판례공보요약본2011.04.01.(367호)

LR.A

14년 ago

민 사

2. 21.자 2010마1689 결정 〔회생〕621

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제290조 제1항, 제247조 제5항에 의한 항고장 각하 결정에 대한 불복방법(=특별항고)

[2] 특별항고만이 허용되는 재판에 불복하여 항고장을 제출하면서 특별항고라는 표시와 항고법원이 대법원이라는 표시를 하지 않은 경우, 항고장 접수 법원이 취하여야 할 조치

[3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 회생절차폐지결정에 대한 항고와 관련하여 항고보증금 제도를 둔 취지

[4] 회생절차폐지결정에 대한 항고를 제기한 항고인에게 항고보증금 공탁을 명하고, 그 불이행을 이유로 항고장을 각하한 원심의 결정이 부당하게 항고인의 재판청구권을 제한하는 것이라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제33조는 “회생절차에 관하여 이 법에 규정이 없는 때에는 민사소송법을 준용한다.”고 규정하고, 같은 법 제13조는 “이 법의 규정에 의한 재판에 대하여 이해관계를 가진 자는 이 법에 따로 규정이 있는 때에 한하여 즉시항고를 할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 같은 법 제290조 제1항, 제247조 제5항에 의한 항고장 각하 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없으므로 이에 대하여는 즉시항고를 할 수 없고, 민사소송법 제449조 제1항의 특별항고만 허용될 뿐이다.

[2] 특별항고만이 허용되는 재판에 대한 불복으로서 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 한다.

[3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 회생절차폐지결정에 대한 항고와 관련하여 항고보증금 제도를 둔 것은 회생법원의 위 결정에 대하여 부정적 이해관계를 가진 자들의 항고권 남용으로 절차가 지연될 경우 야기될 수 있는 다른 이해관계인들의 손해를 방지하기 위하여 항고권을 합리적으로 제한하고자 함에 있다.

[4] 회생절차폐지결정에 대한 항고를 제기한 항고인에게 항고보증금을 공탁하도록 명하고 이를 이행하지 아니하였다는 이유로 항고장을 각하한 사안에서, 항고보증금 제도의 취지와 여러 사정에 비추어 원심이 보증공탁금액을 결정한 조치는 수긍할 수 있고 그 결정이 부당하게 특별항고인의 재판청구권을 제한하는 것이라고 할 수 없다고 한 사례.

2. 24. 선고 2008다29123 판결 〔해고무효확인〕623

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호에서 정한 ‘노동조합의 업무를 위한 정당한 행위’의 의미

[2] 노동조합활동으로 배포된 문서의 문언에 의하여 타인의 인격 등이 훼손되고 일부 내용이 허위 등이더라도, 그 목적이 근로자의 경제적․사회적 지위 향상을 위한 것이고 문서 내용도 전체적으로 보아 진실한 경우, 위 문서배포행위가 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는지 여부(적극)

[3] 甲이 인터넷 신문에 게재된 기사를 그대로 개인 홈페이지 등에 게시한 행위가 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는지 여부가 문제된 사안에서, 甲의 행위는 기본적으로는 노조원들의 근로조건 향상 등을 도모하기 위한 것이고 기사 내용도 전체적으로는 진실한 것이라 할 수 있으므로 노동조합의 업무를 위한 정당한 활동범위에 속한다고 한 사례

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호의 ‘노동조합의 업무를 위한 정당한 행위’란 일반적으로는 노동조합의 정당한 활동을 가리킨다고 할 것이나, 조합원이 조합의 결의나 구체적인 지시에 따라서 한 노동조합의 조직적인 활동 그 자체가 아닐지라도 그 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적인 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있을 때에는 그 조합원의 행위를 노동조합의 업무를 위한 행위로 보아야 한다.

[2] 노동조합활동으로 배포된 문서에 기재되어 있는 문언에 의하여 타인의 인격․신용․명예 등이 훼손 또는 실추되거나 그렇게 될 염려가 있고, 또 그 문서에 기재되어 있는 사실 관계의 일부가 허위이거나 그 표현에 다소 과장되거나 왜곡된 점이 있다고 하더라도, 그 문서를 배포한 목적이 타인의 권리나 이익을 침해하려는 것이 아니라 노동조합원들의 단결이나 근로조건의 유지 개선과 근로자의 복지증진 기타 경제적 사회적 지위의 향상을 도모하기 위한 것이고, 또 그 문서의 내용이 전체적으로 보아 진실한 것이라면, 그와 같은 문서의 배포행위는 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는 것으로 보아야 하고, 따라서 그와 같은 행위를 한 것을 이유로 그 문서를 작성․배포한 근로자를 해고하거나 근로자에게 불이익을 주는 행위는 허용되지 않는 것이다.

[3] 甲이 인터넷 신문에 게재된 기사를 그대로 복사하여 개인 홈페이지 등에 게시한 행위가 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는지 여부가 문제된 사안에서, 기사 내용에 일부 과장되거나 왜곡된 표현의 사용으로 회사의 명예 등이 훼손되거나 그러한 염려가 있다고 하더라도, 기본적으로는 甲이 속한 노조원들의 단결을 도모하여 근로조건의 향상과 복지 증진 등을 도모하기 위한 것이고 기사 내용도 전체적으로는 진실한 것이라 할 수 있으므로, 甲의 위 신문기사 게시행위는 노동조합의 업무를 위한 정당한 활동범위에 속한다고 한 사례.

2. 24. 선고 2009다17783 판결 〔종중원지위확인〕627

인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 종중 유사단체의 회칙 등에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 구성원을 한정하고 있는 경우, 그러한 사정만으로 회칙 등이 무효로 되는지 여부(소극)

종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유한 의미의 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적인 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다. 따라서 그러한 종중 유사단체의 회칙이나 규약에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유의 보장범위에 포함되고, 위 사정만으로 그 회칙이나 규약이 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조 및 민법 제103조를 위반하여 무효라고 볼 수는 없다.

2. 24. 선고 2009다33655 판결 〔구상금〕628

[1] 청구 변경에 대하여 이의하지 않고 본안의 변론을 한 상대방이 청구 변경의 적법 여부에 관하여 다툴 수 있는지 여부(소극)

[2] 은행이 건설회사에 임대주택 건축 자금을 대출하기 위하여 대지에 1순위 근저당권을 설정받고 그 담보 부족분에 관하여 한국주택금융공사로부터 신용보증서를 발급받으면서 준공 즉시 건물에 1순위 근저당권설정등기를 마치고 담보평가액만큼 신용보증을 일부 해지하기로 하는 우선해지특약을 한국주택금융공사와 체결한 사안에서, 은행이 건물에 관하여 1순위 근저당권을 취득함으로써 면책되는 신용보증의 범위는 건물의 순담보평가액, 즉 은행 내규에 의한 담보평가액에서 소액보증금 합계액을 공제한 금액에 담보비율 80%를 적용한 금액이라고 한 사례

[1] 청구의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 상대방은 더 이상 그 청구 변경의 적법 여부에 대하여 다투지 못한다.

[2] 은행이 건설회사에 임대주택 건축 자금을 대출하기 위하여 대지에 1순위 근저당권을 설정받고 그 대지의 담보 부족분에 관하여 한국주택금융공사로부터 신용보증서를 발급받으면서 건물 준공 즉시 그 건물에 1순위 근저당권설정등기를 마치고 담보평가액만큼 신용보증을 일부 해지하기로 하는 우선해지특약을 한국주택금융공사와 체결한 사안에서, 은행이 건물 준공 즉시 그 건물에 관하여 1순위 근저당권을 취득하는 경우 공사는 그가 신용보증한 금액 중 건물에 관한 담보가치의 범위 내에서 신용보증책임을 면한다고 보아야 하고, 은행이 건물 준공 전 이미 대지에 관하여 1순위 근저당권설정등기를 마친 이상 주택임대차보호법상 최우선변제권이 있는 소액임차인들은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 없는 것이어서 건물의 담보가치 산정에서는 최우선변제권이 있는 소액보증금을 모두 공제하여야 하므로, 은행이 우선해지특약에 따라 건물에 관하여 1순위 근저당권을 취득함으로써 면책되는 신용보증의 범위는 건물의 순담보평가액, 즉 은행 내규에 의한 담보평가액에서 소액보증금 합계액을 공제한 금액에 담보비율 80%를 적용한 금액이라고 한 사례.

2. 24. 선고 2009다43355 판결 〔보험금〕632

[1] 화재에 따른 직접손해, 소방손해, 피난손해 등을 보상하는 보험계약이 책임보험의 성격을 가지는지 여부(원칙적 소극)

[2] 부동산 매수인이 자신을 피보험자로 하여 체결한 화재보험계약이 자기를 위한 보험계약인지 여부(원칙적 적극)

[3] 주관적․예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상

[4] 주관적․예비적 공동소송에서 예비적 공동소송인 중 한 사람만이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였더라도 다른 공동소송인에 관한 부분도 함께 확정이 차단되고 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 함에도, 그 심판대상을 예비적 청구 중 제1심이 인용한 부분에 한정된다고 전제하여 그 부분에 관하여만 판단한 원심판결을 직권으로 파기한 사례

[5] 제1심이 피고 甲에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하면서 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구를 전부 인용하였는데, 피고 甲이 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구에 관한 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 사안에서, 피고 甲에게 항소의 이익이 없다고 한 사례

[1] 보험계약에 편입된 보통약관에 보험회사가 보험에 가입한 물건이 입은 화재에 따른 직접손해, 소방손해, 피난손해 등을 보상하도록 되어 있는 경우에, 보통약관에 의하여 체결된 보험계약은 손해보험의 일종인 화재보험으로서의 성격을 갖는 것임이 분명하고, 이러한 화재보험은 다른 특약이 없는 한 피보험자가 목적물의 소유자인 타인에게 손해배상의무를 부담하게 됨으로써 입게 되는 손해까지 보상하기로 하는 책임보험의 성격을 갖는다고는 할 수 없다.

[2] 부동산을 매수한 자가 그 부동산에 관하여 자신을 피보험자로 하여 화재보험계약을 체결하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 자기를 위한 보험계약이라고 보아야 한다.

[3] 주관적․예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적․예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적․예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 공탁이 무효임을 전제로 한 피고 甲에 대한 주위적 청구와 공탁이 유효임을 전제로 한 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구가 공탁의 효력 유무에 따라 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 주관적․예비적 공동소송의 관계에서 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 인정되므로, 피고 乙만이 제1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 甲에 대한 주위적 청구 부분과 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 함에도, 그 심판대상을 위 예비적 청구 중 제1심이 인용한 부분에 한정된다고 전제하여 그 부분에 관하여만 판단한 원심판결을 직권으로 전부 파기한 사례.

[5] 제1심이 피고 甲에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하면서 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구를 전부 인용하였는데, 피고 甲이 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구에 관한 제1심판결에 대하여 그 일부취소를 구하며 항소를 제기한 사안에서, 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소․변경을 구하기 위한 것이므로, 주위적 피고에 해당하는 피고 甲으로서는 자신에 대한 주위적 청구와 관련해서는 제1심에서 전부 승소의 판결을 받은 이상 그 판결이유에 불만이 있더라도 항소의 이익은 없고, 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구에 대하여는 자신이 당사자가 아니므로 제1심법원이 그 청구의 전부를 인용한 데 불만이 있더라도 이에 불복하여 항소를 제기할 이익이 없다고 한 사례.

2. 24. 선고 2010다75754 판결 〔업무방해금지등〕638

[1] 사용자가 기업시설에 대한 방해배제 내지 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 노동조합과 소속 조합원을 상대로 임시의 지위를 정하는 가처분을 구하거나 같은 내용의 본안소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 임시의 지위를 정하는 가처분의 집행에 의하여 임시의 이행상태가 작출된 경우, 본안소송의 심리에서 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려하여 본안소송의 당부를 판단하여야 하는지 여부(소극) 및 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우, 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[3] 사용자가 기업시설에 대한 방해배제 내지 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 노동조합과 그 소속 조합원을 상대로 업무방해금지가처분에 이어 같은 내용의 본안소송을 제기한 사안에서, 원심으로서는 가처분 집행의 결과로 작출된 상태를 고려할 필요 없이 가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생하였는지를 심리하여 본안청구의 당부를 판단하였어야 함에도, 이러한 판단에 나아가지 않은 원심판결을 파기한 사례

[1] 사용자는 기업시설에 대한 방해배제 내지 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 노동조합과 소속 조합원을 상대로 임시의 지위를 정하는 가처분을 구하거나 같은 내용의 본안소송을 제기할 수 있다. 이때 헌법이 근로자의 단결권․단체교섭권․단체행동권을 보장하고 있고, 노동쟁의의 유동성에 비추어 법적 간섭은 최소한도에 그치는 것이 분쟁해결에 도움이 될 수 있으며, 노사의 이해 대립은 노사대등의 원칙에 입각하여 자주적으로 해결되는 것이 바람직하다는 점에서, 보전의 필요성이나 방해배제 내지 방해예방청구의 필요성을 판단할 때에는 고도의 신중함을 요한다.

[2] 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 민사집행법상 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하는 가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분 집행에 의하여 임시의 이행상태가 작출되었다 하더라도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 본안소송의 당부를 판단하여야 한다. 다만 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우에는 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 할 것이나, 그러한 사태가 당해 가처분 결정 당시부터 예정되어 있었던 것으로 사실상 가처분의 목적에 해당하여 이미 그 필요성에 대한 법원의 심리를 거쳤을 뿐만 아니라 당해 가처분 집행의 결과로 발생한 것이어서 실질적으로 당해 가처분 집행의 일부를 이룬다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그와 같은 새로운 사태를 고려함이 없이 본안청구의 당부를 판단하여야 한다.

[3] 사용자가 기업시설에 대한 방해배제 내지 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 노동조합과 그 소속 조합원을 상대로 업무방해금지가처분에 이어 같은 내용의 본안소송을 제기한 사안에서, 원심으로서는 쟁의행위의 종료 등 가처분 집행의 결과로 작출된 상태를 고려할 필요 없이 가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생하였는지를 심리하여 본안청구의 당부를 판단하였어야 함에도, 이러한 판단에 나아가지 않고 원고의 주장을 배척한 원심판결을 파기한 사례.

2. 24. 선고 2010다82103 판결 〔정리채무부존재확인〕640

[1] 정리계획인가결정이 있는 경우, 정리채권에 대한 변제충당의 방법이나 순서가 정리계획의 내용에 따라 정해지는지 여부(적극)

[2] 정리계획에서 정한 ‘정리회사가 타인을 위하여 제공한 연대보증채무는 우선 주채무자로부터 변제받거나 주채무자로부터 제공받은 담보물건을 처분하여 변제받도록 한다’는 규정의 의미가 정리계획상 제3자로부터의 변제나 제3자로부터 제공받은 담보물건으로부터의 변제를 배제하는 것은 아니고, 공동보증인으로부터 제공받은 담보물건으로부터의 변제 가능성이 있었고 그러한 변제가 배제되지 아니한 이상, 단순히 주채무자에 대한 파산폐지결정이 확정되었다는 사정만으로 정리회사의 보증채무가 확정된다고 할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제242조 제1항은 정리계획인가결정이 있은 때에는 정리채권자, 정리담보권자와 주주의 권리는 계획의 규정에 따라 변경된다고 규정하고 있는데, 이는 정리계획인가결정에 의하여 정리채권자 등의 권리가 그 정리계획의 내용대로 실체적으로 변경되는 효력이 있음을 규정한 것이므로, 정리채권에 대한 변제충당의 방법이나 순서 역시 그 정리계획의 내용에 따라 정해진다.

[2] 정리계획의 보증채무 조항에 ‘정리회사가 타인을 위하여 제공한 연대보증채무는 우선 주채무자로부터 변제받거나 주채무자로부터 제공받은 담보물건을 처분하여 변제받도록 한다’라고 규정된 사안에서, 위 규정의 의미는 정리절차에서 주채무와 보증채무의 변제조건을 차등취급하는 실무 관행에 따라 보증채무인 정리채권에 대하여는 주채무자로부터 우선 변제받도록 한 후 주채무자에 대한 정리절차 또는 파산절차 등에 의하여 변제를 받지 못하는 것이 확정되어야 정리회사가 보증채무자로서 변제하도록 정한 것이지, 정리계획상 제3자로부터의 변제나 제3자로부터 제공받은 담보물건으로부터의 변제를 배제하는 규정은 아니고, 한편 공동보증인으로부터 제공받은 담보물건으로부터의 변제 가능성이 있었고 그러한 변제가 배제되지 아니한 이상, 단순히 주채무자에 대한 파산폐지결정이 확정되었다는 사정만으로 정리회사의 보증채무가 확정된다고 할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

2. 24. 선고 2010다96911 판결 〔운송대금〕643

[1] 양수인이 양도인을 대리하여 채권양도의 통지를 한 경우, 그 대리통지에 관하여 대리권이 적법하게 수여되었는지 그리고 대리행위에 현명(顯名)의 요구가 준수되었는지 등을 판단하는 방법

[2] 하도급인 乙이, 도급인 甲이 乙에게 지급할 의무가 있는 공사대금 중 일부를 하수급인 丙에게 직접 지급하는 것에 동의한다는 내용의 ‘하도급대금 직불동의서’를 작성하여 丙에게 교부하고 丙이 이를 甲에게 내용증명우편으로 발송하여 甲이 수령한 사안에서, 그 문서 발송과 수령으로 위 공사대금 중 일부에 관한 유효한 채권양도의 통지가 행하여졌다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 채권양도의 통지를 양수인이 양도인을 대리하여 행할 수 있음은 일찍부터 인정되어 온 바이지만, 대리통지에 관하여 그 대리권이 적법하게 수여되었는지, 그리고 그 대리행위에서 현명(顯名)의 요구가 준수되었는지 등을 판단함에 있어서는 양도인이 한 채권양도의 통지만이 대항요건으로서의 효력을 가지게 한 뜻이 훼손되지 아니하도록 채무자의 입장에서 양도인의 적법한 수권에 기하여 그러한 대리통지가 행하여졌음을 제반 사정에 비추어 커다란 노력 없이 확인할 수 있는지를 무겁게 고려하여야 한다. 특히 양수인에 의하여 행하여진 채권양도의 통지를 대리권의 ‘묵시적’ 수여의 인정 및 현명원칙의 예외를 정하는 민법 제115조 단서의 적용이라는 이중의 우회로를 통하여 유효한 양도통지로 가공하여 탈바꿈시키는 것은 법의 왜곡으로서 경계하여야 한다. 채권양도의 통지가 양도인 또는 양수인 중 누구에 의하여서든 행하여지기만 하면 대항요건으로서 유효하게 되는 것은 채권양도의 통지를 양도인이 하도록 한 법의 취지를 무의미하게 할 우려가 있다.

[2] 하도급인 乙이, 도급인 甲이 乙에게 지급할 의무가 있는 공사대금 중 일부를 하수급인 丙에게 직접 지급하는 것에 동의한다는 내용의 ‘하도급대금 직불동의서’를 작성하여 丙에게 교부하고 丙이 이를 甲에게 내용증명우편으로 발송하여 甲이 수령한 사안에서, 그 서면에 “甲 귀하”라고 기재된 것은 적어도 일차적으로는 ‘하도급거래의 공정화에 관한 법률’ 제14조 제1항 제2호에 정한 하도급대금 직접 지급의 요건을 갖추기 위하여 서면을 甲에게 보내어 甲의 동의를 얻으려는 취지이므로 그 문서가 채권양도의 합의를 포함하고 있다 하더라도 그와 같은 취지로 작성된 乙 명의의 문서가 丙에게 교부되었다는 것만으로 乙이 丙에게 채권양도의 통지까지 대리할 권한을 수여하였다고 볼 수 없고, 나아가 그 문서를 甲에게 우송하는 것이 채권양도의 통지에 해당한다고 하더라도, 그 서면 하단에 컴퓨터로 작성된 “하수급인 丙”이라는 기재 바로 앞에 “발신”이라는 수기(手記)가 있는 점은 그 문서의 작성 목적 등에 비추어 보면 오히려 그 발신이 丙을 당사자로 하여 행하여지는 것임을 추단하게 하고 그것이 乙을 대리하여 하는 의사로 행하여진 것으로 보기 어려우므로 대리인이 대리행위를 할 의사를 가지고 행위한 경우에만 적용되는 민법 제115조 단서는 그 발신에 관하여 적용될 여지가 없음에도, 위 문서 발송과 수령으로 공사대금 중 일부에 관한 유효한 채권양도의 통지가 행하여졌다고 본 원심의 판단에는 채권양도 통지의 대리에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

2. 24. 선고 2009추15 판결 〔재결취소〕647

[1] 예인선단과 대형 유조선의 충돌로 발생한 이른바 ‘태안반도 유조선 기름누출사고’와 관련하여 중앙해양안전심판원이 주 예인선 선장 甲에게 2급 항해사 면허 취소, 예인선단장 乙에게 시정권고의 재결을 한 사안에서, 甲과 乙의 과실을 인정하고, 나아가 甲의 2급 항해사 면허를 취소한 것이 재량권의 일탈․남용에 해당하지도 않는다고 한 사례

[2] 해양안전심판원이 해기사 또는 도선사 이외의 자로서 해양사고의 원인에 관계 있는 자에게 구 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조 제3항에 따라 시정 또는 개선을 권고하는 재결을 하는 경우, 시정․개선을 권고할 사항과 해양사고의 원인 사이에 관련성이 있는지 여부를 판단하는 기준

[3] 예인선단과 대형 유조선의 충돌로 발생한 이른바 ‘태안반도 유조선 기름누출사고’와 관련하여 중앙해양안전심판원이 예인선단의 임차인인 甲 회사에 대하여 안전관리체제를 구비하도록 개선권고를 하는 내용의 재결을 한 사안에서, 비록 乙 회사에 선박의 관리 및 운항을 위탁하였다고 하더라도 甲 회사가 여전히 예인선단의 운항자이므로, 개선권고 처분은 적법하다고 한 사례

[1] 2007. 12. 7. 충남 태안군 원북면 신도 남서쪽 약 6마일 해상에서 주 예인선, 보조예인선, 기중기 부선, 닻 작업선으로 구성된 예인선단이 기상악화로 풍파에 밀리며 항해하다가 주 예인선의 예인줄이 끊어진 후 기중기 부선이 정박 중인 유조선과 충돌하면서 유조선의 유류탱크에 구멍이 뚫려 약 12,547kl의 원유가 누출된 해양사고와 관련하여 중앙해양안전심판원이 주 예인선 선장 甲에게 2급 항해사 면허 취소, 예인선단장 乙에게 시정권고의 재결을 한 사안에서, 甲은 기상정보를 충분히 확인하지 않은 채 출항하고, 기상악화에 제때 대피하지 못하여 예인선단이 풍파에 밀려가는 상황이 되었는데도 비상 투묘를 하지 않은 채 무리한 항해를 계속하였으며, 북서풍이 불고 있는 상황에서 굳이 정박 중인 유조선의 서쪽으로 통과하려고 시도하다가 위 사고를 일으킨 과실이 있고, 위 사고로 무려 12,547kl 가량의 원유가 누출되어 해양이 회복되기 어려울 정도로 심각하게 손상되었고 그로 인한 인근 지역 주민들의 정신적․재산적 피해가 막대한 점 등을 고려하면, 甲의 2급 항해사 면허를 취소하는 것이 비례원칙에 위배되어 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 볼 수 없으며, 乙 역시 기상 상태를 수시로 면밀하게 파악하고 기상악화로 예인능력이 제한 또는 상실될 경우 예인선 선장들과 수시로 교신함으로써 예상되는 위험요소들을 미리 파악하고 필요한 조치를 적절한 시점에 시행하도록 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실이 있으므로, 위 재결이 적법하다고 한 사례.

[2] 각급 해양안전심판원은 해기사 또는 도선사 이외의 자로서 해양사고의 원인과 관계 있는 자에게 시정 또는 개선을 권고하거나 명하는 재결을 할 수 있는데, 이때 시정 또는 개선할 사항은 해양사고의 원인과 관련이 있어야 한다. 그러나 구 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률(2009. 12. 29. 법률 제9854호로 개정되기 전의 것)이 자유심증주의를 채택하고 있고(제51조), 형사소송절차와 유사한 심리 구조를 택하면서도 증거능력에 관한 규정을 두지 아니하고 있는 점, 해양사고 원인과의 관련성이란 본래 불확정 개념으로서 그에 관하여는 행정청인 중앙해양안전심판원의 판단 여지가 인정될 수밖에 없는 점, 특히 시정․개선 권고 재결의 경우 그 이행을 강제할 법적 수단이 없어 법적 구속력에 한계가 있는 점 등을 고려하면, 시정․개선을 권고할 사항과 해양사고 간의 관련성은 반드시 엄격한 인과관계의 틀에 구속되어야 하는 것이 아니라, 해당 해양사고가 남긴 교훈을 살려 향후 유사한 해양사고의 방지 및 안전 확보를 도모한다는 관점에서 시정․개선 권고가 해양사고 관련자에게 객관적으로 귀속될 수 있는가 하는 규범적․법적 문제로 파악하여야 한다.

[3] 2007. 12. 7. 예인선단과 대형 유조선의 충돌로 발생한 이른바 ‘태안반도 유조선 기름누출사고’와 관련하여, 중앙해양안전심판원이 예인선단의 임차인인 甲 회사에 대하여 안전관리체제를 구비하도록 개선권고를 하는 내용의 재결을 한 사안에서, 甲 회사가 비록 乙 회사에 선박들의 관리 및 운항을 위탁하였고, 그 위탁계약상 바다에서의 선박 운항에 관한 안전관리를 乙 회사가 담당하게 되어 있다고 하더라도, 甲 회사가 주 예인선, 기중기 부선, 닻 작업선의 임차인이고 예인선단장과 주 예인선의 선장 등이 甲 회사의 통제․감독 아래 있었던 점 등에 비추어 甲 회사가 여전히 예인선단의 운항자이므로, 甲 회사에 대한 개선권고 처분은 적법하다고 한 사례.

2. 24. 선고 2010두21464 판결 〔부산․진해경제자유구역명지지구개발사 업실시계획승인취소〕656

[1] 구 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’ 제9조 제1항 본문의 실시계획 승인 시기에 관한 규정의 법적 성질(= 훈시규정)

[2] 사립학교법 제28조 제2항의 규정 취지 및 공용수용으로 인한 소유권 변동이 사립학교법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조 제1항에서 금지하는 처분행위에 포함되는지 여부(소극)

[3] 행정계획의 의미 및 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안․결정할 때 가지는 형성의 자유의 한계

[1] 경제자유구역의 지정 고시일로부터 2년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 실시계획을 작성하여 지식경제부장관에게 승인을 신청하지 않은 경우의 효력에 관하여 구 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘경제자유무역법’ 이라 한다)에 별다른 규정을 두고 있지 않은 점을 비롯하여 경제자유구역 지정제도의 취지 및 관련 규정의 내용 등을 종합하여 보면, 경제자유무역법 제9조 제1항 본문의 실시계획을 작성하여 지식경제부장관의 승인을 얻어야 하는 시기에 관한 규정은 훈시규정에 해당한다.

[2] 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 건전한 발달을 도모함을 목적으로 하는 사립학교법의 입법 취지를 비롯하여, 사립학교법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조 제1항의 형식 및 내용, 관련 규정 등을 종합하여 보면, 위 규정들의 주된 취지는 위 시행령 제12조 제1항 각 호에서 규정한 ‘학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산’을 학교법인이 매도하거나 담보에 제공함으로써 위 재산이 산일(散逸)되는 것을 방지하는 데에 있다. 따라서 국가 또는 지방자치단체 등이 공공사업의 시행을 위하여 관계 법령에 따라 사인의 재산권을 강제로 취득하고 그에 대하여 손실보상을 하는 공용수용으로 인한 소유권 변동은 학교법인의 처분행위에 의한 것이 아님이 명백하므로, 공용수용으로 인한 소유권 변동은 위 법 제28조 제2항, 위 시행령 제12조 제1항에서 금지하는 처분행위에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다.

[3] 행정계획이란 행정에 관한 전문적․기술적 판단을 기초로 하여 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합․조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것이다. 그런데 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만을 규정하고 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로, 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안․결정할 때 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만 행정주체가 갖는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교․교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우, 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다.

2. 24. 선고 2010두22498 판결 〔사업시행인가처분일부취소〕660

[1] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항에서 정한 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’의 의미

[2] 이른바 ‘현황도로’가 도시 및 주거환경정비법 제65조 후단에서 정한 ‘정비사업으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제4호 (다)목 및 (라)목 그리고 제11호에 의하면, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 기반시설의 설치․정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 같은 법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 보면, 도시 및 주거환경정비법은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후․불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로, 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항에서 정한 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’은 정비사업시행인가 이전에 이미 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 보아야 한다.

[2] 주택재개발정비사업 구역 내에 있는 토지로서 도로관리청이 노선인정 공고 등을 하여 직접 그 토지를 공공용 도로로 사용하거나 도로법 제24조 및 동법 시행령 제19조에 따라 도로로 사용 또는 수용할 토지의 지번 및 소유자 등을 특정하여 도로구역으로 결정․고시한 적이 없는 ‘현황도로’는 도시 및 주거환경정비법 제65조 후단에 정한 ‘정비사업으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다고 해야 함에도, 사실상 공중에 제공된 도로로 이용되었다는 이유로 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

2. 24. 선고 2007두21587 판결 〔법인세등부과처분취소〕663

[1] 외국납부 법인세 공제한도액을 결정할 때 국외원천소득을 계산하는 방법

[2] 국내 방송사 甲 회사의 미주방송지사가 본사로부터 제공받은 방송프로그램을 비디오 등으로 제작하여 미국 내에서 판매한 수입에 대하여 미국 과세당국에 법인세를 납부한 사안에서, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제8조 제2항을 근거로 미주방송지사가 독립기업일 경우 甲 회사에게 지급하였을 것으로 예상되는 방송프로그램의 사용료에 해당하는 금액을 손금에 산입한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 국내 방송사 甲 회사가 위성방송사업권을 취득하기 위하여 인건비를 지출하였으나 위성방송사업권을 취득하지 못한 경우, 지출한 인건비는 무형고정자산의 취득가액이 아니라 당기비용으로 보아 손금에 산입하여야 한다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례

[4] 구 부가가치세법 제16조 제1항에 따른 ‘용역을 공급받는 자’의 의미 및 판단 기준

[5] 국내 방송사 甲 회사와 乙 미술센터가 체결한 미술용역공급계약에 따라 丙 프로덕션이 국내 방송사 甲 회사의 의뢰를 받아 제작하는 프로그램에 乙 미술센터가 미술용역을 제공한 사안에서, 미술용역을 공급받는 자는 미술용역공급계약의 당사자인 甲 회사이므로, 위 미술용역비 중 공통미술비에 관해 乙 미술센터가 甲 회사를 공급받는 자로 하여 작성․교부한 세금계산서가 ‘사실과 다른 세금계산서’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결이 정당하다고 한 사례

[1] 구 법인세법(1996. 12. 30. 법률 제5192호로 개정되기 전의 것)은 제24조의3 제1항 제1호에서 외국납부 법인세액은 내국법인의 당해 사업연도 법인세 산출세액에 국외원천소득이 당해 사업연도의 과세표준금액에서 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액을 한도로 당해 사업연도의 법인세액에서 공제할 수 있도록 규정하면서 국외원천소득의 결정방법에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 국외원천소득금액은 구 법인세법 제9조 제1항이 정하는 소득개념에 따라 외국지점의 당해 사업연도 익금 총액에서 그 손금 총액을 공제하는 방법으로 계산하여야 할 것이고, 내국법인이 당해 사업연도의 과세표준금액 계산상 손금에 산입한 비용 중 외국지점의 영업에 관련된 부분은 그것이 외국지점에서 직접 지출되지 아니하였다고 하더라도 그 발생원인에 따라 적정하게 안분하여 당해 외국지점의 손금으로 계산하여야 한다.

[2] 국내 방송사 甲 회사의 미주방송지사가 甲 회사 본사로부터 제공받은 방송프로그램을 비디오 등으로 제작하여 미국 내에서 판매한 총수입에서 판매관리비 등을 공제한 금액을 미국 내 원천소득으로 계산하여 미국 과세당국에 법인세를 납부한 사안에서, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제5조 제1항, 제6조 제8항의 규정에 의하면 미주방송지사의 국외원천소득과 관련하여서도 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제8조 제2항이 적용될 수 있다고 할 것이지만, 그와 별도로 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제8조 제3항이 고정사업장에 귀속되는 사업소득의 구체적인 결정 방법을 규정하고 있는 점, 위 각 규정과 관련하여 그동안 국제적으로 통용되어 온 해석은 무형자산의 경우에는 이를 동일기업 내부의 본사 또는 고정사업장 등 어느 특정 부문에 전적으로 귀속시키는 것이 어려우므로 설령 본사와 고정사업장 사이에서 그 사용료가 수수된다 하더라도 그것을 고정사업장의 손금이나 익금에 산입할 수는 없다는 것이었던 점, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 체결 당시 대한민국 정부 및 미합중국 정부도 그와 같은 국제적인 해석의 범위 안에서 위 각 규정을 조약의 내용에 포함시킨 것으로 보이는 점, 소득에 관한 이중과세를 회피하고자 하는 외국납부세액 공제제도의 취지 등을 종합하여 보면, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제8조 제2항을 근거로 미주방송지사가 독립기업일 경우 甲 회사 본사에 지급하였을 것으로 예상되는 방송프로그램의 사용료에 상당하는 금액을 공제하여 미주방송지사의 국외원천소득금액을 계산한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 국내 방송사 甲 회사가 위성방송사업단을 구성하여 그 인건비를 지급하였으나 위성방송사업권을 취득하지 못한 사안에서, 위 인건비가 구 법인세법 시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전부 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제2호 [별표 4]에 따른 무형고정자산 취득가액에 해당하지 아니하고, 당기비용으로 보아 손금산입되어야 한다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.

[4] 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항에 의하면, 납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 이를 공급받는 자에게 세금계산서를 교부하여야 하는바, 여기서 ‘용역을 공급받는 자’라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 역무 등을 제공받는 자를 의미하므로, 계약상 원인에 의하여 ‘용역을 공급받는 자’가 누구인가를 결정함에 있어서는 당해 용역공급의 원인이 되는 계약의 당사자 및 그 내용, 위 용역의 공급은 누구를 위하여 이루어지는 것이며 그 대가의 지급관계는 어떠한지 등 제반 사정을 고려하여야 한다.

[5] 국내 방송사 甲 회사와 乙 미술센터가 체결한 미술용역공급계약에 따라 丙 프로덕션이 국내 방송사 甲 회사의 의뢰를 받아 제작하는 프로그램에 乙 미술센터가 미술용역을 제공한 사안에서, 乙 미술센터와 丙 프로덕션 사이에는 이에 관한 아무런 계약관계가 존재하지 아니하므로 미술용역을 공급받는 자는 미술용역공급계약의 당사자인 甲 회사이고, 丙 프로덕션은 단지 위 미술용역을 사실상 수령하는 자에 불과하다고 할 것이므로, 위 미술용역비 중 공통미술비에 관하여 乙 미술센터가 甲 회사를 공급받는 자로 하여 작성․교부한 세금계산서가 매입세액이 불공제되는 ‘사실과 다른 세금계산서’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결이 정당하다고 한 사례.

2. 24. 선고 2009두22317 판결 〔부가가치세부과처분취소〕673

연속되는 일련의 거래과정 중에 매출세액의 포탈을 목적으로 하는 악의적 사업자가 존재하는 변칙적 금지금 거래에서, 그 최종단계에 있는 수출업자의 매입세액 공제․환급을 제한하는 신의성실의 원칙이 중간 과세사업자의 국내 과세거래와 관련된 매입세액의 공제․환급에 대해서도 그대로 적용될 수 있는지 여부(소극)

악의적 사업자와 수출업자 사이의 과세사업자는 일련의 변칙적 금지금 거래에 있어서 필수적인 존재가 아닐 뿐만 아니라 수출업자와 악의적 사업자 사이의 도관 역할만 할 뿐이어서 그의 매입세액 공제를 인정하더라도 매출세액과 매입세액의 차액이 국가에 납부되므로 국고에 직접적 손실이 발생하지 않으며, 또한 전단계세액공제 제도의 근간을 유지하는 데에는 최종단계에 있는 수출업자의 매입세액 공제․환급을 제한하는 것으로 족하고 더 나아가 그 중간의 과세사업자의 매입세액 공제마저 부인하는 것은 국가가 부당한 이득을 취하는 결과에 이르게 된다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 신의성실의 원칙은 수출에 대한 영세율 적용에 의하여 매입세액을 공제․환급받는 경우에 대하여만 적용되고 국내의 과세거래에 관련된 매입세액의 공제․환급에 대하여는 적용될 수 없다.

형 사

2. 24. 선고 2010도7404 판결 〔증권거래법위반〕675

[1] 법정형에 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정되어 있는 경우, 법원이 재량으로 벌금형의 병과 여부를 정할 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서, 제2항 및 제214조 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미

[3] 피고인이, 명의인들만의 자금 또는 피고인과 명의인들의 자금이 혼재되어 있는 타인 명의의 증권계좌를 이용하여 주식 시세조종 등의 행위를 한 사안에서, 피고인에 대한 일부 구 증권거래법 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 법정형에 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정되어 있는 경우, 법원은 공소장에 기재된 적용법조나 검사의 구형과 관계없이 심리․확정한 사실에 대하여 재량으로 벌금형의 병과 여부를 정할 수 있다.

[2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2 제1항 단서, 제2항 및 제214조 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 당해 위반행위로 행위자가 얻은 이익을 의미한다.

[3] 피고인이 명의인들의 자금만이 입금된 타인 명의의 증권계좌를 이용하여 주식 시세조종 등의 행위를 한 경우 제반 사정에 비추어 이를 통해 얻은 거래 이익은 위 명의인들에게 귀속된 것으로 보일 뿐 피고인에게 귀속되었다고 볼 수 없고, 피고인과 명의인들의 자금이 혼재되어 있는 타인 명의의 증권계좌를 이용하여 주식 시세조종 등의 행위를 한 경우 위 계좌에서 발생한 이익 중 피고인에게 귀속되는 부분을 특정할 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 일부 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

2. 24. 선고 2010도11784 판결 〔배임수재〕678

[1] 배임수재죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘임무에 관하여’ 및 ‘부정한 청탁’의 의미

[2] ‘임무위배행위’나 ‘본인에게 손해를 가할 것’이 배임수재죄의 성립 요건인지 여부(소극)

[3] 주택조합아파트 시공회사 직원인 피고인들이 조합장으로부터 조합의 이중분양에 관한 민원을 묵인하거나 조합의 입장을 배려해 달라는 청탁을 받고 위 아파트 분양권을 취득한 사안에서, 피고인들에게 배임수재죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리로도 발생할 수 있으며, ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 처리를 하는 자에 한하지 않고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 사무를 담당하는 자도 포함되고, ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상배임의 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 것을 요하지 않는다.

[2] 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가할 것을 요건으로 하는 것은 아니다.

[3] 주택조합아파트 시공회사 직원인 피고인들이 조합장으로부터 조합의 이중분양에 관한 민원을 회사에 보고하지 않고 묵인하거나 이중분양에 대한 조치를 강구할 때 조합의 입장을 배려하여 달라는 청탁을 받고 위 아파트 분양권을 취득한 사안에서, 피고인들에게 배임수재죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

2. 24. 선고 2010도13801 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)․특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명: 업무상배임)․특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(증재등)․상호저축은행법위반〕681

[1] 수개의 업무상횡령 행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하기 위해서는 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요한지 여부(적극)

[2] 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건

[3] 동일인 한도초과 대출로 인하여 ‘상호저축은행법 위반죄’와 ‘업무상배임죄’가 성립하는 경우 두 죄의 죄수 관계(=상상적 경합) 및 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에 대하여도 미치는지 여부(적극)

[4] 판결이 확정된 동일인 한도초과 대출로 인한 구 상호저축은행법 위반의 범죄사실과 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실이 상상적 경합관계에 있다고 보아, 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 인정되는 경우는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만, 피해자가 수인인 경우는 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄의 이득액 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요하다.

[2] 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것이 필요하다.

[3] 동일인 한도초과 대출로 상호저축은행에 손해를 가하여 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 두 죄는 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있고, 형법 제40조의 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.

[4] 판결이 확정된 동일인 한도초과 대출로 인한 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 위반의 범죄사실과 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실이 상상적 경합관계에 있다고 보아, 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

2. 24. 선고 2010도14720 판결 〔공직선거법위반〕686

[1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 진술과 공판기일에서 한 진술의 임의성을 부인하면서 허위자백이라고 다투는 경우, ‘임의성’ 유무의 판단 방법

[2] 공직선거법상의 ‘기부행위’에 해당하는 행위가 위법성이 조각되기 위한 요건

[3] 현직 군수로서 차기 지방자치단체장 선거에 출마가 확실시되는 피고인이 선거구민들에게 식사를 제공하여 기부행위를 하였다는 내용의 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 위 행위가 기부행위가 아니라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술 및 공판기일에서 한 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단할 수 있다.

[2] 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다.

[3] 현직 군수로서 전국동시지방선거(제5회) 지방자치단체장 선거에 특정 정당 후보로 출마가 확실시되는 피고인이 같은 정당 지역청년위원장 등 선거구민 20명에게 약 36만 원 상당의 식사를 제공하여 기부행위를 하였다는 내용의 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 위 음식물 제공행위가 선거에 관련한 기부행위가 아니라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.

2. 24. 선고 2010도15724 판결 〔대외무역법위반〕689

[1] 구 대외무역법 제33조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행령 제56조 제3항 단서의 위임에 따라 적용되는 ‘원산지제도 운영에 관한 고시’ 제5-3조의 ‘부적정표시물품’과 제5-4조의 ‘미표시물품’의 의미

[2] 피고인들이 무역거래자로서 중국산 자동차 부품을 수입하면서 제품의 현품에는 원산지표시를 하지 않고 개별포장박스에만 원산지표시를 한 행위가 구 대외무역법 제33조 제3항 제3호의 ‘원산지미표시’에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 대외무역법(2010. 4. 5. 법률 제10231호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3항 단서의 위임에 따라 적용되는 ‘원산지제도 운영에 관한 고시’(2007. 6. 28. 관세청고시 제2007-20호)의 규정들을 종합하여 보면, 위 고시 제5-3조의 ‘부적정표시물품’이란 위 고시 규정에 따른 적정 원산지표시방법대로 원산지표시를 하기는 하였으나 이행의 방법이 부적절한 경우를 의미하는 반면, 위 고시 규정에 따른 적정 원산지표시방법대로 원산지표시를 하지 않은 경우는 위 고시 규정에서 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 제5-4조의 ‘미표시물품’에 해당한다.

[2] 피고인들이 무역거래자로서 원산지미표시의 중국산 자동차 브레이크디스크를 수입하여 구 대외무역법(2009. 4. 22. 법률 제9630호로 개정되기 전의 것)을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘원산지제도 운영에 관한 고시’ 규정에 따라 위 제품에 적용되는 적정 원산지표시방법은 현품에 원산지표시를 하는 것이고, 위 제품의 크기나 특성 등에 비추어 볼 때, 위 고시 규정에서 예외적으로 현품 자체가 아닌 운송․보관용 포장상자, 포장용기 등에 원산지표시를 할 수 있는 ‘당해 물품의 특성상 현품에 원산지표시를 하는 것이 현실적으로 부적합하거나 상품가치를 현저히 손상시키거나 비용이 과다하게 드는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으며, 위 제품이 제품별로 박스포장된 상태로 수입되었더라도 이를 밀봉되어 수입되는 경우로 볼 수도 없으므로, 위 제품의 현품에는 원산지표시를 하지 아니하고 개별포장박스에만 원산지표시를 한 피고인들의 행위는 같은 법 제33조 제3항 제3호의 ‘원산지표시 대상물품에 대하여 원산지표시를 하지 아니하는 행위’에 해당한다고 보아야 함에도, 이와 달리 판단하여 무죄를 선고한 원심판결에 위 규정의 해석․적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

2. 24. 선고 2010도17512 판결 〔사기〕692

[1] 피고인이 보험금을 편취할 의사로 허위 또는 과장하여 보험사고를 신고하거나 고의로 보험사고를 유발한 경우, 보험금에 관한 사기죄의 성립 여부(적극) 및 성립 범위(=보험금 전체)

[2] 사기죄의 성립 요건

[3] 피고인이 남편의 폭행으로 목을 다쳤을 뿐인데도 교통사고로 상해를 입었다는 취지로 보험금을 청구하여 다수의 보험회사들로부터 보험금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 보험금청구가 기망행위에 해당한다거나 인과관계가 있다고 단정하여 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피고인이 보험금을 편취할 의사로 허위로 보험사고를 신고하거나 고의로 보험사고를 유발한 경우 보험금에 관한 사기죄가 성립하고, 나아가 설령 피고인이 보험사고에 해당할 수 있는 사고로 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이를 기화로 보험금을 편취할 의사로 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고 이를 이유로 실제 피해에 비하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다.

[2] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.

[3] 피고인이 남편의 폭행으로 목을 다쳤을 뿐인데도 교통사고로 상해를 입었다는 취지로 보험금을 청구하여 다수의 보험회사들로부터 보험금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 위와 같이 상해를 입고 수술을 받았으나 후유장해가 남은 것은 사실이고 이는 일반재해에 해당되므로, 피고인의 교통재해를 이유로 한 보험금청구가 보험회사에 대한 기망에 해당할 수 있으려면 각 보험약관상 교통재해만이 보험사고로 규정되어 있을 뿐 일반재해는 보험사고로 규정되어 있지 않거나 교통재해의 보험금이 일반재해의 보험금보다 다액으로 규정되어 있는 경우에 해당한다는 점이 전제되어야 할 것임에도, 피고인이 가입한 각 보험의 보험사고가 무엇인지 및 각 보험회사들이 보험금을 지급한 것이 피고인의 기망으로 인한 것인지 등에 대하여 상세히 심리․판단하지 아니한 채 피고인의 보험금청구가 기망행위에 해당한다거나 인과관계가 있다고 쉽사리 단정하여 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

2. 24. 선고 2010오1, 2010전오1 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호 등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)․부착명령〕695

[1] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’상 특정범죄를 범한 자에게 형의 집행을 유예하는 경우, 보호관찰을 명하는 때에만 위치추적 전자장치 부착을 명할 수 있는지 여부(적극)

[2] 성폭력범죄를 범한 피고인에게 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 않은 채 위치추적 전자장치 부착을 명한 원판결 및 제1심판결에 대하여 ‘비상상고’를 인용한 사례

[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항에서 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제9조 제4항 제4호에서 “법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항에서 “부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다.”고 규정하고 있으므로, 법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 위치추적 전자장치 부착을 명할 수 있다.

[2] 원판결 및 제1심판결이 성폭력범죄를 범한 피고인에게 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 않은 채 위치추적 전자장치 부착을 명한 것은 법령 위반으로서 피부착명령청구자에게 불이익한 때에 해당한다는 이유로, 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고 검사의 부착명령 청구를 기각한 사례.