판례공보요약본2013.04.01.(415호)

LR.A

12년 ago

민 사

2. 28. 선고 2010다57350 판결 〔유치권존재확인〕539

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.

2. 28. 선고 2010다58223 판결 〔주주총회결의무효확인〕542

예탁금 회원제 골프장을 운영하는 甲 주식회사가 주주회원들 중 일부로 구성된 주주회원모임과 체결한 ‘주주회원의 골프장 이용혜택을 변경할 경우 주주회원모임과 협의하고 중요한 사항은 주주총회에 회부하여야 한다’는 내용의 약정에 따라 주주총회에서 주주회원의 골프장 이용혜택을 축소하는 결의를 하자, 주주회원들이 주위적으로 결의의 무효 확인과 예비적으로 결의의 취소를 구한 사안에서, 주위적 및 예비적 청구 모두 부적법하다는 이유로 자판하여 소를 각하한 사례

예탁금 회원제 골프장을 운영하는 甲 주식회사가 주주회원들 중 일부로 구성된 주주회원모임과 체결한 ‘甲 회사가 주주회원의 골프장 이용혜택을 변경할 경우 주주회원모임과 협의하여 결정하고 중요한 사항은 주주총회에 회부하여야 한다’는 내용의 약정에 따라 주주총회에서 주주회원의 골프장 이용혜택을 축소하는 내용의 결의를 하자, 주주회원들이 주위적으로 결의의 무효 확인과 예비적으로 결의의 취소를 구한 사안에서, 위 결의는 甲 회사와 개별 주주회원 사이의 계약상 법률관계에 해당하는 골프장 이용혜택의 조정에 관하여 甲 회사와 주주회원모임이 임의로 약정한 절차적 요건일 뿐이지 甲 회사와 그 기관 및 주주들 사이의 단체법적 법률관계를 획일적으로 규율하는 의미가 전혀 없어 상법 제380조에서 정한 결의무효확인의 소 또는 상법 제376조에서 정한 결의취소의 소의 대상이 되는 주주총회결의라고 할 수 없고, 甲 회사에 의한 골프장 이용혜택 축소가 효력이 없어 자신들의 종전 주주회원으로서 지위나 그에 따른 이용혜택이 그대로 유지된다고 주장하는 주주회원들은 직접 甲 회사를 상대로 그 계약상 지위나 내용의 확인을 구하면 충분하고 이와 별도로 위 결의 자체의 효력 유무의 확인을 구하는 것이 주주회원들의 법적 지위에 현존하는 불안⋅위험을 제거하기 위한 가장 유효⋅적절한 수단이라고 볼 수도 없어 일반적 민사소송의 형태로 위 결의의 무효 확인을 구할 소의 이익도 인정되지 않는데도, 본안 판단에 나아가 주위적 청구를 인용한 원심판결에 소의 적법요건에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로, 자판하여 소를 각하한 사례.

2. 28. 선고 2010다89814 판결 〔매매잔대금〕545

양자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하여 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 상실한 경우, 명의신탁자의 소유권에 기한 물권적 청구권이 인정되는지 여부(소극) 및 그 후 명의수탁자가 우연히 신탁부동산의 소유권을 다시 취득하더라도 마찬가지인지 여부(적극)

양자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하여 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득하고 이로써 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 상실하였다면, 명의신탁자의 소유권에 기한 물권적 청구권, 즉 말소등기청구권이나 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구권도 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않는다. 그 후 명의수탁자가 우연히 신탁부동산의 소유권을 다시 취득하였다고 하더라도 명의신탁자가 신탁부동산의 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 여전히 물권적 청구권은 그 존재 자체가 인정되지 않는다.

2. 28. 선고 2011다21556 판결 〔대여금〕547

[1] 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지 판단하는 방법

[2] 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있는 경우, 곧바로 소멸시효 이익 포기의 의사표시가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 대여금채권의 소멸을 주장하는 소멸시효항변이 있는 경우, 상계항변 당시 채무자에게 수동채권인 대여금채권의 시효이익 포기의 효과의사가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극) 및 제1심에서 상계항변이 먼저 이루어지고 항소심에서 소멸시효항변이 이루어진 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 의사표시이다. 그리고 그러한 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.

[2] 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.

[3] 소송에서의 상계항변은 일반적으로 소송상의 공격방어방법으로 피고의 금전지급의무가 인정되는 경우 자동채권으로 상계를 한다는 예비적 항변의 성격을 갖는다. 따라서 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 대여금채권의 소멸을 주장하는 소멸시효항변이 있었던 경우에, 상계항변 당시 채무자인 피고에게 수동채권인 대여금채권의 시효이익을 포기하려는 효과의사가 있었다고 단정할 수 없다. 그리고 항소심 재판이 속심적 구조인 점을 고려하면 제1심에서 공격방어방법으로 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 항소심에서 소멸시효항변이 이루어진 경우를 달리 볼 것은 아니다.

2. 28. 선고 2011다31706 판결 〔양수금〕550

[1] 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하여 상고심에서 피고 패소부분을 파기환송한 경우, 환송 전 원심판결 중 원고 패소부분에 대하여 환송 후 원심이 심리할 수 있는지 여부(소극) 및 원고가 환송 후 원심에서 소를 교환적으로 변경한 경우, 항소심의 심판대상

[2] 환송 전 원심이 원고의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부 인용하였고 피고만이 상고하여 환송판결이 피고 패소부분을 파기환송하였는데, 원고가 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하는 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 사안에서, 변경된 예비적 청구 전체가 원심의 심판대상이 되지만, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 원고 패소로 확정된 부분에 대하여는 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결을 파기하고 자판한 사례

[1] 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심은 이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하였다면 피고 패소부분만이 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되었으며, 환송되는 사건의 범위, 다시 말하자면 환송 후 원심의 심판 범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 원고 패소부분은 확정되었다 할 것이므로 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없다. 그러나 환송 후 원심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기뿐만 아니라 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있고, 이때 소를 교환적으로 변경하면, 제1심판결은 소취하로 실효되고 항소심의 심판대상은 교환된 청구에 대한 새로운 소송으로 바뀌어 항소심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 된다.

[2] 환송 전 원심이 원고의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부 인용하였고 피고만이 상고하여 환송판결이 피고 패소부분을 파기환송하였는데, 원고가 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하는 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 사안에서, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었지만, 원심에서 교환적으로 변경된 예비적 청구는 전체가 원심의 심판대상이 되는데, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었으므로 이와 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 교환적으로 변경된 예비적 청구 중 환송 전 원심판결에서 인용한 금액을 초과하는 부분을 인용한 원심판결을 파기하고 자판한 사례.

2. 28. 선고 2011다36848 판결 〔손해배상(의)〕554

즉시 추가검사 등을 시행하지 않고 경과관찰을 선택한 의사가, 환자의 상태가 통상의 예후와 달리 갑자기 악화될 수 있다거나 이에 대비한 추가검사를 받을 것인지에 관한 설명을 하지 않은 경우, 설명의무를 위반하여 환자의 치료기회를 상실시키거나 자기결정권을 침해한 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 소극)

즉시 추가검사 등 의료행위를 시행하지 않고 경과관찰을 선택한 의사의 판단이 합리적인 범위에 있다면, 환자의 상태가 당시의 의료수준에서 예상할 수 있는 통상의 예후와는 달리 갑자기 악화될 예외적 가능성까지 고려하여 환자의 상태가 갑자기 악화될 수 있다거나 그에 대비한 추가검사를 받을 것인지에 관한 설명을 하지 않았다고 하더라도, 의사가 설명의무를 위반하여 환자의 치료기회를 상실시켰다거나 자기결정권을 침해하였다고 할 수 없다.

2. 28. 선고 2011다49608, 49615 판결 〔건물명도등⋅임대차보증금〕557

임대차계약 종료 전에 연체차임이 공제 등 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(소극) 및 차임채권을 양도한 임대인이 위 공제 등 의사표시를 할 권한을 갖는지 여부(원칙적 소극)

임대차보증금이 임대인에게 교부되어 있더라도 임대인은 임대차관계가 계속되고 있는 동안에는 임대차보증금에서 연체차임을 충당할 것인지를 자유로이 선택할 수 있으므로, 임대차계약 종료 전에는 연체차임이 공제 등 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것은 아니다. 그리고 임대인이 차임채권을 양도하는 등의 사정으로 인하여 차임채권을 가지고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임대차계약 종료 전에 임대차보증금에서 공제한다는 의사표시를 할 수 있는 권한이 있다고 할 수도 없다.

2. 28. 선고 2011다103823 판결 〔수의매수권양도통지이행〕561

‘징발재산 정리에 관한 특별조치법’ 제20조의2에 따라 피징발자 또는 그 상속인이 수의계약에 의하여 국가로부터 징발재산을 매수할 수 있는 지위가 양도된 경우, 양도인이 양수인에 대하여 부담하는 협력의무의 내용 및 환매지위의 양도가 있었음에도 양도 통지가 있기 전에 국가로부터 매각통지를 받은 양도인 등이 매수 포기의 의사표시를 하거나 매수 포기가 간주되는 경우, 양도인이 그러한 사유를 들어 양도 통지의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(소극)

‘징발재산 정리에 관한 특별조치법’(이하 ‘징발재산특조법’이라고 한다) 제20조의2에 따라 피징발자 또는 그 상속인이 수의계약에 의하여 국가로부터 징발재산을 매수할 수 있는 지위는 국가가 수의계약에 의한 매각의 통지를 하여야 비로소 행사할 수 있는 잠재적 지위에 불과한 것이기는 하나, 이는 자유롭게 양도할 수 있다. 위와 같이 매수할 수 있는 지위(이하 ‘환매지위’라고 한다)가 양도된 경우에는 양도원인이 되는 매매⋅증여 기타의 채권계약에서 달리 약정한 것이 없는 한, 양도인은 원인계약에 기하여 양수인이 양도목적물인 환매지위에 관하여 완전한 이익을 누릴 수 있도록 협력할 의무를 진다. 그리고 양수인이 징발재산을 취득하려면 징발재산특조법 규정에 좇아 국가로부터 매각의 통지를 받고 그로부터 3월 이내에 매수의 신청을 하여야 하므로, 양도인은 앞에서 본 협력의무의 일환으로 양수인이 국가와 사이에서 매각절차를 밟을 수 있도록 국가에 대하여 환매지위를 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 한편 환매지위의 양도가 있었음에도 양도 통지가 있기 전에 국가가 양도인 또는 그 상속인(이하 ‘양도인’이라고 한다)에게 매각의 통지를 하고 그 통지를 받은 양도인이 매수를 포기하는 의사표시를 하거나 징발재산특조법 제20조의2 제4항에 의하여 포기가 간주되게 되었다고 하더라도, 이는 국가가 그 사유를 들어 양수인의 환매지위 취득 주장에 대항할 수 있는지에 관한 것일 뿐이고 양도인의 위와 같은 통지의무에는 영향을 미치지 않는다 할 것이므로, 양도인은 그러한 사유를 들어 통지의무의 이행을 거절할 수 없다.

2. 28. 선고 2012다74816 판결 〔소유권이전등기등〕564

조합설립인가처분의 위법 여부 또는 효력 유무에 관한 다툼이 있어 조합이 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가를 받은 경우, 새로운 조합설립인가처분의 요건을 갖춘 조합설립변경인가에 터 잡아 새로이 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

조합설립변경인가처분도 정비사업조합에게 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초 조합설립인가처분과 다를 바 없으므로, 조합설립인가처분의 위법 여부 또는 효력 유무에 관한 다툼이 있어 조합이 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가를 받았고, 그 조합설립변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분으로서의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효과가 있다. 여기에서 새로운 조합설립인가처분의 요건을 갖춘 경우에 해당하려면 그와 같은 조합설립인가에 필요한 실체적⋅절차적 요건을 모두 갖추어야 한다고 해석함이 타당하다. 나아가 새로운 조합설립인가처분의 요건을 갖춘 조합설립변경인가에 터 잡아 새로이 매도청구권을 행사하는 것도 적법하다고 보아야 한다.

2. 28. 선고 2012다107532 판결 〔제3자이의〕566

공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이에 공동수급체 개별 구성원이 지분비율에 따라 공사대금채권을 직접 취득하도록 하는 약정이 있었으나 일부 구성원만이 실제로 공사를 수행하거나 일부 구성원이 공사대금채권에 관한 자신의 지분비율을 넘어서 공사를 수행한 경우, 도급인에 대한 공사대금채권 자체가 실제의 공사비율에 따라 귀속하는지 여부(원칙적 소극)

공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이의 공사도급계약에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사 수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체로부터 탈퇴⋅제명하도록 하여 그 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별 구성원들은 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부는 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이라고 할 것이다. 따라서 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우에 있어서는 일부 구성원만이 실제로 공사를 수행하거나 일부 구성원이 그 공사대금채권에 관한 자신의 지분비율을 넘어서 수행하였다고 하더라도 이를 이유로 도급인에 대한 공사대금채권 자체가 그 실제의 공사비율에 따라 그에게 귀속한다고 할 수는 없다.

일반행정

2. 28. 선고 2010두2289 판결 〔환지처분취소〕569

[1] 구 토지구획정리사업법 제61조에 의한 환지확정처분의 일부에 대하여 취소나 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 항소심법원이 위헌법률심판제청신청에 대하여 판결 선고와 동시에 이를 기각결정한 경우, 헌법재판소의 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제61조에 의한 환지처분은 사업시행자가 환지계획구역의 전부에 대하여 구획정리사업에 관한 공사를 완료한 후 환지계획에 따라 환지교부 등을 하는 처분으로서, 일단 공고되어 효력을 발생하게 된 이후에는 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 길이 없으므로, 환지확정처분의 일부에 대하여 취소나 무효확인을 구할 법률상 이익은 없다.

[2] 항소심법원이 위헌법률심판제청신청에 대하여 판결 선고와 동시에 위 신청을 기각하는 결정을 하였다고 하더라도 이로써 헌법재판소의 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 볼 수는 없다.

2. 28. 선고 2012두22904 판결 〔고용보험료부과처분무효확인및취소〕572

[1] 항고소송의 피고적격 및 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보, 권한의 위임이나 위탁이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

[2] 근로복지공단이 甲 지방자치단체에 고용보험료 부과처분을 하자, 甲 지방자치단체가 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제4조 등에 따라 국민건강보험공단을 상대로 위 처분의 무효확인 및 취소를 구한 사안에서, 위 처분의 무효확인 및 취소 소송의 피고는 국민건강보험공단이 되어야 함에도 이와 달리 위 처분의 주체는 여전히 근로복지공단이라고 본 원심판결에 고용보험료 부과고지권자와 항고소송의 피고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 항고소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서, 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않고, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 자신의 명의로 한 처분에 관하여도 마찬가지이다. 그리고 위와 같은 지시나 통보, 권한의 위임이나 위탁은 행정기관 내부의 문제일 뿐 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

[2] 근로복지공단이 甲 지방자치단체에 고용보험료 부과처분을 하자, 甲 지방자치단체가 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2010. 1. 27. 법률 제9989호로 개정되어 2011. 1. 1.부터 시행된 것) 제4조 등에 따라 국민건강보험공단을 상대로 위 처분의 무효확인 및 취소를 구한 사안에서, 근로복지공단이 甲 지방자치단체에 대하여 고용보험료를 부과⋅고지하는 처분을 한 후, 국민건강보험공단이 위 법 제4조에 따라 종전 근로복지공단이 수행하던 보험료의 고지 및 수납 등의 업무를 수행하게 되었고, 위 법 부칙 제5조가 ‘위 법 시행 전에 종전의 규정에 따른 근로복지공단의 행위는 국민건강보험공단의 행위로 본다’고 규정하고 있어, 甲 지방자치단체에 대한 근로복지공단의 고용보험료 부과처분에 관계되는 권한 중 적어도 보험료의 고지에 관한 업무는 국민건강보험공단이 그 명의로 고용노동부장관의 위탁을 받아서 한 것으로 보아야 하므로, 위 처분의 무효확인 및 취소 소송의 피고는 국민건강보험공단이 되어야 함에도, 이와 달리 위 처분의 주체는 여전히 근로복지공단이라고 본 원심판결에 고용보험료 부과고지권자와 항고소송의 피고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

2. 28. 선고 2010두16998 판결 〔관세등부과처분취소〕574

[1] ‘재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 장려금’을 과세표준에 포함시켜야 한다는 구 부가가치세법 제13조 제3항의 내용을 관세법 제33조가 정하고 있는 방법에 따라 국내판매가격을 기초로 한 과세가격을 결정하는 경우에 적용할 것인지 여부(소극)

[2] 관세법 제33조 제1항 제1호에서 정한 ‘특수관계가 없는 자에게 가장 많은 수량으로 국내에서 판매되는 단위가격을 기초로 하여 산출한 금액’의 의미

[1] 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조는 제3항에서 국내에서의 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준에 관하여 규정하면서 ‘재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 장려금’은 이를 과세표준에 포함하도록 규정하고 있을 뿐이고, 재화의 수입에 대한 부가가치세의 과세표준에 관하여는 제1항 내지 제3항의 국내에서의 재화 또는 용역의 공급에 관한 부가가치세 과세표준에 관한 규정과는 달리 제4항에서 관세의 과세가격과 관세⋅개별소비세⋅주세⋅교육세⋅농어촌특별세 및 교통⋅에너지⋅환경세의 합계액을 과세표준으로 하도록 규정하고 있는 점, 관세법은 과세표준의 산정과 관련하여 구 부가가치세법 제13조 제3항의 규정을 준용하지 않고 있을 뿐만 아니라, 제4조 제1항에서 수입물품에 대하여 세관장이 부과⋅징수하는 부가가치세의 부과⋅징수⋅환급 등에 관하여 구 부가가치세법의 규정과 관세법의 규정이 상충하는 경우에는 관세법의 규정을 우선하여 적용하도록 하고 있는 점, 관세법 제33조는 국내판매가격을 기초로 한 과세가격의 결정과 관련하여 국내 공급가액만을 기초로 과세표준을 산정하는 부가가치세의 과세표준 산정방식과는 달리, ‘특수관계가 없는 자에게 가장 많은 수량으로 국내에서 판매되는 단위가격을 기초로 하여 산출한 금액’에서 ‘통상적으로 부가되는 이윤 및 일반경비’ 및 ‘통상의 운임⋅보험료’와 ‘조세와 그 밖의 공과금’을 뺀 가격을 과세가격으로 산정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, ‘재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 장려금’을 과세표준에 포함시켜야 한다는 구 부가가치세법 제13조 제3항의 내용을 관세법 제33조가 정하고 있는 방법에 따라 국내판매가격을 기초로 한 과세가격을 결정하는 경우에까지 적용할 것은 아니라고 할 것이다.

[2] 관세법 제5조 제1항은 이 법을 해석하고 적용할 때에는 과세의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권을 부당하게 침해하지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있는 점, 관세법 시행령 제27조 제4항이 관세법 제33조에 의한 국내판매가격을 기초로 한 과세가격 산정의 한 요소인 ‘통상적으로 부가되는 이윤 및 일반경비’를 일반적으로 인정된 회계원칙에 따라 작성된 회계보고서를 근거로 하여 산정하도록 하고 있는 이상, 과세가격 산정의 다른 요소들 또한 특별히 다른 규정이 있거나 다른 기준이 없는 한 일반적으로 인정된 회계원칙에 따른 금액을 근거로 산정하여야 과세가격 산정 근거가 되는 여러 가지 요소들의 금액 사이에 모순이나 충돌이 발생하지 않는 점, 우리나라가 가입한 세계무역기구(WTO) 관세평가협정의 부속서 Ι 주해 총설은 “일반적으로 인정되는 회계원칙(generally accepted accounting principles: GAAP)은 자세한 관행 및 절차가 될 수 있을 뿐만 아니라 일반적으로 적용되는 광범위한 지침(broad guidelines of general application)이 될 수 있고, 이 협약의 목적상 세계무역기구(WTO) 회원국의 세관 당국은 당해 조항에 적절한 것으로서 국내에서 일반적으로 인정되는 회계원칙과 일치되게 작성된 정보를 활용하여야 한다”고 규정하여, 관세법상 과세가격 산정에 있어서 별다른 기준이 없는 한 일반적으로 인정되는 회계원칙을 기준으로 삼아야 한다는 취지로 규정하고 있는 점, 국내에서 일반적으로 인정되는 회계원칙으로 볼 수 있는 기업회계기준 제38조(매출액)는 “상품 또는 제품의 매출액은 총매출액에서 매출에누리와 환입 및 매출할인을 차감한 금액으로 한다. 이 경우에 일정 기간의 거래수량이나 거래금액에 따라 매출액을 감액하는 것은 매출에누리에 포함된다”고 규정하고 있는데다, 금융감독원(소관: 회계감리국)은 2006. 11. 24. ‘재무보고에 관한 실무의견서(제목: 판매인센티브에 관한 회계처리)’에서 대량 구매에 따라 지급되는 현금보조와 현금할인은 기업회계기준상 매출에누리와 경제적 실질이 동일하므로 매출에서 차감하는 것이 타당하다고 발표한 점 등에 비추어 보면, 관세법 제33조 제1항 제1호가 정하고 있는 ‘특수관계가 없는 자에게 가장 많은 수량으로 국내에서 판매되는 단위가격을 기초로 하여 산출한 금액’은 일반적으로 인정된 회계원칙인 기업회계기준이 정한 바에 따라 ‘특수관계가 없는 자에게 가장 많은 수량으로 국내에서 판매한 매출액에서 판매장려금을 공제한 금액’이라고 봄이 상당하다.

2. 28. 선고 2010두29192 판결 〔소득세등부과처분취소〕578

[1] 부동산의 양도행위가 ‘부동산매매업’의 일환으로 이루어져 부가가치세의 과세대상이 되는지 여부 또는 그로 인한 소득이 사업소득에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 건물을 신축하고 부동산임대업 사업자등록을 한 후 건물을 일시적으로 임대하다가 양도하였다고 하더라도 그 양도가 부동산매매업자로서 사업활동의 일환으로 이루어진 경우, ‘재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도’에 해당하는지 여부(소극)

[3] 구 부가가치세법상 폐업의 의미 및 사업자가 해당 사업장에서 여러 종류의 사업을 영위하다가 그 중 일부의 사업만을 폐지한 경우 구 부가가치세법상 폐업에 해당하는지 여부(소극)

[4] 매매계약상 매수인 지위 양도가 구 소득세법 시행령 제34조에서 정한 ‘부동산공급업’에 포함되어 구 소득세법 제19조 제1항 제12호에서 정한 부동산매매업에 해당하는지 판단하는 기준 및 ‘매매계약상의 매수인 지위를 양도하는 경우’가 구 한국표준산업분류상 ‘부동산공급업’에 포함되는지 여부(적극)

[1] 부동산의 양도행위가 ‘부동산매매업’의 일환으로 이루어져 부가가치세의 과세대상이 되는지 여부 또는 그로 인한 소득이 사업소득에 해당하는지 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 이루어진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다. 그리고 구 부가가치세법 시행규칙(2008. 4. 22. 기획재정부령 제12호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 가지고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다고 하더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부정되는 것이 아니다.

[2] 건물을 신축하고 그 소재지에 부동산임대업의 사업자등록을 한 다음 그 건물을 일시적으로 임대하다가 이를 타인에게 양도하였다고 하더라도 그 건물의 양도가 부동산매매업자로서의 사업활동의 일환으로 이루어진 경우에는 ‘재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도’에 해당하지 아니한다.

[3] 구 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제4항, 구 부가가치세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행규칙(2008. 4. 22. 기획재정부령 제12호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문, 제8조 제2호 규정의 문언 내용과 아울러 사업자는 사업장마다 사업자등록을 하여야 하는 점(구 부가가치세법 제5조 제1항), 사업자가 폐업한 경우 사업장 관할세무서장은 사업자등록을 말소하고 사업자로부터 사업자등록증을 회수하여야 하는 점(구 부가가치세법 제5조 제5항, 구 부가가치세법 시행령 제12조 등 참조) 등을 고려하면, 구 부가가치세법상 폐업은 사업자가 해당 사업장에서 영위하는 모든 사업을 폐지하는 경우를 의미하고, 사업자가 해당 사업장에서 여러 종류의 사업을 영위하다가 그 중 일부의 사업만을 폐지한 경우는 사업자등록의 정정사유일 뿐 폐업에 해당한다고 할 수 없다.

[4] 각종 조세 관련 법령에서 업종의 분류를 구 한국표준산업분류(2007. 12. 28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘한국표준산업분류’라 한다)에 의하도록 한 것은 전체 업종의 세부적인 분류에 요구되는 전문적⋅기술적 지식과 식견의 필요성, 소요되는 시간과 인력의 양, 그리고 한국표준산업분류가 유엔이 제정한 국제표준산업분류를 기초로 한 것으로서 국내외에 걸쳐 가장 공신력 있는 업종분류결과로서 받아들여지고 있는 사정 등에 비추어, 개별 법령에서 직접 업종을 분류하는 것보다는 통계청장이 기존에 고시한 한국표준산업분류에 따르는 것이 더 합리적이고 효율적이라고 판단한 데 따른 것으로 이해된다. 따라서 매매계약상의 매수인 지위 양도가 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제34조에서 규정한 ‘부동산공급업’에 포함되어 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제12호에서 규정한 부동산매매업에 해당하는지는 한국표준산업분류의 작성 목적과 적용 원칙 등에 비추어 그것이 한국표준산업분류상의 ‘부동산공급업’으로 분류될 수 있는지에 달려있다고 할 것이다. 이와 같은 법리를 전제로 살펴보면, 한국표준산업분류가 부동산공급업에 포함되는 것으로 규정한 ‘구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우’의 전형적인 사례인 ‘부동산에 관한 매매계약을 체결하고 대금을 청산한 다음 그 부동산을 재판매하는 경우’는 물론, 그와 산업활동의 유사성의 측면에서 별 차이가 없는 ‘부동산에 관한 매매계약을 체결한 다음 대금의 청산 전에 재판매하는 경우, 즉 매매계약상의 매수인 지위를 양도하는 경우’도 한국표준산업분류상의 부동산공급업에 포함된다고 보는 것이 한국표준산업분류의 작성 목적과 적용 원칙 등에 부합하는 해석이다.

2. 28. 선고 2011두9683 판결 〔등록세부과처분취소〕587

부동산에 관한 처분금지가처분등기의 등록세 과세표준

부동산에 관한 처분금지가처분은 다툼의 대상이 된 부동산에 대한 등기청구권 등을 보전하기 위하여 하는 것으로서, 일정한 금액의 지급을 목적으로 하는 금전채권은 그 피보전권리가 될 수 없다. 이에 따라 부동산에 관한 경매신청이나 가압류의 경우와는 달리 그 결정문이나 등기촉탁서 등에 청구금액이 기재되지 않는다. 이러한 사정과 등록세의 성격 등을 종합하여 보면, 부동산에 관한 처분금지가처분등기는 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제130조 제4항에서 규정한 ‘일정한 채권금액이 없을 때’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 등기에 의하여 처분이 제한되는 부동산의 가액을 과세표준인 채권금액으로 보아 그에 대한 등록세를 산정하여야 한다.

2. 28. 선고 2011두20529 판결 〔양도소득세부과처분취소〕589

구 소득세법 시행령 제168조의14 제3항 제5호, 구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제3항 제2호에서 양도소득세가 중과되는 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 하나로 정한 ‘2006. 12. 31. 이전에 이농한 자가 농지법 제6조 제2항 제4호에 따라 이농 당시 소유하고 있는 농지로서 2009. 12. 31.까지 양도하는 토지’에 도시지역 안의 농지가 포함되는지 여부(적극)

구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제104조의3 제1항 제1호 (가)목, (나)목, 제2항, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의14 제3항 제5호, 구 소득세법 시행규칙(2008. 4. 29. 기획재정부령 제15호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조의5 제3항 제2호 규정의 문언 내용, 특히 구 소득세법 시행령 제168조의14 제3항 제5호, 구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제3항 제2호가 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 범위를 규정하면서 도시지역 안의 농지를 그 적용대상에서 배제하고 있지 않은 점, 한편 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 농지를 예외적으로 소유할 수 있는 경우를 규정하면서 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 기간 이상 농업경영을 하던 자가 이농하는 경우 이농 당시 소유하고 있던 농지를 계속 소유하는 경우’를 들고 있는데, 그 범위에서 도시지역 안의 농지가 제외된다고 보기도 어려운 점, 그리고 구 소득세법 시행령 제168조의14 제3항 제5호, 구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제3항 제2호가 이농 당시 소유하고 있는 일정한 농지를 한시적으로 비사업용 토지의 범위에서 제외하는 취지 등을 종합하여 보면, 구 소득세법 시행령 제168조의14 제3항 제5호, 구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제3항 제2호가 규정한 ‘2006. 12. 31. 이전에 이농한 자가 농지법 제6조 제2항 제4호에 따라 이농 당시 소유하고 있는 농지로서 2009. 12. 31.까지 양도하는 토지’에는 도시지역 안의 농지도 포함될 수 있다고 봄이 타당하다.

2. 28. 선고 2011두27896 판결 〔조세부과처분취소〕591

[1] 주택의 건물과 부속토지 소유자가 다를 경우, 주택의 건물 소유자가 주택분 종합부동산세 납세의무자가 아니라도 주택의 부속토지만을 소유한 자가 주택분 종합부동산세 납세의무자가 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 주택의 부속토지만을 여럿 소유한 경우, 주택분 종합부동산세 납세의무가 성립하기 위한 요건

[1] 구 종합부동산세법(2008. 12. 26. 법률 제9273호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2조 제3호, 제5호, 구 지방세법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 개정되기 전의 것) 제180조 제3호, 제183조 제1항 단서, 구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호의 문언 내용에 아울러 2005. 1. 5. 재산세 개편 및 종합부동산세 도입 이전에는 주택의 건물과 부속토지를 구분하여 각각 재산세와 종합토지세의 과세대상으로 삼았던 점, 주택의 부속토지만을 보유한 소유자도 주택분 재산세의 납세의무가 있는 점 등을 종합하여 보면, 주택의 건물과 부속토지 소유자가 다를 경우에는 주택의 건물 소유자가 주택분 종합부동산세 납세의무자가 아니라고 하더라도 주택의 부속토지만을 소유한 자는 과세기준금액의 초과 여부에 따라 주택분 종합부동산세 납세의무자가 될 수 있다.

[2] 주택분 종합부동산세의 납세의무는 국내에 있는 재산세 과세대상인 주택의 공시가격을 합산한 금액이 과세기준금액을 초과할 때에 성립하므로, 주택의 부속토지만을 여럿 소유한 경우에는 국내에 있는 주택 각각의 공시가격을 건물과 부속토지의 시가표준액 비율로 안분하여 계산한 부속토지 가액을 합산한 금액이 과세기준금액을 초과하면 주택분 종합부동산세 납세의무가 성립하는 것이고, 주택 각각의 공시가격이 과세기준금액을 초과하는 경우에만 주택분 종합부동산세 납세의무가 성립한다고 볼 것은 아니다.

2. 28. 선고 2012두23426 판결 〔취득세등부과처분취소〕593

산업용 건축물 등이 건축되지 않은 공장용지를 구 지방세법 제276조 제1항 본문 괄호규정에서 정한 중소기업자에게 임대하여 그 중소기업자가 산업용 건축물을 신축한 경우, 구 지방세법 제276조 제1항 본문에 의한 취득세와 등록세 면제 대상에 해당하는지 여부(소극)

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제276조 제1항은 본문의 괄호규정에서 ‘공장용 부동산을 중소기업자에게 임대하고자 하는 경우’(이하 ‘이 사건 괄호규정’이라 한다)를 예외적으로 본문에 의한 취득세와 등록세 면제 대상에 포함하고 있는데, 위 규정의 입법 취지와 개정 연혁, 본문과 단서의 관계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 괄호규정의 ‘공장용 부동산’은 본문규정의 ‘산업용 건축물 등’과 달리 보기 어렵다. 따라서 산업용 건축물 등이 건축되지 않은 공장용지는 이 사건 괄호규정의 ‘공장용 부동산’에 포함되지 않으므로 위와 같은 공장용지를 이 사건 괄호규정이 정하는 중소기업자에게 임대하여 그 중소기업자가 산업용 건축물을 신축하였다 하더라도 구 지방세법 제276조 제1항 본문에 의한 취득세와 등록세의 면제 대상에 해당하지 않는다고 해석함이 타당하다.

특 허

2. 28. 선고 2011후3643 판결 〔등록무효(특)〕595

정정명세서 등에 관한 보정의 허용 범위

구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제136조 제1항, 제9항, 제140조 제5항에 의하면 정정심판 청구인은 심판장의 심리종결 통지가 있기 전에 심판청구서에 첨부된 정정한 명세서 또는 도면(이하 ‘정정명세서 등’이라고 한다)에 관하여 보정할 수 있도록 하고 있는데, 구 특허법 제140조 제2항에 의하면 위와 같은 정정명세서 등에 관한 보정은 정정청구취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용되고, 이는 구 특허법 제133조의2 제4항에 의하여 특허무효심판 절차에서의 정정청구에도 그대로 준용된다. 그런데 이러한 정정명세서 등의 보정제도는 등록된 특허발명에 대한 정정의 개념을 제대로 이해하지 못한 특허권자가 명세서나 도면의 일부분만을 잘못 정정하였음에도 불구하고 정정청구 전체가 인정되지 않게 되는 것을 방지하기 위하여 도입된 제도로서, 실질적으로 새로운 정정청구에 해당하는 정정명세서 등의 보정을 허용하게 되면 정정청구의 기간을 제한한 구 특허법의 취지를 몰각시키는 결과가 되고, 정정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 낭비와 심판절차의 지연이 초래될 우려가 있는 점을 고려할 때, 정정명세서 등에 관한 보정은 당초의 정정사항을 삭제하거나 정정청구의 내용이 실질적으로 동일하게 되는 범위 내에서 경미한 하자를 고치는 정도에서만 정정청구취지의 요지를 변경하지 않는 것으로서 허용된다고 보아야 한다.

2. 28. 선고 2012후3206 판결 〔권리범위확인(상)〕598

상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’ 여부의 판단방법과 상표권의 권리범위확인심판에서 확인대상표장이 상표로서 사용된 것인지 판단하는 방법의 차이

불사용으로 인한 상표등록취소심판제도는 등록상표의 사용을 촉진하는 한편 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데에 목적이 있으므로, 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’ 여부 판단에서는 상표권자 또는 사용권자가 자타상품의 식별표지로서 사용하려는 의사에 터 잡아 등록상표를 사용한 것으로 볼 수 있는지가 문제될 뿐 일반 수요자나 거래자가 이를 상품의 출처표시로서 인식할 수 있는지는 등록상표의 사용 여부 판단을 좌우할 사유가 되지 못한다. 반면에 상표권의 권리범위확인심판에서는 확인대상표장에 대하여 그 표장과 동일 또는 유사한 등록상표의 상표권의 효력이 미치는가를 거래상 상품 출처의 오인⋅혼동의 염려가 있는지에 의하여 확정하는 것이므로, 애당초 일반 수요자나 거래자가 확인대상표장을 장식용 디자인으로 인식할 뿐 상품의 출처표시로서 인식하기 어렵다면 확인대상표장이 상표로서 사용된 것이라고 볼 수 없다.

형 사

2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 〔횡령〕599

[1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 피해자 甲 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.

(나) 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.

[대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견] (가) 타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 부동산 전체에 대한 소유권 침해의 위험이 발생함으로써 그에 대한 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 이미 소유권 침해의 위험이 발생한 부동산 전체에 대하여 다시 소유권 침해의 위험을 발생시킨 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 선행 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽다.

(나) 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저지른 경우에는 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만하다. 이와 같은 경우에는 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있다. 기존의 판례를 변경하지 아니하고도 이러한 해석이 가능하고, 이러한 해석을 하려면 판례를 변경하여야 한다고 보더라도 그 범위 내에서만 제한적으로 변경함으로써 충분하다.

[대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견] (가) 형법 제355조 제1항에서 규정한 횡령죄는 재물의 영득을 구성요건적 행위로 삼는다는 점에서 재산상의 이익을 대상으로 하는 같은 조 제2항의 배임죄와 구분되는데, 재물에 대한 불법영득의사는 피해자의 소유권 등 본권에 대한 전면적 침해를 본질적 내용으로 하므로 그러한 불법영득의사에 기한 횡령행위가 있을 경우 이미 그에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그 소유권 등의 객체인 재물의 전체에 미친다고 볼 수밖에 없고, 따라서 일단 위와 같은 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없음은 당연한 논리적 귀결이다.

(나) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위로서, 즉 배임행위로서 제3자에게 근저당권을 설정한 것이 아니라, 아예 해당 부동산을 재물로서 불법적으로 영득할 의사로, 즉 횡령행위로서 근저당권을 설정한 것이라면, 이러한 횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그때 이미 위 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되고, 이 경우 후행 처분행위에 의한 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다고 보아야 한다.

[2] 피해자 甲 종중으로부터 종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들이 토지를 매도한 행위는 선행 근저당권설정행위 이후에 이루어진 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 피고인들 주장을 배척하고 위 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

2. 28. 선고 2011도14986 판결 〔사문서위조⋅위조사문서행사⋅사기〕609

[1] 형사소송법 제457조의2에서 정한 불이익변경금지 원칙의 의미

[2] 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다.

[2] 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 두 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보이고, 나아가 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위와 같은 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아닌데도, 이를 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

2. 28. 선고 2011도16718 판결 〔명예훼손⋅업무방해〕611

정당한 권한 행사가 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

업무방해죄의 수단인 위력은 사람의 자유의사를 제압⋅혼란하게 할 만한 일체의 억압적 방법을 말하고, 이는 제3자를 통하여 간접적으로 행사하는 것도 포함될 수 있다. 그러나 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 따라서 제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로 상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였다 하더라도, 행위자가 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다.

2. 28. 선고 2012도13737 판결 〔재물손괴〕615

[1] 광업법 시행 이전에 분리되어 구 광업법 규정에 의하여 이미 광업권자 등에게 소유권이 귀속되었던 광물에 관하여도 2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정된 광업법 제5조 제1항 단서가 적용되는지 여부(소극)

[2] 피고인이, 甲 주식회사가 토지소유자인 乙 주식회사로부터 수주하여 진행하던 골프장 조성공사의 현장소장으로 근무하면서, 골프장 내이지만 피해자 丙 주식회사 명의로 광업권이 등록되어 있던 광구에서 노출되거나 채취된 광물을 인근 저지대 등에 매립하는 방법으로 丙 회사의 광물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 면소를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 광업법 제5조 제1항이나 형법 제1조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 광업법이 2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정되면서(2011. 1. 28. 시행되었다. 이하 ‘개정 광업법’이라고 한다) 부칙 제4조 제1항이 개정 광업법 제5조 제1항 단서가 그 시행 전에 광업권 설정절차 등이 일부라도 진행된 바 있던 광업권에 대하여도 적용되는 것으로 정하고 있다고 하더라도, 개정 광업법이 그 시행 이전에 이미 분리가 완료된 광물의 소유권 귀속에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 아니한 이상, 개정 광업법 제5조 제1항 단서는 개정 광업법 시행 이후에 비로소 분리가 이루어지는 광물의 소유권 귀속에 관하여 적용되는 것일 뿐이고, 개정 광업법 시행 이전에 분리됨으로써 당시 유효하던 구 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정되기 전의 것) 규정에 의하여 이미 광업권자 등에게 소유권이 귀속되었던 광물에 관하여도 개정 광업법의 시행으로 개정 광업법 제5조 제1항 단서의 적용을 통하여 광업권자 등의 그 소유권을 토지소유자 등에게 귀속되게 하는 것으로 볼 수는 없다.

[2] 피고인이, 甲 주식회사가 토지소유자인 乙 주식회사로부터 수주하여 진행하던 골프장 조성공사의 현장소장으로 근무하면서, 골프장 내이지만 피해자 丙 주식회사 명의로 광업권이 등록되어 있던 광구에서 노출되거나 채취된 광물을 인근 저지대 등에 매립하여 성토재로 사용하는 방법으로 丙 회사의 광물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정되어 2011. 1. 28. 시행된 것, 이하 ‘개정 광업법’이라 한다) 시행 이전에 분리된 광물에 관한 재물손괴의 형사적 책임을 묻는 위 공소사실에 관하여 개정 광업법 부칙 제4조 제1항에 의하여 개정 광업법 제5조 제1항 단서가 적용된다고 할 수 없고, 개정 광업법 제5조 제1항 단서 신설이 구 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9882호로 개정되기 전의 것)에 의하여 광업권자 등에게 소유권이 귀속되던 광물에 관한 토지소유자 등의 훼손 등 행위를 범죄로 처벌하였던 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 법령의 개폐로 볼 수 없는 이상, 형법 제1조 제2항이 적용된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 위 광물이 광업권자인 丙 회사가 아니라 토지소유자인 乙 회사의 소유라거나, 형법 제1조 제2항에 따라 신법이 적용되어 ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 개정 광업법 제5조 제1항이나 형법 제1조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

2. 28. 선고 2012도15689 판결 〔공직선거법위반〕619

[1] 어떤 단체 등이 공직선거법 제89조 제1항 본문에서 정한 ‘유사기관’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 공직선거법 제89조 제1항 단서에서 정한 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 1개의 선거대책기구’의 의미

[3] 선거운동과 관련하여 금품제공을 약속한 후 실제로는 그 일부만을 제공한 경우, 공직선거법 위반죄의 죄수

[1] 어떤 단체 등이 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항에서 정한 유사기관에 해당한다.

[2] 공직선거법 제89조 제1항 본문의 입법 취지는 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것인 점, 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 단서가 ‘정당의 중앙당 및 시⋅도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’의 설치를 허용하였던 것은 정당의 선거대책기구가 공직선거에 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 기본목적으로 하는 정당의 내부기구적 성격이 강하다는 점을 고려한 결과이므로 정당의 이러한 기구도 그 기구의 명의로 특정 후보자를 지지⋅추천⋅반대하는 선거운동행위를 하는 때에는 구 공직선거법 제89조 제1항 본문에 위배되는 점 등에 비추어 보면, 2012. 10. 2. 개정된 공직선거법 제89조 제1항 단서에서 말하는 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 1개의 선거대책기구’란 후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되어 내부적 선거준비행위를 하는 기구만을 말하고 이를 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 설치된 것은 포함되지 아니한다고 해석하여야 한다.

[3] 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌 대상으로 하고 있는데, 선거운동과 관련하여 금품제공을 약속한 후 이를 제공한 경우 그 약속은 제공에 흡수되나, 금품제공을 약속한 후 실제로는 그 일부만을 제공한 경우에 있어서는 금품제공약속행위 전부가 금품제공행위에 흡수된다고 볼 수는 없고, 금품제공약속행위 전부와 금품제공행위를 포괄하여 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 위반죄의 1죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다.