판례공보요약본2006.07.01.(253호)

LR.A

18년 ago

민 사

5. 25. 선고 2003다16092, 16108 판결 〔임금등〕1111

[1] 회사의 정관에서 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금액의 범위를 구체적으로 정한 다음, 재임 중 공로 등을 고려하여 이사회가 그 금액을 결정할 수 있도록 규정하고 있는 경우, 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금액에 관한 이사회의 결의가 없었음을 이유로 회사가 퇴직금의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)

[2] 이사에 대한 퇴직금 산정에 있어서, 이사로 취임하기 전에 직원으로 근무한 기간까지 포함하여 근속연수를 계산하여 퇴직금을 산정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 이사의 퇴직금 산정에 관한 정관 규정 중 지급률에 관한 부분이 변경된 경우, 퇴직금의 산정 방법

[1] 회사가 정관에서 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금액의 범위를 구체적으로 정한 다음, 다만 재임 중 공로 등 여러 사정을 고려하여 이사회가 그 금액을 결정할 수 있도록 하였다면, 이사회로서는 퇴직한 이사에 대한 퇴직금액을 정하면서, 퇴임한 이사가 회사에 대하여 배임 행위 등 명백히 회사에 손해를 끼쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 재임 중 공로의 정도를 고려하여 정관에서 정한 퇴직금액을 어느 정도 감액할 수 있을 뿐 퇴직금 청구권을 아예 박탈하는 결의를 할 수는 없으므로, 이사회가 퇴직한 이사에 대한 퇴직금을 감액하는 등의 어떠한 결의도 하지 않았을 경우 회사로서는 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 이유로 퇴직한 이사에 대하여 정관에 구체적으로 정한 범위 안에서의 퇴직금 지급을 거절할 수는 없다.

[2] 회사의 직원으로 근무하면서 맺은 근로관계는 이사로 취임함으로써 종료되고 이후로는 회사와 새로이 위임관계를 맺었다고 할 것이지만, 이사로 취임할 때 회사가 직원으로 근무한 데에 대한 퇴직금을 지급하지 아니하였고 퇴직한 다른 이사에게 퇴직금을 지급하면서 직원으로 근무한 기간까지 정관에 정하여진 근속연수에 계산하여 퇴직금을 산정하여 지급한 사례 등을 고려하여, 퇴직한 이사에 대하여 직원으로 근무한 기간과 이사로 근무한 기간을 합쳐서 퇴직금을 산정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 이사의 퇴직금은 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되어 정관으로 정하거나 주주총회의 결의에 의하여 정할 수 있고 이러한 퇴직금 청구권은 이사가 퇴직할 때 유효하게 적용되는 정관의 퇴직금 규정에 의하거나 주주총회의 퇴직금 지급결의가 있을 때 비로소 발생하는 것인바, 회사가 정관으로 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금의 구체적 액수를 일정 범위의 퇴직 당시 급여액과 지급률, 근속연수를 기초로 산정하도록 정하였다가 그 정관을 변경하여 지급률을 감축한 경우라도, 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금을 산출할 때에는 전체 근속 기간에 대하여 퇴직 당시 적법하게 변경된 정관의 퇴직금 규정에 따른 지급률을 적용하여야 하지 퇴직금에 관한 정관 규정 변경 전후의 기간을 나누어서 변경 전 근속 기간에 대하여 변경 전의 정관 규정에 따른 지급률을 적용할 것은 아니다.

5. 25. 선고 2003다45267 판결 〔채무부존재확인〕1115

[1] 주택분양보증의 법적 성질(=조건부 제3자를 위한 계약) 및 제3자를 위한 계약의 수익의 의사표시의 방법

[2] 주택사업공제조합이 주택분양보증의 이행으로 승계시공자를 선정하여 잔여 공사를 시공하게 한 사안에서, 수분양자들의 묵시적인 수익의 의사표시가 있었고, 이로써 수분양자들은 주택분양보증약관에 따라 분양이행청구권을 취득함과 동시에 잔여 분양대금 지급채무를 부담한다고 한 사례

[3] 주택분양보증약관에 의해 승계시공자가 수분양자에 대한 미지급 분양대금 채권을 취득하는 경우, 분양자․수분양자․승계시공자가 분양자의 기성고에 상응하는 분양대금 채권의 양도를 제3자에게 대항하기 위한 요건

[4] 아파트 분양계약에 따라 분양자가 수분양자에게 완전한 아파트 대지 지분 및 아파트 특정 호수의 아파트 건물 부분을 모두 이전하고 분양대금을 지급받는 관계에 있는 경우, 분양계약이 묵시적으로 해제된 시점에 분양자의 수분양자들에 대한 분양대금 채권액을 산정하기 위해서는 대지 지분의 잔존가치나 등기이전의무의 이행가능성, 아파트 건물의 완성도, 대지와 건물의 아파트 전체 가치에 대한 상대적 비율 등을 종합 평가하여 분양계약의 이행정도를 도출하고 전체 분양대금 중 그 이행정도에 비례한 분양대금 부분을 산출하여 분양대금 채권액을 특정한 후 수분양자가 이미 지급한 분양대금이 이에 달하는지 비교하여 그 미지급 차액이 있을 경우만 수분양자의 분양자에 대한 분양대금 채무가 존재한다고 한 사례

[1] 주택분양보증은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조의 사업계획승인을 얻은 자가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 주택사업공제조합이 수분양자가 이미 납부한 계약금 및 중도금의 환급 또는 주택의 분양에 대하여 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약인데, 제3자 지위에 있는 수분양자는 수익의 의사표시에 의하여 권리를 취득함과 동시에 의무를 부담할 수 있고, 제3자를 위한 계약의 수익의 의사표시는 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수 있다.

[2] 주택사업공제조합이 주택분양보증의 이행으로 승계시공자를 선정하여 잔여 공사를 시공하게 한 사안에서, 수분양자들의 묵시적인 수익의 의사표시가 있었고, 이로써 수분양자들은 주택분양보증약관에 따라 분양이행청구권을 취득함과 동시에 잔여 분양대금 지급채무를 부담한다고 한 사례.

[3] 주택분양보증약관에 의해 승계시공자가 수분양자에게 미지급 분양대금 채권을 갖게 된다고 하더라도 그 중 분양자의 기성고에 상응하는 분양대금 채권은 원래 분양자가 이미 취득한 채권으로서 수분양자의 수익의 의사표시에 의하여 승계시공자에게 양도되는 실질을 갖는 것이므로, 분양자․수분양자․승계시공자가 그 채권의 양도를 제3자에 대한 관계에서 대항하기 위해서는 민법 제450조 제2항을 준용하여 확정일자 있는 증서에 의한 수익의 의사표시 또는 승낙이 있어야 한다.

5. 25. 선고 2005다19163 판결 〔배당이의〕1119

[1] 중기에 대한 시설대여계약 후 시설대여이용자가 시설대여회사의 승낙 아래 이를 지입회사에 지입한 경우, 위 중기의 대외적인 소유권자

[2] 비과세요건이나 조세감면요건에 관한 법규의 해석기준

[3] 구 지방세법 제110조의 규정을 취득세의 비과세대상을 한정적으로 열거한 것이라고 보아, 시설대여한 중기를 지입계약에 따라 지입회사의 명의로 소유권 등록을 한 경우에는 위 규정에서 정하고 있는 형식적인 소유권 취득에 포함될 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 지입계약에 있어서 지입된 중기 또는 차량은 대외적으로는 지입회사의 소유라고 볼 것인바, 중기에 대한 시설대여계약 후 시설대여이용자가 시설대여회사의 승낙 아래 이를 지입회사에 지입하였다면, 따로 지입회사와 시설대여회사 사이에 시설대여계약상의 시설대여이용자 명의를 원래의 시설대여이용자에서 지입회사로 변경하기로 하는 등 지입회사가 시설대여이용자의 계약상 지위를 인수하였다고 볼 사정이 없는 이상 일반적인 지입계약과 달리 볼 이유가 없으므로, 그 대외적인 소유권자는 지입회사라고 할 것이다.

[2] 조세법률주의의 원칙에서 파생되는 엄격해석의 원칙은 과세요건에 해당하는 경우에는 물론이고 비과세 및 조세감면요건에 해당하는 경우에도 적용되는 것으로서, 납세자에게 유리하다고 하여 비과세요건이나 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하게 되므로 허용되어서는 아니 된다.

[3] 구 지방세법(1993. 6. 11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제110조의 규정을 취득세의 비과세대상을 한정적으로 열거한 것이라고 보아, 시설대여한 중기를 지입계약에 따라 지입회사의 명의로 소유권 등록을 한 경우에는 위 규정에서 정하고 있는 형식적인 소유권 취득에 포함될 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

5. 25. 선고 2005다77848 판결 〔하자보수보증금〕1121

[1] 구 주택건설촉진법 시행령 제43조의5 제1항 제2호 소정의 하자보수보증계약의 약관상 보증대상이 되는 ‘사용검사 이후에 발생한 하자’의 의미

[2] 법원의 착오로 선서를 누락한 감정인이 작성한 감정 결과의 서면이 당사자에 의하여 서증으로 제출된 경우, 법원이 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부

[3] 증거의 취사와 사실의 인정을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부

[1] 구 주택건설촉진법(1999. 12. 31. 법률 제6075호로 개정되기 전의 것) 제38조 제15항, 구 공동주택관리령(1999. 10. 30. 대통령령 제16590호로 개정되기 전의 것) 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여, 주택사업공제조합(이하 ‘조합’이라 한다)과 사이에 아파트 신축공사에 관하여 보증기간을 정하여 구 주택건설촉진법 시행령(1999. 12. 7. 대통령령 제16611호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제2호 소정의 하자보수보증계약이 체결되었는데, 그 보증계약의 약관에 “조합은 보증기간 동안 발생한 하자에 대하여 공동주택관리령에서 정한 절차에 따라 그 보수이행청구를 받았음에도 조합원이 이를 이행하지 아니함으로써 입주자대표회의가 입은 손해를 보상한다.”고 규정되어 있는 경우에, 보증대상이 되는 하자는 보증기간 동안 즉 사용검사일 익일 이후부터 보증기간 만료일까지 사이에 발생한 하자에 한정되는 것이고 사용검사 이전에 발생한 손해는 보상대상에서 제외되는 것임이 분명하나, (1) 그 보증대상이 되는 손해는 공동주택관리령에 따라 하자보수를 청구할 수 있는 하자로 인한 손해이어야 할 것이므로, 그 보증대상이 되는 하자는 공동주택관리령 제16조 제1항 및 공동주택관리규칙 제11조 제1항 [별표 3]에서 규정하고 있는 하자이어야 하고, 한편 위 관리령 및 관리규칙에서는 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수책임기간을 규정하면서, 하자의 범위를 ‘공사상의 잘못으로 인한 균열․처짐․비틀림․들뜸․침하․파손․붕괴․누수․누출, 작동 또는 기능불량, 부착 또는 접지불량 및 결선불량, 고사 및 입상불량 등으로 건축물 또는 시설물 등의 기능상․미관상 또는 안전상 지장을 초래할 정도의 하자’라고 규정하고 있으므로, 결국 보증대상이 되는 하자는 미시공, 변경시공 그 자체가 아니라, ‘공사상의 잘못으로 인하여 건축물 또는 시설물 등의 기능상․미관상 또는 안전상 지장을 초래할 수 있는 균열․처짐 등의 현상이 발생한 것’을 의미한다고 보아야 할 것이고, 그 공사상의 잘못이 미시공이나 변경시공이라 할지라도 달리 볼 것은 아니라 할 것이어서, 비록 미시공이나 변경시공으로 인하여 건축물 자체에 위와 같은 균열 등이 발생할 가능성이 내재되어 있었다고 할지라도 그 자체만으로 보증대상이 되는 하자가 사용검사 이전에 발생한 것이라고 볼 것은 아니라 할 것이며, 그와 같은 균열 등이 실제로 나타나서 기능상․미관상 또는 안전상 지장을 초래하게 되었을 때 하자가 발생하였다고 보아야 할 것이고, (2) 한편, 그 보증대상이 되는 하자가 되기 위해서는 보증계약에서 정한 보증기간 동안에 발생한 하자로서 사용검사일 이후에 발생한 하자이어야 하므로, 공사상의 잘못으로 주택의 기능상․미관상 또는 안전상 지장을 초래하는 균열 등이 사용검사 후에 비로소 나타나야만 한다 할 것이고, 사용검사 이전에 나타난 균열 등은 그 상태가 사용검사 이후까지 지속되어 주택의 기능상․미관상 또는 안전상 지장을 초래한다 할지라도 이는 위 의무하자보수보증계약의 보증대상이 되지 못한다.

[2] 선서하지 아니한 감정인에 의한 감정 결과는 증거능력이 없으므로, 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것이나, 한편 소송법상 감정인 신문이나 감정의 촉탁방법에 의한 것이 아니고 소송 외에서 전문적인 학식 경험이 있는 자가 작성한 감정의견을 기재한 서면이라 하더라도 그 서면이 서증으로 제출되었을 때 법원이 이를 합리적이라고 인정하면 이를 사실인정의 자료로 할 수 있다는 것인바, 법원이 감정인을 지정하고 그에게 감정을 명하면서 착오로 감정인으로부터 선서를 받는 것을 누락함으로 말미암아 그 감정인에 의한 감정 결과가 증거능력이 없게 된 경우라도, 그 감정인이 작성한 감정 결과를 기재한 서면이 당사자에 의하여 서증으로 제출되고, 법원이 그 내용을 합리적이라고 인정하는 때에는, 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 있다.

[3] 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

5. 26. 선고 2003다18401 판결 〔배당이의〕1126

[1] 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우, 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되는지 여부(적극)

[2] 공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권의 발생시기(=배당기일의 종료시)

[3] 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위한 요건

[4] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건

[5] 납세의무자에게 징수유예된 체납세금이 있음에도, 국가 산하 세무서장이 납세의무자에게 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’란을 공란으로 한 납세증명서를 발급하였고, 납세의무자는 그 납세증명서를 금융기관에 제출하여 금융기관이 납세의무자 소유의 부동산들에 근저당권을 설정하고 납세의무자에게 대출을 하였는데, 이후 금융기관의 신청에 의하여 개시된 위 부동산들에 대한 임의경매절차에서 국가가 위 징수유예된 체납세금에 대한 교부청구를 한 사안에서, 위 금융기관은 문제가 된 조세의 납세의무자가 아니므로 조세법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없고, 국가의 교부청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다.

[2] 민법 제368조는 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위저당권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는가에 대하여 중대한 이해관계를 가지게 되므로, 같은 조 제1항은 여러 부동산의 매각대금이 동일한 배당절차에서 배당되는 이른바 동시배당(同時配當)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고자 하는 것이고, 같은 조 제2항의 대위제도는 동시배당이 아닌 공동저당 부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우, 이른바 이시배당(異時配當)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다.

[3] 일반적으로 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건으로는, 첫째 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다.

[4] 민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 〔임금․임금등〕1132

[1] 상여금을 임금으로 인정하기 위한 요건 및 상여금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입할 수 있는지 여부의 판단 기준시점

[2] 매년 임금협약에 의하여 지급되어 온 경영성과금, 생산장려금 명목의 금원과 중식대가 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 아니한다고 한 사례

[3] 가족수당을 임금으로 인정하기 위한 요건

[4] 개인연금보조금, 가족수당, 하계휴가비, 설․추석귀향비 및 선물비, 후생용품비가 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 본 사례

[5] 미지급 중간퇴직금 채권의 소멸시효는 그 퇴직금 중간정산일로부터 기산되고, 중간퇴직금 정산 이후에 근로관계가 계속되었다 하더라도 이러한 사정만으로는 달리 볼 것은 아니라고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례

[6] 일부는 근로자에게 불리하고 일부는 근로자에게 유리한 단체협약 등 퇴직금 규정에 의하여 계산된 퇴직금의 금액이 근로기준법에 의하여 계산된 퇴직금의 금액에 미달되는 경우, 그 퇴직금 규정의 효력관계

[1] 상여금이 계속적․정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없으며, 또한 그 상여금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 매년 임금협약에 의하여 지급되어 온 경영성과금, 생산장려금 명목의 금원과 중식대가 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 아니한다고 한 사례.

[3] 가족수당은 회사에게 그 지급의무가 있는 것이고 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적․은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당한다.

[4] 개인연금보조금, 가족수당, 하계휴가비, 설․추석귀향비 및 선물비, 후생용품비가 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 본 사례.

[5] 미지급 중간퇴직금 채권의 소멸시효는 그 퇴직금 중간정산일로부터 기산되고, 중간퇴직금 정산 이후에 근로관계가 계속되었다 하더라도 이러한 사정만으로는 달리 볼 것은 아니라고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.

[6] 단체협약 등 퇴직금에 관한 규정이 개인연금보조비, 설․추석귀향비 및 선물비, 후생용품비 등을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함시키지 아니함으로써 근로자에게 불리한 면이 있는가 하면 퇴직일 이전 6개월 중 근로자 본인이 희망하는 연속 3개월간 지급된 임금총액을 기초로 평균임금을 산정하도록 함으로써 근로자에게 유리한 면이 있는 경우, 위와 같은 규정에 의하여 계산된 금액이 근로기준법의 규정에 의하여 계산된 금액에 미달될 때 그 미달금액 범위 내에서만 근로기준법에 위반되어 무효라고 할 것이지 근로자에게 불리한 규정만을 따로 떼어 내서 그 규정을 무효라고 할 것은 아니다.

5. 26. 선고 2003다65643 판결 〔부당이득금〕1141

제시은행에 추심을 의뢰하여 예입한 약속어음이 지급은행에 개설된 발행인 계좌의 예금부족으로 현실적으로 추심되지 않았음에도 불구하고, 어음교환업무규약 등에 정해진 시각까지 부도어음통보 등이 이루어지지 않아 그 어음이 정상적으로 추심된 것처럼 결제자금이 입금․처리되고 추심을 의뢰한 어음소지인이 이를 인출하여 간 경우, 어음소지인이 지급은행에 대하여 위 인출금 상당액에 대한 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)

예금계약에 적용되는 예금거래기본약관 제7조의 규정은 다른 은행이나 점포에서 지급될 어음 등 증권으로 입금하는 경우에는 이를 교환에 돌려 지급은행에서 그 증권이 정상적으로 추심되었는지 또는 부도처리되어 추심이 이루어지지 않았는지 여부에 관계없이 추심을 의뢰한 은행이나 점포에 위 부도반환시한까지 부도통보가 없으면 무조건 예금계약이 성립한다는 취지는 아니다. 따라서 소지인이 제시은행에 추심을 의뢰, 예입한 약속어음이 지급은행에 개설된 발행인의 당좌계좌의 예금부족으로 현실적으로 추심되지 않았음에도 불구하고, 어음교환일 당일 어음교환업무규약 등에 정해진 시각까지 미결제어음통보 혹은 부도어음통보가 이루어지지 않아 지급은행이 어음교환소에서 대차결제된 결제자금을 제시은행으로부터 회수하지 못하게 됨으로써 그 어음이 정상적으로 추심된 것처럼 입금․처리되고 소지인이 이를 인출하여 간 경우, 소지인이 얻은 위 인출금 상당액은 원칙적으로 지급은행의 결제자금 상당의 손해로 인한 것이므로 사회통념상 법률상 원인 없는 부당이득으로 반환할 의무가 발생한다.

5. 26. 선고 2004다62597 판결 〔가처분이의〕1145

[1] 민사소송법 제424조 제1항 제6호에 규정된 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’의 의미 및 관계 법률이 위헌이라는 당사자의 주장에 대하여 법원이 판결이유에서 이를 반드시 명시적으로 판단하여야 하는지 여부(소극)

[2] 가처분이의절차에 있어서 심리의 대상(=가처분신청의 당부) 및 그 당부 판단의 기준 시점(=변론종결시)

[3] 대세적 권리의 침해행위에 대한 부작위청구권의 요건과 그 부작위명령의 대상

[4] 학교를 설립․운영하는 법인과 그 교장은 자신들의 인격권을 침해하는 위법한 표현행위 등에 대하여 부작위청구권을 행사하는 권리주체가 될 수 있으며, 나아가 학교에 대한 운영주체로서 그 시설관리권 등에 근거하여 면학분위기를 해치는 위법행위에 대한 방해예방청구 등 부작위청구권을 행사할 수 있다고 한 사례

[5] 언론․출판․집회․결사의 자유의 보장과 그 한계에 관한 헌법 제21조 제1항과 제4항의 규정 취지 및 언론․출판․집회․결사의 자유가 헌법 제37조 제2항에 근거한 법률적 제한을 받을 수 있는지 여부(적극)

[6] 쟁의행위가 정당행위로서 헌법상 특별한 보호를 받기 위한 요건과 그 요건이 충족되지 아니한 경우의 규율 기준

[7] 교원의 지위에 관한 규정인 헌법 제31조 제6항과 근로기본권에 관한 규정인 헌법 제33조 제1항의 관계 및 교원의 근로기본권에 관하여 보통의 근로자들과 달리 특별한 규율을 하는 것이 허용되는지 여부(적극)

[8] 교원들이 전국교직원노동조합 활동을 한다는 명목으로 집단행동의 일종인 시위를 하는 것은 교원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률 제8조에 위배되는 것이고, 법원이 헌법적 특별규정에 근거한 위 법률 제8조를 문면 그대로 적용한다고 하여도 위헌적 상황이 발생한다고 보기 어렵다고 한 사례

[9] 전국교직원노동조합 소속 교원들이 ‘족벌재단 퇴진’ 등과 같은 내용의 리본, 배지, 조끼를 패용․착용한 행위를 금지하는 것은 근로자나 노동조합의 적법한 단결권행사에 어떠한 제한을 부과하는 것이 아니라고 한 사례

[10] 학교의 시설물로 범위를 한정하여 이를 학교장의 승인 없이 전국교직원노동조합 활동을 위한 장소로 사용하는 행위를 금지한 원심의 판단을 수긍할 수 있다고 한 사례

[11] 학생들의 교육에 직접적 영향을 미치는 수업시간이라는 시간적, 장소적으로 한정된 영역을 특정하여 학교운영자들의 인격권을 침해하는 전국교직원노동조합 소속 교사들의 일정한 행위를 금지한 원심의 판단을 수긍할 수 있다고 한 사례

[12] 개별 당사자 간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하여 심리․결정하는 가처분결정에 따른 사전금지가 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석․적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이므로, 판결이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 관계 법률이 위헌이라는 당사자의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 당사자의 주장이나 항변에 대한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있다.

[2] 가처분이의절차에서 법원의 심리대상이 되는 것은 가처분신청의 당부(當否)로서 그 변론종결시점을 기준으로 하여 가처분신청이 이유 있다고 판단하는 경우에 가처분결정을 유지하게 된다.

[3] 인격권이나 시설관리권 등과 같은 대세적 권리를 침해하는 행위에 대한 부작위청구권은 대세적 권리에 대한 침해의 우려가 있다는 점 또는 이미 침해가 있었고 그 재발의 위험성이 있다는 점 등을 요건으로 하는 것이며, 이 경우 부작위명령의 대상이 되는 것은 가해자들이 이미 저지른 행위와 동일한 행위뿐만 아니라 그와 유사한 행위로서 장래에 저질러질 우려가 있는 행위를 포함한다.

[4] 학교를 설립․운영하는 법인과 그 교장은 자신들의 인격권을 침해하는 위법한 표현행위 등에 대하여 부작위청구권을 행사하는 권리주체가 될 수 있으며, 나아가 학교에 대한 운영주체로서 그 시설관리권 등에 근거하여 면학분위기를 해치는 위법행위에 대한 방해예방청구 등 부작위청구권을 행사할 수 있다고 한 사례.

[5] 헌법 제21조 제1항 및 제4항의 취지는 일반 국민들이 행사할 수 있는 언론․출판․집회․결사의 자유를 보장하되, 이러한 유형의 자유가 절대적인 자유가 아니고 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해할 수 없는 자체적인 한계가 있다는 점을 헌법적 차원에서 분명히 한 것으로서, 언론․출판․집회․결사의 자유가 절대적인 기본권이 아닌 이상 개인이 하고자 하는 표현행위가 아무런 제한 없이 허용되는 것이 아니고, 헌법 제37조 제2항에 근거한 법률적 제한을 받을 수도 있다.

[6] 쟁의행위는 근로자들의 집단적인 행위로서 형법 제314조에 정한 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건을 충족하는 경우가 많을 것이나, 근로조건 등의 향상을 목적으로 한 단체행동권은 헌법상 특별한 보호를 받으므로 헌법과 관련 법률에 규정된 요건들을 충족시킨 근로조건의 향상 등을 주된 목적으로 하는 쟁의행위의 경우에 한하여는 정당행위로서 형사처벌의 대상이 되지 않으며, 쟁의행위가 위에서와 같은 특별한 보호를 받기 위해서는 근로조건의 향상을 주된 목적으로 하는 등 헌법과 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 등에서 규정한 요건들을 충족시켜야 하고, 만일 이러한 요건들이 충족되지 아니한 경우에는 일반 국민의 경우와 동일한 기준에 따라서 규율된다.

[7] 교원의 지위에 관련된 사항에 관한 한 헌법 제31조 제6항이 근로기본권에 관한 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용되기 때문에, 입법자가 교원에 대하여 일반노동조합과 유사한 형태의 조합을 결성할 수 있음을 규정하되 그 규율방식을 달리하여 근로조건의 향상 등을 목적으로 하는 단결권 및 단체교섭권은 허용하면서도 단체행동권의 행사는 전면적으로 금지하거나, 혹은 개별 직장이 아닌 광역단위에 한하여 노동조합을 설립할 수 있도록 하는 등 이에 대하여 특별한 규율을 하는 것도 허용된다.

[8] 보통의 근로자들과 달리 교원의 경우 ‘근로조건의 향상 등을 위한 단체행동권’을 행사하는 것도 현행법상 허용되지 않기 때문에, 교원들이 전국교직원노동조합 활동을 한다는 명목으로 집단행동의 일종인 시위를 하는 것은 그 시간, 장소, 방법 등과 관계없이 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제8조에 위배되는 것이고, 헌법 제21조, 제31조, 제33조, 제37조 등의 상관관계 등에 비추어 보면, 법원이 헌법적 특별규정에 근거한 위 법률 제8조의 문면 그대로 적용함으로써 위헌적 상황이 발생한다고 보기 어렵다고 한 사례.

[9] 전국교직원노동조합 소속 교원들이 ‘족벌재단 퇴진’ 등과 같은 내용의 리본, 배지, 조끼를 패용․착용한 행위는 단순히 노동조합의 내부적 단결을 위한 행위가 아니라 학교운영자들에게 유형적 위력을 보이는 외부적인 집단행동에 해당한다고 볼 수 있고, 설령 위와 같은 리본 등의 패용․착용행위가 ‘단결권’에 관한 것이라 하더라도 근로조건의 향상과 별다른 관계가 없는 내용이므로 이를 금지하는 것은 근로자나 노동조합의 적법한 단결권행사에 어떠한 제한을 부과하는 것이 아니라고 한 사례.

[10] 개별 사업장 별로 노동조합을 구성하여 그 사업장에 소속된 근로자들만의 근로조건의 향상 등을 목적으로 하여 근로3권을 행사할 수 있는 일반노동조합에 적용되는 법리와 전국 또는 시․도 단위로 노동조합을 구성할 수 있을 뿐 그 하부단위로 노동조합을 구성할 수 없고, 단체교섭권을 행사할 수도 없는 교원 노동조합에 적용되는 법리는 본질적인 차이가 있으므로, 학교의 시설물로 범위를 한정하여 이를 학교장의 승인 없이 전국교직원노동조합 활동을 위한 장소로 사용하는 행위를 금지한 원심의 판단을 현행 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’에 비추어 수긍할 수 있다고 한 사례.

[11] 학생들의 교육에 직접적 영향을 미치는 수업시간이라는 시간적, 장소적으로 한정된 영역을 특정하여 학교운영자들의 인격권을 침해하는 전국교직원노동조합 소속 교사들의 일정한 행위를 금지한 원심의 판단을 수긍할 수 있다고 한 사례.

[12] 개별 당사자 간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하여 심리․결정하는 가처분결정에 따른 사전금지는 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 사전검열에 해당하지 아니하고 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하지도 않는다.

5. 26. 선고 2005다71949 판결 〔소유권이전등기〕1156

유류분의 반환방법

우리 민법은 유류분제도를 인정하여 제1112조부터 제1118조까지 이에 관하여 규정하면서도 유류분의 반환방법에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있으나, 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하는 것이 통상적인 반환방법이라고 할 것이므로, 유류분 권리자가 원물반환의 방법에 의하여 유류분 반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 달리 특별한 사정이 없는 이상 법원은 유류분 권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다.

가 사

5. 26. 선고 2005므884 판결 〔이혼및위자료등〕1157

[1] 미합중국 미주리 주에 법률상 주소를 두고 있는 미합중국 국적의 남자(원고)가 대한민국 국적의 여자(피고)와 대한민국에서 혼인 후, 미합중국 국적을 취득한 피고와 거주기한을 정하지 아니하고 대한민국에서 거주하다가 피고를 상대로 이혼, 친권자 및 양육자지정 등을 청구한 사안에서, 대한민국 법원이 재판관할권을 가진다고 한 사례

[2] 미합중국 국적을 보유하고 대한민국에 거주하는 부부 사이의 이혼 등 청구 사건에서 준거법을 정함에 있어, ‘준거법 지정시의 반정(反定)’에 관한 국제사법 제9조 제1항을 유추적용한 ‘숨은 반정’의 법리에 따라 법정지법인 대한민국 민법을 적용해야 한다고 한 사례

[3] 미합중국 국적을 보유하고 대한민국에 거주하는 부부인 원․피고가 모두 대한민국에 상거소(常居所)를 가지고 있을 뿐 아니라 종전 주소지인 미합중국 미주리 주의 법에 따른 선택에 의한 주소(domicile of choice)를 대한민국에 형성하였으므로 대한민국의 법률인 민법은 원․피고 사이의 이혼, 친권자 및 양육자지정 등 청구 사건에 대하여 충분한 관련성을 구비한 준거법으로 볼 수 있어 국제사법 제8조 제1항이 적용되지 않는다고 한 사례

[4] 공서양속 위반에 관한 국제사법 제10조의 규정 취지

[1] 미합중국 미주리 주에 법률상 주소를 두고 있는 미합중국 국적의 남자(원고)가 대한민국 국적의 여자(피고)와 대한민국에서 혼인 후, 미합중국 국적을 취득한 피고와 거주기한을 정하지 아니하고 대한민국에 거주하다가 피고를 상대로 이혼, 친권자 및 양육자지정 등을 청구한 사안에서, 원․피고 모두 대한민국에 상거소(常居所)를 가지고 있고, 혼인이 대한민국에서 성립되었으며, 그 혼인생활의 대부분이 대한민국에서 형성된 점 등을 고려하면 위 청구는 대한민국과 실질적 관련이 있다고 볼 수 있으므로 국제사법 제2조 제1항의 규정에 의하여 대한민국 법원이 재판관할권을 가진다고 할 수 있고, 원․피고가 선택에 의한 주소(domicile of choice)를 대한민국에 형성했고, 피고가 소장 부본을 적법하게 송달받고 적극적으로 응소한 점까지 고려하면 국제사법 제2조 제2항에 규정된 ‘국제재판관할의 특수성’을 고려하더라도 대한민국 법원의 재판관할권 행사에 아무런 문제가 없다고 한 사례.

[2] 미합중국 국적을 보유하고 대한민국에 거주하는 부부 쌍방이 모두 선택에 의한 주소(domicile of choice)를 대한민국에 형성한 상태에서 남편(원고)이 처(피고)를 상대로 대한민국 법원에 이혼, 친권자 및 양육자지정 청구의 소를 제기한 경우, 원․피고의 현재 주소(domicile)가 소속된 법정지의 법률이 준거법이 되어야 할 것이므로, ‘준거법 지정시의 반정(反定)’에 관한 국제사법 제9조 제1항을 유추적용한 ‘숨은 반정’의 법리에 따라 법정지법인 대한민국 민법을 적용해야 한다고 한 사례.

[3] 미합중국 국적을 보유하고 대한민국에 거주하는 부부인 원․피고가 모두 대한민국에 상거소(常居所)를 가지고 있을 뿐 아니라 종전 주소지인 미합중국 미주리 주의 법에 따른 선택에 의한 주소(domicile of choice)를 대한민국에 형성하였으므로 대한민국의 법률인 민법은 원․피고 사이의 이혼, 친권자 및 양육자지정 등 청구 사건에 대하여 충분한 관련성을 구비한 준거법으로 볼 수 있어 국제사법 제8조 제1항이 적용되지 않는다고 한 사례.

[4] 국제사법 제10조는 “외국법에 의하여야 하는 경우에 그 규정의 적용이 대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 때에는 이를 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 대한민국 법원이 외국적 요소가 있는 소송사건에 대하여 준거법으로 외국법을 적용해야 할 경우에 이로 인하여 대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 결과가 발생하는지 여부 등을 심리해야 한다는 것일 뿐이고, 이와는 달리 대한민국 법원이 국내법을 적용함으로 인하여 외국법상의 공서양속에 위반하는 결과가 야기되는지 여부를 심리해야 한다는 취지는 아니다.

일반행정

5. 25. 선고 2003두4669 판결 〔공장등록취소처분취소〕1162

[1] 구 ‘공업배치 및 공장설립에 관한 법률’에 의하여 등록된 공장을 통계청장이 고시하는 표준산업분류에 의한 제조업 외의 용도로 활용하는 경우, 그 공장의 등록을 취소할 수 있는 사유

[2] ‘의약용 약제품 제조업’과 ‘한의약 조제품 제조업’을 업종으로 하여 구 ‘공업배치 및 공장설립에 관한 법률’에 의하여 등록된 공장에서 감마선조사 멸균설비를 사용하여 농산물이나 비식료품 등에 대하여 감마선조사를 한 경우, 위 공장을 통계청장이 고시하는 표준산업분류에 의한 제조업 외의 용도로 활용하였다고 할 수 없다고 한 사례

[3] 수익적 행정행위를 취소할 수 있는 경우 및 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 당사자의 신뢰이익을 고려하여야 하는지 여부(소극)

[1] 구 공업배치 및 공장설립에 관한 법률(2002. 12. 30. 법률 제6842호 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)에 의하여 등록된 공장을 통계청장이 고시하는 표준산업분류에 의한 제조업 외의 용도로 활용하는 때에는, ① 당해 공장과 관련된 산업의 용도로 활용하는 것도 아니고 당해 공장을 운영함에 있어서 필요한 용도로 활용하는 것도 아닌 경우, ② 당해 공장의 제조활동에 현저하게 지장을 초래하는 경우, ③ 위 제조업 외의 용도로 활용하는 부분이 공장의 일부가 아닌 경우 중 어느 한 가지에 해당하면 시장 등은 공장의 등록을 취소할 수 있다.

[2] ‘의약용 약제품 제조업’과 ‘한의약 조제품 제조업’을 업종으로 하여 구 공업배치 및 공장설립에 관한 법률(2002. 12. 30. 법률 제6842호 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)에 의하여 등록된 공장에서 감마선조사 멸균설비를 사용하여 농산물이나 비식료품 등에 대하여 감마선조사를 한 경우, 이는 멸균설비의 점검․관리를 위하여 필요한 최소한도의 시험가동을 한 정도에 불과하여 멸균서비스업을 행하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로, 위 공장을 통계청장이 고시하는 표준산업분류에 의한 제조업 외의 용도로 활용하였다고 할 수 없다고 한 사례.

[3] 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교․교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으며, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다.

5. 25. 선고 2003두11988 판결 〔건강보험요양급여행위등처분취소〕1168

[1] 사단법인 대한의사협회가 보건복지부 고시인 ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’의 취소를 구할 원고적격이 없다고 한 사례

[2] 행정소송법상 행정청의 부작위를 구하는 청구가 허용되는지 여부(소극)

[3] 보건복지부장관이 국민건강보험법 제42조 제1항의 요양급여비용에 관한 계약기간에 관계없이 요양급여행위 및 그 상대가치점수를 변경할 수 있는지 여부(한정 적극)

[4] 요양급여행위 및 그 상대가치점수에 관한 보건복지부 고시가 개정된 경우, 그 개정 고시의 적용 제한

[1] 사단법인 대한의사협회는 의료법에 의하여 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로서, 국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로, 보건복지부 고시인 ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’으로 인하여 자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없다는 이유로 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 없다고 한 사례.

[2] 행정소송법상 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소송이다.

[3] 요양기관이 실시하는 요양급여의 비용은 보건복지부장관이 각 요양급여행위의 상대가치점수를 정하고 국민건강보험공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자 간의 계약으로 그 상대가치점수의 ‘점수당 단가’를 정하는 방법에 의해 결정하도록 하고 있고, 그 계약기간을 1년으로 규정되어 있는바, ① 국민건강보험공단과 의약계 대표자 간의 위 계약은 각 요양급여의 상대가치점수에 대한 ‘점수당 단가’를 정하는 것으로 그 내용이 한정되어 있는 점, ② 상대가치점수에 관하여는 보건복지부장관이 심의조정위원회의 심의를 거쳐 정하도록 하고 있을 뿐 그 개정에 관하여 별다른 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, 당초의 상대가치점수가 점수당 단가를 정하는 계약의 기준이 되었다고 하더라도, 그 상대가치점수의 변경이 요양급여 제공자인 의약계의 의견을 시기적으로 적절히 반영하여 물가상승 등 유동하는 경제현실에 상응한 요양급여비용이 산정될 수 있도록 한다는 국민건강보험법 제42조 제1항의 취지 자체를 심하게 훼손할 정도의 중대한 변경이 아닌 한, 보건복지부장관은 위 계약기간에 관계없이 요양급여행위 및 그 상대가치점수를 변경할 수 있다.

[4] 보건복지부장관의 요양급여행위 및 그 상대가치점수에 관한 고시가 개정된 경우 새로이 개정된 고시의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 개정 고시를 적용하는 것이 원칙이고, 개정 전 고시의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 고시의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.

5. 25. 선고 2006두3049 판결 〔사건기록등사불허가처분취소〕1171

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보에 해당하는 문서가 원본이어야 하는지 여부(소극)

[2] 검찰보존사무규칙 제22조의 법적 성질(=행정기관 내부의 사무처리준칙) 및 같은 규칙상의 열람․등사의 제한이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

[3] 형사소송법 제47조의 공개금지가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유․관리하고 있는 문서에 한정되는 것이기는 하나, 그 문서가 반드시 원본일 필요는 없다.

[2] 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 사실만으로 같은 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가지는 것은 아니다. 기록의 열람․등사의 제한을 정하고 있는 같은 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙상의 열람․등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] “소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다.”고 정하고 있는 형사소송법 제47조의 취지는, 일반에게 공표되는 것을 금지하여 소송관계인의 명예를 훼손하거나 공서양속을 해하거나 재판에 대한 부당한 영향을 야기하는 것을 방지하려는 취지이지, 당해 사건의 고소인에게 그 고소에 따른 공소제기내용을 알려주는 것을 금지하려는 취지는 아니므로, 이와 같은 형사소송법 제47조의 공개금지를 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

5. 26. 선고 2004두3014 판결 〔시정명령등취소〕1174

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제5호 (가)목의 ‘끼워팔기’의 의미 및 이러한 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부에 관한 판단 기준

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제5호 (가)목의 ‘끼워팔기’에 해당하기 위하여 주된 상품을 공급하는 사업자가 시장지배적 사업자이어야 하는지 여부(소극)

[3] 부당지원행위의 요건으로서 지원행위의 부당성 유무에 관한 판단 기준

[4] 정부투자기관의 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[5] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제2호 (나)목의 ‘거래조건차별’에 해당하기 위한 요건

[6] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목의 ‘불이익제공’에 해당하기 위한 요건 및 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부에 관한 판단 기준

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 ‘거래강제’ 중 ‘끼워팔기’는, 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역을 상대방에게 공급하는 것과 연계하여 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역(이하 ‘종된 상품’이라 한다)을 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 자기 또는 자기가 지정하는 다른 사업자로부터 상대방이 구입하도록 하는 행위를 말한다 할 것이고, 이러한 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부는 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 ‘끼워팔기’에 해당하기 위하여는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(이하 ‘주된 상품’이라 한다)을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다.

[3] 부당지원행위의 요건으로서 지원행위의 부당성 유무는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과는 물론 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 정부투자기관의 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위가 건설공사의 감리 및 설계용역시장에서의 경쟁을 제한하는 측면이 전혀 없는 것은 아니나, 지원객체인 감리용역회사의 인력감축 등 구조조정을 전제로 민영화를 달성하기 위한 공익적 목적으로 위 정부투자기관에게 부여된 수의계약 집행권한의 범위 내에 속하는 행위이고, 그 책임감리용역 발주행위의 규모 및 그로 인한 경제상 이익이 그다지 크지 아니한 점 등에 비추어, 위 책임감리용역 발주행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

[5] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제2호 (나)목의 ‘거래조건차별’에 해당하기 위해서는 특정사업자에 대한 거래조건이나 거래내용이 다른 사업자에 대한 것보다 유리 또는 불리하여야 할 뿐만 아니라 그 유리 또는 불리한 정도가 현저하여야 하고, 또 그렇게 차별취급하는 것이 부당한 것이어야 한다.

[6] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 (라)목의 ‘불이익제공’에 해당되기 위하여는, 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다.

5. 26. 선고 2004두4574 판결 〔방치폐기물처리명령취소〕1181

[1] 폐기물처리업자의 조업중단시 방치폐기물의 처리 등에 관한 구 폐기물관리법 제43조의2 제2항, 제3항이 영업취소로 발생할 방치폐기물에 대하여도 적용된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 폐기물처리공제조합에게 조합원의 영업대상폐기물이 아닌 방치폐기물에 대하여도 구 폐기물관리법 제43조의2 제3항 제1호의 방치폐기물 처리명령을 할 수 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 구 폐기물관리법상 폐기물처리공제조합에 분담금을 납부하는 방식의 경우, 폐기물처리공제조합이 처리할 방치폐기물의 범위가 다른 방치폐기물 처리이행 제도의 책임제한 한도인 허용보관량의 1.5배 이내의 폐기물로 한정된다고 한 사례

[1] 폐기물처리업자에 대하여 영업정지가 아닌 영업허가를 취소하는 경우에는 폐기물처리업자로서는 당연히 1월을 초과하여 그 조업을 중단할 수밖에 없는 때에 해당한다고 보아야 할 것이고, 아울러 영업취소의 경우 조업이 중단된 때에 비하여 방치폐기물이 발생할 가능성이 더 많을 뿐만 아니라 이를 처리하여야 할 긴급한 필요성도 더 높은 점 등을 고려하여 보면, 구 폐기물관리법(2003. 5. 29. 법률 제6912호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제2항, 제3항은 조업중단의 경우뿐만 아니라 영업취소로 인한 방치폐기물이 발생할 경우에도 당연히 적용되는 것으로 해석하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 조합원들의 방치폐기물에 대한 적정하고 신속한 처리를 위하여 설립된 폐기물처리공제조합(이하 ‘공제조합’이라 한다)이 처리하여야 할 폐기물들에 관하여 구 폐기물관리법(2003. 5. 29. 법률 제6912호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제3항, 제43조의3 제1항이 그 영업대상폐기물로 제한하고 있지 아니하며, 공제조합의 설립목적이나 취지에 비추어 보아도 공제조합의 조합원이 방치한 폐기물이면 그 종류 여하를 불문하고 공제조합이 이를 먼저 처리한 후 폐기물을 방치한 조합원에게 그 비용을 구상할 수 있는 것으로 해석함이 상당하므로 공제조합에게 조합원의 영업대상폐기물이 아닌 방치폐기물에 대하여도 같은 법 제43조의2 제3항 제1호의 방치폐기물 처리명령을 할 수 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 방치폐기물 처리이행 제도 중 구 폐기물관리법(2003. 5. 29. 법률 제6912호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제1항 제1호에 의하여 폐기물처리공제조합(이하 ‘공제조합’이라 한다)에 분담금을 납부하는 방식의 경우, 같은 법에서는 공제조합에 분담금을 납부하는 방식에 따른 처리명령의 대상을 방치폐기물이라고만 규정하고 있어서 그 경우 처리할 방치폐기물의 범위가 문언상 명확하지 않지만, 다른 방치폐기물 처리이행 제도인 보증보험금과 이행보증금의 경우 관할 행정청이 폐기물의 종류별 처리단가에 허용보관량을 곱한 금액의 1.5배를 원칙으로 하는 보증보험금이나 이행보증금의 범위 내에서만 방치폐기물을 처리할 책임을 지고 있으므로 이와 달리 조합원의 방치폐기물에 대하여 공제조합이 그 전량을 처리할 책임을 지도록 하는 것은 비례의 원칙에 반하는 것으로 보이고, 달리 책임한도에 관하여 적용할 기준을 찾아보기 어렵다는 점 등을 이유로, 공제조합이 처리할 방치폐기물의 범위가 다른 방치폐기물 처리이행 제도의 책임제한 한도인 허용보관량의 1.5배 이내의 폐기물로 한정된다고 한 사례.

세 무

5. 25. 선고 2004두11718 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1186

부가가치세 경정조사와 개인제세 전반에 관한 특별세무조사가 중복조사에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

납세자의 사업장 소재지를 관할하는 세무서장이 실시한 세무조사는 부가가치세 경정조사로서 조사목적과 조사의 대상이 부가가치세액의 탈루 여부에 한정되어 그 결과에 따라 부가가치세의 증액경정처분만이 이루어졌고, 주소지를 관할하는 세무서장이 실시한 세무조사는 개인제세 전반에 관한 특별세무조사로서 그 결과에 따라 종합소득세의 증액경정처분 등이 이루어진 경우, 종합소득세부과처분에 관한 위 각 세무조사가 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 중복조사에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

특 허

5. 25. 선고 2004후912 판결 〔등록무효(상)〕1187

[1] 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분이 그 부분만으로 요부가 될 수 있는지 여부

[2] 상표의 구성 부분이 ‘식별력 있는 요부’에 해당하는지 여부의 판단 방법

[3] 등록상표 “칼라2중주, 우린소중하잖아요”의 구성 중 ‘우린소중하잖아요’ 부분과 인용상표 “로레알, 전 소중하니까요.”의 구성 중 ‘전 소중하니까요.’ 부분은 식별력이 없거나 미약하여 요부에 해당한다고 볼 수 없음에도, ‘식별력 있는 요부’의 하나로 보아 양 상표의 표장이 서로 유사하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로 요부가 된다고 할 수는 없으므로 일반 수요자나 거래자들이 식별력이 없거나 미약한 부분만으로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다고 봄이 상당하고, 이는 그 부분이 다른 문자 등과 결합하여 있는 경우라도 마찬가지이다.

[2] 상표의 구성 부분이 식별력이 없거나 미약한지 여부는 그 구성 부분이 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 하는바, 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상으로 보아 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않다고 인정되는 경우에는 ‘식별력 있는 요부’에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] 등록상표 “칼라2중주, 우린소중하잖아요”의 구성 중 ‘우린소중하잖아요’ 부분과 인용상표 “로레알, 전 소중하니까요.”의 구성 중 ‘전 소중하니까요.’ 부분은 상품의 출처를 표시하고 있다기보다는 상품구매를 권유하는 압축된 설명문으로 인식될 가능성이 높고 공익상 어느 한 사람에게 독점시키는 것 또한 적절하지 아니하므로 식별력이 없거나 미약하여 요부에 해당한다고 볼 수 없음에도, 위 부분을 ‘식별력 있는 요부’의 하나로 보아 양 상표의 표장이 서로 유사하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

5. 26. 선고 2003후427 판결 〔권리범위확인(상)〕1190

[1] 일사부재리의 원칙을 규정한 구 특허법 제147조에서 말하는 ‘동일 사실’의 의미

[2] 등록상표에 대한 적극적 권리범위확인심판의 심결이 확정 등록된 경우, 그 일사부재리의 효력이 소극적 권리범위확인심판 청구에도 그대로 미치는지 여부(적극)

[3] 일사부재리의 원칙에 따라 심판청구가 부적법하게 되는지 여부의 판단 기준시

[4] 원고의 확인대상상표가 피고의 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 주장하며 새로이 제기한 소극적 권리범위확인심판 청구가, 피고가 이전에 제기하여 이미 확정 등록된 적극적 권리범위확인심판의 심결에서의 확인대상상표와 동일성 있는 확인대상상표를 대상으로 하는 것이어서 일사부재리의 효력에 의하여 부적법하다고 한 사례

[1] 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조에 의하여 준용되는 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제147조는 심판 또는 항고심판의 심결이 확정 등록되었을 때에는 누구든지 동일 사실 및 동일 증거에 의하여 그 심판을 청구할 수 없다는 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는바, 여기에서 동일 사실이라 함은 원칙적으로 당해 상표권과의 관계에서 확정이 요구되는 구체적 사실이 동일함을 말하는 것이다.

[2] 등록상표에 대한 권리범위확인심판에서 확정이 요구되는 구체적인 사실은 적극적 권리범위확인심판에서의 그것과 소극적 권리범위확인심판에서의 그것을 달리 볼 것이 아니므로 적극적 권리범위확인심판의 심결이 확정 등록된 때에는 그 일사부재리의 효력이 소극적 권리범위확인심판 청구에 대해서도 그대로 미치는 것이라고 볼 것이다.

[3] 일사부재리의 원칙에 따라 심판청구가 부적법하게 되는지 여부를 판단하는 기준시점은 새로운 심판청구에 대한 심결을 할 때이므로, 설령 새로운 심판청구를 제기하던 당시에는 앞선 심판청구에 대한 심결이 확정 등록된 바 없다고 하더라도 새로운 심판청구에 대한 심결을 할 때에는 앞선 심판청구에 대한 심결이 확정 등록되었다면, 새로운 심판청구가 확정 등록된 심결의 일사부재리의 효력에 의하여 부적법하게 될 수 있다고 할 것이다.

[4] 원고의 확인대상상표가 피고의 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 주장하며 새로이 제기한 소극적 권리범위확인심판 청구가, 피고가 이전에 제기하여 이미 확정 등록된 적극적 권리범위확인심판의 심결에서의 확인대상상표와 동일성 있는 확인대상상표를 대상으로 하는 것이어서 일사부재리의 효력에 의하여 부적법하다고 한 사례.

형 사

5. 11.자 2004모16 결정 〔재심청구기각결정에대한재항고〕1193

[1] 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부를 고려하여야 하는지 여부(소극)

[2] 수사과정에서 피고인을 불법감금하였다 하여 기소유예처분을 받은 사법경찰관에 대하여 피고인이 제기한 재정신청이 기각되었으나, 위 경찰관이 형사소송법 제420조 제7호의 ‘공소의 기초가 된 수사에 관여’하였다고 보아 위 법조의 재심사유에 해당한다고 한 사례

[1] 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니다.

[2] 수사과정에서 피고인을 불법감금하였다 하여 기소유예처분을 받은 사법경찰관에 대하여 피고인이 제기한 재정신청이 기각되었으나, 위 경찰관이 형사소송법 제420조 제7호의 ‘공소의 기초가 된 수사에 관여’하였다고 보아 위 법조의 재심사유에 해당한다고 한 사례.

5. 25. 선고 2003도3945 판결 〔직권남용감금․허위공문서작성․허위작 성공문서행사․공용서류은닉〕1196

[1] 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도

[2] 공용서류은닉죄에 있어서 범의 및 경찰 작성의 진술조서가 미완성이고 작성자와 진술자가 서명․날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없는 경우 ‘공무소에서 사용하는 서류’로 볼 수 있는지 여부(적극)

[3] 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금한 행위가 직권남용감금죄를 구성하는지 여부(적극)

[1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다.

[2] 형법 제141조 제1항이 규정하고 있는 공용서류은닉죄에 있어서의 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 족하고, 경찰이 작성한 진술조서가 미완성이고 작성자와 진술자가 서명․날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없다고 하더라도 공무소에서 사용하는 서류가 아니라고 할 수는 없다.

[3] 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.

5. 25. 선고 2004도1133 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관 세)․관세법위반〕1199

[1] 관세법상 반송신고 후 물품 반송행위가 관세법 제269조 제3항 제2호에 해당하는 경우

[2] 수출입 회사 임직원들이 보세구역에 장치되어 있던 MTBE(산소계화합물의 일종)를 반출한 후 선박에서 다른 물품과 혼합하여 자동차용 휘발유의 일종인 오민(OMIN, Oily Mixture Including Naphtha)을 제조․수출함에 있어 ‘MTBE’가 아닌 ‘MOTOR GASOLINE’으로 반송신고한 경우, ‘당해 반송물품과 다른 물품으로 신고하여 반송’한 경우에 해당하여 관세법상 밀수출죄가 성립한다고 본 사례

[1] 관세법상 물품을 반송하고자 할 때에는 반송신고 당시 보세구역에 장치되어 있는 물품의 품명․규격․수량 및 가격 등을 현상 그대로 신고하여야 하는 것으로 해석하여야 하므로, 보세구역에 장치된 당해 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품이 아닌 물품을 반송신고한 다음 당해 물품을 반송하는 행위는 의당 관세법 제269조 제3항 제2호에 해당한다 할 것이다.

5. 25. 선고 2004도3619 판결 〔미성년자의제강제추행〕1202

[1] 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조에 정한 조서나 같은 법 제313조에 정한 서류 등을 증거로 하기 위한 요건

[2] 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’). 위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다. 한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

[2] 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

5. 25. 선고 2005도2049 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반․명예훼 손〕1205

[1] 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미

[2] 형법 제310조에 정한 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미 및 그 판단 기준

[3] 공직선거 및 선거부정방지법 제262조의2 제2항에서 말하는 ‘제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등’의 의미

[4] 제보자의 선거범죄신고를 접수하여 수사한 경찰이 제보자에 대하여 조서 기타 서류에 인적사항의 기재를 생략하고 선거범죄신고자 등 신원관리카드에 등재하는 등의 보호조치를 취하지 아니한 경우, 위 제보자는 공직선거 및 선거부정방지법 제262조의2 제1항에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

[2] 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가․사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교․고려하여 결정하여야 한다.

[3] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제262조의2의 입법목적과 취지, 그리고 특정범죄신고자 등 보호법의 규정내용과 취지 등에 비추어 보면, 공직선거 및 선거부정방지법 제262조의2 제2항에서 말하는 ‘제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등’이라 함은, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 의하여 조서 기타 서류에 선거범죄신고자 등의 인적사항의 기재가 생략되고 신원관리카드에 그 인적사항이 등재된 선거범죄신고자 등을 뜻한다고 봄이 상당하다.

[4] 제보자의 선거범죄신고를 접수하여 수사한 경찰이 제보자에 대하여 조서 기타 서류에 인적사항의 기재를 생략하고 선거범죄신고자 등 신원관리카드에 등재하는 등의 보호조치를 취하지 아니한 경우, 위 제보자는 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제262조의2 제1항에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

5. 25. 선고 2005도4642 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반․무고〕1209

[1] 무고죄에 있어서 허위사실 적시의 정도

[2] 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적인 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[3] 무고죄에 있어서의 범의

[4] 무고죄에 있어서 ‘형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’의 의미

[5] 공직선거 및 선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 허위사실의 의미

[6] 공직선거 및 선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 공표사실의 허위성에 관한 증명책임 및 증명의 정도

[7] 공직선거 및 선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 ‘당선되지 못하게 할 목적’의 의미

[1] 무고죄에 있어서 허위사실 적시의 정도는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이면 충분하고 반드시 범죄구성요건 사실이나 징계요건 사실을 구체적으로 명시하여야 하는 것은 아니다.

[2] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.

[3] 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다.

[4] 무고죄에 있어서 ‘형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아닌바, 피고인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다 할 것이다.

[5] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다.

[6] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없지만, 한편 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다.

[7] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니다.

5. 25. 선고 2006도577 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위 반〕1215

[1] 간단하고 흔히 있는 표장만으로 구성된 상표라 하더라도 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 인식된 경우, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률이 보호하는 영업표지에 해당하는지 여부(적극)

[2] 피고인이 자신의 등록상표 중 피해자의 상품 표지와 동일한 부분을 부각시키고 다른 부분에 대한 주의력을 약화시켜 부각된 부분만이 상표라고 직감되도록 한 경우, 소비자로 하여금 피해자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위로서 부정경쟁행위에 해당한다고 한 사례

[1] 비록 간단하고 흔히 있는 표장만으로 구성된 상표라 하더라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 알려져 인식하게 된 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률이 보호하는 영업표지에 해당한다.

[2] 피고인이 자신의 등록상표 중 피해자의 상품 표지와 동일한 부분을 부각시키고 다른 부분에 대한 주의력을 약화시켜 부각된 부분만이 상표라고 직감되도록 한 경우, 소비자로 하여금 피해자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위로서 부정경쟁행위에 해당한다고 한 사례.

5. 25. 선고 2006도1146 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)(인정된 죄명 : 배임수재)․뇌물공여(인정된 죄명 : 배임증재)〕1217

[1] 도시 및 주거환경정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 법인 등기까지 마친 재건축조합은 같은 법에 따른 구체적인 조합활동이 없어도 같은 법이 정한 재건축조합으로 인정되므로, 구 주택건설촉진법에 의하여 설립인가를 받아 도시 및 주거환경정비법 부칙 제10조에 의하여 법인 등기를 마친 재건축조합의 조합장에게 같은 법상의 공무원 의제조항이 적용된다고 한 사례

[2] 동일한 사실관계에 대하여 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적․예비적으로 구하는 사안에서 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만이 상소한 경우, 주위적 공소사실까지 상소심의 심판대상에 포함되는지 여부(적극)

[3] 검사가 주위적으로 뇌물공여죄, 예비적으로 배임증재죄로 기소한 사안에서, 항소심이 뇌물공여죄 부분은 무죄로 판단하고 배임증재죄 부분을 유죄로 인정한 경우, 피고인만 예비적 공소사실 부분에 대하여 상고하였더라도 주위적 공소사실 부분 역시 상고심의 심판대상에 포함된다고 보아 법리오해가 있는 주위적 공소사실 부분을 직권 파기한 사례

[1] 도시 및 주거환경정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 법인 등기까지 마친 재건축조합은 같은 법에 따른 구체적인 조합활동이 없어도 같은 법이 정한 재건축조합으로 인정되므로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 의하여 설립인가를 받아 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제10조에 의하여 법인 등기를 마친 재건축조합의 조합장에게 같은 법상의 공무원 의제조항이 적용된다고 한 사례.

[2] 원래 주위적․예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적․예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다.

[3] 검사가 주위적으로 뇌물공여죄, 예비적으로 배임증재죄로 기소한 사안에서, 항소심이 뇌물공여죄 부분은 무죄로 판단하고 배임증재죄 부분을 유죄로 인정한 경우, 피고인만 예비적 공소사실 부분에 대하여 상고하였더라도 주위적 공소사실 부분 역시 상고심의 심판대상에 포함된다고 보아 법리오해가 있는 주위적 공소사실 부분을 직권 파기한 사례.

5. 26. 선고 2005도7528 판결 〔도로교통법위반(음주운전)․범인도피교 사〕1221

[1] 음주측정 결과를 유죄의 증거로 삼기 위한 요건

[2] 혈중알코올농도 측정치가 0.058%로 나왔다는 사실만으로는 음주운전의 법정 최저 기준치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 자동차를 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 군사법원법 제442조 제7호의 해석상 검찰관이 양형과경을 이유로 상고할 수 있는지 여부(소극)

[4] 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄의 의의

[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항의 규정에 의하여 실시한 음주측정 결과는 그 결과에 따라서는 운전면허를 취소하거나 정지하는 등 당해 운전자에게 불이익한 처분을 내리게 되는 근거가 될 수 있고 향후 수사와 재판에 있어 중요한 증거로 사용될 수 있는 것이므로, 음주측정을 함에 있어서는 음주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알코올로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도록 미리 필요한 조치를 취하는 등 음주측정은 그 측정결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 될 것이다.

[2] 피고인에 대한 음주측정시 구강 내 잔류 알코올 등으로 인한 과다측정을 방지하기 위한 조치를 전혀 취하지 않았고, 1개의 불대만으로 연속적으로 측정한 점 등의 사정에 비추어, 혈중알코올농도 측정치가 0.058%로 나왔다는 사실만으로는 피고인이 음주운전의 법정 최저 기준치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 자동차를 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 군사법원법 제442조 제7호의 해석상 검찰관은 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다.

[4] 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사․재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 아무런 제한이 없고, 또한 범인도피죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래되어야만 하는 것은 아니다.

5. 26. 선고 2006도1614 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․사기․유사수신행위의규제에관한법률위반․근로기준법위반〕1224

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 ‘이득액’의 의미

[2] 편취범행으로 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수한 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서의 이득액의 산정 방법

[3] 유사수신행위를 금지하는 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조의 입법 취지

[4] 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 행위가 유사수신행위에 해당하는지 여부(한정 적극)

[1] 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다.

[2] 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다.

[3] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다.

[4] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 면식이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우뿐만 아니라 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도, 그 자금조달 행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있다고 한다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 봄이 상당하다.