판례공보요약본2013.05.15.(418호)

LR.A

12년 ago

민 사

4. 11. 선고 2009다62059 판결 〔건물명도등〕837

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=저당권 설정 당시)

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.

4. 11. 선고 2011다59629 판결 〔가스공급자지위확인〕841

[1] 계속적 계약의 해지가 인정되는 경우 및 계약 이행을 위하여 일정 규모의 설비가 필요하고 비교적 장기간의 거래가 예상되는 계속적 공급계약 해지의 경우, 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는지 판단하는 기준

[2] 甲 아파트입주자대표회의가 乙 도시가스 주식회사와 체결한 도시가스 공급계약이 甲 아파트입주자대표회의에 의하여 적법하게 해지되었는지 문제 된 사안에서, 제반 사정을 고려하면 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유를 이유로 하는 계약의 해지가 인정되기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 계속적 계약의 해지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하는 것으로서, 당해 계약의 존속 중에 당사자 일방의 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 상대방은 계약을 해지함으로써 장래에 향하여 효력을 소멸시킬 수 있다. 한편 계속적 계약 중 계약의 이행을 위하여 일정 규모의 설비가 필요하고 비교적 장기간의 거래가 예상되는 계속적 공급계약 해지의 경우, 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는지는 계약을 체결하게 된 경위, 공급자와 수요자 사이의 관계, 공급계약의 내용, 공급자가 계약의 이행을 위하여 설치한 설비의 정도, 설치된 설비의 원상복구 가능성, 계약이 이행된 정도, 해지에 이르게 된 과정 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 아파트입주자대표회의가 乙 도시가스 주식회사와 체결한 도시가스 공급계약이 당사자 사이의 신뢰관계 파괴 등을 이유로 한 甲 아파트입주자대표회의의 해지에 의하여 적법하게 해지되었는지 문제 된 사안에서, 乙 회사는 계약 후 상당한 기간 동안 아파트에 도시가스를 공급할 것이라는 신뢰를 가지게 되었고, 이러한 신뢰를 전제로 계약 직후 상당한 비용을 들여 아파트 외부 경계까지 도시가스 배관공사를 하고 甲 아파트입주자대표회의를 지원하는 차원에서 甲 아파트입주자대표회의에 아파트 단지 내 정비사업비용을 지급한 점, 甲 아파트입주자대표회의 역시 아파트 부지에 정압기를 설치하는 것에 동의하는 내용의 부지사용동의서를 작성해주는 행위 등을 통하여 乙 회사에 위 계약이 상당기간 지속되리라는 점에 대한 신뢰를 부여한 점 등을 고려하면 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유를 이유로 하는 계약의 해지가 인정된다고 하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 계속적 계약의 해지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

4. 11. 선고 2011다112032 판결 〔사용료〕845

다수의 전기수용가와 체결되는 전기공급계약 약관 등에, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있으나, 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금의 법적 성질 및 그 지급채무에 적용되는 소멸시효기간

다수의 전기수용가와 사이에 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 등의 사정이 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 봄이 타당하다. 그리고 계약종별 위반으로 약관에 의하여 부담하는 위약금 지급채무는 전기의 공급에 따른 전기요금 채무 자체가 아니므로, 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제1호의 채권, 즉 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권’에 해당하지 않는다. 그러나 ‘영업으로 하는 전기의 공급에 관한 행위’는 상법상 기본적 상행위에 해당하고(상법 제46조 제4호), 전기공급주체가 공법인인 경우에도 법령에 다른 규정이 없는 한 상법이 적용되므로(상법 제2조), 그러한 전기공급계약에 근거한 위약금 지급채무 역시 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효기간이 적용된다.

4. 11. 선고 2012다211 판결 〔사해행위취소〕847

채무자가 강제집행을 회피할 목적으로 자기의 사실상 유일한 재산을 제3자에게 무상으로 양도한 행위가 다른 파산채권자들과의 관계에서 사해행위가 되는지 여부(적극) 및 제3자가 양수채권을 추심하여 그 돈을 채무자에게 준 경우, 그 금액 상당을 원상회복이나 가액반환의 범위에서 공제하여야 하는지 여부(소극)

채무자가 강제집행을 회피할 목적으로 자기의 사실상 유일한 재산을 제3자에게 무상으로 양도한 행위는 다른 파산채권자들과의 관계에서 사해행위가 되고, 그 제3자가 양수채권을 추심하여 그 돈을 채무자에게 주었다고 하더라도 그 금액 상당을 원상회복이나 가액반환의 범위에서 공제할 것은 아니다.

4. 11. 선고 2012다44969 판결 〔손해배상(기)〕848

[1] 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 불법행위의 피해 발생에 공동으로 관련된 행위가 공동불법행위로 인정될 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사의 경영권을 확보하고 있던 乙 등이 자신들이 보유하던 甲 회사의 주식과 경영권을 丙 등에게 매각하는 계약을 체결하고 그 직후 丙이 甲 회사 자금으로 양도성 예금증서를 발행받아 인수대금을 빌려준 사채업자 丁 등에게 담보로 제공한 사안에서, 丁 등은 丙의 횡령행위에 구체적인 공모를 하지는 않았더라도, 丙의 횡령행위와 丁 등의 양도성 예금증서 취득행위가 객관적으로 관련공동성이 있다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고, 행위자 상호간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다. 또한 그러한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사⋅방조하는 경우는 물론 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있어도 인정될 수 있다.

[2] 甲 주식회사의 대표이사로서 경영권을 확보하고 있던 乙 등이 자신들이 보유하던 甲 회사의 주식을 경영권과 함께 별다른 재산이 없던 丙 등에게 매각하는 내용의 계약을 체결하였는데, 위 계약 체결 직후 丙이 甲 회사 자금으로 양도성 예금증서를 발행받아 인수대금을 빌려준 사채업자 丁 등에게 담보로 제공한 사안에서, 여러 사정을 종합하여 보면 丁 등은 丙 등의 횡령행위에 대하여 구체적인 공모를 하지 않았더라도, 丙이 甲 회사의 자금을 이용하여 양도성 예금증서를 발행받는다는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분히 있고, 나아가 丙 등의 횡령행위와 丁 등의 양도성 예금증서 취득행위가 객관적으로 관련공동성이 있다고 볼 여지도 충분하다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에는 공동불법행위에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

4. 11. 선고 2012다111340 판결 〔대여금〕852

시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우, 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투려면 먼저 적법한 추완항소를 제기하여 전소 확정판결의 기판력을 소멸시켜야 하는지 여부(적극) 및 이는 전소의 소장부본 등이 공시송달로 송달되어 피고가 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었더라도 마찬가지인지 여부(적극)

시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다. 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

일반행정

4. 11. 선고 2012수35 판결 〔국회의원선거무효확인의소〕854

[1] 공직선거법 제168조의 입법 취지 및 투표함 봉쇄․봉인의 방법

[2] 공직선거법 제224조에서 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’의 의미

[3] 공직선거법 제170조 제2항의 입법 취지

[1] 공직선거법 제168조 제1항의 입법 취지는 투표함의 안전을 보장하고 선거부정의 개입을 방지하려는 데 있으므로, 투표함의 봉쇄⋅봉인은 투표함의 안전 보장이라는 목적을 달성하는 데 적합한 기능을 갖추도록 행하여야 한다.

[2] 공직선거법 제224조에서 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’란 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다.

[3] 공직선거법 제170조 제2항의 입법 취지는 투표함의 안전과 신뢰성을 확보하기 위하여 투표참관인들에게 투표함 송부과정에 동반할 수 있는 권한을 부여하려는 데 있다고 보아야 한다.

4. 11. 선고 2012추22 판결 〔조례안재의결무효확인〕860

[1] 수업료, 입학금의 지원에 관한 사무가 지방자치법 제9조 제2항 제2호에서 정한 지방자치단체 고유의 자치사무인지 여부(적극)

[2] 지방의회 조례제정권의 범위와 한계

[3] 화천군의회가 의결한 ‘화천군 관내 고등학교 학생 교육비 지원 조례안’에 대하여 화천군수가 도의 자치사무에 관한 것이라는 등의 이유로 재의를 요구하였으나 군의회가 조례안을 재의결하여 확정한 사안에서, 위 조례안이 집행기관인 지방자치단체장 고유의 재량권을 침해하였다거나 예산배분의 우선순위 결정에 관한 지방자치단체장의 권한을 본질적으로 침해하여 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 수업료, 입학금 그 자체에 관한 사무는 교육⋅학예에 관한 사무로서 지방자치단체 중 특별시⋅광역시⋅도의 사무에 해당하나, 수업료, 입학금의 지원에 관한 사무는 학생 자녀를 둔 주민의 수업료, 입학금 등에 관한 부담을 경감시킴으로써 청소년에 대한 기본적인 교육여건을 형성함과 동시에 청소년이 평등하게 교육을 받을 수 있도록 하는 것이므로, 이와 같은 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무인 지방자치법 제9조 제2항 제2호에서 정한 주민의 복지증진에 관한 사무 중 주민복지에 관한 사업[(가)목] 및 노인⋅아동⋅심신장애인⋅청소년 및 부녀의 보호와 복지증진[(라)목]에 해당되는 사무이다.

[2] 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제22조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 지방자치법은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 지방자치단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로, 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 위와 같은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다고 할 것이다.

[3] 화천군의회가 의결한 ‘화천군 관내 고등학교 학생 교육비 지원 조례안’에 대하여 화천군수가 도의 자치사무에 관한 것이라는 등의 이유로 재의를 요구하였으나 군의회가 조례안을 재의결하여 확정한 사안에서, 수업료, 입학금의 지원에 관한 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무인 지방자치법 제9조 제2항 제2호에서 정한 주민의 복지증진에 관한 사무에 속하고, 이러한 사무의 성격을 고려하여 농어업인 삶의 질 향상 및 농어촌지역 개발촉진에 관한 특별법 제23조는 지방자치단체에 수업료 등에 대한 경비 지원에 관한 권한을 부여하고 있고, 위 조례안 제4조는 군수에게 교육비 지원 대상 선정에 일정한 재량권을 부여하고 있는 등 관계 법률과 조례안의 규정 내용 및 위 조례안에 따른 교육비 지원사무에 들 비용이 화천군 예산에서 차지하는 비율 등을 고려할 때, 위 조례안 제6조 제3항이 교육비 지원대상에 해당하는 경우에는 군수로 하여금 교육비를 지급하도록 규정하였다는 이유만으로 집행기관인 지방자치단체장 고유의 재량권을 침해하였다거나 예산배분의 우선순위 결정에 관한 지방자치단체장의 권한을 본질적으로 침해하여 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.

조 세

4. 11. 선고 2010두17847 판결 〔법인세등부과처분취소〕865

부동산이 상품 또는 제품으로 판매되는 경우 그 매입가액으로서 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액이 확정되면 부동산의 양도금액이 익금으로 귀속되는 사업연도의 손금에 산입되어야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 그 가액이 반드시 현실로 지출되어야만 손금에 산입되는지 여부(소극)

구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제19조 제1항, 제3항, 제40조 제1항, 구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1호, 제17호, 제68조 제1항 제3호 규정의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 부동산이 상품 또는 제품으로 판매되는 경우 그 매입가액으로서 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액은 그 대가로 현금을 지급하든 매입채무를 부담하든 그 가액이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 양도금액이 익금으로 귀속되는 사업연도의 손금에 산입되어야 하고, 반드시 현실로 그 가액이 지출되어야만 손금에 산입되는 것은 아니다.

4. 11. 선고 2010두19942 판결 〔상속세물납불허가처분취소〕868

[1] 상속세 및 증여세법 시행령 제73조 제1항이 물납을 청구할 수 있는 납부세액의 한도를 ‘당해 상속재산인 부동산 및 유가증권의 가액에 대한 상속세 납부세액’으로 규정한 것이 모법의 위임이 없거나 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(소극)

[2] 상속세 및 증여세법 시행령 제73조 제2항에서 정한 ‘상속재산인 부동산 및 유가증권 중 제1항의 납부세액을 납부하는 데 적합한 가액의 물건이 없을 때’의 의미 및 위 시행령 제73조 제2항에서 정하고 있는 요건이 갖추어진 경우에만 같은 조 제1항에서 정한 한도를 초과하여 물납을 허가할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[3] 1주 단위로 물납을 할 수 있는 비상장주식이 상속세 및 증여세법 시행령 제73조 제2항의 ‘상속재산인 부동산 및 유가증권 중 제1항의 납부세액을 납부하는 데 적합한 가액의 물건이 없을 때’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 물납의 요건으로 상속받은 재산 중 부동산과 유가증권의 가액이 상속재산가액의 2분의 1을 초과할 것 등을 규정하면서 물납이 허용되는 재산을 부동산과 유가증권으로 한정하고 있으나, 물납이 허용되는 납부세액의 한도는 구체적으로 규정하고 있지 않다. 그런데 물납제도는 조세의 현금납부원칙(국세징수법 시행령 제18조 참조)에 대한 예외로서 인정되는 것이고, 이 사건 법률조항이 물납이 허용되는 재산의 범위를 부동산과 유가증권으로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 취지가 상속세 납부세액 전부에 대하여 물납을 허용하려는 데 있다고 보기 어렵다. 그뿐 아니라 이 사건 법률조항은 그 문언에 의하더라도 물납신청의 방법과 허가의 절차뿐만 아니라 물납의 허가에 관한 사항도 상속세 및 증여세법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다)에서 정하도록 위임한 것으로 보이므로, 시행령 제73조 제1항이 물납이 허용되는 납부세액의 한도, 즉 납세의무자가 물납을 청구할 수 있는 납부세액의 한도를 규정한 것은 이 사건 법률조항의 위임에 근거한 것이라고 할 것이다. 그리고 위와 같이 이 사건 법률조항이 상속재산 중 부동산과 유가증권의 가액이 차지하는 비율을 물납요건의 하나로 규정하면서 물납이 허용되는 재산을 부동산과 유가증권으로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 시행령 제73조 제1항이 물납을 청구할 수 있는 납부세액의 한도를 ‘당해 상속재산인 부동산 및 유가증권의 가액에 대한 상속세 납부세액’으로 규정한 것이 이 사건 법률조항의 취지에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 시행령 제73조 제1항이 모법의 위임이 없거나 그 위임범위를 벗어나 무효라고 할 수 없다.

[2] 상속세 및 증여세법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제73조 제2항의 취지는 물납이 허용되는 상속재산은 있으나 이를 같은 조 제1항에서 규정한 물납을 청구할 수 있는 납부세액에 맞추어 분할할 수 없어 그 납부세액조차도 물납할 수 없게 되는 것을 방지하려는 데에 있으므로, 위 규정에서 말하는 ‘상속재산인 부동산 및 유가증권 중 제1항의 납부세액을 납부하는 데 적합한 가액의 물건이 없을 때’란 물납할 재산의 수납가액이 시행령 제73조 제1항에서 규정한 물납을 청구할 수 있는 납부세액의 한도인 ‘당해 상속재산인 부동산 및 유가증권에 대한 상속세액’을 초과하는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 여기에다 물납제도는 조세의 현금납부원칙에 대한 예외로 특별히 인정된 것이라는 점과 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)이 물납제도와는 별도로 연부연납제도를 마련하고 있는 점(제71조 참조) 등을 아울러 고려하면, 세무서장은 특별한 사정이 없는 한 시행령 제73조 제2항에서 규정하고 있는 위와 같은 요건이 갖추어진 경우에만 시행령 제73조 제1항에서 규정한 한도를 초과하여 물납을 허가할 수 있다.

[3] 상속세 및 증여세법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제73조 제2항의 취지 및 문언 내용과 함께, 물납제도는 조세의 현금납부원칙에 대한 예외로 인정된 것이므로 조세를 금전으로 납부하는 사람과 물납하려는 사람 사이의 조세부담의 형평성 및 조세징수의 충실성을 고려하여 물납의 허용범위를 정하는 것이 바람직한 점 등에 비추어 보면, 1주 단위로 물납을 할 수 있는 비상장주식은 당해 상속재산인 부동산 및 유가증권의 가액에 대한 납부세액에 상당하는 수량을 물납하는 방법으로 그 납부세액을 납부할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 시행령 제73조 제2항에서 규정한 ‘상속재산인 부동산 및 유가증권 중 제1항의 납부세액을 납부하는 데 적합한 가액의 물건이 없을 때’에 해당한다고 볼 수 없고, 상속재산인 비상장주식 중 일부에 대하여만 물납을 허가할 경우 나머지 부분의 경제적 가치가 잔존 비율만큼 유지되지 않을 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

4. 11. 선고 2011두3159 판결 〔법인세징수처분취소〕873

국내원천배당소득을 지급하는 자가 그 소득에 관하여 실질적인 귀속자를 기준으로 법인세를 원천징수할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 국내원천배당소득을 지급하는 자가 거래 또는 소득금액의 지급과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었던 경우까지 실질적인 귀속자를 기준으로 법인세를 원천징수할 의무가 있는지 여부(소극)

구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항이 규정하는 실질과세의 원칙은 구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제3호가 규정하는 국내원천배당소득에 대한 원천징수에도 그대로 적용되므로, 국내원천배당소득을 지급하는 자는 특별한 사정이 없는 한 그 소득에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는지를 조사하여 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다. 다만 국내원천배당소득을 지급하는 자는 조세수입의 조기확보와 조세징수의 효율성 도모 등의 공익적 요청에 따라 원천징수의무를 부담하는 반면, 질문검사권 등 세법이 과세관청에 부여한 각종 조사권한은 가지고 있지 아니한 점 등을 고려하면, 국내원천배당소득을 지급하는 자가 거래 또는 소득금액의 지급과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 그 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었던 경우까지 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 볼 수는 없다.

4. 11. 선고 2011두8178 판결 〔부가가치세부과처분취소〕877

[1] 구 부가가치세법 제13조 제2항 제1호, 구 부가가치세법 시행령 제52조 제2항에서 정한 에누리액에 공급계약 등에서 정한 품질․수량이나 인도 등에 관한 공급조건에 따라 공급이 이루어지지 아니하였음을 이유로 재화 또는 용역의 공급 후에 당초의 공급가액에서 차감되는 금액도 포함되는지 여부(적극)

[2] 구 부가가치세법 제16조 제1항 단서, 구 부가가치세법 시행령 제59조 단서의 취지 및 재화 또는 용역의 공급 후에 에누리액이 발생한 경우 해당 과세기간의 과세표준 산정방법

[1] 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 제1호, 구 부가가치세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제52조 제2항 규정의 문언 내용과 아울러, 재화 또는 용역의 품질⋅수량이나 인도 등에 관한 공급조건이 원인이 되어 공급가액에서 공제 또는 차감되는 금액은 거래상대방으로부터 실제로 받은 금액이 아니므로 이를 부가가치세의 과세표준에서 제외하려는 입법 취지 등에 비추어 보면, 이들 규정에서 말하는 에누리액에는 공급하는 재화 또는 용역의 품질⋅수량이나 인도 등에 관한 공급조건과 결부된 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 그 공급 당시의 통상의 공급가액에서 공제되는 금액뿐만 아니라, 공급계약 등에서 정한 품질⋅수량이나 인도 등에 관한 공급조건에 따라 공급이 이루어지지 아니하였음을 이유로 재화 또는 용역의 공급 후에 당초의 공급가액에서 차감되는 금액도 포함된다고 봄이 타당하다.

[2] 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 단서의 위임을 받은 구 부가가치세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제59조 단서는 당초의 공급가액에 추가되는 금액 또는 차감되는 금액이 발생한 경우에는 그 발생한 때에 수정세금계산서를 작성하여 교부하도록 규정하고 있는데, 그 취지는 당초 세금계산서상의 공급가액이 후발적 사유로 증가하거나 감소한 경우 과세관청과 납세자의 편의를 도모하기 위하여 그 사유가 발생한 날을 작성일자로 하여 그에 관한 수정세금계산서를 교부할 수 있게 함으로써 그 공급가액의 증감액을 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세기간의 과세표준에 반영하도록 하는 데에 있다. 따라서 재화 또는 용역의 공급 후에 에누리액이 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세기간의 총공급가액에서 에누리액을 차감하여 해당 과세기간의 과세표준을 산정하여야 한다.

4. 11. 선고 2012두27596 판결 〔취득세등부과처분취소〕881

구 지방세법 시행령 제79조의3 제2항에 규정된 ‘계약일’의 의미 및 사업인정고시일 이후 부동산 등이 협의취득에 의하여 매수된 자가 부재부동산 소유자에 해당하는지 판단하는 기준일(=사업인정고시일)

구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조의3 제2항에 규정된 ‘계약일’은 ‘당해 사업인정고시일 전의 계약일’만을 뜻하고 ‘당해 사업인정고시일 이후의 계약일’은 여기에 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 당해 사업인정고시일 이후에 부동산 등이 협의취득에 의하여 매수된 자가 1년 전부터 계속하여 사업자등록 등을 하지 않음으로써 부재부동산 소유자에 해당하는지를 판단하는 기준일은 계약일이 아니라 사업인정고시일로 보아야 한다.

특 허

4. 11. 선고 2012후436 판결 〔등록무효(실)〕885

[1] 고안의 ‘완성’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 심결취소소송에서 법원이 자유로운 심증에 의하여 증거 등 기록에 나타난 자료를 통하여 주지관용의 기술을 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 변론종결 후 제출된 참고자료가 여기의 ‘증거 등 기록에 나타난 자료’에 포함되는지 여부(소극)

[3] 법원에 예외적으로 변론재개의무가 인정되는 경우 및 그 경우 당사자가 추가로 주장․증명을 제출한다는 취지를 기재한 서면과 자료만을 제출하였을 뿐 별도로 변론재개신청서를 제출한 바 없어도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 완성된 것이어야 하는데, 고안의 ‘완성’이란 그 고안이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 반복 실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 구성되어 있는 것을 말한다. 또한 여기서 고안이 완성되었는지의 판단은 실용신안출원의 명세서에 기재된 고안의 목적, 구성 및 작용 효과 등을 전체적으로 고려하여 출원 당시의 기술수준에 입각하여 하여야 한다.

[2] 어느 주지관용의 기술이 소송상 공지 또는 현저한 사실이라고 볼 수 있을 만큼 일반적으로 알려져 있지 아니한 경우에 그 주지관용의 기술은 심결취소소송에 있어서는 증명을 필요로 하고, 이때 법원은 자유로운 심증에 의하여 증거 등 기록에 나타난 자료를 통하여 주지관용의 기술을 인정할 수 있으나, 변론종결 후 제출된 참고자료까지 여기의 ‘증거 등 기록에 나타난 자료’에 포함된다고 볼 수는 없다.

[3] 당사자가 변론종결 후 주장⋅증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장⋅증명을 제출할 기회를 제대로 얻지 못하였고, 그 주장⋅증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장⋅증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. 또한 당사자가 변론종결 후 추가로 주장⋅증명을 제출한다는 취지를 기재한 서면과 자료를 제출하고 있다면 이를 위 주장⋅증명을 제출할 수 있도록 변론을 재개하여 달라는 취지의 신청으로 선해할 수도 있으므로, 당사자가 참고서면과 참고자료만을 제출하였을 뿐 별도로 변론재개신청서를 제출한 바는 없다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다.

형 사

3. 28. 선고 2012도12843 판결 〔폭행〕890

약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제23조 및 같은 법 시행규칙 제19조가 정하는 ‘피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우’에 이르지 않아도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있는지 여부(적극)

약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여는 형사소송법 제458조 제2항이 항소심에서의 피고인 불출석 재판에 관한 같은 법 제365조를 준용하고 있는데, 위 제365조는 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하면 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 정한다. 한편 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제23조 및 그 시행규칙 제19조는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 비로소 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 정하고 있다. 이는 제1심 공판절차에서의 피고인 불출석 재판에 관한 특례규정으로서, 위와 같이 형사소송법 제458조, 제365조가 적용되는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 제1심은 소촉법 제23조 및 그 시행규칙 제19조가 정하는 “피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우”에까지 이르지 아니하더라도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판을 할 수 있다고 할 것이다.

4. 11. 선고 2010도1388 판결 〔의료법위반〕891

의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위가 2007. 4. 11. 개정되기 전 구 의료법 제18조 제1항에서 정한 ‘자신이 진찰한 의사’ 또는 2007. 4. 11. 개정된 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘직접 진찰한 의사’가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당하는지 여부(소극)

4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 구 의료법 제18조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 자신이 진찰한 의사’가 아니면 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전(이하 ‘처방전 등’이라 한다)을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 개정 전후의 위 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

4. 11. 선고 2010도13774 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공 갈)(피고인 1에 대하여 인정된 죄명: 공갈, 피고인 2에 대하여 인정된 죄명: 공갈 방조)⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)(피고인 1에 대하여 인정된 죄명: 강요⋅강요미수, 피고인 2에 대하여 인정된 죄명: 강요방조⋅강요미수방조)〕895

[1] 강요죄나 공갈죄의 수단인 ‘협박’의 의미

[2] 소비자불매운동 과정에서 이루어진 어떠한 행위가 강요죄나 공갈죄의 수단인 ‘협박’에 해당하는지 판단하는 기준

[3] 피고인이, 甲 주식회사가 특정 신문들에 광고를 편중했다는 이유로 기자회견을 열어 甲 회사에 대하여 불매운동을 하겠다고 하면서 특정 신문들에 대한 광고를 중단할 것과 다른 신문들에 대해서도 동등하게 광고를 집행할 것을 요구하고 甲 회사 인터넷 홈페이지에 그와 같은 내용의 팝업창을 띄우게 한 사안에서, 제반 사정을 고려할 때 피고인의 행위가 강요죄나 공갈죄의 수단인 협박에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 공갈죄가 성립하기 위하여 공갈의 상대방이 재산상 피해자와 동일하여야 하는지 여부(소극) 및 재물의 교부 외에 반드시 피해자의 전체 재산의 감소가 요구되는지 여부(소극)

[1] 강요죄나 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는데, 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하고, 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 않을 때에는 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다.

[2] 소비자가 구매력을 무기로 상품이나 용역에 대한 자신들의 선호를 시장에 실질적으로 반영하기 위한 집단적 시도인 소비자불매운동은 본래 ‘공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적’에서 행해지는 소비자보호운동의 일환으로서 헌법 제124조를 통하여 제도로서 보장되나, 그와는 다른 측면에서 일반 시민들이 특정한 사회, 경제적 또는 정치적 대의나 가치를 주장⋅옹호하거나 이를 진작시키기 위한 수단으로 소비자불매운동을 선택하는 경우도 있을 수 있고, 이러한 소비자불매운동 역시 반드시 헌법 제124조는 아니더라도 헌법 제21조에 따라 보장되는 정치적 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유의 관점 등에서 보호받을 가능성이 있으므로, 단순히 소비자불매운동이 헌법 제124조에 따라 보장되는 소비자보호운동의 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 이에 대하여 아무런 헌법적 보호도 주어지지 아니한다고 단정하여서는 아니 된다. 다만 대상 기업에 특정한 요구를 하면서 이에 응하지 않을 경우 불매운동의 실행 등 대상 기업에 불이익이 되는 조치를 취하겠다고 고지하거나 공표하는 것과 같이 소비자불매운동의 일환으로 이루어지는 것으로 볼 수 있는 표현이나 행동이 정치적 표현의 자유나 일반적 행동의 자유 등의 관점에서도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추지 못한 때에는 그 행위 자체가 강요죄나 공갈죄에서 말하는 협박의 개념에 포섭될 수 있으므로, 소비자불매운동 과정에서 이루어진 어떠한 행위가 강요죄나 공갈죄의 수단인 협박에 해당하는지 여부는 해당 소비자불매운동의 목적, 불매운동에 이르게 된 경위, 대상 기업의 선정이유 및 불매운동의 목적과의 연관성, 대상 기업의 사회⋅경제적 지위와 거기에 비교되는 불매운동의 규모 및 영향력, 대상 기업에 고지한 요구사항과 불이익 조치의 구체적 내용, 그 불이익 조치의 심각성과 실현가능성, 고지나 공표 등의 구체적인 행위 태양, 그에 대한 상대방 내지 대상 기업의 반응이나 태도 등 제반 사정을 종합적⋅실질적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 피고인이, 甲 주식회사가 특정 신문들에 광고를 편중했다는 이유로 기자회견을 열어 甲 회사에 대하여 불매운동을 하겠다고 하면서 특정 신문들에 대한 광고를 중단할 것과 다른 신문들에 대해서도 특정 신문들과 동등하게 광고를 집행할 것을 요구하고 甲 회사 인터넷 홈페이지에 ‘甲 회사는 앞으로 특정 언론사에 편중하지 않고 동등한 광고 집행을 하겠다’는 내용의 팝업창을 띄우게 한 사안에서, 불매운동의 목적, 그 조직과정 및 규모, 대상 기업으로 甲 회사 하나만을 선정한 경위, 기자회견을 통해 공표한 불매운동의 방법 및 대상 제품, 甲 회사 직원에게 고지한 요구사항의 구체적인 내용, 위 공표나 고지행위 당시의 상황, 그에 대한 甲 회사 경영진의 반응, 위 요구사항에 응하지 않을 경우 甲 회사에 예상되는 피해의 심각성 등 제반 사정을 고려할 때, 피고인의 행위는 甲 회사의 의사결정권자로 하여금 그 요구를 수용하지 아니할 경우 불매운동이 지속되어 영업에 타격을 입게 될 것이라는 겁을 먹게 하여 의사결정 및 의사실행의 자유를 침해한 것으로 강요죄나 공갈죄의 수단으로서의 협박에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 공갈죄는 다른 사람을 공갈하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 자기 또는 제3자에게 재물을 교부하게 하거나 재산상 이익을 취득하게 함으로써 성립되는 범죄로서, 공갈의 상대방이 재산상의 피해자와 같아야 할 필요는 없고, 피공갈자의 하자 있는 의사에 기하여 이루어지는 재물의 교부 자체가 공갈죄에서의 재산상 손해에 해당하므로, 반드시 피해자의 전체 재산의 감소가 요구되는 것도 아니다.

4. 11. 선고 2011도10626 판결 〔도로법위반〕901

약식명령에 대한 정식재판 절차에서 유죄판결이 선고되어 확정된 경우, 재심청구의 대상(=유죄의 확정판결) 및 이때 피고인 등이 약식명령에 대하여 재심을 청구하여 재심개시결정이 확정된 경우, 재심절차를 진행하는 법원의 심판 대상

형사소송법 제420조 본문은 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있도록 하고, 같은 법 제456조는 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃도록 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 약식명령에 대하여 정식재판 청구가 이루어지고 그 후 진행된 정식재판 절차에서 유죄판결이 선고되어 확정된 경우, 재심사유가 존재한다고 주장하는 피고인 등은 효력을 잃은 약식명령이 아니라 유죄의 확정판결을 대상으로 재심을 청구하여야 한다. 그런데도 피고인 등이 약식명령에 대하여 재심의 청구를 한 경우, 법원으로서는 재심의 청구에 기재된 재심을 개시할 대상의 표시 이외에도 재심청구의 이유에 기재된 주장 내용을 살펴보고 재심을 청구한 피고인 등의 의사를 참작하여 재심청구의 대상을 무엇으로 보아야 하는지 심리⋅판단할 필요가 있다. 그러나 법원이 심리한 결과 재심청구의 대상이 약식명령이라고 판단하여 그 약식명령을 대상으로 재심개시결정을 한 후 이에 대하여 검사나 피고인 등이 모두 불복하지 아니함으로써 그 결정이 확정된 때에는, 그 재심개시결정에 의하여 재심이 개시된 대상은 약식명령으로 확정되고, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원이 재심이 개시된 대상을 유죄의 확정판결로 변경할 수는 없다. 이 경우 그 재심개시결정은 이미 효력을 상실하여 재심을 개시할 수 없는 약식명령을 대상으로 한 것이므로, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원으로서는 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없다.

4. 11. 선고 2011도14690 판결 〔의료법위반〕903

의사 등이 처방전에 환자로 기재한 사람이 아닌 제3자를 진찰하고도 환자의 성명 및 주민등록번호를 허위로 기재하여 처방전을 작성․교부한 행위가 의료법 제17조 제1항에 위배되는지 여부(적극)

의사나 치과의사(이하 ‘의사 등’이라고 한다)와 약사 사이의 분업 내지 협업을 통한 환자의 치료행위는 의사 등에 의하여 진료를 받은 환자와 약사에 의한 의약품 조제와 복약지도의 상대방이 되는 환자의 동일성을 필수적 전제로 하며, 그 동일성은 의사 등이 최초로 작성한 처방전의 기재를 통하여 담보될 수밖에 없으므로, 의사 등이 의료법 제18조에 따라 작성하는 처방전의 기재사항 중 의료법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 정한 ‘환자의 성명 및 주민등록번호’는 치료행위의 대상을 특정하는 요소로서 중요한 의미를 가진다고 보아야 한다. 따라서 의사 등이 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 상대방은 처방전에 환자로 기재된 사람을 가리키고, 만일 의사 등이 처방전에 환자로 기재한 사람이 아닌 제3자를 진찰하고도 환자의 성명 및 주민등록번호를 허위로 기재하여 처방전을 작성⋅교부하였다면, 그러한 행위는 의료법 제17조 제1항에 위배된다고 보아야 한다.

4. 11. 선고 2012도15890 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)〕905

[1] 배임죄의 구성요건 중 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미와 판단 기준 및 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라도 그 후 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 피고인 甲이 피고인 乙의 자금 지원 등을 통해 丙 주식회사를 인수한 다음 피고인 乙의 요구에 따라 丙 회사로 하여금 별다른 반대급부도 받지 않고 丁 주식회사의 피고인 乙에 대한 채무를 연대보증하도록 하였는데, 피고인 甲은 그 후 위 연대보증에 기초하여 강제집행을 할 때 丙 회사가 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정을 피고인 乙과 체결하여 丙 회사에 손해를 입게 한 사안에서, 피고인들이 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다. 이러한 법리는 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 피고인 甲이 피고인 乙의 자금 지원 등을 통해 丙 주식회사를 인수한 다음 피고인 乙의 적극적인 요구에 따라 丙 회사로 하여금 별다른 반대급부도 받지 않고 丁 주식회사의 피고인 乙에 대한 금전채무와 그 담보 목적으로 丁 회사가 발행한 약속어음채무를 연대보증하도록 하였는데, 피고인 甲은 그 후 피고인 乙이 위 연대보증에 기초하여 강제집행을 할 때 丙 회사가 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정(이하 ‘이의부제기약정’이라 한다)을 피고인 乙과 체결하여 피고인 乙이 丙 회사로부터 약속어음금을 추심하도록 함으로써 丙 회사에 손해를 입게 한 사안에서, 피고인 甲이 丙 회사의 대표이사로서 회사 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있는데도 채권자인 피고인 乙의 요구를 거절하지 못하고 별다른 반대급부도 받지 않은 채 연대보증 및 이의부제기약정 등을 함으로써 피고인 乙에게 약속어음금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 丙 회사에 손해를 입게 한 것은 배임행위에 해당하고, 피고인 乙도 피고인 甲의 배임행위 전 과정에 적극적으로 가담한 이상 배임죄의 공동정범에 해당하며, 위 배임행위는 대표권남용에 의한 연대보증의 채무부담행위뿐만 아니라 나아가 강제집행 과정에서 이의부제기약정의 체결을 통하여 피고인 乙이 약속어음금을 추심하도록 함으로써 직접적으로 丙 회사가 추심금 상당의 현실적인 손해를 입게 된 일련의 행위를 모두 포함하는 것으로서, 피고인들의 위와 같은 배임행위가 직접적인 원인이 되어 丙 회사가 현실적인 손해를 입은 이상 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

4. 11. 선고 2013도1435 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅흉 기등상해)⋅재물은닉⋅폭행⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)〕908

[1] 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정 요건 중 ‘증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정하기 위한 요건

[2] 제1심법원이 증인 甲에게 증인소환장이 송달되지 아니하자 甲에 대한 소재탐지를 촉탁하여 소재탐지 불능 보고서를 제출받은 다음 甲이 ‘소재불명’인 경우에 해당한다고 보아 甲에 대한 경찰 및 검찰 진술조서를 증거로 채택한 사안에서, 형사소송법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망⋅질병⋅외국거주⋅소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다.

[2] 제1심법원이 증인 甲의 주소지에 송달한 증인소환장이 송달되지 아니하자 甲에 대한 소재탐지를 촉탁하여 소재탐지 불능 보고서를 제출받은 다음 甲이 ‘소재불명’인 경우에 해당한다고 보아 甲에 대한 경찰 및 검찰 진술조서를 증거로 채택한 사안에서, 검사가 제출한 증인신청서에 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록 중 甲에 대한 경찰 진술조서에는 집 전화번호도 기재되어 있으며, 그 이후 작성된 검찰 진술조서에는 위 휴대전화번호와 다른 휴대전화번호가 기재되어 있는데도, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 위 각 전화번호로 甲에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지 확인하는 등의 방법으로 甲의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료가 보이지 않는 사정에 비추어, 甲의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 甲의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명된 경우라고 볼 수 없어 형사소송법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 甲에 대한 경찰 및 검찰 진술조서가 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있는 것으로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

4. 11. 선고 2013도1525 판결 〔준강간치상〕911
4. 7. 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 시행된 2011. 10. 8. 이후에 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여만 실형을 선고하는 경우에도 수강명령을 병과할 수 있는지 여부(적극)

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정⋅공포된 것) 제16조 제2항은 “법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 그 집행유예기간 내에서 일정 기간 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.”고 정하여 집행유예의 형을 선고하는 경우에 집행유예기간 내에서만 수강명령을 부과할 수 있도록 규정하고 있었다. 그런데 2011. 4. 7. 법률 제10567호로 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 특례법’이라 한다) 제16조 제2항은 “법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하는 경우에는 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과할 수 있다.”고 정하였는데, 부칙(2011. 4. 7.) 제1항은 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고, 제2항은 “제16조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 성폭력범죄를 범한 사람부터 적용한다.”고 규정하였으므로, 법원으로서는 개정 특례법이 시행된 2011. 10. 8. 이후에 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여만 실형을 선고하는 경우에도 수강명령을 병과할 수 있다.