판례공보요약본2008.12.15.(312호)

LR.A

16년 ago

민 사

11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 〔유체인도등〕1727

[1] 제사주재자의 결정 방법

[2] 망인의 유체․유골의 승계권자 및 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체․유골의 처분 방법을 정하거나 매장장소를 지정한 경우 그 효력

[3] 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미

[1] [다수의견] 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다.

[대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견] 제사주재자는 우선 공동상속인들의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 다수결에 의해 정하는 것이 타당하다.

[대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견] 민법 제1008조의3에 정한 제사주재자라 함은 조리에 비추어 제사용 재산을 승계받아 제사를 주재하기에 가장 적합한 공동상속인을 의미하는데, 공동상속인 중 누가 제사주재자로 가장 적합한 것인가를 판단함에 있어서 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 제사주재자의 지위에 관한 분쟁이 발생한 경우에는 민법 제1008조의3의 문언적 해석과 그 입법 취지에 충실하면서도 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하고 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지․향상한다고 하는 가사에 관한 소송의 이념 및 다양한 관련 요소를 종합적으로 고려하여 개별 사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리․판단하여 결정하여야 한다.

[2] [다수의견] (가) 사람의 유체․유골은 매장․관리․제사․공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체․유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체․유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다.

(나) 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체․유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고 이는 제사주재자로서도 마찬가지이지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다.

[대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견] 피상속인의 유체․유골은 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자가 이를 승계한다고 본 다수의견에는 찬성한다. 그러나 제사주재자가 피상속인의 유체․유골에 대한 관리․처분권을 가지고 있다고 하여 정당한 사유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체․유골을 처분하거나 매장장소를 변경하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없다.

[대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견] (가) 장례의 방식이 다양화하여 분묘 없는 장례가 빈번하게 되고 또한 매장 또는 분묘개설을 강행할 근거가 없는 이상, 유체의 귀속은 분묘의 귀속과 분리하여 처리되어야 한다.

(나) 망인이 자신의 장례 기타 유체를 그 본래적 성질에 좇아 처리하는 것에 관하여 생전에 종국적인 의사를 명확하게 표명한 경우에는, 그 의사는 법적으로도 존중되어야 하며 일정한 법적 효력을 가진다고 함이 타당하다. 나아가 망인의 의사대로 이미 장례나 분묘개설 기타 유체의 처리가 행하여진 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 유체의 소유자라고 하더라도 그 소유권에 기하여 그 분묘를 파헤쳐 유체를 자신에게 인도할 것을 청구할 수 없다.

[3] 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는, 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 할 것인바, 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호․관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지(遺志) 내지 유훈(遺訓)에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.

11. 27. 선고 2006다50444 판결 〔부인의소등〕1762

[1] 정리회사가 주채무자인 계열회사를 위하여 보증을 제공한 것이 채권자의 주채무자에 대한 출연의 직접적 원인이 된 경우 보증행위의 무상성

[2] 구 회사정리법상 부인의 대상이 되는 행위에 상당성이 인정되는 경우 부인권 행사가 제한되는지 여부(적극) 및 무상행위의 부인에 있어 상당성 여부의 판단 기준

[1] 정리회사가 주채무자를 위하여 보증을 제공한 것이 채권자의 주채무자에 대한 출연의 직접적 원인이 되는 경우에도 정리회사의 보증행위와 이로써 이익을 얻은 채권자의 출연 사이에는 사실상의 관계가 있음에 지나지 않고 정리회사가 취득하게 될 구상권이 언제나 보증행위의 대가로서 경제적 이익에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 달리 정리회사가 보증의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 받지 아니하는 한 그 보증행위의 무상성을 부정할 수는 없다. 정리회사가 주채무자인 계열회사를 위하여 보증을 한 경우에도, 이러한 법리는 달라지지 않는다.

[2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에서 부인의 대상이 되는 행위가 행위 당시의 개별적․구체적 사정에 따라서는 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 정리채권자가 정리회사 재산의 감소나 불공평을 감수하여야 하는 경우가 있다. 이러한 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자의 보호와 이해관계의 조정이라는 구 회사정리법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 같은 법 제78조에 정한 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 한다. 다만, 무상행위의 부인은, 그 대상인 행위가 대가를 수반하지 않는 것으로서 정리회사의 수익력과 정리채권자 일반의 이익을 해할 위험이 특히 현저하기 때문에 정리회사와 수익자의 주관적 사정을 고려하지 아니하고 오로지 행위의 내용과 시기에 착안하여 특수한 부인유형으로서 규정되어 있는 점에 비추어, 그 행위의 상당성 여부의 판단에 있어서도 행위의 목적․의도와 동기, 수익자와의 통모 여부 등 정리회사와 수익자의 주관적 상태보다는 행위 당시의 정리회사의 재산 및 영업 상태, 행위의 사회경제적 필요성, 행위의 내용 및 금액과 이로 인한 정리회사의 경제적 이익 등 객관적 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

11. 27.자 2007마1470 결정 〔사정변경에의한가처분취소〕1766

가처분결정 후 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우, 사정변경을 이유로 가처분결정을 취소할 수 있는지 여부(적극) 및 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부의 판단 방법

가처분결정 후 그 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 그 가처분결정은 사정변경을 이유로 취소할 수 있고, 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청사건의 사실심 종결시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.

11. 27. 선고 2007다61496 판결 〔소유권이전등기절차이행〕1767

[1] 구 임대주택법 제15조 제1항에 따라 임차인이 임대주택을 우선분양전환받기 위하여 ‘무주택자’라는 요건 외에 ‘세대주’여야 하는지 여부(적극)

[2] 공공건설임대주택의 우선매각 대상자로서 ‘무주택자인 임차인’을 규정한 구 임대주택법 시행령 제13조 제2항 제4호가 위임근거조항인 구 임대주택법 제15조 제1항에서 정한 ‘무주택세대주인 임차인’이라는 위임한계를 벗어나 ‘세대주 아닌 무주택 임차인’에게도 임대주택을 우선매각하여야 한다는 취지인지 여부(소극)

[3] 우선분양전환 대상자의 범위를 ‘무주택세대주 임차인’에서 ‘무주택자인 임차인’으로 확대한 개정 임대주택법 제15조 제1항이 그 시행일 전에 이미 분양전환시기가 도래한 임대차관계에도 적용되는지 여부(소극)

[1] 구 임대주택법(2005. 7. 13. 법률 제7598호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은 “임대사업자가 임대의무기간이 경과된 후 대통령령이 정하는 건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 대통령령이 정하는 무주택세대주인 임차인에게 우선분양전환하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제3조 및 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제38조에 의하여 주택 공급에 관하여 적용되는 구 주택공급에 관한 규칙(2008. 1. 15. 건설교통부령 제17호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8호에서 ‘세대주’는 세대별 주민등록표상에 배우자 또는 직계 존․비속으로 이루어진 세대의 세대주를 말하고, 같은 조 제9호에서 ‘무주택세대주’는 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 세대주를 말한다고 규정하고 있으므로, 임대주택을 우선분양전환받기 위해서는 ‘무주택자’라는 요건뿐만 아니라 ‘세대주’라는 요건도 갖추어야 한다.

[2] 구 임대주택법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19051호로 개정되기 전의 것)은 제13조 제2항에서 “법 제15조의 규정에 의하여 임대의무기간이 경과한 후 공공건설임대주택을 매각하는 경우에는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에게 우선적으로 매각하여야 한다”고 규정한 다음 제1호 내지 제5호의 규정을 열거하면서 그 제4호에서 “주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항의 규정에 의한 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 매각 당시까지 무주택자인 임차인”을 규정하고 있다. 이와 같은 위 시행령 제13조 제2항 제4호의 규정만 따로 떼어내어 살펴본다면 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 매각 당시 무주택자인 임차인이기만 하면 세대주가 아니라고 하더라도 우선분양전환받을 수 있다고 해석될 여지가 있으나, 위 시행령 제13조 제2항은, 구 임대주택법(2005. 7. 13. 법률 제7598호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에서 “ … 대통령령이 정하는 무주택세대주인 임차인에게 우선분양전환하여야 한다”고 규정함으로써 우선분양전환 대상자의 범위를 무주택세대주인 임차인으로 한정하고 그에 관한 일정한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임함에 따른 규정이므로, 수임규정인 위 시행령 제13조 제2항 제4호의 규정 내용이 위임근거조항인 구 임대주택법 제15조 제1항에서 정한 우선분양전환 대상자로서의 ‘무주택세대주인 임차인’이라는 위임한계를 벗어날 수 없다고 봄이 상당하다. 위와 같이 모법의 규정을 함께 고려하여 위 시행령 제13조 제2항 제4호를 해석하면, ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 매각 당시까지 무주택세대주에 해당하게 된 경우에 우선적으로 매각하여야 한다’는 취지로 해석함이 상당하고, 이와 달리 세대주가 아닌 무주택 임차인에게도 우선적으로 매각하여야 한다는 취지로 볼 수는 없다.

[3] 2005. 7. 13. 법률 제7598호로 개정된 임대주택법 제15조 제1항은 종래 무주택세대주 임차인으로 한정되었던 우선분양전환 대상자의 범위를 무주택자인 임차인으로 확대하였다. 위 법 시행일 전에 이미 분양전환시기가 도래한 임대차관계에 대하여도 적용한다는 경과규정이 없는 이상, 위 조항은 그 시행일인 2005. 7. 13. 이후에 분양전환시기가 도래하는 임대차관계에 대하여만 적용된다.

11. 27. 선고 2007다69834, 69841 판결 〔부당이득금반환〕1771

[1] 재심 절차에서 중간확인의 소를 제기하였으나 재심사유가 인정되지 않아서 재심청구를 기각하는 경우, 중간확인의 소에 관하여 법원이 취하여야 할 조치(=판결 주문으로 소각하)

[2] 당사자의 청구에 관하여 판결 주문에 설시가 없는 경우, 그 부분에 대한 상소의 적법 여부(소극)

[3] 민사소송법 제451조 제1항 제9호에 정한 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때’의 의미

[1] 재심의 소송절차에서 중간확인의 소를 제기하는 것은 재심청구가 인용될 것을 전제로 하여 재심대상소송의 본안청구에 대하여 선결관계에 있는 법률관계의 존부의 확인을 구하는 것이므로, 재심사유가 인정되지 않아서 재심청구를 기각하는 경우에는 중간확인의 소의 심판대상인 선결적 법률관계의 존부에 관하여 나아가 심리할 필요가 없으나, 한편 중간확인의 소는 단순한 공격방어방법이 아니라 독립된 소이므로 이에 대한 판단은 판결의 이유에 기재할 것이 아니라 종국판결의 주문에 기재하여야 할 것이므로 재심사유가 인정되지 않아서 재심청구를 기각하는 경우에는 중간확인의 소를 각하하고 이를 판결 주문에 기재하여야 한다.

[2] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 하고 있으므로 주문에 설시가 없으면 그에 대한 재판은 누락된 것으로 보아야 한다. 재판이 누락된 부분의 소송은 여전히 그 심급에 계속중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법하다.

[3] 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말한다. 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 위 법조에서 말하는 판단누락이 아니다.

11. 27. 선고 2008다31751 판결 〔손해배상(기)〕1774

증권거래법 제14조에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 사람에 모집 또는 매출에 의하여 ‘발행시장’에서 유가증권을 취득한 사람뿐만 아니라 ‘유통시장’에서 유가증권을 취득한 사람도 포함되는지 여부(적극)

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지)은 증권거래의 공정성을 확보하고 투자자를 보호하기 위하여 유가증권의 발행인으로 하여금 유가증권의 내용이나 발행회사의 재산, 경영상태 등 투자자의 투자판단에 필요한 기업 내용을 신속․정확하게 공시하게 하는 제도를 두고 있고, 그와 같은 공시제도의 일환으로 같은 법 제186조의2 제1항은 ‘주권상장법인 등 대통령령이 정하는 법인은 그 사업보고서를 각 사업연도 경과 후 90일 내에 금융감독위원회 등에 제출하여야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제186조의5는 사업보고서의 허위기재 등 유통시장의 부실공시로 인한 손해배상책임에 관하여 유가증권신고서의 허위기재 등으로 인한 손해배상책임에 관한 같은 법 제14조 내지 제16조를 준용하고 있다. 따라서 같은 법 제14조에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 사람은 모집 또는 매출에 의하여 ‘발행시장’에서 유가증권을 취득한 사람에 한정되는 것이 아니고, ‘유통시장’에서 유가증권을 취득한 사람도 포함된다.

11. 27. 선고 2008다40847 판결 〔손해배상(산)〕1779

[1] 승낙 전 보험사고에 대한 보험자 책임의 소극적 요건으로 상법 제638조의2 제3항이 규정하는 ‘청약을 거절할 사유’의 의미 및 그 증명책임의 소재(=보험자)

[2] 승낙 전 보험사고에 대하여 보험자의 보험계약상의 책임이 인정되는 경우, 그 사고발생사실을 보험자에게 고지하지 아니하였다는 사정이 ‘청약을 거절할 사유’에 해당하는지 여부(소극) 및 보험계약 당시 보험사고가 이미 발생하였다는 이유로 그 보험계약이 무효인지 여부(소극)

[3] 재해근로자가 수령한 요양보상 중 근로자의 과실비율에 따른 금원을 사용자의 손해배상액에서 공제할 수 있는지 여부(소극)

[1] 상법 제638조의2 제3항에 의하면 보험자가 보험계약자로부터 보험계약의 청약과 함께 보험료 상당액의 전부 또는 일부를 받은 경우(인보험계약의 피보험자가 신체검사를 받아야 하는 경우에는 그 검사도 받은 때)에 그 청약을 승낙하기 전에 보험계약에서 정한 보험사고가 생긴 때에는 그 청약을 거절할 사유가 없는 한 보험자는 보험계약상의 책임을 지는바, 여기에서 청약을 거절할 사유란 보험계약의 청약이 이루어진 바로 그 종류의 보험에 관하여 해당 보험회사가 마련하고 있는 객관적인 보험인수기준에 의하면 인수할 수 없는 위험상태 또는 사정이 있는 것으로서 통상 피보험자가 보험약관에서 정한 적격 피보험체가 아닌 경우를 말하고, 이러한 청약을 거절할 사유의 존재에 대한 증명책임은 보험자에게 있다.

[2] 이른바 승낙 전 보험사고에 대하여 보험계약의 청약을 거절할 사유가 없어서 보험자의 보험계약상의 책임이 인정되면, 그 사고발생사실을 보험자에게 고지하지 아니하였다는 사정은 청약을 거절할 사유가 될 수 없고, 보험계약 당시 보험사고가 이미 발생하였다는 이유로 상법 제644조에 의하여 보험계약이 무효로 된다고 볼 수도 없다.

[3] 근로기준법상의 요양보상에 대하여는 사용자는 특단의 사정이 없는 한 그 전액을 지급할 의무가 있고 근로자에게 과실이 있다고 하더라도 그 비율에 상당한 금액의 지급을 면할 수 없는 것이어서 이를 배상액에서 공제할 수 없는 것이므로, 재해근로자가 수령한 요양보상 중 근로자의 과실비율에 따른 금원을 부당이득이라 하여 사용자의 손해배상액으로부터 공제할 수 없다.

11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 〔건물명도․소유권이전등기말소〕1782

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 유예기간이 경과하여 이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)

이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간 경과에 의하여 그 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없다. 또한 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다. 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다.

11. 27. 선고 2008다56118 판결 〔손해배상(기)〕1785

[1] 상품의 허위․과장광고가 기망행위가 되는 경우

[2] 다단계판매원이 다단계판매업자와의 관계에서 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당하는지 여부(적극)

[1] 상품의 선전․광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고 할 수는 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.

[2] 다단계판매업의 영업 방법 및 다단계판매업자와 다단계판매원 사이의 관계에 비추어 볼 때, 다단계판매원이 다단계판매업자의 상품 또는 용역을 소비자에게 판매하고 하위판매원의 모집 및 후원활동을 하는 것은 실질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업무를 위탁받아 행하는 것으로 볼 수 있고, 다단계판매업자도 재화 등의 판매에 의한 이익의 귀속주체가 되므로, 다단계판매원은 다단계판매업자의 지휘․감독을 받으면서 다단계판매업자의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하는 자로서 다단계판매업자와의 관계에서 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다.

11. 27. 선고 2008다59230 판결 〔약속어음금〕1789

백지어음 소지인이 어음금 청구소송의 사실심 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우, 백지보충권을 행사하여 완성한 어음에 기하여 전소의 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구할 수 있는지 여부(소극)

약속어음의 소지인이 어음요건의 일부를 흠결한 이른바 백지어음에 기하여 어음금 청구소송(이하 ‘전소’라고 한다)을 제기하였다가 위 어음요건의 흠결을 이유로 청구기각의 판결을 받고 위 판결이 확정된 후 위 백지 부분을 보충하여 완성한 어음에 기하여 다시 전소의 피고에 대하여 어음금 청구소송(이하 ‘후소’라고 한다)을 제기한 경우에는, 원고가 전소에서 어음요건의 일부를 오해하거나 그 흠결을 알지 못했다고 하더라도, 전소와 후소는 동일한 권리 또는 법률관계의 존부를 목적으로 하는 것이어서 그 소송물은 동일한 것이라고 보아야 한다. 그리고 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이므로, 약속어음의 소지인이 전소의 사실심 변론종결일까지 백지보충권을 행사하여 어음금의 지급을 청구할 수 있었음에도 위 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 이를 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 후에 백지보충권을 행사하여 어음이 완성된 것을 이유로 전소 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구하는 경우에는, 위 백지보충권 행사의 주장은 특별한 사정이 없는 한 전소판결의 기판력에 의하여 차단되어 허용되지 않는다.

11. 27. 선고 2008다59391 판결 〔공탁이행등청구〕1790

[1] 정당한 추심권자에 대한 제3채무자의 변제의 효력

[2] 동일한 피압류채권에 대한 다른 채권자의 압류․가압류명령이 추심권자의 추심 종료 후에 제3채무자에게 송달된 경우, 그 압류․가압류의 효력이 추심금에 미치는지 여부(소극)

[3] 추심채권자의 추심신고 전 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류․가압류명령을 신청한 경우, 이를 배당요구로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 지급하면 피압류채권은 소멸한다.

[2] 채권에 대한 압류․가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기는 것이므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조), 제3채무자의 지급으로 인하여 피압류채권이 소멸한 이상 설령 다른 채권자가 그 변제 전에 동일한 피압류채권에 대하여 압류․가압류명령을 신청하고 나아가 압류․가압류명령을 얻었다고 하더라도 제3채무자가 추심권자에게 지급한 후에 그 압류․가압류명령이 제3채무자에게 송달된 경우에는 추심권자가 추심한 금원에 그 압류․가압류의 효력이 미친다고 볼 수 없다.

[3] 추심채권자가 추심의 신고를 하기 전에 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류․가압류명령을 신청하였다고 하더라도 이를 당해 채권추심사건에 관한 적법한 배당요구로 볼 수 없다.

11. 27. 선고 2008다62687 판결 〔소유권이전등기〕1793

[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 부동산의 소유권을 취득하는 자(=명의인) 및 매수대금의 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부(적극)

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체)

[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다.

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

일반행정

11. 20. 선고 2007두8287 전원합의체 판결 〔폐기물부담금부과처분취소〕1796

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령 제11조 [별표 2] 제7호에서 플라스틱제품의 ‘수입업자’가 부담하는 폐기물부담금의 산출기준을 ‘제조업자’와 달리 그 수입가만을 기준으로 정한 것이 헌법상 평등원칙을 위반한 것인지 여부(적극)

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19971호로 개정되기 전의 것) 제11조 [별표 2] 제7호에서 플라스틱제품의 수입업자가 부담하는 폐기물부담금의 산출기준을 아무런 제한 없이 그 수입가만을 기준으로 한 것은, 합성수지 투입량을 기준으로 한 제조업자에 비하여 과도하게 차등을 둔 것으로서 합리적 이유 없는 차별에 해당하므로, 위 조항 중 ‘수입의 경우 수입가의 0.7%’ 부분은 헌법상 평등원칙을 위반한 입법으로서 무효이다.

11. 20. 선고 2007두18154 전원합의체 판결 〔매각결정취소〕1799

[1] 체납자 등에 대한 공매통지가 공매의 절차적 요건인지 여부(적극) 및 체납자 등에게 공매통지를 하지 않았거나 적법하지 않은 공매통지를 한 경우 그 공매처분이 위법한지 여부(적극)

[2] 대법원 1971. 2. 23. 선고 70누161 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결 등의 판시가 이 사건 판결의 판시와 다른 ‘법률의 해석ㆍ적용에 관한 의견’을 포함하고 있어 변경되어야 하는지 여부(적극)

[1] 체납자는 국세징수법 제66조에 의하여 직접이든 간접이든 압류재산을 매수하지 못함에도, 국세징수법이 압류재산을 공매할 때 공고와 별도로 체납자 등에게 공매통지를 하도록 한 이유는, 체납자 등에게 공매절차가 유효한 조세부과처분 및 압류처분에 근거하여 적법하게 이루어지는지 여부를 확인하고 이를 다툴 수 있는 기회를 주는 한편, 국세징수법이 정한 바에 따라 체납세액을 납부하고 공매절차를 중지 또는 취소시켜 소유권 또는 기타의 권리를 보존할 수 있는 기회를 갖도록 함으로써, 체납자 등이 감수하여야 하는 강제적인 재산권 상실에 대응한 절차적인 적법성을 확보하기 위한 것이다. 따라서 체납자 등에 대한 공매통지는 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매에서 체납자 등의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이라고 보아야 하며, 공매처분을 하면서 체납자 등에게 공매통지를 하지 않았거나 공매통지를 하였더라도 그것이 적법하지 아니한 경우에는 절차상의 흠이 있어 그 공매처분은 위법하다. 다만, 공매통지의 목적이나 취지 등에 비추어 보면, 체납자 등은 자신에 대한 공매통지의 하자만을 공매처분의 위법사유로 주장할 수 있을 뿐 다른 권리자에 대한 공매통지의 하자를 들어 공매처분의 위법사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다.

[2] [다수의견] 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자 등에게 알려주는 데 불과한 것이라는 취지로 판시한 대법원 1971. 2. 23. 선고 70누161 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.

[대법관 양창수의 별개의견] 대법원이 전에 이 사건 판결의 판시에 배치되는 ‘법률의 해석 적용에 관한 의견’을 낸 일이 없고, 오히려 공매통지 없는 공매처분은 위법하되 단지 그러한 하자가 있다고 해도 그로 인하여 그 공매처분이 당연 무효가 되는 것은 아니라는 태도를 줄곧 취하여 왔다고 본다. 따라서 이 사건 판결에서 법원조직법 제7조 제1항 단서 제3호에서 정하는 바의 ‘종전에 대법원에서 판시한 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요’는 없다.

11. 27. 선고 2007두24289 판결 〔변상금부과처분취소〕1805

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’의 의미

[2] 행정청이 도시환경정비사업 시행자에게 ‘무상양도되지 않는 구역 내 국유지를 착공신고 전까지 매입’하도록 한 부관을 붙여 사업시행인가를 하였으나 시행자가 국유지를 매수하지 않고 점용한 사안에서, 그 부관은 국유지에 관해 사업시행인가의 효력을 저지하는 조건이 아니라 작위의무를 부과하는 부담이므로, 사업시행인가를 받은 때에 국유지에 대해 국유재산법 제24조의 규정에 의한 사용․수익 허가를 받은 것이어서 같은 법 제51조에 따른 변상금 부과처분은 위법하다고 한 사례

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것)은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후․불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이다. 그러므로 같은 법 제65조 제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’이란 정비사업시행인가 전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다.

조 세

11. 27. 선고 2006두19419 판결 〔법인세등부과처분취소〕1808

[1] 법률이 전문 개정된 경우 개정 전 법률 부칙의 경과 규정도 실효되는지 여부(원칙적 적극) 및 예외적으로 실효되지 않는다고 보기 위한 요건으로서 ‘특별한 사정’의 의미와 판단 방법

[2] 구 조세감면규제법 중 개정법률 부칙(1009. 12. 31.) 제23조가 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정된 조세감면규제법의 시행에도 불구하고 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 판단한 사례

[1] 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론, 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전문 개정된 법률에서 종전의 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전문 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전의 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적․구체적으로 판단하여야 한다.

[2] 구 조세감면규제법 중 개정법률(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정된 것) 부칙 제23조가 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정된 조세감면규제법의 시행에도 불구하고 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 판단한 사례.

11. 27. 선고 2006두19570 판결 〔취득세부과처분취소〕1813

[1] 시행령 규정이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부의 판단 기준의 하나인 ‘예측가능성’의 의미 및 판단 방법

[2] 구 지방세법 시행령 제228조는 취득세와 등록세의 면제요건의 전제가 되는 ‘기업부설연구소’의 범위를 정한 것으로서, 모법인 구 지방세법 제282조 본문의 위임 범위를 벗어난 무효의 규정이라 할 수 없다고 한 사례

[1] 어느 시행령의 규정이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부를 판단함에 있어서 중요한 기준 중 하나는 예측가능성인바, 이는 당해 시행령의 내용이 이미 모법에서 구체적으로 위임하고 있는 사항을 규정한 것으로서 누구라도 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것이어야 함을 의미한다. 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 법률의 입법 취지 등을 고려하여 관련 법조항 전체를 유기적․체계적으로 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 구 지방세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제228조는 취득세와 등록세의 면제요건의 전제가 되는 ‘기업부설연구소’의 범위를 정한 것으로서, 모법인 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제282조 본문의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라 할 수 없다고 한 사례.

형 사

10. 28.자 2008모577 결정 〔형사보상청구기각결정에대한재항고〕1815

[1] 형사보상청구의 기각 요건인 ‘수사 또는 심판을 그르칠 목적’의 증명책임 및 판단 방법

[2] 군용물손괴죄로 구금된 공군 중사가 수사기관에서 범행을 자백하다가 다시 부인하며 다투어 무죄의 확정판결을 받고 형사보상청구를 한 사안에서, 자신이 범인으로 몰리고 있어서 형사처벌을 면하기 어려울 것이라는 생각과 거짓말탐지기 검사 등으로 인한 심리적인 압박 때문에 허위의 자백을 한 것이므로 형사보상청구의 기각 요건인 ‘수사 또는 심판을 그르칠 목적’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 형사보상법 제3조 제2호에 의하여 법원이 보상청구의 전부 또는 일부를 기각하기 위해서는 본인이 단순히 허위의 자백을 하거나 또는 다른 유죄의 증거를 만드는 것만으로는 부족하고 본인에게 ‘수사 또는 심판을 그르칠 목적’이 있어야 한다. 여기서 ‘수사 또는 심판을 그르칠 목적’은 헌법 제28조가 보장하는 형사보상청구권을 제한하는 예외적인 사유임을 감안할 때 신중하게 인정하여야 하고, 형사보상청구권을 제한하고자 하는 측에서 입증하여야 한다. 수사기관의 추궁과 수사 상황 등에 비추어 볼 때 본인이 범행을 부인하여도 형사처벌을 면하기 어려울 것이라는 생각으로 부득이 자백에 이르게 된 것이라면 ‘수사 또는 심판을 그르칠 목적’이 있었다고 섣불리 단정할 수 없다.

[2] 군용물손괴죄로 구금된 공군 중사가 수사기관에서 범행을 자백하다가 다시 부인하며 다투어 무죄의 확정판결을 받고 형사보상청구를 한 사안에서, 자신이 범인으로 몰리고 있어서 형사처벌을 면하기 어려울 것이라는 생각과 거짓말탐지기 검사 등으로 인한 심리적인 압박 때문에 허위의 자백을 한 것이므로, 형사보상청구의 기각 요건인 ‘수사 또는 심판을 그르칠 목적’에 해당하지 않는다고 한 사례.

11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결 〔마약류관리에관한법률위반 (향정)〕1817

[1] 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 상소한 경우의 효력

[2] 필수적 몰수․추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징 부분만에 대하여 상소한 경우의 효력

[1] 형사소송법 제342조는 제1항에서 일부 상소를 원칙적으로 허용하면서, 제2항에서 이른바 상소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우 그 상소의 효력은 상소불가분의 원칙상 피고사건 전부에 미쳐 그 전부가 상소심에 이심되고, 이러한 경우로는 일부 상소가 피고사건의 주위적 주문과 불가분적 관계에 있는 주문에 대한 것, 일죄의 일부에 대한 것, 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우 경합범의 일부 죄에 대한 것 등에 해당하는 경우를 들 수 있다.

[2] 마약류관리에 관한 법률 제67조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있다. 이는 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이므로, 피고사건의 주위적 주문과 몰수 또는 추징에 관한 주문은 상호 불가분적 관계에 있어 상소불가분의 원칙이 적용되는 경우에 해당한다. 따라서 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다.

11. 27. 선고 2006도2016 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령){인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)}․사문서위조․ 위조사문서행사〕1820

[1] 주식회사 대표이사 명의의 문서작성 행위가 위조에 해당하는지 판단하는 기준(=작성권한의 유무)

[2] 대표이사가 권한을 남용하여 허위로 주식회사 명의의 문서를 작성한 경우, 자격모용사문서작성죄 또는 사문서위조죄가 성립하는지 여부(소극)

[3] 대표이사로부터 권한을 위임받은 사람이 회사 명의로 문서를 작성하는 행위가 적법하기 위한 요건(=개별적․구체적 위임 또는 승낙)

[4] A회사의 대표이사 甲이 B회사의 대표이사 乙로부터 포괄적 위임을 받아 두 회사의 대표이사 업무를 처리하면서 두 회사 명의로 허위 내용의 영수증과 세금계산서를 작성한 사안에서, B회사 명의 부분은 乙의 개별적․구체적 위임 또는 승낙 없는 행위로서 사문서위조 및 위조사문서행사죄가 성립하지만, A회사 명의 부분은 이미 퇴직한 종전의 대표이사를 승낙 없이 대표이사로 표시하였더라도 이에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로, 그 문서의 명의자는 주식회사이다. 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다.

[2] 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 그러하다.

[3] 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사의 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하고, 대표이사로부터 개별적․구체적으로 주식회사 명의의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있다.

11. 27. 선고 2006도4263 판결 〔절도〕1824

[1] 점유개정 방식의 동산 양도담보계약에서 소유권의 귀속관계

[2] 동산의 양도담보권자가 채무자의 점유 아래 있는 담보목적물을 매각하고 목적물반환청구권을 양도한 다음 매수인으로 하여금 목적물을 취거하게 한 경우, 절도죄의 성립 여부(소극)

[1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되고, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 된다. 따라서 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 채권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 그 정산절차를 마치기 전이라도 양도담보권자인 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 담보목적물의 소유자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

[2] 양도담보권자인 채권자가 제3자에게 담보목적물인 동산을 매각한 경우, 제3자는 채권자와 채무자 사이의 정산절차 종결 여부와 관계없이 양도담보 목적물을 인도받음으로써 소유권을 취득하게 되고, 양도담보의 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는 경우에는 그 목적물의 인도는 채권자로부터 목적물반환청구권을 양도받는 방법으로도 가능하다. 채권자가 양도담보 목적물을 위와 같은 방법으로 제3자에게 처분하여 그 목적물의 소유권을 취득하게 한 다음 그 제3자로 하여금 그 목적물을 취거하게 한 경우, 그 제3자로서는 자기의 소유물을 취거한 것에 불과하므로, 채권자의 이 같은 행위는 절도죄를 구성하지 않는다.

11. 27. 선고 2006도9194 판결 〔사문서위조․위조사문서행사〕1826

[1] 회사의 실질적 운영자인 1인 주주에 의해 대표이사의 대표권이 사실상 제한된 경우, 1인 주주의 위임 또는 승낙 없이 대표이사가 대표권을 행사한 것이 적법한지 여부(적극)

[2] 주식회사의 대표이사가 실질적 운영자인 1인 주주의 구체적인 위임이나 승낙을 받지 않고 이미 퇴임한 전 대표이사를 대표이사로 표시하여 회사 명의의 문서를 작성한 사안에서, 문서위조죄의 성립을 부정한 사례

[1] 주식회사 대표이사의 대표권은 정관이나 주주총회 또는 이사회 결의 등에 의하여 적법하게 제한할 수 있지만, 회사의 운영을 실질적으로 장악․통제하고 있는 1인 주주가 적법한 대표이사의 권한 행사를 사실상 제한하고 있다는 것만으로는 대표이사의 대표권을 적법하게 제한하였다고 할 수 없으므로, 대표이사가 권한을 행사하는 과정에서 단순히 그 1인 주주의 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하여 그 대표권 행사가 권한을 넘어서는 행위가 되는 것은 아니다.

[2] 주식회사의 대표이사가 실질적 운영자인 1인 주주의 구체적인 위임이나 승낙을 받지 않고 이미 퇴임한 전 대표이사를 대표이사로 표시하여 회사 명의의 문서를 작성한 사안에서, 문서위조죄의 성립을 부정한 사례.

11. 27. 선고 2007도4977 판결 〔간통〕1828

[1] 고소의 의미 및 그 효력

[2] 이혼의사의 합치 없이 쌍방이 잠정적․임시적․조건적인 이혼의사를 표출한 경우, 간통 종용에 해당하는지 여부(소극)

[3] 간통죄에서 유서의 의미․방식 및 인정 요건

[4] 간통죄에서 간통행위 증명의 특성 및 정도

[1] 고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로서, 단순한 피해사실의 신고는 소추․처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니다. 또한, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다.

[2] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것이다. 그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적․임시적․조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.

[3] 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니다. 그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되려면 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다.

[4] 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄의 경우, 그 행위가 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태하에서 행하여지므로 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어렵다. 따라서 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실이 증명된 것으로 판단되면 이로써 범죄사실이 인정된다.

11. 27. 선고 2007도5312 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률위반(명예훼손) (피고인 1에 대하여 인정된 죄명 : 명예훼손)․명예훼손〕1832

허위사실의 보도로 인한 형법 제307조, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 명예훼손죄의 성립 여부나 형법 제310조 위법성조각사유의 존부 등을 판단하는 방법

객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현하였지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실을 적시한 것으로 보아야 한다. 그리고 이러한 보도내용으로 인한 형법 제307조 제1항, 제2항과 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항, 제2항 등에 의한 명예훼손죄의 성립 여부나 형법 제310조의 위법성조각사유의 존부 등을 판단할 때, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다. 그 보도내용에 인용된 소문 등의 내용이나 표현방식, 그 신빙성 등에 비추어 암시된 사실이 무엇이고, 그것이 진실인지 여부 등에 대해 구체적으로 심리․판단하지 아니한 채 그러한 소문, 제3자의 말 등의 존부에 대한 심리․판단만으로 바로 이를 판단해서는 안된다.

11. 27. 선고 2008도4963 판결 〔건설산업기본법위반․전자서명법위반〕1837

[1] 공인인증서의 양도․대여를 금지하고 있는 전자서명법 제23조 제5항에서 말하는 ‘대여’의 의미

[2] 건설업자가 아닌 甲이 건설업자들과 그들의 이름으로 응찰하여 공사를 낙찰받은 다음 누구든 직접 공사를 하는 측이 상대방에게 수수료를 지급하기로 하는 등의 약정을 하고 건설업자들의 공인인증서를 교부받아 전자입찰에 투찰한 사안에서, 건설업자들의 행위는 전자서명법에서 금지하는 공인인증서 ‘대여’에 해당한다고 한 사례

[1] 전자서명법 제23조 제5항은 “누구든지 행사하게 할 목적으로 다른 사람에게 공인인증서를 양도 또는 대여하거나 행사할 목적으로 다른 사람의 공인인증서를 양도 또는 대여받아서는 아니된다”고 규정하고 있다. 전자문서의 안전성과 신뢰성의 확보를 목적으로 하는 전자서명법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서의 ‘대여’라 함은 다른 사람으로 하여금 명의자의 관리․감독 없이 실질적으로 명의자와 마찬가지 지위에서 그 공인인증서를 사용하여 그 명의자의 명의로 된 전자문서를 작성할 수 있도록 허용하는 것을 의미한다.

[2] 건설업자가 아닌 甲이 건설업자들과 그들의 이름으로 응찰하여 공사를 낙찰받은 다음 누구든 직접 공사를 하는 측이 상대방에게 수수료를 지급하기로 하는 등의 약정을 하고 건설업자들의 공인인증서를 교부받아 전자입찰에 투찰한 사안에서, 甲이 건설업자들에게 알리지 않은 채 입찰할 공사, 입찰가격을 마음대로 결정하여 입찰하고 공인인증서를 갱신한 사정 등에 비추어 이를 단순한 입찰대행으로 볼 수 없으므로, 甲에게 공인인증서를 사용하게 한 건설업자들의 행위는 전자서명법에서 금지하는 공인인증서 ‘대여’에 해당한다고 한 사례.

11. 27. 선고 2008도6219 판결 〔증권거래법위반〕1840

미공개정보의 이용행위 금지에 관한 증권거래법 제188조의2 제2항에 정한 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’의 의미 및 그 정보의 생성시기

증권거래법 제188조의2 제2항에 정한 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란, 같은 법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호에 유형이 개별적으로 예시되고 제13호에 포괄적으로 규정되어 있는 ‘법인의 경영․재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실’들 가운데에서, 합리적인 투자자라면 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사 결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다. 한편, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서, 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다.

11. 27. 선고 2008도7270 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)․사기․사기미수․여신전문금융업법위반〕1845

강․절도 등에 대한 가중처벌규정인 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄에 대한 확정판결의 기판력이 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 미치는지 여부(소극)

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 위 조항에 정한 범죄전력 및 누범가중의 요건을 갖춘 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항에 정한 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 조항으로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수는 없으므로, 설령 피고인에게 절도의 습벽이 인정되더라도 위 조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 대하여는 미치지 않는다.

11. 27. 선고 2008도7303 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․사문서위조․위조사문서행사〕1847

[1] 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우 형법상 사기죄가 성립하기 위한 요건 및 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 경우 사기죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 주유소 운영자가 농ㆍ어민 등에게 조세제한특례법에 정한 면세유를 공급한 것처럼 위조한 면세유류공급확인서로 정유회사를 기망하여 면세유를 공급받음으로써 면세유와 정상유의 가격 차이 상당의 이득을 취득한 사안에서, 국가 또는 지방자치단체에 대하여 사기죄를 구성하지 않는다고 한 사례

[1] 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급․공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 제9조에서 이러한 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 국가 또는 지방자치단체의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로 조세범처벌법 위반죄가 성립함은 별론으로 하고, 형법상 사기죄는 성립하지 않는다.

[2] 주유소 운영자가 농․어민 등에게 조세제한특례법에 정한 면세유를 공급한 것처럼 위조한 면세유류공급확인서로 정유회사를 기망하여 면세유를 공급받음으로써 면세유와 정상유의 가격 차이 상당의 이득을 취득한 사안에서, 정유회사에 대하여 사기죄를 구성하는 것은 별론으로 하고, 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

11. 27. 선고 2008도7311 판결 〔특수공무집행방해치상․폭력행위등처벌 에관한법률위반(집단․흉기등상해)․도로교통법위반(무면허운전)〕1849

[1] 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위를 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적가중범과 고의범의 죄수관계

[2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우, 특수공무집행방해치상죄 외에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성하는지 여부(소극)

[1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.

[2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단․흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.

11. 27. 선고 2008도7820 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)․주거침입〕1851

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄를 범한 절도범인이 그 범행수단으로 주간에 주거침입을 한 경우의 죄수(=실체적 경합)

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항의 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조의 주거침입죄를 구성한다.