판례공보요약본2008.09.15.(306호)

LR.A

16년 ago

민 사

8. 21. 선고 2006다24438 판결 〔양수금〕1269

[1] 기존회사의 채무를 면탈할 의도로 신설회사를 설립한 것인지 여부의 판단 기준 및 이에 해당하는 경우 기존회사의 채권자가 두 회사 모두에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 다른 사정을 충분히 고려하지 아니하고 신설회사가 기존회사의 대표이사에 의하여 지배되고 있다는 사정에 기초하여 채무면탈의 목적으로 신설회사를 설립한 경우로 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 기존회사가 채무를 면탈하기 위하여 기업의 형태․내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 남용한 것에 해당한다. 이러한 경우에 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없으므로, 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여도 채무의 이행을 청구할 수 있다. 여기에서 기존회사의 채무를 면탈할 의도로 신설회사를 설립한 것인지 여부는 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 다른 사정을 충분히 고려하지 아니하고 신설회사가 기존회사의 대표이사에 의하여 지배되고 있다는 사정에 기초하여 채무면탈의 목적으로 신설회사를 설립한 경우로 본 원심판결을 파기한 사례.

8. 21. 선고 2007다8464, 8471 판결 〔매매대금등․부당이득금〕1271

부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무를 이행인수한 뒤 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 대한 소유권을 상실한 경우, 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 대해 매도인에게 과실이 있는지 여부(소극)

부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 매도인이 여전히 채무를 부담한다고 하더라도, 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 위 피담보채무를 변제할 책임이 있으므로, 매수인이 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 관한 소유권을 상실하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당하고, 거기에 매도인의 과실이 있다고 할 수는 없다.

8. 21. 선고 2007다37752 판결 〔선급금반환등〕1274

파산자의 보증인이 파산선고 후 보증채무를 일부 변제한 경우, 그 구상권을 자동채권으로 하여 파산자에 대한 채무와 상계할 수 있는지 여부(소극)

파산자의 보증인이 파산선고 후 보증채무를 전부 이행함으로써 구상권을 취득한 경우, 그 구상권은 파산선고 당시 이미 장래의 구상권으로서 파산채권으로 존재하고 있었다고 보아야 하는 점, 파산절차에서는 장래의 청구권을 자동채권으로 한 상계가 허용되는 점, 정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 경우에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도에서 변제액의 임치를 청구할 수 있는 점 등에 비추어, 그 구상권을 자동채권으로 하여 파산채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다고 봄이 상당하다. 그런데 파산선고 후 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부 변제를 받거나 다른 채무자에 대한 회사정리절차 내지 파산절차에 참가하여 변제 또는 배당을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니어서, 채권자는 여전히 파산선고시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있고, 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다. 따라서 파산자의 보증인이 파산선고 후 채권자에게 그 보증채무의 일부를 변제하여 그 출재액을 한도로 파산자에 대하여 구상권을 취득하였다 하더라도 채권자가 파산선고시의 채권 전액을 파산채권으로 신고한 이상 보증인으로서는 파산자에 대하여 그 구상권을 파산채권으로 행사할 수 없어 이를 자동채권으로 하여 파산자에 대한 채무와 상계할 수도 없다.

8. 21. 선고 2007다57527 판결 〔보험금〕1277

[1] 영국 로이드사의 영문약관이 적용되는 금융기관종합보험계약(Bankers Policy)의 일반조건(General Conditions) 제12조 (ii)호에서 규정하는 ‘직원의 모든 부정직하거나 사기적인 행위’의 의미

[2] 피보험자의 직원이 상장 주식에 대하여 71차례에 걸쳐 시세조정 주문수탁을 한 행위가 영국 로이드사의 영문약관이 적용되는 금융기관종합보험계약(Bankers Policy)의 일반조건(General Conditions) 제12조 (ii)호에서 규정하는 ‘직원의 모든 부정직하거나 사기적인 행위’에 해당한다고 한 사례

[3] 영국 로이드사의 영문약관이 적용되는 금융기관종합보험계약(Bankers Policy)의 일반조건(General Conditions) 제12조 (ii)호의 규정이 피보험자 등이 직원의 부정직하거나 사기적인 행위를 ‘보험기간 중’에 알게 된 경우에만 적용되는지 여부(소극)

[4] 영국 로이드사의 영문약관이 적용되는 금융기관종합보험계약(Bankers Policy)의 일반조건(General Conditions) 제12조 (ii)호는 거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이므로 보험자의 설명의무의 대상이 되지 않는다고 본 사례

[1] 영국 로이드(Lloyd)사의 영문약관(KFA 1981 Form)이 적용되는 금융기관종합보험계약(Bankers Policy)의 일반조건(General Conditions) 제12조 (ii)호에서 규정하는 ‘직원의 모든 부정직하거나 사기적인 행위’의 의미는 ‘직원이 진실에 반하는 인식을 갖고 행위를 하거나 다른 사람을 속이려는 의도를 가진 행위를 하여 그 직원이 장래 재산상 손해를 야기할 염려가 있음을 징표하고 있다고 볼 수 있는 모든 불성실한 행위’를 뜻하되, 그 행위 당시 그 행위로 인하여 현실적으로 손해가 발생하였음을 요한다거나 그 행위가 범죄행위를 구성할 정도에 이르러야 한다고 볼 수는 없지만, 직무수행 과정에서의 단순한 판단상의 과실이나 부주의 등은 여기에서 제외된다.

[2] 피보험자의 직원이 상장 주식에 대하여 71차례에 걸쳐 시세조정 주문수탁을 한 행위가 영국 로이드(Lloyd)사의 영문약관(KFA 1981 Form)이 적용되는 금융기관종합보험계약(Bankers Policy)의 일반조건(General Conditions) 제12조 (ii)호에서 규정하는 ‘직원의 모든 부정직하거나 사기적인 행위’에 해당한다고 한 사례.

[3] 영국 로이드(Lloyd)사의 영문약관(KFA 1981 Form)이 적용되는 금융기관종합보험계약(Bankers Policy)의 일반조건(General Conditions) 제12조 (ii)호는 직원이 부정직하거나 사기적인 행위를 저지른 것을 피보험자 등이 알게 되거나 그에 관한 정보를 취득한 시점에서 해당 직원에 대하여 즉시 보험계약이 종료된다는 취지로 규정하고 있는바, 이 규정은 피보험자 등이 ‘알게 된 시점’이 보험기간 중에 발생할 것임을 전제로 한다고 볼 수 없고, 피보험자 등이 ‘알게 된 시점’이 보험기간 중이라면 그 시점부터 즉시 당해 직원에 대한 관계에서 보험계약이 종료되고, 보험기간 이전이라면 처음부터 당해 직원에 대한 관계에서 보험계약이 유효하게 성립하지 않은 것이라고 해석된다.

[4] 금융기관종합보험계약(Bankers Policy)에 적용되는 영국 로이드(Lloyd)사의 영문약관(KFA 1981 Form)은 보험업계에서 국제적으로 널리 통용되는 약관이고, 위 보험계약의 일반조건(General Conditions) 제12조 (ii)호는 거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 금융기관인 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이므로, 보험자의 설명의무의 대상이 되지 않는다고 본 사례.

8. 21. 선고 2007다76696 판결 〔보험금〕1284

[1] 사망을 보험사고로 하는 보험계약에서 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 자살의 의미 및 피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 경우가 자살에 포함되는지 여부(소극)

[2] 보험계약의 피보험자가 음주로 인하여 심신을 상실한 상태에서 충동적으로 베란다에서 뛰어내려 사망한 사안에서, 이는 우발적인 외래의 사고로서 보험약관에서 재해의 하나로 규정한 ‘추락’에 해당하여 사망보험금의 지급대상이 된다고 판단한 원심을 수긍한 사례

[3] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결에서 보험설계사가 보험계약자에게 피보험자의 서면동의 등의 요건에 관하여 설명의무를 부담하는지 여부(적극) 및 보험설계사가 그러한 설명의무를 이행하지 아니하여 보험계약이 무효로 된 경우, 보험자가 보험업법 제102조 제1항에 기한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)

[4] 피보험자의 서면동의의 유효요건을 결하여 보험계약이 무효가 됨에 따라 보험사고의 발생에도 불구하고 보험계약자가 보험금을 지급받지 못하게 된 것이 전적으로 보험계약자의 책임있는 사유에 의한 것이고, 보험설계사에게 보험계약자 배려의무위반의 잘못이 있다고 하더라도 손해발생과 인과관계가 없다고 판단한 사례

[1] 상법 제659조 제1항 및 제732조의2의 입법 취지에 비추어 볼 때, 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 자살을 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 경우, 그 자살은 자기의 생명을 끊는다는 것을 의식하고 그것을 목적으로 의도적으로 자기의 생명을 절단하여 사망의 결과를 발생케 한 행위를 의미하고, 피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 경우까지 포함하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 그러한 경우 사망의 결과를 발생케 한 직접적인 원인행위가 외래의 요인에 의한 것이라면 그 보험사고는 피보험자의 고의에 의하지 않은 우발적인 사고로서 재해에 해당한다.

[2] 보험계약의 피보험자가 술에 취한 나머지 판단능력이 극히 저하된 상태에서 신병을 비관하는 넋두리를 하고 베란다에서 뛰어내린다는 등의 객기를 부리다가 마침내 음주로 인한 병적인 명정으로 인하여 심신을 상실한 나머지 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 충동적으로 베란다에서 뛰어내려 사망한 사안에서, 이는 우발적인 외래의 사고로서 보험약관에서 재해의 하나로 규정한 ‘추락’에 해당하여 사망보험금의 지급대상이 된다고 판단한 원심을 수긍한 사례.

[3] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결에 있어서 보험설계사는 보험계약자에게 피보험자의 서면동의 등의 요건에 관하여 구체적이고 상세하게 설명하여 보험계약자로 하여금 그 요건을 구비할 수 있는 기회를 주어 유효한 보험계약이 성립하도록 조치할 주의의무가 있고, 보험설계사가 위와 같은 설명을 하지 아니하는 바람에 위 요건의 흠결로 보험계약이 무효가 되고 그 결과 보험사고의 발생에도 불구하고 보험계약자가 보험금을 지급받지 못하게 되었다면 보험자는 보험업법 제102조 제1항에 기하여 보험계약자에게 그 보험금 상당액의 손해를 배상할 의무를 진다.

[4] 피보험자의 서면동의의 유효요건을 결하여 보험계약이 무효가 됨에 따라 보험사고의 발생에도 불구하고 보험계약자가 보험금을 지급받지 못하게 된 것이 전적으로 보험계약자의 책임있는 사유에 의한 것이고, 보험설계사에게 보험계약자 배려의무위반의 잘못이 있다고 하더라도 손해발생과 인과관계가 없다고 판단한 사례.

8. 21. 선고 2007다79480 판결 〔대표이사선임결의무효확인〕1288

무권대리인이 행한 소송행위의 일부 추인이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

무권대리인이 행한 소송행위의 추인은 특별한 사정이 없는 한 소송행위의 전체를 대상으로 하여야 하고, 그 중 일부의 소송행위만을 추인하는 것은 허용되지 아니한다.

8. 21. 선고 2007다83533, 83540 판결 〔소유권이전등기․재건축결의무 효확인및정관부존재확인〕1290

[1] 서면결의의 방법에 의한 재건축결의에서 그에 대한 동의를 철회할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 철회 의사표시의 방식

[2] 관리단집회에서 재건축결의가 의결정족수 미달로 일단 무효가 된 후 서면에 의한 동의로 재건축결의의 의결정족수를 충족하게 된 경우, 이를 무효인 재건축결의의 하자의 치유나 보완으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 서면결의의 방법에 의한 재건축결의에 있어서 재건축결의가 유효하게 성립하기 전까지는 재건축결의에 대한 동의를 철회할 수 있고, 그 철회의 의사표시는 재건축결의에 대한 동의의 의사표시와 마찬가지로 조합규약이나 정관에 다른 정함이 없는 이상 반드시 일정한 절차와 방식에 따라서만 하여야 하는 것은 아니며, 그 철회의 의사를 분명히 추단할 수 있는 행위나 외관이 있는 것으로 충분하다.

[2] 관리단집회에서 재건축결의가 의결정족수 미달로 일단 무효가 된 후 서면에 의한 동의로 재건축결의의 의결정족수를 충족하게 된 경우, 이는 무효인 재건축결의의 하자의 치유나 보완이 아니라 관리단집회에서의 결의와는 별도의 서면에 의한 새로운 결의이다.

8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결 〔채무부존재확인〕1293

[1] 도로에서 유입되는 소음 때문에 인근 주택 거주자에게 사회통념상 수인한도를 넘는 침해가 있는지 여부를 판단하는 경우, 주택법상 주택건설기준보다 환경정책기본법상 환경기준을 우선 고려하여야 하는지 여부(적극)

[2] 도로에서 유입되는 소음 때문에 인근 주택의 거주자가 사회통념상 수인한도를 넘는 생활이익의 침해를 당한 경우, 그 주택의 분양회사에게 소음으로 인한 불법행위책임을 물을 수 있는지 여부(소극) 및 분양회사가 위 소음과 관련하여 수분양자에게 책임을 부담하는 경우

[1] 차량이 통행하는 도로에서 유입되는 소음 때문에 인근 주택의 거주자에게 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는 침해가 있는지 여부는, 주택법 등에서 제시하는 주택건설기준보다는 환경정책기본법 등에서 설정하고 있는 환경기준을 우선적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 도로에서 유입되는 소음 때문에 인근 주택의 거주자에게 사회통념상 수인한도를 넘는 생활이익의 침해가 발생하였다고 하더라도, 그 주택을 건축하여 분양한 분양회사는 도로의 설치․관리자가 아니고 그 주택의 건축으로 인하여 소음이 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 주택의 거주자들이 분양회사를 상대로 소음 때문에 발생한 생활이익의 침해를 원인으로 하는 불법행위책임을 물을 수는 없다. 다만 분양회사는 주택의 공급 당시에 주택법상의 주택건설기준 등 그 주택이 거래상 통상 소음 방지를 위하여 갖추어야 할 시설이나 품질을 갖추지 못한 경우에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 또는 민법 제580조의 담보책임을 부담하거나, 수분양자와의 분양계약에서 소음 방지 시설이나 조치에 관하여 특약이 있는 경우에 그에 따른 책임을 부담하거나, 또는 분양회사가 수분양자에게 분양하는 주택의 소음 상황 등에 관한 정보를 은폐하거나 부정확한 정보를 제공하는 등 신의칙상의 부수의무를 게을리한 경우에 그 책임을 부담할 뿐이다.

8. 21. 선고 2008다26360 판결 〔사해행위취소〕1296

선박우선특권자의 신청에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행중인 선박이 사해행위로 타에 이전되고 그 후 변제 등으로 피담보채권이 소멸하여 그 경매신청이 취하된 경우, 채권자취소권 행사로 인한 원상회복으로 가액배상의 금액을 산정함에 있어 그 경매절차에서 우선적으로 변상받을 수 있었던 집행비용액을 공제하여야 하는지 여부(적극) 및 그 방법

어느 물건에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 물건 자체의 회복을 명하여야 하지만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물 가액 상당의 배상을 명하여야 하고, 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액배상을 명하여야 하므로, 저당권자의 신청에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행중인 물건이 사해행위로 이전되고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되어 그 경매신청이 취하된 경우에는, 그 물건의 가액에서 저당권의 피담보채권액뿐만 아니라 그 경매절차에서 우선적으로 변상받을 수 있었던 집행비용액도 공제하여야 하고, 이러한 법리는 선박우선특권자의 신청에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행중인 선박이 사해행위로 이전되고 그 후 변제 등에 의하여 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권이 소멸되어 그 경매신청이 취하된 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 물건의 가액에서 우선적으로 변상받을 수 있었던 집행비용을 공제하는 방식으로 산정하여야 하고, 집행비용액을 공제함에 있어 사실심 변론종결 당시의 집행비용액이 사해행위 당시의 그것보다 현실적으로 증가한 경우에는 이를 모두 공제하여야 한다.

일반행정

8. 21. 선고 2007두13845 판결 〔토지보상금〕1298

수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있는지 여부(적극)

표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, 표준지공시지가는 이를 인근 토지의 소유자나 기타 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 인근 토지의 소유자 등이 표준지공시지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기가 곤란할 뿐만 아니라, 결정된 표준지공시지가가 공시될 당시 보상금 산정의 기준이 되는 표준지의 인근 토지를 함께 공시하는 것이 아니어서 인근 토지 소유자는 보상금 산정의 기준이 되는 표준지가 어느 토지인지를 알 수 없으므로, 인근 토지 소유자가 표준지의 공시지가가 확정되기 전에 이를 다투는 것은 불가능하다. 더욱이 장차 어떠한 수용재결 등 구체적인 불이익이 현실적으로 나타나게 되었을 경우에 비로소 권리구제의 길을 찾는 것이 우리 국민의 권리의식임을 감안하여 볼 때, 인근 토지소유자 등으로 하여금 결정된 표준지공시지가를 기초로 하여 장차 토지보상 등이 이루어질 것에 대비하여 항상 토지의 가격을 주시하고 표준지공시지가결정이 잘못된 경우 정해진 시정절차를 통하여 이를 시정하도록 요구하는 것은 부당하게 높은 주의의무를 지우는 것이고, 위법한 표준지공시지가결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 않았다는 이유로 위법한 표준지공시지가를 기초로 한 수용재결 등 후행 행정처분에서 표준지공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니다. 따라서 표준지공시지가결정이 위법한 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론, 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서도 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다.

8. 21. 선고 2007두18314 판결 〔유족연금신청거부처분취소〕1300

유족연금수급권의 소멸시효의 기산점에 관한 구 군인연금법 제8조 제1항의 ‘급여의 사유가 발생한 날’의 의미

군인연금법상의 유족연금과 관련하여 구 군인연금법(1991. 1. 14. 법률 제4318호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항의 ‘급여의 사유가 발생한 날’은 같은 법 제26조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘퇴역연금을 받을 권리가 있는 자가 사망한 때’를 말한다.

8. 21. 선고 2007추80 판결 〔중앙해양안전심판원재결취소〕1302

정기용선자에게 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률에 의한 시정권고재결을 할 수 없는 경우

상법상 정기용선계약에서 선박의 항행 및 관리에 관련된 해기적인 사항에 관하여 선장 및 선원들에 대한 객관적인 지휘․감독권은 특별한 사정이 없는 한 오로지 선주에게 있으나, 해양사고의 원인을 규명함으로써 해양안전의 확보에 이바지함을 목적으로 하는 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률과 선박의 운행 중 사고로 인한 공평한 손해배상 등을 목적으로 하는 상법은 각기 그 입법 취지가 다르므로, 상법상 손해배상책임을 지지 않는 정기용선자라 하더라도 해양사고의 원인에 관계있는 사유가 밝혀진 경우에는 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률에 의한 시정권고재결을 할 수 있지만, 정기용선자가 선박의 항행 및 관리에 관련된 해기적인 사항에 관한 안전의무를 게을리하지 않았거나 정기용선자에게 안전의무를 기대할 수 없는 경우에까지 그에 대하여 시정권고재결을 하는 것은 위법하다.

8. 21. 선고 2008두5414 판결 〔산업기능요원복무만료처분취소등〕1304

[1] 병역법 제40조 제2호에 정한 ‘편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사’한다는 의미

[2] 산업기능요원이 실질적으로 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않은 사실을 의무종사기간이 경과한 후에 발견한 경우, 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 산업기능요원이 병역법 제40조 제2호에 정한 ‘편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사’한다는 것은 단지 지정업체에 출근한 것으로 충분한 것이 아니라, 해당 분야의 통상적 근로관계에 비추어 상당한 정도의 실질적 업무수행과 근로의 제공이 있어야 한다.

[2] 관할 지방병무청장은 현역병입영 대상자가 산업기능요원으로 편입되어 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 지정업체의 장의 지시 등에 의하여 부득이하게 해당 분야에 종사하지 아니한 경우를 제외하고, 그 의무종사기간의 경과 여부를 불문하고 현역병입영 대상자가 36세가 되기 전까지는 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 각 취소하고 현역병입영처분을 할 수 있다.

조 세

8. 21. 선고 2008두5117 판결 〔법인세등부과처분취소〕1308

[1] 부가가치세법상 통상적인 용역공급의 경우 그 공급시기를 확정하기 위한 ‘역무제공의 완료시’의 의미

[2] 건물 보수공사의 제공 범위와 계약조건에 비추어 부가가치세법상 보수공사의 역무제공이 완료되는 용역의 공급시기는 사용검사승인일이라고 한 사례

[1] 부가가치세법 제9조 제2항, 제4항, 같은 법 시행령 제22조에 의하면, 용역제공의 완료시 공급가액이 확정되는 통상적인 용역공급의 경우에는 역무제공의 완료시가 일반적인 공급시기가 되고, 여기에서 ‘역무제공의 완료시’는 거래사업자 사이의 계약에 따른 역무제공의 범위와 계약조건 등을 고려하여 역무제공 사실을 가장 확실하게 확인할 수 있는 시점, 즉 역무가 현실적으로 제공됨으로써 역무를 제공받는 자가 역무제공의 산출물을 사용할 수 있는 상태에 놓이게 된 시점을 말한다.

[2] 건물 보수공사의 제공 범위와 계약조건에 비추어 보수공사의 역무제공이 완료되는 용역의 공급시기는 사용검사승인일이라고 한 사례.

형 사

8. 21. 선고 2008도2695 판결 〔상해․폭행〕1310

[1] 안수기도가 정당행위로 인정될 수 있는 한도 및 통상적인 안수기도라 할 수 없는 유형력의 행사로 상해를 입힌 것이 정당행위인지 여부(소극)

[2] 기도원운영자가 정신분열증 환자의 치료 목적으로 안수기도를 하다가 환자에게 상해를 입힌 사안에서, 장시간 환자의 신체를 강제로 제압하는 등 과도한 유형력을 행사한 것으로서 ‘사회상규상 용인되는 정당행위’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 종교적 기도행위의 일환으로서 기도자의 기도에 의한 염원 내지 의사가 상대방에게 심리적 또는 영적으로 전달되는 데 도움이 된다고 인정할 수 있는 한도 내에서 상대방의 신체의 일부에 가볍게 손을 얹거나 약간 누르면서 병의 치유를 간절히 기도하는 행위는 그 목적과 수단면에서 정당성이 인정된다고 볼 수 있지만, 그러한 종교적 기도행위를 마치 의료적으로 효과가 있는 치료행위인 양 내세워 환자를 끌어들인 다음, 통상의 일반적인 안수기도의 방식과 정도를 벗어나 환자의 신체에 비정상적이거나 과도한 유형력을 행사하고 신체의 자유를 과도하게 제압하여 환자의 신체에 상해까지 입힌 경우라면, 그러한 유형력의 행사가 비록 안수기도의 명목과 방법으로 이루어졌다 해도 사회상규상 용인되는 정당행위라고 볼 수 없다.

[2] 기도원운영자가 정신분열증 환자의 치료 목적으로 안수기도를 하다가 환자에게 상해를 입힌 사안에서, 장시간 환자의 신체를 강제로 제압하는 등 과도한 유형력을 행사한 것으로서 ‘사회상규상 용인되는 정당행위’에 해당하지 않는다고 한 사례.

8. 21. 선고 2008도3651 판결 〔배임〕1313

저당권이 설정된 자동차를 저당권자의 동의 없이 매도한 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(소극)

자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 그 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄가 성립하지 아니한다.

8. 21. 선고 2008도3657 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공 갈)〕1314

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 상습성을 구성하는 범죄행위의 범위 및 상습폭력범죄의 죄수 판단 방법

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하므로, 위와 같은 습벽을 가진 자가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 각 호에 열거된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다.

8. 21. 선고 2008도3754 판결 〔무고〕1316

[1] 무고죄의 성립요건 중 ‘허위사실’의 의미

[2] 상대방의 범행에 공범으로 가담한 사람이 이를 숨긴 채 상대방을 고소한 경우, 무고죄의 성립 여부(소극)

[1] 무고죄에 있어서 ‘허위의 사실’이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위인 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다.

[2] 피고인 자신이 상대방의 범행에 공범으로 가담하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 피고인의 고소내용이 상대방의 범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없고, 상대방의 범행에 피고인이 공범으로 가담한 사실을 숨겼다고 하여도 그것이 상대방에 대한 관계에서 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니할뿐더러 전체적으로 보아 상대방의 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로 무고죄가 성립하지 않는다.

8. 21. 선고 2008도3975 판결 〔풍속영업의규제에관한법률위반〕1318

[1] 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 규정에 의한 ‘숙박업’이 풍속영업의 규제에 관한 법률상 ‘풍속영업’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호가 규정하는 ‘비디오물’의 의미

[3] 모텔에 동영상 파일 재생장치인 디빅 플레이어(DivX Player)를 설치하고 투숙객에게 그 비밀번호를 가르쳐 주어 저장된 음란 동영상을 관람하게 한 사안에서, 이는 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호가 금지하고 있는 음란한 비디오물을 풍속영업소에서 관람하게 한 행위에 해당한다고 한 사례

[1] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조 제2호는 “공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 숙박업, 이용업, 목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”을 풍속영업에 포함시키고 있는데, 풍속영업의 규제에 관한 법률 시행령 제2조 제2호는 숙박업, 이용업에 대하여 전혀 규정하지 않고 목욕장업에 대해서만 규정을 하고 있으며, 위 조항의 입법 연혁을 고려할 때에도 ‘숙박업’은 ‘대통령령으로 정하는 것’이라는 문구에 걸리지 않는 것으로 해석하는 것이 자연스러운 점에 비추어, 숙박업에 관하여는 풍속영업의 규제에 관한 법률에서 직접 규정하고 그 시행령에 별도로 구체적인 범위를 위임하고 있는 것으로 보이지 않는다. 따라서, 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 규정에 의한 ‘숙박업’은 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘풍속영업’에 해당한다.

[2] 풍속영업소에서 음란한 비디오물을 관람하게 하는 것을 금지하고 있는 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호가 규정하는 비디오물이란 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호가 규정하는 비디오물, 즉 연속적인 영상이 테이프 또는 디스크 등의 디지털 매체나 장치에 담긴 저작물로서 기계․전기․전자 또는 통신장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것을 말한다. 따라서, 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호의 규정에 의한 게임물과 컴퓨터프로그램에 의한 것(영화가 수록되어 있지 아니한 것에 한한다)은 제외하는 것으로 해석하는 것이 상당하다.

[3] 모텔에 동영상 파일 재생장치인 디빅 플레이어(DivX Player)를 설치하고 투숙객에게 그 비밀번호를 가르쳐 주어 저장된 음란 동영상을 관람하게 한 사안에서, 이는 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호가 금지하고 있는 음란한 비디오물을 풍속영업소에서 관람하게 한 행위에 해당한다고 한 사례.

8. 21. 선고 2008도4351 판결 〔무고․정보통신망이용촉진및정보보호등 에관한법률위반〕1322

[1] 정보통신망을 이용한 불안감 조성행위가 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄에 해당하기 위한 요건

[2] 채무자가 채무관계로 인한 분쟁 중 채권자의 휴대전화기로 7개월 동안 3회의 협박성 문자메시지를 발송한 사안에서, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호 위반죄는 구성요건상 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라, 그 입법 취지에 비추어 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위하여는 각 행위 상호간에 일시․장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어야 한다. 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다.

[2] 채무자가 채무관계로 인한 분쟁 중 채권자의 휴대전화기에 7개월 동안 3회의 협박성 문자메시지를 발송한 사안에서, 그 시간적 간격 및 내용에 비추어 일련의 반복적 행위로 평가할 수 없어서 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호에 정한 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

8. 21. 선고 2008도5531 판결 〔교통사고처리특례법위반․도로교통법위 반(음주운전)〕1324

[1] 음주측정 결과를 유죄의 증거로 삼기 위한 요건

[2] 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 주취 정도를 계산하는 경우, 그 전제사실을 인정하기 위한 증명의 정도와 방법

[3] 운전자에 대한 음주측정시 구강 내 잔류 알코올 등으로 인한 과다측정을 방지하기 위한 조치를 전혀 취하지 않았고, 위드마크(Widmark) 공식에 따라 혈중알코올농도를 산출하면서 적합하지 아니한 체중 관련 위드마크인수를 적용한 점 등에 비추어, 음주운전을 하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 도로교통법 제44조 제2항의 규정에 의하여 실시한 음주측정 결과는 그 결과에 따라서는 운전면허를 취소하거나 정지하는 등 당해 운전자에게 불이익한 처분을 내리게 되는 근거가 될 수 있고 향후 수사와 재판에 있어 중요한 증거로 사용될 수 있으므로, 음주측정은 음주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알코올로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도록 미리 필요한 조치를 취하는 등 그 측정결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 된다.

[2] 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다. 한편, 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주 속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에는 평소의 음주 정도, 체질, 음주 속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 한다.

[3] 운전자에 대한 음주측정시 구강 내 잔류 알코올 등으로 인한 과다측정을 방지하기 위한 조치를 전혀 취하지 않았고, 위드마크(Widmark) 공식에 따라 혈중알코올농도를 산출하면서 적합하지 아니한 체중 관련 위드마크인수를 적용한 점 등에 비추어, 혈중알코올농도 측정치가 0.062%로 나왔다는 사실만으로는 운전자가 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 자동차를 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.