판례공보요약본2009.07.15.(326호)

LR.A

15년 ago

민 사

6. 11. 선고 2008다7109 판결 〔배당이의〕1105

[1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권이 가압류의 대상이 되기 위한 요건

[2] 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권 확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 배당된 배당금을 가압류한 자에게 사해행위취소 판결의 효력이 미치는지 여부(소극)

[1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권은 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우 가압류의 대상이 된다.

[2] 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 간에 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 그 법률관계에 영향을 받지 않는다. 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위 취소채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것은 아니므로, 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권 확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 배당된 배당금을 가압류한 자에게 사해행위취소 판결의 효력이 미친다고 볼 수 없다.

6. 11. 선고 2008다20751 판결 〔손해배상(기)〕1107

[1] 도시 및 주거환경정비법 시행 전 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 위 법 시행 후 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 계약을 체결하는 경우, 위 법 제65조 제2항 후단이 적용되는지 여부(적극)

[2] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단 규정을 위반하여 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체와 체결한 매매계약 등의 효력(무효)

[1] 도시 및 주거환경정비법 시행 전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 같은 법 시행 후 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 국가 또는 지방자치단체와 계약을 체결하는 경우에는 같은 법 제65조 제2항 후단이 적용된다고 봄이 상당하다.

[2] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이므로, 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 간에 체결된 매매계약 등은 무효이다.

6. 11. 선고 2008다75072 판결 〔인수채무금〕1111

이행인수 약정이 체결된 경우 그에 기한 채무자의 인수인에 대한 청구권을 채권자가 대위행사 할 수 있는지 여부(적극)

이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 간의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에게 채무를 이행할 것을 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고, 그에 관한 승소의 판결을 받은 때에는 금전채권의 집행에 관한 규정을 준용하여 강제집행을 할 수도 있다. 이러한 채무자의 인수인에 대한 청구권은 그 성질상 재산권의 일종으로서 일신전속적 권리라고 할 수는 없으므로, 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사 할 수 있다.

6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결 〔주위토지통행권확인〕1113

[1] 주위토지통행권확인청구의 확정 대상과 그 판단의 기준시(=변론종결시)

[2] 주위토지통행권이 인정되는 경우 그 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준 및 주위토지통행권 행사의 한계

[3] 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지에 별도의 통행로를 개설하는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조에 정해진 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지 소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있다.

[2] 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 하고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적․위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다.

[3] 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 연립주택 단지 내 기존 통행로는 연립주택 주민들 전체의 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지가 있다면 별도의 통행로를 개설하는 비용이 들더라도 그 인접 토지를 통하여 공로로 나가는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

6. 11. 선고 2009다8802 판결 〔부당이득금반환〕1116

[1] 토지소유자가 택지를 조성․분양하면서 개설한 도로에 대하여 독점적․배타적 사용수익권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

[2] 도로로 사용되고 있는 토지의 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기하였는지 여부의 판단 기준

[1] 토지소유자가 일단의 택지를 조성․분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서, 토지소유자는 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다.

[2] 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용․수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

6. 11. 선고 2009다12399 판결 〔가옥명도등청구〕1119

[1] 금전채무불이행으로 발생한 원본채권과 지연손해금채권에 관하여 상소심에서의 불이익변경에 해당하는지 여부의 판단 방법

[2] 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에서 충당의 순서 및 당사자의 명시적 혹은 묵시적 합의에 의한 임의충당을 인정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 대부업 등록을 하지 않고 사실상 대부업을 영위하는 자에 대하여 이자제한법 제2조 제1항에 정한 최고이자율이 적용되는지 여부(적극)

[4] 금전 소비대차계약상의 이자 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효로 되는 경우

[1] 금전채무불이행의 경우에 발생하는 원본채권과 지연손해금채권은 별개의 소송물이므로, 불이익변경에 해당하는지 여부는 원금과 지연손해금 부분을 각각 따로 비교하여 판단하여야 하고, 별개의 소송물을 합산한 전체 금액을 기준으로 판단하여서는 아니 된다.

[2] 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 원칙적으로 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 하고, 채무자는 물론 채권자라 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다. 그러나 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우이거나 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보이는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있다.

[3] 이자제한법 제2조 제1항, ‘이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정’에 의하면 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30%로 제한되고, 구 이자제한법(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제7조는 다른 법률에 따라 인가․허가․등록을 마친 금융업 및 대부업에는 이자제한법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언 내용, 국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현을 목적으로 하는 이자제한법의 입법 취지, 미등록 대부업체의 등록을 유도하기 위한 입법 경위 등에 비추어 보면, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제3조의 규정에 의한 대부업의 등록을 하지 아니하고 사실상 대부업을 영위하는 자에 대하여는 이자제한법이 적용되어 이러한 대부업자가 대부를 하는 경우의 최고이자율은 연 30%로 제한된다.

[4] 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 그 이자 약정이 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 보기 위해서는, 양쪽 당사자의 경제력의 차이로 그 이율이 당시의 경제적․사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다는 사정이 인정되어야 한다.

6. 11. 선고 2009다18045 판결 〔집행문부여의소〕1124

집행문부여의 소에서 원고의 청구 범위 중 일부에 대하여만 집행력의 존재가 인정되는 경우, 법원이 집행문부여를 명하는 방법

집행문부여기관은 집행권원에 표시된 청구권의 일부에 대하여 집행문을 내어주는 경우 강제집행을 할 수 있는 범위를 특정하여 집행문에 적어야 하고(민사집행규칙 제20조 제1항 참조), 한편 채권자가 집행문부여의 소에서 승소한 판결을 제출하여 집행문을 내어달라고 신청하는 경우에는 집행문부여의 요건에 대한 조사․판단 없이 그 판결에 의하여 집행문을 부여하여야 하므로, 집행문부여의 소에서 집행문부여를 구하는 원고의 청구 범위 중 일부에 대하여만 집행력의 존재가 인정되는 경우, 법원은 집행문부여기관이 집행권원에 표시된 청구권 중 그 집행력이 인정되는 일부에 대하여만 집행문을 내어줄 수 있도록 강제집행을 할 수 있는 범위를 특정하여 집행문부여를 명하여야 한다.

일반행정

5. 28. 선고 2008두16933 판결 〔토지수용재결처분취소등〕1127

[1] 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원이 헌법상의 정교분리원칙에 위배되는지 여부(한정 소극)

[2] 지방자치단체가 유서 깊은 천주교 성당 일대를 문화관광지로 조성하기 위하여 상급 단체로부터 문화관광지 조성계획을 승인받은 후 사업부지 내 토지 등을 수용재결한 사안에서, 문화관광지 조성계획 승인과 그에 따른 토지 등 수용재결이 헌법의 정교분리원칙이나 평등권에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 오늘날 종교적인 의식 또는 행사가 하나의 사회공동체의 문화적인 현상으로 자리잡고 있으므로, 어떤 의식, 행사, 유형물 등이 비록 종교적인 의식, 행사 또는 상징에서 유래되었다고 하더라도 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면, 이는 정교분리원칙이 적용되는 종교의 영역이 아니라 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖게 된다. 그러므로 이와 같이 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승․발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위배되지 않는다.

[2] 지방자치단체가 유서 깊은 천주교 성당 일대를 문화관광지로 조성하기 위하여 상급 단체로부터 문화관광지 조성계획을 승인받은 후 사업부지 내 토지 등을 수용재결한 사안에서, 위 성당을 문화재로 보호할 가치가 충분하고 위 문화관광지 조성계획은 지방자치단체가 지역경제의 활성화를 도모하기 위하여 추진한 것으로 보이며 특정 종교를 우대․조장하거나 배타적 특권을 부여하는 것으로 볼 수 없어, 그 계획의 승인과 그에 따른 토지 등 수용재결이 헌법의 정교분리원칙이나 평등권에 위배되지 않는다고 한 사례.

6. 11. 선고 2008두21577 판결 〔미지급퇴역연금지급〕1130

[1] 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 미치는 범위와 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정(1차 위헌결정)과 구 군인연금법 제21조 제5항 제3호에 대한 헌법재판소의 위헌결정(2차 위헌결정) 이후 제소된 일반사건에 대하여 각 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 한 사례

[1] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 사건, 따로 위헌제청신청은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다. 그러나 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 것이다.

[2] 구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제2호 내지 제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정 및 구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제3호에 대한 헌법재판소의 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 말미암아 보호되는 당사자들의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 군인연금제도에 관한 법적 안정성의 유지와 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하다는 이유로, 각 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 한 사례.

6. 11. 선고 2009두2184 판결 〔개별공시지가인하거부처분취소〕1133

‘2007년도 적용 개별공시지가 조사․산정지침’에 필요한 경사도를 산정할 때 ‘서울특별시 도시계획조례 시행규칙’의 경사도 산정기준을 준용할 수 있는지 여부(소극)

개별공시지가는 각종 조세의 과세표준 산정 또는 개발부담금 등 각종 부담금의 부과 등과 관련한 지가 산정에 사용할 목적으로 결정되는 것으로서, ‘2007년도 적용 개별공시지가 조사․산정지침’에서 말하는 경사도란 조사대상토지 자체의 경사도를 말하는 것이 아니라, 토지의 고저 판단의 기준이 되는 간선도로와 조사대상토지의 높이를 연결한 선과 간선도로의 지면과의 각도를 말한다. 그에 반하여 ‘서울특별시 도시계획조례 시행규칙’은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 그 시행령, 서울특별시 도시계획조례 등의 위임을 받아 개발행위허가의 기준을 설정하기 위한 목적에서 제정된 것으로서, 그에 따른 경사도는 그 토지 자체를 대상으로 한다. 이처럼 둘은 서로 그 목적 내지 기능은 물론 경사도의 산정방식도 전혀 다르므로, 서울특별시 도시계획조례 시행규칙상 경사도 산정기준을 2007년도 적용 개별공시지가 조사․산정지침상 경사도의 산정에 준용할 수는 없다.

6. 11. 선고 2009두4265 판결 〔약국개설등록불가처분취소〕1135

[1] 약사법 제20조 제5항 제3호에서 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할하여 약국을 개설하는 경우’를 약국개설등록을 받지 않는 경우로 규정한 취지

[2] 약국개설등록신청 장소가 의료기관의 시설 일부를 분할․변경한 장소에 해당한다는 이유로 약국개설등록신청을 거부한 사안에서, 약사법 제20조 제5항 제3호에 정한 약국개설 제한 사유에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 약사법 제20조 제5항 제3호는 약국개설등록을 받지 않는 경우의 하나로 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할하여 약국을 개설하는 경우’를 들고 있고, 그 입법 취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 매우 어려운 점을 감안하여, 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다.

[2] 약국을 개설하려고 등록 신청한 장소가 의료기관의 시설 일부를 분할․변경한 장소에 해당한다는 이유로 약국개설등록신청을 거부한 사안에서, 그 신청 장소가 처음 약 4, 5개월간 일시적으로 의료기관의 시설로 사용되다가 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 왔고, 그 후 건물을 증축하면서 같은 층의 의료기관과 서로 독립적인 형태로 구조변경공사를 하여 두 시설 사이에 내부적으로 통행할 수 없게 된 사정 등에 비추어, 약사법 제20조 제5항 제3호에 정한 약국개설 제한 사유에 해당하지 않는다고 한 사례.

6. 11. 선고 2009두4272 판결 〔신규고용촉진장려금등반환및추가징수처 분취소청구〕1139

[1] 부정한 방법으로 고용안정․직업능력개발 사업의 지원을 받은 사업체에 명의만 빌려준 명목상 사업주가 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 음악 공연 등을 목적으로 설립된 사업자가 부정한 방법으로 신규고용촉진 장려금을 수령한 사안에서, 그 사업주 명의를 대여한 명목상 사업주가 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당한다는 이유로 그에게 장려금반환명령 및 추가징수처분을 한 것이 적법하다고 한 사례

[1] 고용보험에 필요한 재원은 보험료 외에 고용보험법에 따른 징수금․적립금․기금운용 수익금과 그 밖의 수입으로 조성되고(고용보험법 제78조 제2항), 이와 같이 국고 등으로 마련된 고용보험기금에 의해 고용안정․직업능력개발 사업의 지원이 이루어지므로 부정행위에 따라 지원을 받은 금액의 반환 및 추가징수는 조세징수, 후불적 임금 성격의 퇴직연금 반환 등과는 그 성격을 달리하는 점, 고용보험법의 관계 규정상 신규고용촉진 장려금을 신청할 때 관할 행정청에 명의상 사업주가 실제 사업주와 일치하는지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 사업주라도 그것이 자의에 의한 명의대여라면 당해 부정행위에 대한 직접 원인행위자는 아니라고 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담하는 것이 상당한 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 사업주는 자신이 명목상 사업주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 사업주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 함으로써 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 당해 부정행위를 한 업체에 대해 사업주 명의를 가지는 자는 그 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 음악 공연 등을 목적으로 설립된 사업자가 부정한 방법으로 신규고용촉진 장려금을 수령한 사안에서, 그 사업주 명의를 대여한 명목상 사업주가 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당한다는 이유로 그에게 장려금반환명령 및 추가징수처분을 한 것이 적법하다고 한 사례.

조 세

6. 11. 선고 2006두5175 판결 〔법인세등부과처분취소〕1141

[1] 외국법인 본점으로부터 국내지점에 배부된 본점경비배부액이 국내지점의 손금으로 인정되기 위한 요건으로서 ‘국내원천소득에 합리적으로 배부된 금액’의 의미

[2] 외국법인 본점으로부터 국내지점에 배부된 본점경비배부액에 대하여 외화환산손익 및 외환차손익을 계상할 수 있는지 여부(소극)

[3] 내국법인이 외국인으로부터 경영지원용역을 제공받고 그 비용을 상환하기 위하여 외화를 송금하는 경우는 외국법인의 국내지점이 본점경비배부액을 송금하는 경우와 ‘동일한 상황에 있거나 동일한 활동을 수행하는 것’으로 볼 수 없으므로, 본점경비배부액을 연평균 기준환율에 따라 원화로 환산한 금액만을 손금에 산입한 것은 약칭 한불조세협약 제24조에서 정한 무차별원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 한 사례

[4] 외국법인의 국내지점이 사업연도 이익잉여금 처분의 일환으로 본점에 송금한 후에 자기자본금을 늘리기 위해 송금결의를 취소한 사안에서, 과세관청이 송금결의 취소의 효과는 처음부터 송금결의가 없었던 것과 동일하게 보아야 한다는 이유로 송금결의가 취소된 금액을 대차대조표상 부채에서 제외하여 지점세 과세대상소득금액을 산정한 것은 위법하다고 한 사례

[1] ‘대한민국 정부와 불란서공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제7조 제3항 및 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제121조 제1항 제1호의 규정취지는, 국내에 지점을 둔 외국법인이 각 지점의 통할기능과 지점관리기능을 수행하기 위하여 지출한 비용으로서 특정된 사업장 등에게 전속시킬 수 없는 본점경비 중 국내지점의 업무에 대응하는 부분을 적정하게 국내원천소득에 배부하여 외국법인의 국내원천소득의 총합계금액을 계산함에 있어서 이를 손금으로 인정하여 주려는 데 그 목적이 있다. 그러므로 국내지점에 배부된 본점경비배부액이 국내원천소득에 합리적으로 배부된 것이라면 당해 지점이 외국법인의 본점에 실제로 이를 송금하였는지 여부에 관계없이 손금으로 인정된다고 한 것인데, 여기에서 말하는 국내원천소득에 합리적으로 배부된 금액이라 함은 국내원천소득에 관련된 실액을 반영할 수 있는 것으로 일반적으로 시인된 방법에 따라서 산출한 금액을 의미한다.

[2] 외국법인 본점으로부터 국내지점에 배부된 본점경비배부액은 대외적 거래에 의하여 발생하는 것이 아닐 뿐만 아니라 이를 외국법인 본점에 실제로 송금하지 않더라도 손금으로 인정되는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 본점경비배부액은 제3자에 대하여 지급의무를 부담하는 부채에 해당하지 않는다고 할 것이고, 따라서 이를 화폐성 외화부채로 볼 수는 없으므로 이에 대하여는 외화환산손익 및 외환차손익을 계상할 수 없다.

[3] 내국법인이 외국인으로부터 경영지원용역을 제공받고 그 비용을 상환하기 위하여 외화를 송금하는 경우는 외국법인의 국내지점이 본점경비배부액을 송금하는 경우와 ‘동일한 상황에 있거나 동일한 활동을 수행하는 것’으로 볼 수 없으므로, 본점경비배부액을 연평균 기준환율에 따라 원화로 환산한 금액만을 손금에 산입함으로써 국내지점이 본점에 송금한 금액 중 일부에 대하여 손금불산입되는 경우가 있다고 하더라도 약칭 한불조세협약 제24조에서 정한 무차별원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 한 사례.

[4] 외국법인의 국내지점이 사업연도 이익잉여금 처분의 일환으로 본점에 송금한 후에 자기자본금을 늘리기 위해 송금결의를 취소한 사안에서, 국내지점이 행한 일련의 행위 및 그에 따른 회계처리는 존중되어야 하므로, 과세관청이 송금결의 취소의 효과는 처음부터 송금결의가 없었던 것과 동일하게 보아야 한다는 이유로 송금결의가 취소된 금액을 대차대조표상 부채에서 제외하여 지점세 과세대상소득금액을 산정한 것은 위법하다고 한 사례.

6. 11. 선고 2007두10211 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1147

[1] 법인이 토지의 재평가차액에 상당하는 금액을 제외한 재평가적립금을 자본에 전입함으로써 취득한 무상주가 그 법인의 분할과정에서 소각 등에 의하여 감소된 주식에 포함된 경우, 구 소득세법 제17조 제2항 제6호에 의한 의제배당액의 산출방법

[2] 구 소득세법 제17조 제2항 제2호 (나)목 규정 중 괄호부분이 신설되기 전에 법인이 토지의 재평가차액에 상당하는 재평가적립금을 자본에 전입함으로써 무상주를 발행한 후, 괄호부분 규정이 신설된 후에 법인을 분할하면서 무상주를 소각하고 분할신설법인의 주식을 주주들에게 교부한 경우, 위 규정에 의한 의제배당소득을 정함에 있어 무상주의 액면가액은 ‘소각 등에 의하여 감소된 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액’에서 제외된다고 한 사례

[1] 법인이 토지의 재평가차액에 상당하는 금액을 제외한 재평가적립금을 자본에 전입함으로써 취득한 무상주가 그 법인의 분할과정에서 소각 등에 의하여 감소된 주식에 포함된 경우, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제6호의 규정에 의하여 의제배당액을 정함에 있어 위 무상주는 위 법 제17조 제2항 제2호 단서 (나)목의 규정에 해당하므로 소득세법 시행령 제27조 제2항에서 규정하는 산식을 적용하여 ‘소각 등에 의하여 감소된 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액’을 산출하여야 한다.

[2] 구 소득세법 제17조 제2항 제2호 (나)목 규정 중 괄호 안의 ‘자산재평가법 제13조 제1항 제1호의 규정에 의한 토지의 재평가차액에 상당하는 금액을 제외한다’는 부분이 신설되기 전에 법인이 토지의 재평가차액에 상당하는 재평가적립금을 자본에 전입함으로써 무상주를 발행한 후, 괄호부분 규정이 신설된 후에 법인을 분할하면서 무상주를 소각하고 분할신설법인의 주식을 주주들에게 교부한 경우, 무상주는 그 취득 당시에 의제배당의 대상에서 제외되었으므로, 위 규정에 의한 의제배당소득을 정함에 있어 무상주의 액면가액은 ‘소각 등에 의하여 감소된 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액’에서 제외된다고 한 사례.

6. 11. 선고 2007두20027 판결 〔등록세등부과처분취소〕1150

[1] 비영리사업자에 대한 취득세, 등록세 비과세사유를 규정한 지방세법 제107조, 제127조 제1항, 제186조에서 정한 비영리사업자가 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다는 의미 및 그 범위의 판단 기준

[2] 종교법인의 정규 직무에서 은퇴한 신부의 사택용으로 사용되는 아파트는 지방세법 제107조, 제127조 제1항, 제186조에서 정한 ‘그 사업에 직접 사용하는 부동산’으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 지방세법 제107조, 제127조 제1항, 제186조에서 비영리사업자가 당해 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다고 함은 현실적으로 당해 부동산의 사용용도가 비영리사업 자체에 직접 사용되는 것을 뜻하고, ‘그 사업에 사용’의 범위는 당해 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단되어야 한다.

[2] 종교법인의 정규 직무에서 은퇴한 신부의 사택용으로 사용되는 아파트는 지방세법 제107조, 제127조 제1항, 제186조에서 정한 ‘그 사업에 직접 사용하는 부동산’으로 볼 수 없다고 한 사례.

형 사

6. 11. 선고 2007도3037 판결 〔근로기준법위반〕1151

노동조합 등의 동의 없이 근로자에게 불리하게 취업규칙을 변경하였으나 그 변경이 사회통념상 합리성이 있는 경우, 구 근로기준법 제115조 제1호 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성․변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는, 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다. 그러므로 취업규칙이 근로자에게 불리하게 변경되는 경우에도 위와 같이 사회통념상 합리성이 있는 때에는 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 단서에서 규정하는 노동조합 등의 동의를 받아야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 그 동의를 받지 않았다 하여 같은 법 제115조 제1호 위반으로 처벌할 수 없다.

6. 11. 선고 2008도6530 판결 〔자동차관리법위반〕1153

[1] 지방자치단체가 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당하는지 여부 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 여부의 판단 방법

[2] 지방자치단체 소속 공무원이 지정항만순찰 등의 업무를 위해 관할관청의 승인 없이 개조한 승합차를 운행함으로써 구 자동차관리법을 위반한 사안에서, 해당 지방자치단체가 구 자동차관리법 제83조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 될 수 없다고 한 사례

[1] 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 처리하게 하는 기관위임사무의 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있고, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. 또한, 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지, 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단하는 때에는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하며, 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 지방자치단체 소속 공무원이 지정항만순찰 등의 업무를 위해 관할관청의 승인 없이 개조한 승합차를 운행함으로써 구 자동차관리법(2007. 10. 17. 법률 제8658호로 개정되기 전의 것)을 위반한 사안에서, 지방자치법, 구 항만법(2007. 8. 3. 법률 제8628호로 개정되기 전의 것), 구 항만법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 20506호로 개정되기 전의 것) 등에 비추어 위 항만순찰 등의 업무가 지방자치단체의 장이 국가로부터 위임받은 기관위임사무에 해당하여, 해당 지방자치단체가 구 자동차관리법 제83조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 될 수 없다고 한 사례.

6. 11. 선고 2008도9437 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)․삼성비자금의혹관련특별검사임명등에관한법률위반〕1156

[1] 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제18조 제1항에 정한 ‘위계에 의한 특별검사 등의 직무방해죄’에서 ‘위계’의 의미 및 피의자나 참고인이 증거를 감추거나 없애 버림으로써 수사기관의 수사활동을 방해한 경우, 위 특별법 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 전산시스템에서 관리하고 있던 보험금 출금 관련 데이터가 압수될 상황에 이르게 되자 보험회사 임원이 특정 기간의 데이터를 삭제한 행위가, ‘위계로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 것’이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제18조 제1항에 정한 ‘위계에 의한 특별검사 등의 직무방해죄’에서 ‘위계’란 행위자가 행위 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 의미한다. 그리고 수사기관이 범죄사건을 수사하는 때에는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집․조사하여야 할 직무상 권한과 의무가 있지만, 피의자나 참고인은 수사기관에 진실만을 진술하거나 증거를 제출하여야 할 법률상의 의무를 지는 것은 아니므로, 피의자나 참고인 등이 적극적으로 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 허위의 증거를 조작하여 제출한 것이 아니라 단순히 증거를 감추거나 없애 버린 것만으로는 위계로써 수사기관으로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하였다고 할 수 없다.

[2] 보험회사 임원이, 회사 전산시스템에서 관리하고 있던 보험금 출금 관련 데이터가 압수될 상황에 이르게 되자 특정 기간의 위 전산데이터를 삭제한 행위가 ‘위계로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 것’이라고 볼 수 없다고 한 사례.

6. 11. 선고 2008도11042 판결 〔공직선거법위반․공문서위조․위조공문 서행사․사문서위조․위조사문서행사〕1158

[1] 정당의 공직후보자 추천과 관련하여 ‘금품을 수수하였다’는 공소사실에 대하여, 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 직권으로 ‘금원을 대여함으로써 금융이익 상당의 재산상 이익을 수수하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로 위법하다고 한 사례

[2] 위조된 문서가 압수되어 현존하는 경우 문서위조죄에 관한 공소사실의 특정 정도

[3] 공직선거법 제250조 제1항에 정한 허위사실공표죄의 행위 태양

[4] ‘중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지 후보자 정보란’에 경력과 소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하게 한 행위가, 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 ‘기타의 방법’에 의한 허위사실 공표에 해당한다고 한 사례

[1] 정당의 공직후보자 추천과 관련하여 ‘금품을 수수하였다’는 공소사실에 대하여, 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 직권으로 ‘금원을 대여함으로써 금융이익 상당의 재산상 이익을 수수하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은, 금품수수 행위에 금융이익 상당의 재산상 이익의 수수행위가 포함된 것으로 볼 수 없고 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라 그에 대응할 피고인들의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로 위법하다고 한 사례.

[2] 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데, 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가름할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다.

[3] 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 허위사실공표죄의 행위는 ‘연설․방송․신문․통신․잡지․벽보․선전문서 기타의 방법으로’ 유권자에게 후보자의 인적사항을 직접적으로 알리는 것으로서 최소한 선전문서와 동일한 기능을 가지는 매개체를 통하여 허위의 사실을 공표하거나 하게 하는 것이고, 여기서 ‘기타의 방법’에는 법문에 열거된 방법은 물론 불특정 또는 다수의 사람에게 전달될 수 있는 모든 수단․방법이 포함된다.

[4] ‘중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지 후보자 정보란’에 경력과 소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하게 한 행위가 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 ‘기타의 방법’에 의한 허위사실 공표에 해당한다고 한 사례.

6. 11. 선고 2008도11784 판결 〔업무상과실일반교통방해〕1163

[1] 정기용선계약의 법적 성질 및 정기용선된 선박의 선장이 항행상의 과실로 충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해를 가했을 때 정기용선자가 민․형사책임을 지는 경우

[2] 예인선 정기용선자의 현장소장 甲은 사고의 위험성이 높은 시점에 출항을 강행할 것을 지시하였고, 예인선 선장 乙은 甲의 지시에 따라 사고의 위험성이 높은 시점에 출항하는 등 무리하게 예인선을 운항한 결과 예인되던 선박에 적재된 물건이 해상에 추락하여 선박교통을 방해한 사안에서, 甲과 乙을 업무상과실일반교통방해죄의 공동정범으로 처벌한 사례

[1] 정기용선계약은 선박소유자 또는 선체용선자(이하 ‘선주’)가 용선자에게 선원이 승무하고 항해장비를 갖춘 선박을 일정한 기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고 용선자가 이에 대하여 기간으로 정한 용선료를 지급할 것을 약정하는 계약으로서 용선자가 선주에 의해 선임된 선장 및 선원의 행위를 통하여 선주가 제공하는 서비스를 받는 것을 요소로 한다. 이는 선박 자체의 이용이 계약의 목적이 되어 선주로부터 인도받은 선박에 자기의 선장 및 선원을 탑승시켜 마치 그 선박을 자기 소유의 선박과 마찬가지로 이용할 수 있는 지배관리권을 가진 채 운항하는 선체용선계약과는 본질적으로 차이가 있다. 한편, 정기용선된 선박의 선장이 항행상의 과실로 충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해를 가한 경우 용선자가 아니라 선주가 선장의 사용자로서 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제845조 또는 제846조에 의한 배상책임을 부담한다. 그러나 정기용선자에게 민법상의 일반 불법행위책임 내지는 사용자책임을 부담시킬 만한 귀책사유가 인정되는 때에는 정기용선자도 그에 따른 배상책임을 별도로 부담할 수 있고, 정기용선된 선박의 항해와 관련하여 용선자에게 업무상 과실이 인정되는 경우에는 그에 따른 형사책임을 부담한다.

[2] 예인선 정기용선자의 현장소장 甲은 사고의 위험성이 높은 해상에서 철골 구조물 및 해상크레인 운반작업을 함에 있어 선적작업이 지연되어 정조시점에 맞추어 출항할 수 없게 되었음에도, 출항을 연기하거나 대책을 강구하지 않고 예인선 선장 乙의 출항연기 건의를 묵살한 채 출항을 강행하도록 지시하였고, 예인선 선장 乙은 甲의 지시에 따라 사고의 위험이 큰 시점에 출항하였고 해상에 강조류가 흐르고 있었음에도 무리하게 예인선을 운항한 결과 무동력 부선에 적재된 철골 구조물이 해상에 추락하여 해상의 선박교통을 방해한 사안에서, 甲과 乙을 업무상과실일반교통방해죄의 공동정범으로 처벌한 사례.

6. 11. 선고 2008도12111 판결 〔강제추행치상〕1166

[1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서, 범인 여부를 확인하는 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위한 절차적 요건 및 용의자와 목격자의 일대일 대면이 허용되는 경우

[2] 피해자가 경찰관과 함께 범행 현장에서 범인을 추적하다 골목길에서 범인을 놓친 직후 골목길에 면한 집을 탐문하여 용의자를 확정한 경우, 그 현장에서 용의자와 피해자의 일대일 대면이 허용된다고 한 사례

[1] 일반적으로 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다. 따라서 범인식별 절차에서 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 한다. 그러나 범죄 발생 직후 목격자의 기억이 생생하게 살아있는 상황에서 현장이나 그 부근에서 범인식별 절차를 실시하는 경우에는, 목격자에 의한 생생하고 정확한 식별의 가능성이 열려 있고 범죄의 신속한 해결을 위한 즉각적인 대면의 필요성도 인정할 수 있으므로, 용의자와 목격자의 일대일 대면도 허용된다.

[2] 피해자가 경찰관과 함께 범행 현장에서 범인을 추적하다 골목길에서 범인을 놓친 직후 골목길에 면한 집을 탐문하여 용의자를 확정한 경우, 그 현장에서 용의자와 피해자의 일대일 대면이 허용된다고 한 사례.

6. 11.자 2009인마2 결정 〔인신보호〕1169

피수용자의 구제청구에 대하여 수용의 적법성 및 필요성에 대한 수용자의 소명이 부족한데도 이를 기각한 원심결정에, 구제청구사건의 심리요건 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

피수용자의 구제청구에 대하여 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관한 수용자의 소명이 부족한데도 피수용자가 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다고 본 원심결정에, 구제청구사건의 심리요건 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

6. 11. 선고 2009도794 판결 〔사기․의료법위반〕1171

[1] 의료기사 등에 관한 법률에 정한 의료기사 제도의 취지

[2] 임상병리사에 의하여 행해지지 않은 심전도 검사료를 청구하여 이를 편취하였다고 인정한 원심판결에 대하여, ‘의료기사 등에 관한 법률’의 취지가 의사가 의료행위의 하나로 심전도 검사를 행하는 것 자체를 배제하는 것은 아니므로, 심전도 검사가 야간 당직의사의 지도로 간호사들에 의하여 행하여졌는지 여부를 살펴보았어야 한다는 이유로 이를 파기한 사례

[1] 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, ‘의료기사 등에 관한 법률’에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다. 그러나 ‘의료기사 등에 관한 법률’이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 한 취지는, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대한 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 한다.

[2] 임상병리사가 아닌 자가 환자에 대하여 심전도 검사를 하고, 의료법인 대표가 이에 대한 검사료를 청구하여 보험금을 받은 것이 편취행위에 해당하는 것으로 인정한 원심판결에 대하여, ‘의료기사 등에 관한 법률’ 및 ‘동 시행령’의 규정상 의료기사의 일종인 임상병리사가 의사의 지도로 심전도 검사를 할 수 있다고 하여 의사가 의료행위의 하나로 심전도 검사를 행하는 것 자체를 배제하는 것은 아니므로, 심전도 검사가 야간 당직의사의 지도로 간호사들에 의하여 행하여졌는지 여부를 살펴보았어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.