 훼손 등의 문제가 어느 정도 해소되어 형질변경허가가 가능할 수도 있을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 구청장이 차후의 형질변경 등 개발행위허가까지 가능함을 전제로 토지거래계약허가를 한 것으로 볼 수 없고, 허가받은 목적대로 토지를 이용하지 못한 데에 甲의 귀책사유가 없다고 보기도 어려우므로, 甲이 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 개정되기 전의 것) 제124조 제1항 제7호의 ‘자신의 귀책사유가 아닌 사유로 인하여 허가받은 목적대로 이용하는 것이 불가능한 경우’에 해당하여 부과처분이 위법하다고 본 원심판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

6. 30. 선고 2010두7758 판결 〔부가가치세등부과처분취소〕1542

[1] 연속되는 일련의 거래과정 중 매출세액의 포탈을 목적으로 하는 악의적 사업자가 존재하는 변칙적 금지금 거래에서 그 최종단계에 있는 수출업자의 매입세액 공제⋅환급을 제한하는 신의성실의 원칙이, 구매확인서에 의한 국내 영세율 매출을 함으로써 매출세액의 부담 없이 매입세액을 공제⋅환급받는 사업자에게도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 관세관청이 甲 주식회사에 부가가치세 부과처분을 하였는데, 그 내역 중에 금지금 수출이나 구매확인서에 의한 국내거래에 영세율을 적용한 결과인 매입세액 공제⋅환급뿐만 아니라 국내 과세거래에 관련된 매입세액 공제⋅환급을 거부하는 내용도 포함되어 있는 사안에서, 부가가치세 부과처분 내역을 심리하여 수출거래나 구매확인서에 의한 국내거래에 영세율을 적용한 결과인 매입세액 공제․환급과 국내 과세거래에 대한 매입세액 공제⋅환급을 구분한 다음, 수출거래나 구매확인서에 의한 국내거래에 관련된 매입세액 공제⋅환급 부분에 대한 甲 회사의 매입세액 공제⋅환급 주장이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부를 판단하였어야 함에도, 이러한 심리⋅판단을 하지 아니한 채 부가가치세 부과처분이 위법하다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 연속되는 일련의 거래에서 어느 한 단계의 악의적 사업자가 당초부터 부가가치세를 포탈하려고 마음먹고, 오로지 부가가치세를 포탈하는 방법에 의하여서만 이익이 창출되고 이를 포탈하지 아니하면 오히려 손해를 보는 비정상적인 거래(이하 ‘부정거래’라고 한다)를 시도하여 그가 징수한 부가가치세를 납부하지 아니하는 경우, 그 후에 이어지는 거래단계에 수출업자와 같이 영세율 적용으로 매출세액의 부담 없이 매입세액을 공제⋅환급받을 수 있는 사업자가 있다면 국가는 부득이 다른 조세수입을 재원으로 삼아 환급 등을 실시할 수밖에 없을 것이다. 그러나 이러한 결과는 소극적인 조세수입의 공백을 넘어 적극적인 국고의 유출에 해당되는 것이어서 부가가치세제도 자체의 훼손은 물론이고 나아가 그 부담이 일반 국민에게 전가됨으로써 전반적인 조세체계에까지 심각한 폐해가 미치게 된다. 이러한 경우 수출업자가 매입세액의 공제⋅환급을 구하는 것은 도저히 용납될 수 없다고 할 것이므로 이는 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제15조의 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 나아가 이러한 법리는 공평의 관점과 결과의 중대성 및 보편적 정의감에 비추어 수출업자가 중대한 과실로 인하여 그와 같은 부정거래가 있었음을 알지 못한 경우, 즉 악의적 사업자와의 관계로 보아 수출업자가 조금만 주의를 기울였다면 이를 충분히 알 수 있었음에도, 거의 고의에 가까운 정도로 주의의무를 현저히 위반하여 이를 알지 못한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하고, 그 수출업자와 부정거래를 한 악의적 사업자 간에 구체적인 공모 또는 공범관계가 있는 경우로 한정할 것은 아니다. 그리고 위와 같은 경우 악의적 사업자와 상호 의존관계에 있는 수출업자가 국가로부터 매입세액을 공제⋅환급받음으로써 국고의 유출이 현실화되므로 이러한 수출업자에 대한 제재로서 그에 대한 매입세액의 공제⋅환급을 부인한다고 하여 악의적 사업자의 부가가치세 포탈에 대한 책임을 합리적 이유 없이 수출업자에게 전가하는 것이라고 할 수도 없다. 또한 위와 같은 법리는 수출업자뿐만 아니라 구매확인서에 의한 국내 영세율 매출을 함으로써 매출세액의 부담 없이 매입세액을 공제⋅환급받는 사업자의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 관세관청이 甲 주식회사에 부가가치세 부과처분을 하였는데, 그 내역 중에 금지금 수출이나 구매확인서에 의한 국내거래에 영세율을 적용한 결과인 매입세액 공제⋅환급뿐만 아니라 국내 과세거래에 관련된 매입세액 공제⋅환급을 거부하는 내용도 포함되어 있는 사안에서, 부가가치세 부과처분 내역을 심리하여 수출거래나 구매확인서에 의한 국내거래에 영세율을 적용한 결과인 매입세액 공제․환급과 국내 과세거래에 대한 매입세액 공제⋅환급을 구분한 다음, 수출거래나 구매확인서에 의한 국내거래에 관련된 매입세액 공제⋅환급 부분에 대하여는 甲 회사가 금지금 거래를 하면서 자신의 매입세액 공제⋅환급이 다른 세수의 손실을 가져온다는 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지에 관하여 충분히 심리하여 甲 회사의 매입세액 공제⋅환급 주장이 신의성실의 원칙에 반하는지를 판단하였어야 함에도, 이러한 심리⋅판단을 하지 아니한 채 부가가치세 부과처분이 위법하다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

특 허

6. 30. 선고 2011후354 판결 〔등록취소(상)〕1547

[1] 등록상표를 지정상품에 관하여 광고할 당시 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되고 있거나 유통될 것을 예정하고 있지 않았고, 단순히 등록상표에 대한 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 등록상표에 대한 광고행위를 한 데에 지나지 않은 경우, 등록상표를 정당하게 사용하였다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 등록상표의 상표권자 甲 주식회사가 상표등록취소심판청구일 전 단발적으로 생활정보지 광고란에 등록상표를 지정상품에 관하여 광고를 하였는데, 당시 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되고 있거나 유통될 것이 예정되어 있지 않았고, 甲 회사의 광고행위는 단순히 등록상표 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 이루어진 것에 불과한 사안에서, 등록상표를 정당하게 사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항 본문은 상표권자 등이 당해 등록상표를 취소심판청구에 관계되는 지정상품 중 1 이상에 대하여 그 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였음을 증명하지 아니하는 한 상표등록의 취소를 면할 수 없도록 규정하고 있는데, 그 취지는 등록상표의 사용을 촉진하는 한편 불사용에 대하여 제재를 가하려는 데에 있다. 이와 같은 불사용으로 인한 상표등록취소심판 제도의 취지에 비추어 볼 때, 등록상표를 지정상품에 관하여 광고한 사실이 있다고 하더라도 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되고 있거나 유통될 것이 예정되어 있는 것이 아니고, 단순히 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 등록상표에 대한 광고행위를 한 데에 그친 경우에는 등록상표를 정당하게 사용하였다고 할 수 없다.

[2] 등록상표의 상표권자 甲 주식회사가 상표등록취소심판청구일 전 주 1회씩 총 5회에 걸쳐 서울 및 경기도 지역 일대에 배포되는 생활정보지 광고란에 등록상표를 그 지정상품인 탁구대, 야구용 배트와 관련하여 광고를 하였는데, 당시 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되었거나 유통될 것이 예정되어 있지 않았고, 甲 회사의 광고행위는 단순히 등록상표 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 이루어진 것에 불과한 사안에서, 등록상표를 등록취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

형 사

6. 30. 선고 2009도3915 판결 〔업무상배임〕1549

[1] 회사 직원이 무단으로 자료를 반출하는 행위를 업무상배임죄로 의율하기 위해서는 위 자료가 ‘영업상 주요한 자산’에 해당하여야 하는지 여부(적극)

[2] 피고인들이 甲 회사를 퇴사하면서 甲 회사가 제조․판매하는 특정 단말기에 관한 기술 자료 등이 저장된 CD와 컴퓨터를 반출하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 위 자료가 甲 회사의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 회사 직원이 경쟁업체 또는 자신의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출하는 행위를 업무상배임죄로 의율할 때에는, 위 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없더라도, 적어도 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 입수할 수 없고 보유자가 자료 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당할 것을 요한다.

[2] 피고인들이 甲 주식회사를 퇴사하면서 甲 회사가 제조⋅판매하는 특정 단말기에 관한 회로도, 부품리스트, 다운로드 매뉴얼, 테스트 매뉴얼, 소프트웨어, 사양서 등이 저장된 CD와 컴퓨터를 반출하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 기술 자료 중 회로도는 이미 공개되어 있는 표준회로도와 매우 유사하고, 단말기는 피고인들이 자료 반출 당시 이미 판매되고 있었으며, 단말기를 구성하는 부품 자체는 모두 공지된 것이어서 자료의 부품리스트를 쉽게 알아낼 수 있었던 것이고, 다운로드 매뉴얼과 테스트 매뉴얼 및 사양서는 제품의 하드웨어 구조와 소프트웨어 기능이 확정되면 작성될 수 있는 것이어서, 위 자료는 불특정 다수인에게 공개된 것이 아니라거나 보유자가 자료 취득⋅개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로 이를 甲 회사의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

6. 30. 선고 2009도6717 판결 〔식품위생법위반〕1552

[1] ‘임의동행’의 적법성을 인정하기 위한 요건

[2] 수사기관이 ‘피고인 아닌 자’를 상대로 위법하게 수집한 증거를 ‘피고인’에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 유흥주점 업주와 종업원인 피고인들이 이른바 ‘티켓영업’ 형태로 성매매를 하면서 금품을 수수하였다고 하여 구 식품위생법 위반으로 기소된 사안에서, 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행한 상태에서 각 진술서 및 이들에 대하여 작성한 각 진술조서는 위법수사로 얻은 진술증거에 해당하여 증거능력이 없다는 이유로, 이를 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례

[1] 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있는데, 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포⋅구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포⋅구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다.

[2] 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있는데, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

[3] 유흥주점 업주와 종업원인 피고인들이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 받아서는 아니되는데도, 이른바 ‘티켓영업’ 형태로 성매매를 하면서 금품을 수수하였다고 하여 구 식품위생법(2007. 12. 21. 법률 제8779호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 甲, 乙 간의 성매매행위나 피고인들의 유흥업소 영업행위를 처벌하기 위하여 甲, 乙에게서 진술서를 받고 甲, 乙에 대한 진술조서를 작성한 경우, 위 각 자술서와 진술조서는 헌법과 형사소송법이 규정한 체포⋅구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 것으로서 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 부정된다는 이유로, 이를 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.

6. 30. 선고 2010도10968 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알 선수재)⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)⋅증권거래법위반〕1556

[1] 구 조세범 처벌법 제3조에서 정한 자가 조세를 포탈한 경우, 포탈세액의 산정 기준

[2] 납세의무자의 신고에 의하여 부과․징수하는 조세에 대한 조세포탈죄의 기수 시기 및 기수 이후 정부의 과세결정이 있다거나 납세의무자가 포탈세액 전부 또는 일부를 납부하였다는 사정이 범죄 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)

[3] 피고인이 자신의 자녀들에게 차명주식을 증여하였는데도 자녀들의 대리인으로서 그들에게 부과될 증여세의 과세표준이나 세액을 신고하지 아니하는 방법으로 증여세를 포탈하였다고 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)으로 기소된 사안에서, 자녀별 포탈세액 전부를 합산하는 방법으로 ‘피고인의 포탈 세액’을 산정하여 같은 법 제8조 제1항 위반죄가 기수에 이르렀다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미

[5] 피고인이 자신의 자녀들에게 차명주식을 증여하였는데도 적극적으로 자녀들과 차명주주들 사이에 실질적인 매매가 있는 것과 같은 외관을 만드는 방법으로 구 상속세 및 증여세법 제41조의5 제1항에서 정한 의제증여세를 포탈한 사안에서, 위 행위가 의제증여세 포탈과 관련하여 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[6] 조세포탈죄에서 ‘범의’의 내용 및 위 법리가 구 상속세 및 증여세법 제41조의5에서 정한 의제증여세 포탈 범죄의 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

[7] 피고인이 합병을 통한 우회상장을 전제로 자신의 자녀들에게 甲 주식회사 발행의 차명주식을 이전한 후 합병을 통한 우회상장을 하여 차명주식 가치를 증가시키는 방법으로 증가된 가액을 증여하고 그에 따른 의제증여세를 포탈하였다고 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)으로 기소된 사안에서, 피고인에게 의제증여세 포탈 범의가 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[8] ‘합병에 따른 상장등 이익’을 증여로 의제하여 과세하도록 규정한 구 상속세 및 증여세법 제41조의5가 헌법상 과잉금지원칙이나 평등원칙 등에 위배되는지 여부(소극)

[9] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 위반죄의 죄수 관계 및 같은 항에서 정한 ‘연간’, ‘연간 포탈세액등’의 의미

[10] 증여세와 의제증여세에 대한 각 포탈범행의 기수 시기가 속한 연도가 다른 경우, 각 조세포탈행위를 포괄일죄로 보아 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 위반의 1죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[11] 차명주식 증여에 관한 증여세와 ‘합병에 따른 상장등 이익’에 관한 의제증여세에 대한 각 포탈범행의 기수 시기가 속한 연도가 다른데도, 검사가 위 행위 전체를 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(‘구 특가법’이라 한다) 위반(조세)의 포괄일죄로 기소한 사안에서, 이를 구 특가법 제8조 제1항 위반의 1죄로 처벌할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제3조에서 정한 ‘법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원’ 등 행위자는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 정한 납세의무자와 별개로 조세포탈범의 범죄주체가 될 수 있으므로, 행위자가 조세포탈의 주체로서 포탈한 세액은 납세의무자가 아니라 ‘행위자’를 기준으로 산정하여야 한다.

[2] 납세의무자의 신고에 의하여 부과⋅징수하는 조세에서 납세의무자가 조세를 포탈할 목적으로 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없는 경우에는 당해 세목의 과세표준 신고기한이 경과한 때에 조세포탈범죄는 기수에 이르고[구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조의3 제1호], 범죄가 완성된 이후에 정부의 과세결정이 있다거나 납세의무자가 포탈세액 전부 또는 일부를 납부하였다는 사정은 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다.

[3] 피고인이 자신의 자녀들에게 차명주식을 증여하였는데도 자녀들의 대리인으로서 그들에게 부과될 증여세의 과세표준이나 세액을 신고하지 아니하는 방법으로 증여세를 포탈하였다고 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 위반(조세)으로 기소된 사안에서, 피고인의 자녀별 포탈세액 전부를 합산하는 방법으로 ‘피고인이 구 조세법 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조에 정한 행위자로서 포탈한 세액’을 산정하여 구 특가법 제8조 제1항 위반 여부를 판단하고, 나아가 증여세 신고기한 경과로 조세포탈죄가 기수에 이른 후 피고인의 자녀들이 증여세 일부를 납부하였더라도 피고인의 증여세 포탈세액에서 이를 공제할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다.

[5] 피고인이 자신의 자녀들에게 차명주식을 증여하였는데도 적극적으로 자녀들과 차명주주들 사이에 실질적인 매매가 있는 것과 같은 외관을 만들어 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항에서 정한 의제증여세 부과의 전제가 되는 ‘최대주주인 피고인과 특수관계에 있는 자녀들 사이의 차명주식 증여 사실’을 숨기는 등의 방법으로 의제증여세를 포탈한 사안에서, 피고인의 행위가 의제증여세 포탈범행과 관련하여 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[6] 고의범인 조세포탈죄에서 납세의무자 또는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제3조에서 정한 행위자가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는 것을 인식하고 이로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에 조세포탈 범의가 인정된다. 이러한 법리는 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5에서 정한 의제증여세 포탈 범죄의 경우에도 그대로 적용되므로, 의제증여세 포탈 범죄가 성립하기 위해서는 구 조세범 처벌법에서 정한 조세포탈 주체가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’를 할 당시에, ‘합병에 따른 상장등 이익’에 대한 증여세 납부의무를 염두에 두고 자신의 부정한 행위로 인하여 의제증여세 포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식할 것을 요한다.

[7] 피고인이 합병을 통한 우회상장을 전제로 자신의 자녀들에게 甲 주식회사 발행의 차명주식을 이전한 후 합병을 통한 우회상장을 하여 차명주식 가치를 증가시키는 방법으로 증가된 가액을 증여하고 그에 따른 의제증여세를 포탈하였다고 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 위반(조세)으로 기소된 사안에서, 피고인이 의제증여세 부과의 전제가 되는 ‘주식의 증여 사실이나 3년 내에 증여받은 재산으로 주식을 취득한 사실’의 발견을 어렵게 하여 ‘사기 기타 부정한 행위’를 할 당시에, 甲 회사의 우회상장을 염두에 두고 이를 위하여 협회등록법인인 乙 회사를 인수한 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고인에게 의제증여세 포탈 범의가 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[8] 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5는 주식등의 증여일 또는 취득일로부터 일정기간 이내에 합병이 이루어져 주식등 가액이 증가하는 경우에만 추가로 과세하는 점, 기업 경영 등에 관한 미공개정보를 이용할 수 있고 경영상 판단에 상당한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 자가 그와 친족 등의 특수관계에 있는 자에게 주식등 재산을 증여하거나 양도한 경우에 한하여 증여재산의 가액증가분을 증여재산으로 평가하여 과세하는 점, 납세자가 제시하는 재무제표 등에 의하여 기업가치의 실질적 증가로 인한 이익임이 확인되는 경우 과세대상에서 제외하고 있는 점, 일정한 경우 증여세액을 환급받을 수 있도록 한 점 등을 고려하면, 위 법률 규정에 의한 증여세 부과는 주식등 재산의 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산 가액을 실질적으로 평가하여 과세함으로써 조세부담의 불공평을 시정하고 과세 평등을 실현하기 위한 것으로서 목적이 정당하고 수단⋅방법도 적절하므로, 위 규정이 과잉금지원칙이나 평등원칙 등에 위배된다고 할 수 없다.

[9] 조세의 종류를 불문하고 1년간 포탈한 세액을 모두 합산한 금액이 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조 제1항에서 정한 금액 이상인 때에는 같은 항 위반의 1죄만이 성립하고, 같은 항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있다. 한편 구 특가법 제8조 제1항에서 정한 ‘연간’은 역법상의 한 해인 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년간을 의미하므로, 같은 항에서 말하는 ‘연간 포탈세액등’은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1월 1일부터 12월 31일까지)로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다.

[10] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것)에서 정한 조세포탈 주체가 조세를 포탈할 목적으로 납세의무의 성립시기와 성립요건을 달리하는 증여세와 의제증여세에 대한 각각의 신고기한이 경과할 때까지 과세표준을 신고하지 아니한 때에는 신고기한 경과로 증여세 포탈범죄와 의제증여세 포탈범죄가 각 성립하고, 이들 범죄의 성립시기가 속하는 연도가 다른 경우에는 각 포탈행위를 포괄하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 위반의 1죄로 처벌할 수 없다.

[11] 차명주식 증여에 관한 증여세와 합병에 따른 상장등 이익에 관한 의제증여세에 대한 각 포탈범행의 기수 시기가 속한 연도가 다른데도, 검사가 위 행위 전체를 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 위반(조세)의 포괄일죄로 기소한 사안에서, 신고기한의 종기이자 조세포탈의 기수시기를 각각 달리하는 수개의 구 특가법 위반(조세)죄가 서로 경합범 관계에 있는 이상, 이를 구 특가법 제8조 제1항 위반의 1죄로 처벌할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

6. 30. 선고 2011도614 판결 〔배임〕1570

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 매매계약의 효력(=확정적 무효) 및 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위가 ‘허가의 배제․잠탈 행위’에 포함되는지 여부(적극)

[2] 부동산 매매업자 甲이 피고인에게서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래허가구역 내 토지를 매수하면서, 매수인을 자신이 운영하는 부동산컨설팅 회사 직원 乙 등의 명의로 하고, 소유권이전등기는 甲이 지정하는 자에게 하기로 하는 내용의 토지매매계약을 체결하고 대금을 지급하였는데, 그 후 위 토지가 허가구역 지정에서 해제되자 피고인이 이를 임의로 처분한 사안에서, 피고인에게 배임죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 이러한 ‘허가의 배제나 잠탈 행위’에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다.

[2] 부동산 매매업자 甲이 피고인에게서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에서 정한 토지거래허가구역 내 토지를 매수하면서, 매수인을 자신이 운영하는 부동산컨설팅 회사 직원 乙 등의 명의로 하고, 소유권이전등기는 甲이 지정하는 자에게 하기로 하는 내용의 토지매매계약을 체결하고 대금을 지급하였는데, 그 후 위 토지가 허가구역 지정에서 해제되자 피고인이 이를 임의로 처분한 사안에서, 법상 토지거래허가에 필요한 거주요건을 갖추지 못한 甲이 허가요건을 갖춘 丙 명의로 허가를 받으려는 의사로 위와 같이 토지매매계약을 체결한 이상, 이와 같은 행위는 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당하고, 따라서 위 계약은 처음 체결된 때부터 확정적으로 무효이므로 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 보기 어려운데도, 위 계약이 토지거래허가를 잠탈하는 내용의 계약이라고 단정할 수 없다는 이유로 피고인에게 배임죄를 인정한 원심판결에 논리와 경험법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

6. 30. 선고 2011도1651 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)⋅사기⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)〕1574

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부 판단 기준

[2] 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 ‘아파트 사전분양’으로 인한 구 주택건설촉진법 위반죄 범죄사실과 ‘아파트를 건축․분양할 의사나 능력 없이 피해자들을 기망하여 분양대금을 편취하였다’는 내용의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 공소사실 사이에 동일성이 있다거나, 두 죄가 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다른 사실을 인정하기 위한 요건

[4] 피고인들이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 원심이 공소사실과 다른 내용으로 ‘피고인들의 임무’를 인정하였더라도 기본적 사실의 동일성 범위를 벗어나 새로운 임무를 인정하였다거나 이로 인해 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[5] 배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’의 의미 및 위임받은 사무가 소유권이전등기의무인 경우 배임죄의 성립 요건

[6] 피고인들이 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 호텔을 피해자 측에 매도하면서 이에 관한 최선순위 근저당권과 소유권이전청구권 가등기를 이전하여 주기로 한 약정에 따라 중도금까지 수령하였는데도, 가등기를 피고인들이 실질적으로 지배하는 甲 회사 및 乙 회사에 이전하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 이로 인해 피해자의 피고인들에 대한 가등기이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 발생하였다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[7] 부동산 이중매매로 인한 배임죄에서, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 대상 부동산 가액을 산정할 때, 부동산 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)

[8] 피고인들이 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 호텔을 피해자 측에 매도하면서 이에 관한 최선순위 근저당권과 소유권이전청구권 가등기를 이전하여 주기로 한 약정에 따라 중도금까지 수령하였는데도, 가등기를 다른 회사들에 이전하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 원심이 같은 법 제3조 제1항의 적용을 전제로 피고인들의 배임행위로 인한 이득액을 산정할 때 대상 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담 금액을 공제하지 않은 잘못이 있으나, 이와 같은 법리오해는 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 ‘아파트 사전분양’으로 인한 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 위반죄 범죄사실과 ‘아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력 없이 피해자들을 기망하여 분양대금을 편취하였다’는 내용의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 공소사실 사이에 동일성이 있다고 보기 어렵고, 또한 두 죄는 행위 태양이나 보호법익에 비추어 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인이 구 주택건설촉진법 위반죄의 범죄사실에 관하여 확정판결을 받았다고 하여 위 사기 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리 원칙에 위배되지 아니한다.

[4] 피고인들이 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 호텔을 피해자 측에 매도하면서 소유권 확보방안으로 이에 관한 ‘최선순위 근저당권과 소유권이전청구권 가등기를 이전하여 주기로 한 약정’에 따라 중도금까지 수령하였는데도, 가등기를 임의로 다른 회사들에 이전하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 원심이 공소사실과 달리 피고인들이 ‘가등기에 의한 본등기를 경료하고 근저당권을 양수하여 이를 말소한 후 낙찰자 동의 없이 경매절차를 취소시킴으로써 정상적으로 호텔에 관하여 아무 부담 없는 소유권을 취득할 수 있도록 협력할 임무’를 위반하였다고 인정하였더라도, 기본적 사실의 동일성 범위를 벗어나 공소사실에 없는 새로운 임무를 인정하였다거나 이로 인해 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로, 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 원심판단에 불고불리 원칙에 위배하거나 공소장변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다고 한 사례

[5] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 ‘본인에게 손해를 가한 때’란 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다.

[6] 피고인들이 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 호텔을 피해자 측에 매도하면서 소유권 확보방안으로 이에 관한 최선순위 근저당권과 소유권이전청구권 가등기를 이전하여 주기로 한 약정에 따라 중도금까지 수령하였는데도, 가등기를 피고인들이 실질적으로 지배하는 甲 회사 및 乙 회사에 이전하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인들과 甲 회사, 乙 회사의 관계에 비추어 가등기의 등기명의를 회복하여 피해자에게 이전등기해 주는 것이 불가능하지는 않으나, 제반 사정에 비추어 이로 인해 피해자의 피고인들에 대한 가등기이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 발생하였다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[7] 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매 대상이 된 부동산 가액을 산정하는 경우, 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 부동산 시가 상당액이 곧 가액이라고 볼 것이지만, 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 부동산 가액으로 보아야 한다.

[8] 피고인들이 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 호텔을 피해자 측에 매도하면서 소유권 확보방안으로 이에 관한 최선순위 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)과 소유권이전청구권 가등기를 이전하여 주고 가등기보다 먼저 설정된 근저당권이나 가압류, 가등기 자체에 걸린 가압류 등을 모두 말소하여 주기로 약정하였는데, 그 후 중도금을 수령하면서 이 사건 근저당권 및 가등기 이전에 필요한 서류를 피해자 측에 교부하고도 가등기에 관하여는 임의로 다른 회사들 앞으로 이전등기를 마쳤다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인들의 배임행위 당시 호텔에 관하여는 이 사건 근저당권 외에도 가등기에 앞서 3건의 근저당권등기와 가압류등기가 각 마쳐져 있었고, 가등기 자체에도 4건의 가압류 또는 압류가 각 마쳐져 있었으므로, 배임행위로 인한 이득액을 산정할 때에는 이 사건 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액뿐만 아니라 가등기에 앞서 설정된 각 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액이나 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서 피보전채권액 등을 모두 공제하여야 하는데도, 원심이 이득액을 산정할 때 이를 공제하지 않은 것은 잘못이나, 제반 사정에 비추어 이와 같은 법리오해는 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례.