판례공보요약본2008.06.15.(300호)

LR.A

16년 ago

민 사

5. 2.자 2008마427 결정 〔기피〕825

[1] 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척이나 기피신청이 각하 또는 기각된 경우의 불복방법(=대법원에 재항고)

[2] 항소법원인 지방법원 합의부 소속 법관에 대한 기피신청을 소속 법원 합의부가 각하한 결정에 대하여 신청인이 즉시항고를 제기하자 기록을 고등법원으로 송부하여 고등법원이 이에 대해 항고기각결정을 한 사안에서, 고등법원의 결정을 권한 없는 법원이 한 결정이라는 이유로 대법원이 취소하고 그에 대한 신청인의 재항고를 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로 보아 처리한 사례

[3] 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우, 기피신청에 대한 재판을 할 이익의 유무(소극)

[1] 민사소송법 제442조의 규정에 비추어 볼 때 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 하는바, 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척 또는 기피신청이 제기되어 민사소송법 제45조 제1항의 각하결정 또는 소속 법원 합의부의 기각결정이 있은 경우에 이는 항소법원의 결정과 같은 것으로 보아야 하므로 이 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 한다.

[2] 항소법원인 지방법원 합의부 소속 법관에 대한 기피신청을 소속 법원 합의부가 각하한 결정에 대하여 신청인이 즉시항고를 제기하였으면 항소법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부하여야 함에도, 원심법원인 고등법원으로 송부하여 원심법원이 이에 대해 항고기각결정을 한 사안에서, 고등법원의 결정을 권한 없는 법원이 한 결정이라는 이유로 대법원이 이를 취소하고 그에 대한 신청인의 재항고를 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로 보아 처리한 사례.

[3] 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건 담당 법원이 민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당 법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없다.

5. 8. 선고 2006다57193 판결 〔양수금〕827

[1] 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약 체결 당시 대출은행이 보증인들에게 ‘대출은행의 담보취득가격’이란 용어의 의미를 설명하지 아니한 것이 약관의 규제에 관한 법률에 위배되지 않는다고 한 사례

[2] 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약의 채권자인 금융기관이 담보취득 완료 후 정당한 사유 없이 담보취득가격 등의 산정을 지체하고 보증채무의 존속 여부 및 그 범위에 관하여 보증인에게 통지를 하지 않아 보증인에게 구상권 행사의 장애 등 손해가 발생한 경우에 보증인의 책임을 합리적인 범위로 제한할 수 있는지 여부(적극)

[1] 은행이 시설자금대출채권에 대한 물적 담보를 보충할 목적으로 후취담보취득 조건부 연대보증계약을 체결하면서 보증인들의 보증기간을 보증한 대출의 목적인 계획시설을 후취담보로 취득 완료할 때까지로 하고, 다만 계획시설에 대한 ‘대출은행의 담보취득가격’이 보증한 대출금에 미달하면 그 미달금액에 대하여는 대출금 회수일까지 보증채무를 계속 존속시키기로 약정한 사안에서, 위 연대보증계약의 체결 당시 대출은행이 보증인들에게 위 ‘대출은행의 담보취득가격’이란 용어의 의미가 ‘감정원의 감정가격’이 아니라 ‘대출은행이 계획시설에 대한 감정원의 감정가격을 기초로 그 담보가치를 평가한 최종심사가격’을 뜻한다는 것을 설명하지 아니한 것이 약관의 규제에 관한 법률에 위배되지 않는다고 한 사례.

[2] 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약의 채권자인 금융기관이 담보취득 완료 후 정당한 사유 없이 담보취득가격 및 미달금액의 산정을 지체하고 보증채무의 존속 여부 및 그 범위에 관하여 보증인에게 통지를 하지 아니함으로써 그로 말미암아 보증인의 구상권 행사에 장애가 발생하거나 보증책임이 확대되는 등 보증인이 손해를 입게 된 경우, 금융기관이 보증인에게 보증채무 전부의 이행을 청구하는 것은 신의칙에 반하여 용납될 수 없으므로 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다.

5. 8. 선고 2007다22767 판결 〔통행권확인등〕831

[1] 주위토지통행권을 주장할 수 있는 자의 범위

[2] 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다고 한 사례

[1] 민법 제219조에 정한 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리이다. 따라서 명의신탁자에게는 주위토지통행권이 인정되지 아니한다.

[2] 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다고 한 사례.

5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 〔건물명도․부당이득금반환〕832

[1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계

[2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극)

[3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건

[1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.

[2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.

[3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.

5. 8. 선고 2008다2890 판결 〔원인무효에인한소유권보존등기말소등〕837

한쪽 당사자가 변론기일에 불출석한 상태에서 법원이 변론을 진행하기 위하여는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장․답변서 그 밖의 준비서면에 기재된 사항을 진술간주하여야 하는지 여부(적극)

민사소송법 제148조 제1항에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장․답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.

5. 9.자 2007그127 결정 〔회사정리〕839

[1] 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항의 효력(유효)

[2] 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에 제3자 배정방식의 신주발행을 계획하고 있는 정리계획 조항에 따라 신주를 발행하는 경우, 따로 정리계획 변경절차를 거쳐야 하는지 여부(소극)

[3] 정리계획에서 계획한 제3자 배정방식의 신주발행으로 정리회사가 청산될 경우에 기존 주주가 분배받을 수 있는 청산가치보다 더 적은 가치가 주주에게 귀속되는 결과가 발생한 경우, 그 신주발행이 위법한 것인지 여부(원칙적 소극)

[4] 정리법원의 신주발행 허가결정에 대하여 신주발행의 필요성이 없음을 다투는 것이 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 문제로 특별항고사유가 되는지 여부(소극)

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제222조 제3항, 상법 제418조 제2항의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에 향후 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항은 무효라고 볼 수 없다.

[2] 정리회사의 관리인이 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에 향후 제3자 배정방식의 신주발행을 계획하고 있는 정리계획 조항에 따라 신규자금을 유치할 목적으로 정리법원의 허가를 받아 신주를 발행하는 경우에는 정리회사의 기존 주주들이 정리계획에 의하여 감수하기로 예정한 불이익이 구체적으로 현실화되는 것에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 제3자 배정방식의 신주발행을 위하여 정리계획 변경절차를 거칠 필요가 없다.

[3] 제3자 배정방식의 신주발행으로 인하여 기존 주주들의 지분권이 희석됨으로써 만일 정리계획에서 계획한 제3자 배정방식의 신주발행이 이루어지지 아니한 상태에서 정리회사가 청산될 경우 기존 주주가 분배받을 수 있는 청산가치보다 더 적은 가치가 기존 주주들에게 귀속되는 결과가 발생하게 되었다 하더라도, 정리회사가 청산을 선택하지 아니하고 사업을 계속하기로 하는 내용의 정리계획이 확정된 이상, 정리회사의 관리인은 신주의 발행가액을 정함에 있어서 신주발행 당시의 장부상의 청산가치에 의한 제한을 받지 아니하고 통상적인 방법에 따라 신주발행가액을 정할 수 있으므로 정리법원의 허가를 받아 발행한 신주의 발행가액이 현저하게 불공정하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 정리계획에 의한 신주발행에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.

[4] 정리법원의 신주발행 허가결정에 대하여 신주발행의 필요성이 없음을 다투는 것은 신주발행의 필요성에 관한 정리법원의 사실인정과 그에 기초한 판단의 당부를 다투는 것으로서 결국 그 결정이 법률을 위반하였다는 사유를 주장하는 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없다.

5. 15. 선고 2006다74693 판결 〔배당이의〕844

[1] 공탁자가 자신의 판단에 따라 공탁사유를 선택할 수 있는지 여부(적극) 및 제3채무자의 공탁이 변제공탁인지, 집행공탁인지 또는 혼합공탁인지 여부의 판단 방법

[2] 금전채권의 일부만이 압류되었음에도 그 채권 전액을 공탁한 경우, 그 공탁의 성격

[3] 제3채무자가 처분금지가처분을 이유로 집행공탁을 할 수 있는지 여부(소극)

[4] 민사집행법 제247조 제1항 제1호의 취지 및 혼합공탁의 경우 변제공탁에 해당하는 부분에 대해서도 제3채무자의 공탁사유신고에 의한 배당가입차단효가 발생하는지 여부(소극)

[5] 혼합공탁한 제3채무자의 공탁사유신고 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 채권자는 집행공탁에 해당하는 부분으로부터 배당받은 사람에 대하여는 배당이의의 소를 제기할 적격이 없고, 변제공탁에 해당하는 부분으로부터 배당받은 사람에 대하여는 배당이의의 소를 제기할 적격이 있다고 한 사례

[1] 공탁은 공탁자가 자기의 책임과 판단하에 하는 것으로서 공탁자는 나름대로 누구에게 변제하여야 할 것인지를 판단하여 그에 따라 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택하여 할 수 있고, 제3채무자가 변제공탁을 한 것인지, 집행공탁을 한 것인지 아니면 혼합공탁을 한 것인지는 피공탁자의 지정 여부, 공탁의 근거조문, 공탁사유, 공탁사유신고 등을 종합적․합리적으로 고려하여 판단하는 수밖에 없다.

[2] 민사집행법 제248조 제1항은 “제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다”고 규정하여 채권자의 공탁청구, 추심청구, 경합 여부 등을 따질 필요 없이 당해 압류에 관련된 채권 전액을 공탁할 수 있도록 규정하고 있는바, 이에 따라 금전채권의 일부만이 압류되었음에도 그 채권 전액을 공탁한 경우에는 그 공탁금 중 압류의 효력이 미치는 금전채권액은 그 성질상 당연히 집행공탁으로 보아야 하나, 압류금액을 초과하는 부분은 압류의 효력이 미치지 않으므로 집행공탁이 아니라 변제공탁으로 보아야 한다.

[3] 집행공탁은 공탁 이후 행해질 배당 등 절차의 진행을 전제로 한 것인데, 처분금지가처분은 그것이 설령 금전채권을 목적으로 하더라도 이러한 배당 등 절차와는 관계가 없으므로 제3채무자로서는 이를 이유로 집행공탁을 할 수는 없고, 다만 채권자불확지에 의한 변제공탁을 할 수 있다.

[4] 민사집행법 제247조 제1항 제1호가 압류채권자 이외의 채권자가 배당요구의 방법으로 채권에 대한 강제집행절차에 참가하여 압류채권자와 평등하게 자신의 채권의 변제를 받는 것을 허용하면서도, 다른 한편으로 그 배당요구의 종기를 제3채무자의 공탁사유 신고시까지로 제한하고 있는 이유는 제3채무자가 채무액을 공탁하고 그 사유 신고를 마치면 배당할 금액이 판명되어 배당절차를 개시할 수 있는 만큼 늦어도 그 때까지는 배당요구가 마쳐져야 배당절차의 혼란과 지연을 막을 수 있다고 본 때문이다. 따라서 민사집행법 제247조 제1항에 의한 배당가입차단효는 배당을 전제로 한 집행공탁에 대하여만 발생하므로, 집행공탁과 변제공탁이 혼합된 소위 혼합공탁의 경우 변제공탁에 해당하는 부분에 대하여는 제3채무자의 공탁사유신고에 의한 배당가입차단효가 발생할 여지가 없다.

[5] 제3채무자가 혼합공탁을 하고 그 공탁사유신고를 한 후에 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 채권자는, 집행공탁에 해당하는 부분에 대하여는 배당가입차단효로 인하여 적법한 배당요구를 하였다고 볼 수 없지만 변제공탁에 해당하는 부분에 대하여는 적법한 배당요구를 하였다는 이유로, 집행공탁에 해당하는 부분으로부터 배당받은 사람에 대하여는 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없고, 변제공탁에 해당하는 부분으로부터 배당받은 사람에 대하여는 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있다고 한 사례.

5. 15. 선고 2007다23203 판결 〔배당이의〕850

[1] 임대차계약의 주된 목적이 주택의 사용․수익보다 소액임차인으로 보호받아 기존채권을 회수하려는 데 있는 경우, 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 보호받을 수 있는지 여부(소극)

[2] 임대차보증금의 감액으로 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하게 된 경우에 소액임차인으로서 보호받을 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 주택임대차보호법의 입법목적과 소액임차인 보호제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도, 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용․수익하려는 것에 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는, 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다.

[2] 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용․수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 그 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인은 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 있다.

5. 15. 선고 2007다74690 판결 〔전부금〕852

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁을 한 명의신탁자가 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금)

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.

일반행정

5. 15. 선고 2006두16007, 16014 판결 〔토지수용이의재결처분취소등․ 토지수용재결처분취소등〕854

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙(2002. 12. 31.) 제6조에 정한 공익사업의 의미

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙(2002. 12. 31.) 제6조는, 공익사업시행지구에 편입된 토지의 소유자들은 당해 토지가 공익사업을 위한 용지취득의 대상이 된 것으로 인식하고 관련 법령에 정한 보상기준이 적용될 것이라는 신뢰를 지니게 되므로 이를 보호하기 위하여 제정된 조항으로서, 위 부칙 제6조에 정한 공익사업은 당해 공익사업뿐만 아니라 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제4조에서 정한 공익사업을 총칭한다고 봄이 상당하다.

5. 15. 선고 2007두26001 판결 〔개인택시운송사업면허취소처분등〕856

[1] 개인택시운송사업자에게 운전면허 취소사유가 있으나 그에 따른 운전면허 취소처분이 이루어지지는 않은 경우, 관할관청이 개인택시운송사업면허를 취소할 수 있는지 여부(소극)

[2] 개인택시운송사업자가 음주운전을 하다가 사망한 경우 망인의 운전면허를 취소하는 것은 불가능하고, 음주운전 그 자체는 개인택시운송사업면허의 취소사유가 될 수는 없으므로, 음주운전을 이유로 한 개인택시운송사업면허의 취소처분은 위법하다고 한 사례

[3] 개인택시운송사업자가 음주운전을 하다가 사망한 후 상속인이 그 지위를 승계하기 위하여 상속 신고를 한 사안에서, 관할관청이 망인의 음주운전을 이유로 상속 신고의 수리를 거부한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 구 여객자동차운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제15호, 같은 법 시행령 제29조에는 관할관청은 개인택시운송사업자의 운전면허가 취소된 때에 그의 개인택시운송사업면허를 취소할 수 있도록 규정되어 있을 뿐 그에게 운전면허 취소사유가 있다는 사유만으로 개인택시운송사업면허를 취소할 수 있도록 하는 규정은 없으므로, 관할관청으로서는 비록 개인택시운송사업자에게 운전면허 취소사유가 있다 하더라도 그로 인하여 운전면허 취소처분이 이루어지지 않은 이상 개인택시운송사업면허를 취소할 수는 없다.

[2] 개인택시운송사업자가 음주운전을 하다가 사망한 경우 그 망인에 대하여 음주운전을 이유로 운전면허 취소처분을 하는 것은 불가능하고, 음주운전은 운전면허의 취소사유에 불과할 뿐 개인택시운송사업면허의 취소사유가 될 수는 없으므로, 음주운전을 이유로 한 개인택시운송사업면허의 취소처분은 위법하다고 한 사례.

[3] 개인택시운송사업자가 음주운전을 하다가 사망한 후 상속인이 그 지위를 승계하기 위하여 상속 신고를 한 경우에, 망인의 음주운전은 운전면허의 취소사유에 불과할 뿐 개인택시운송사업면허의 취소사유가 될 수 없고, 개인택시운송사업의 양도․양수 인가의 제한에 관한 규정이 개인택시운송사업의 상속 신고에도 적용된다고 볼 근거도 없으므로, 관할관청이 망인의 음주운전을 이유로 상속 신고의 수리를 거부하는 것은 위법하다고 한 사례.

조 세

5. 8. 선고 2007두4490 판결 〔양도소득세부과처분취소〕859

신주인수권이 구 소득세법 제94조 제3호, 같은 법 시행령 제157조 제4항에 정한 ‘주식 등’에 포함되는지 여부(소극)

통상의 신주발행절차에서 주주의 신주인수권은 주주가 종래 가지고 있던 주식의 수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 권리를 말하는 것으로서 주식과 독립하여 양도할 수 있는 것이고, 신주인수권부사채에 따른 신주인수권은 회사가 사채를 발행하면서 그에 부수하여 주식을 인수할 수 있는 권리를 부여한 것으로서 주주권에 근거하여 부여된 권리가 아니므로, 신주인수권은 법률적, 경제적으로 주주로서의 권리를 표창하는 주식과 동일한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3호, 구 소득세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제157조 제4항에서 규정한 ‘주식 등’에 ‘신주인수권’이 포함된 것으로 볼 수 없다.

형 사

5. 8. 선고 2005도1603 판결 〔외국환거래법위반〕860

[1] 대한민국과 외국간의 지급․추심 및 영수에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무가 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당하는지 여부(적극)

[2] 우리나라에서 소위 ‘환치기업’에 종사하는 사람이 미국으로 송금을 원하는 성명불상자로부터 환율차이에 따른 이익 등을 포함한 수수료와 함께 돈을 전달받은 행위가 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당한다고 한 사례

[1] 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급․추심 및 영수’가, 같은 호 (마)목은 ‘위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고, 외국환거래법 시행령 제5조 제3호는 ‘위 (나)목 등의 업무에 부대되는 업무’가 ‘위 대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급․추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 위 (마)목의 외국환업무에 해당한다.

[2] 우리나라에서 소위 ‘환치기업’에 종사하는 사람이 등록 없이 미국으로 송금을 원하는 성명불상자로부터 환율 차이에 따른 이익 등을 포함한 수수료와 함께 돈을 전달받은 사안에서, 위 행위가 ‘대한민국과 외국간의 지급․추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서, 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당한다고 보아 외국환거래법 위반죄로 처벌한 사례.

5. 8. 선고 2007도4598 판결 〔국토의계획및이용에관한법률위반〕862

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’의 의미 및 경작의 의도로 이루어진 성토행위로 토지의 근본적인 기능이 변경․훼손된 경우도 이에 해당하는지 여부(소극)

[2] 경작을 목적으로 약 11,166㎡ 면적의 유지(遊池)를 1m 정도의 높이로 매립․성토하여 농지로 조성한 행위가, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제51조 제3호에서는 토지의 형질변경, 즉 절토․성토․정지․포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하거나 공유수면을 매립하는 경우 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 다만 경작을 위한 토지의 형질변경의 경우에는 예외를 두고 있다. 여기서 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’이란 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 토지 소유자 등이 당해 토지를 경작하려는 의도에서 토지를 성토한 것이라고 하더라도 그것이 그 토지의 근본적인 기능을 변경 또는 훼손할 정도에 이르는 것일 때에는 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다.

[2] 경작을 목적으로 약 11,166㎡ 면적의 유지(遊池)를 1m 정도의 높이로 매립․성토하여 농지로 조성한 행위가, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’에 해당하지 아니한다고 한 사례.

5. 8. 선고 2007도11322 판결 〔주거침입․재물손괴〕864

[1] 권리자가 자신의 권리를 실행하기 위하여 법정 절차에 의하지 않고 건조물에 침입한 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 판결 확정 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 판결확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례

[1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

[2] 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례.

5. 8. 선고 2008도484 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)․업무상횡령〕866

[1] 동일 채무를 위하여 기존의 담보방법을 새로운 것으로 교체하여 제공하는 행위가 배임죄의 ‘재산상 손해를 가한 때’에 해당하기 위한 요건

[2] 회사의 대표이사가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 백지약속어음을 제공하는 배임행위를 한 후 이를 회수하고 다른 담보방법으로 새로운 약속어음을 배서․교부한 사안에서, 위 담보교체행위로 회사에 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 배임죄의 ‘재산상 손해를 가한 때’에 관한 판단에서, 기왕에 한 담보제공행위로 인하여 이미 재산상의 손해발생 위험이 발생하였다면 그 후에 그 담보물을 다른 담보물로 교체한다 하여도 새로 제공하는 담보물의 가치가 기존 담보물의 가치보다 더 작거나 동일하다면 회사에 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없으며, 이러한 법리는 제공된 전후의 담보방법이 다소 다른 경우에도 같다. 따라서 동일 채무를 위해 기존의 담보방법을 새로운 담보방법으로 교체하는 행위를 배임죄로 처단하려면 새로운 담보물의 가치가 기존의 담보물에 비해 더 크다거나 선행 담보제공에 의해 발생한 기존의 손해발생의 위험이 어떤 사유로 소멸하고 그 담보교체로 인해 기존의 손해발생의 위험과는 다른 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 평가할 수 있는 사정이 있어야 한다.

[2] 회사의 대표이사가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 백지약속어음을 제공하는 배임행위를 한 후 법적 효력이 더 확실한 채무보증을 위해 이를 회수하고 대신 다른 회사가 발행한 새로운 약속어음을 배서․교부한 사안에서, 선행 담보제공행위로 백지약속어음을 제공할 때 이미 회사에 그 피담보채무액 상당의 손해발생 위험이 발생하였고, 경제적인 관점에서 볼 때 전후의 담보제공에 의해 발생하는 손해발생의 위험성은 결국 동일하므로, 위 담보교체행위로 선행 담보제공으로 인한 기존의 위험과는 별개로 회사에 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵다고 한 사례.

5. 8. 선고 2008도533 판결 〔액화석유가스의안전관리및사업법위반〕869

타인 명의로 허가받아 액화석유가스충전사업을 하는 자를 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제45조 제3호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3조, 제6조, 제12조 제1항, 제45조 제3호 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제12조 제1항에 정한 액화석유가스충전사업자는 결국 같은 법 제2조 제2호에서 정의하고 있는 ‘법 제3조의 규정에 의하여 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자’라고 해석하여야 하므로, 같은 법 제12조 제1항에 해당하는 시설기준 등 유지의무 위반행위를 한 자를 처단하는 같은 법 제45조 제3호는 위와 같은 신분에 있는 사업자의 행위를 처단하는 규정이라고 보아야 한다. 따라서 타인 명의로 허가받아 액화석유가스충전사업을 운영하는 자는 같은 법 제12조 제1항에 정한 액화석유가스충전사업자가 아니므로 같은 법 제45조 제3호 위반죄로 처벌할 수는 없다.

5. 15. 선고 2005도7911 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)(예비적 죄명 : 업무상배임)․업무상배임․증권거래법위반․주식회사의외부감 사에관한법률위반〕870

[1] 비상장주식의 시가 또는 실제 가치의 평가 방법

[2] 재벌그룹 소속 甲회사가 골프장 건설 사업을 진행 중인 비상장회사 乙의 주식 전부를 보유하고 乙회사를 위하여 수백억 원의 채무보증을 한 상태에서 甲회사의 대표이사와 이사들이 乙회사의 주식 전부를 주당 1원으로 계산하여 위 대표이사 등에게 매도한 사안에서, 이는 주식의 적정한 객관적 교환가치보다 현저하게 낮은 가격으로 매도함으로써 甲회사에 손해를 가한 배임행위에 해당한다고 한 사례

[3] 재벌그룹 소속의 상장법인인 회사의 이사들이 대표이사이자 대주주인 丙에게 자사주를 매각한 사안에서, 위 자사주 매각행위는 회사를 위한다는 경영상의 판단에 기초한 것이 아닌 丙의 개인적 이익을 위한 것으로서 배임죄의 고의와 본인인 회사의 재산 상태에 손해를 가하는 결과가 발생하였다는 점을 모두 인정한 사례

[1] 비상장주식을 거래한 경우 그 시가는 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가 방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 재벌그룹 소속 甲회사가 골프장 건설 사업을 진행 중인 비상장회사 乙의 주식 전부를 보유하고 乙회사를 위하여 수백억 원의 채무보증을 한 상태에서 甲회사의 대표이사와 이사들이 乙회사의 주식 전부를 주당 1원으로 계산하여 그룹 회장인 위 대표이사와 그룹 계열사에 매도한 사안에서, 당시 乙회사의 채무 상태는 부채가 자산을 근소하게 초과하고 있었다 하더라도 회원권이 분양되기 전에는 수입을 기대할 수 없는 골프장 사업의 특성상 이는 당연한 것이고 향후 골프장 사업계획을 실행하여 수익을 내고 기업의 가치도 상승할 가능성이 충분하므로, 위 주식 매도행위는 甲회사에 주식의 내재된 가치를 포기하면서 신용위험만을 부담시키는 것으로서 甲회사에 주식의 적정한 거래가격과 매도가격의 차액 상당에 해당하는 손해를 가한 배임행위에 해당한다고 한 사례.

[3] 재벌그룹 소속의 상장법인인 회사의 이사들이 대표이사이자 대주주인 丙에게 자사주를 매각한 사안에서, 丙이 사실상 지배․보유하고 있는 의결권 있는 보통 주식의 일정 부분이 의결권이 제한된 상태에서 회사의 지배구조에 상당한 영향을 미칠 수 있는 정도의 자사주 매각거래를 하면서, 적절한 매각 상대방을 선정하고 매각조건 등을 결정하는 절차를 거치는 등의 노력을 하지 않은 채 회사에는 별다른 이익이 없는 반면 丙에게 일방적으로 유리한 매각조건으로 자사주 매각을 단행한 점 및 매수인인 丙의 이익과 편의를 가져온 거래의 제반 상황에 비추어, 위 자사주 매각행위는 회사를 위한다는 경영상의 판단에 기초한 것이 아닌 丙의 개인적 이익을 위한 것으로서 배임죄의 고의와 본인인 회사의 재산 상태에 손해를 가하는 결과가 발생하였다는 점을 모두 인정한 사례.

5. 15. 선고 2007도6793 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(공중밀집장소에서의추행)〕878

[1] 공소기각 판결에 대해 피고인이 상소권을 갖는지 여부(소극)

[2] 피고인이 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄를 주장하며 항소하자, 원심이 항소를 기각하지 않고 제1심판결을 파기하여 제1심법원으로 환송한 사안에서, 공소기각의 판결에 대하여 피고인에게 상소권이 인정되지 않으므로 위 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하고 항소기각한 사례

[1] 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다. 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다.

[2] 피고인이 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄를 주장하며 항소하자, 원심이 항소를 기각하지 않고 제1심판결을 파기하여 제1심법원으로 환송한 사안에서, 공소기각 판결에 대하여 피고인에게 상소권이 인정되지 않으므로 위 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하고 항소기각한 사례.

5. 15. 선고 2008도1097 판결 〔부정처사후수뢰(일부 인정된 죄명 : 뇌 물수수)․뇌물수수․뇌물공여․강요미수〕880

[1] 강요죄에서 ‘의무 없는 일’의 의미 및 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우 강요죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 특정 연예인에게 팬미팅 공연을 하도록 강요하고 공연이 이행되지 않으면 안 좋은 일을 당할 것이라고 협박한 사안에서, 피고인에게 강요죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 원심을 수긍한 사례

[3] 검사가 교도관으로부터 보관 중이던 재소자의 비망록을 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 것이 적법절차에 위배되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서 ‘의무 없는 일’이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행 또는 협박죄만 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다.

[2] 폭력조직 전력이 있는 피고인이 특정 연예인에게 팬미팅 공연을 하도록 강요하면서 만날 것을 요구하고, 팬미팅 공연이 이행되지 않으면 안 좋은 일을 당할 것이라고 협박한 사안에서, 위 연예인에게 공연을 할 의무가 없다는 점에 대한 미필적 인식 즉, 강요죄의 고의가 피고인에게 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 원심을 수긍한 사례.

[3] 형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다. 따라서 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.