판례공보요약본2012.08.01.(399호)

LR.A

12년 ago

민 사

6. 28. 선고 2010다38007 판결 〔근로자지위확인등〕1279

[1] 단체협약에서 노동조합간부 인사에 대하여는 사전 ‘합의’를, 조합원 인사에 대하여는 사전 ‘협의’를 하도록 규정한 경우, 노동조합간부에 대한 인사권은 노사 간 ‘의견의 합치’를 보아 행사하여야 하는지 여부(적극) 및 단체협약에서 정리해고에 관하여 노사 간 사전 ‘합의’를 하도록 한 규정을 사전 ‘협의’를 하도록 한 것으로 해석할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 단체협약 등에 사전합의조항이 있음에도 사용자가 노동조합과 합의 없이 한 인사처분을 유효한 것으로 볼 수 있는 경우

[3] 甲 주식회사의 단체협약에서 노동조합간부에 대한 임면, 이동, 교육 등 인사에 관하여는 조합과 사전에 합의하여야 한다고 규정하고 있음에도 甲 회사가 노동조합과 사전 합의를 하지 않고 노동조합간부인 근로자 乙에게 정리해고 통보를 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기한 경우에 해당한다는 이유로 정리해고가 무효라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 단체협약의 인사협의(합의)조항에 노동조합간부 인사에 대하여는 사전 ‘합의’를, 조합원 인사에 대하여는 사전 ‘협의’를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있다면, 교섭 당시 사용자의 인사권에 관하여 노동조합간부와 조합원을 구분하여 제한 정도를 달리 정한 것으로 보아야 하고, 그 정도는 노동조합간부에 대하여는 조합원에 대한 사전 협의보다 더 신중하게 노동조합 측 의견을 참작하여야 한다는 정도의 차이만 있는 것으로 볼 수는 없으므로, 조합원에 대한 인사권의 신중한 행사를 위하여 단순히 의견수렴절차를 거치라는 뜻의 사전 ‘협의’와는 달리, 노동조합간부 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사 간에 ‘의견의 합치’를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻에서 사전 ‘합의’를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다. 그리고 정리해고는 근로자에게 귀책사유가 없는데도 사용자의 경영상 필요에 의하여 단행되는 것으로서, 정리해고 대상과 범위, 해고 회피 방안 등에 관하여 노동조합의 합리적인 의사를 적절히 반영할 필요가 있고, 노사 쌍방 간 협상에 의한 최종 합의 결과 단체협약에 정리해고에 관하여 사전 ‘협의’와 의도적으로 구분되는 용어를 사용하여 노사 간 사전 ‘합의’를 요하도록 규정하였다면, 이는 노사 간에 사전 ‘합의’를 하도록 규정한 것이라고 해석하여야 하고, 다른 특별한 사정 없이 단지 정리해고 실시 여부가 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항이라는 사정을 들어 이를 사전 ‘협의’를 하도록 규정한 것이라고 해석할 수는 없다.

[2] 사용자가 인사처분을 할 때 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견 합치를 보아 인사처분을 하도록 단체협약 등에 규정된 경우 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효로 보아야 하지만, 이처럼 사전합의조항을 두고 있다고 하더라도 사용자의 인사권이 어떠한 경우라도 노동조합의 동의나 합의가 있어야만 행사할 수 있는 것은 아니고, 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기하였다고 인정되는 경우에는 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분도 유효하다고 보아야 한다. 여기서 노동조합이 사전합의권을 남용한 경우란 노동조합 측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자 측의 절차 흠결이 초래되었다거나, 인사처분의 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하며 사용자가 노동조합 측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 인사처분에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다는 등 사정이 있는 경우를 의미한다.

[3] 甲 주식회사의 단체협약에서 노동조합간부에 대한 임면, 이동, 교육 등 인사에 관하여는 조합과 사전에 ‘합의’하여야 한다고 규정하고 있음에도 甲 회사가 노동조합과 사전 합의를 하지 않고 노동조합간부인 근로자 乙에게 정리해고 통보를 한 사안에서, 위 단체협약 규정은 노동조합간부에 대한 인사 중 임면, 이동, 교육에 관한 사항을 특정하여 이에 관하여는 특별히 甲 회사의 자의적인 인사권 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하기 위하여 노동조합과 사전에 합의하여야 한다는 취지를 규정한 것으로 해석되고, 여기서 말하는 ‘임면’ 중 ‘면직’은 통상해고, 징계해고, 정리해고 등 甲 회사가 조합간부와 근로계약을 종료시키는 인사처분을 의미한다고 해석하여야 하므로, 甲 회사가 乙을 정리해고하면서 노동조합과 사전 합의를 하지 아니한 것은 적법한 해고절차를 갖추었다고 볼 수 없지만, 제반 사정에 비추어 위 정리해고는 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하고 甲 회사가 노동조합 측과 정리해고에 관한 합의 도출을 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였는데도 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시 없이 정리해고 자체를 반대하고 불법적인 쟁의행위에 나아감으로써 합의에 이르지 못하였으므로, 이는 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기한 경우에 해당한다는 이유로 甲 회사의 乙에 대한 정리해고를 무효라고 볼 수 없다고 한 사례.

6. 28. 선고 2010다58056 판결 〔구상금〕1285
5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 실화책임에 관한 법률하에서 공작물의 설치․보존상 하자에 의하여 발생한 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 관하여도 민법 제758조 제1항이 적용되는지 여부(적극)
5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 실화책임에 관한 법률(이하 ‘개정 실화책임법’이라 한다)은 구 실화책임에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되기 전의 것)과 달리 손해배상액의 경감에 관한 특례 규정만을 두었을 뿐 손해배상의무의 성립을 제한하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 공작물의 점유자 또는 소유자가 공작물의 설치⋅보존상 하자로 인하여 생긴 화재에 대하여 손해배상책임을 지는지는 다른 법률에 달리 정함이 없는 한 일반 민법의 규정에 의하여 판단하여야 한다. 따라서 공작물의 설치⋅보존상 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임뿐만 아니라 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 관하여도 공작물의 설치⋅보존상 하자와 손해 사이에 상당인과관계가 있는 경우에는 민법 제758조 제1항이 적용되고, 실화가 중대한 과실로 인한 것이 아닌 한 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해의 배상의무자는 개정 실화책임법 제3조에 의하여 손해배상액의 경감을 받을 수 있다.

6. 28. 선고 2010다71431 판결 〔사해행위취소등〕1287

[1] 이행불능의 효과로서 대상청구권이 인정되는지 여부(적극)

[2] 신용보증기금이 甲 주식회사를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원물반환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 해당 부동산이 관련 경매사건에서 담보권 실행을 위한 경매절차를 통하여 제3자에게 매각된 사안에서, 신용보증기금은 대상청구권의 행사로서 甲 회사가 말소될 근저당권설정등기에 기하여 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다고 한 사례

[1] 우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다.

[2] 신용보증기금이 甲 주식회사를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원물반환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 해당 부동산이 관련 경매사건에서 담보권 실행을 위한 경매절차를 통하여 제3자에게 매각된 사안에서, 위와 같이 부동산이 담보권 실행을 위한 경매절차에 의하여 매각됨으로써 확정판결에 기한 甲 회사의 근저당권설정등기 말소등기절차의무가 이행불능된 경우, 신용보증기금은 대상청구권 행사로서 甲 회사가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다고 한 사례.

6. 28. 선고 2010다73765 판결 〔대여금등〕1290

[1] 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후 피해자에게 일부 손해액을 변제하거나 불법행위 은폐 등 수단으로 돈을 지급한 경우, 사용자의 손해배상책임이 소멸하는 범위(=변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 금액)

[2] 甲 주식회사의 피용자 乙이 업무상 보관하던 甲 회사의 업무용 인감을 이용하여 독점판매계약서 등을 위조한 다음 丙 주식회사에 보여주어 丙 회사로 하여금 丁 주식회사에 돈을 대여하도록 하였는데, 그 후 자신의 불법행위를 은폐할 목적으로 丙 회사와 변제약정을 체결하여 일부 돈을 지급한 사안에서, 위 변제금이 乙 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 충당된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 손해액 일부를 변제하였다면, 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼은 사용자가 배상하여야 할 손해액 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 이러한 법리는 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 일부 돈을 지급하면서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만, 불법행위를 은폐하거나 기망 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

[2] 甲 주식회사의 피용자 乙이 업무상 보관하던 甲 회사의 업무용 인감을 이용하여 독점판매계약서 등을 위조한 다음 丙 주식회사에 보여주어 丙 회사로 하여금 丁 주식회사에 돈을 대여하도록 하였는데, 그 후 자신의 불법행위를 은폐할 목적으로 丙 회사와 변제약정을 체결하여 일부 돈을 지급한 사안에서, 변제약정에 따른 乙의 채무가 甲 회사의 사용자책임에 따른 손해배상채무와 별개 원인으로 발생한 독립된 채무라고 보기 어려우므로, 위 변제금 중 甲 회사의 과실비율에 상응하는 만큼 甲 회사의 손해배상채무가 변제된 것으로 보아야 하는데도, 乙이 지급한 돈이 변제약정 이행이라는 형태를 취한 사정에만 근거하여 乙이 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 충당된다고 본 원심판결에 피용자 본인이 손해액 일부를 변제한 경우에 사용자가 배상할 책임이 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

6. 28. 선고 2010다81049 판결 〔소유권말소등기〕1294

[1] 소유자에게 배타적 사용․수익 권능이 존재하지 않는 경우가 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 甲 지방자치단체가 토지소유자 乙을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용․수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용․수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용⋅수익의 권능을 포기하거나 사용⋅수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용⋅수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.

[2] 甲 지방자치단체가 토지소유자 乙을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용⋅수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 乙이 토지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용⋅수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 구체적 상황과 맥락에 따라 乙이 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없으므로, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용⋅수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효⋅적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 확인을 구할 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결 〔주택재건축사업정비구역지 정처분취소〕1296

준공된 후 20년 등 일정기간이 경과하기만 하면 그로써 곧 도시 및 주거환경정비법 제2조 제3호 (다)목에서 정한 ‘노후화로 인하여 철거가 불가피한 건축물’에 해당하게 되는지 여부(소극)

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)과 그 시행령이 ‘준공된 후 20년(시⋅도 조례가 그 이상의 연수로 정하는 경우에는 그 연수로 한다, 이하 ‘20년 등’이라 한다)이 지난 건축물’을 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’의 하나로 규정하고 있는 취지는 준공된 후 일정기간이 경과하면 건축물이 그에 비례하여 노후화하고 그에 따라 구조적 결함 등이 발생할 가능성도 크다는 데 있으므로, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제2조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ‘준공된 후 20년 등’과 같은 일정기간의 경과는 도시정비법 제2조 제3호 (다)목이 정한 철거가 불가피한 노후⋅불량건축물에 해당하는지를 판단할 때 노후⋅불량화의 징표가 되는 여러 기준의 하나로서 제시된 것이라고 보아야 하고, 이와 달리 준공된 후 20년 등의 기간이 경과하기만 하면 그로써 곧 도시정비법과 그 시행령이 정한 ‘노후화로 인하여 철거가 불가피한 건축물’에 해당하게 되는 것은 아니다. 또한 도시정비법 제12조가 일정한 경우 필수적으로 주택단지 내의 건축물을 대상으로 안전진단을 실시한 다음 그 결과 등을 종합적으로 검토하여 정비계획 수립 또는 주택재건축사업 시행 여부를 결정하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 준공된 후 20년 등의 기간이 경과하였다는 것이 노후⋅불량건축물에 해당하는지를 판단하는 유일한 기준이 된다고 할 수 없다. 나아가 정비사업에는 토지 또는 건축물 수용이나 매도청구 등과 같이 재산권 제한에 관한 절차가 필수적으로 수반되는 것을 고려할 때, 토지 또는 건축물 소유자 등의 이해관계도 충분히 고려되어야 한다. 이러한 점과 규정의 형식 및 취지 등을 종합해 보면, 도시정비법 제2조 제3호 (다)목 및 구 도시정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정한 ‘건축물의 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시⋅도 조례로 정하는 건축물’이란, 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 해석하는 것이 타당하다.

6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결 〔국가유공자요건비해당결정 처분〕1300

군인이 군 복무 중 자살로 사망한 경우, 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제5호 (가)목에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지 판단하는 기준

[다수의견] 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10471호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가유공자법’이라 한다)은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와 그 유족에게 합당한 예우를 다하고자 함을 입법 목적으로 하고 있고(제1조), 국가유공자의 희생과 공헌의 정도에 상응하여 국가유공자와 유족의 영예로운 생활이 유지․보장되도록 실질적인 보상을 하는 것을 예우의 기본이념으로 삼고 있음(제2조)에 비추어 보면, ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’이라 함은 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는 경우를 말한다고 하겠고, 이는 군인의 사망이 자해행위인 자살로 인한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호는 위와 같이 국가유공자 제외사유의 하나로 ‘자해행위로 인한 경우’를 들고 있으나, 위 조항은 또한 제1호 내지 제3호에서 ‘불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 불가피한 사유 없이 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우(제1호), 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우(제2호), 장난․싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적 행위가 원인이 된 경우(제3호)’를 국가유공자 제외사유로 들고 있어, 이는 모두 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려운 경우를 예시한 규정임을 알 수 있으므로, 제4호가 들고 있는 ‘자해행위로 인한 경우’ 역시 위 각 호와 마찬가지로 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계가 없는 자해행위의 경우에는 국가유공자에서 제외된다는 취지를 주의적․확인적으로 규정한 당연한 규정이라고 보아야 한다. 따라서 군인이 군 복무 중 자살로 사망한 경우에도 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지에 따라 판단해야 하고, 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 한 자살이 아니라는 이유로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다.

[대법관 박병대, 대법관 김용덕의 별개의견] 구 국가유공자법은 제4조 제1항 제5호의 순직군경 등 요건에 해당하더라도 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 사망 또는 상이를 입은 자’는 국가유공자에서는 ‘제외’하되, 국가유공자에 준하는 보상대상자(이하 위 법 시행령 제8조 등에서 사용하는 용어인 ‘지원대상자’라 한다)로 인정하여 보상의 정도를 달리하도록 함으로써 예우에 차이를 두고 있다(제73조의2 및 시행령 제94조의2 등 참조). 이는 사망 또는 상이가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는 경우라고 하더라도 본인의 과실이 경합된 경우에는 희생 내지는 헌신의 정도가 국가유공자로 예우하는 것이 적절하지 않다는 것을 고려한 것이다. 따라서 비록 자해행위라고 하더라도 그 행위가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되는 이상 이를 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에서 무조건 배제할 것은 아니고, 반면 반대의견에서 지적하는 바와 같은 국가를 위한 희생과 공헌의 정도는 구체적인 예우를 ‘국가유공자’로 할 것인지 아니면 ‘지원대상자’로 할 것인지의 단계에서 반영하는 것으로 충분하다.

[대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 반대의견] 구 국가유공자법에 의한 보상은 일반적으로 국민의 삶의 질을 높이기 위하여 시행되는 다른 사회보장제도와는 달리 국가를 위하여 희생과 공헌을 한 국가유공자에 대한 특별한 보상이다. 비록 구 국가유공자법이 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되어 국가유공자 제외사유를 규정하고 있는 제4조 제6항에서 ‘자해행위로 인한 경우’를 규정한 제4호가 삭제되긴 하였으나, 위와 같이 개정된 후의 논의는 별론으로 하고 적어도 개정 전에는 위 법이 ‘자해행위로 인한 경우’를 국가유공자의 제외사유로 명백히 규정하고 있었던 이상, 그러한 구 국가유공자법하에서는 자살한 군인을 국가유공자로 인정할 수 없는 것이다. 위와 같은 구 국가유공자법의 목적, 기본이념, 입법 취지, 규정방식, 이제까지의 판례 등을 종합하여 보면, 군인이 직무수행 중 자살한 경우에 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것으로서 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하는 이상 그는 국가유공자에서 제외된다고 할 것이다.

6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 〔과징금부과처분취 소⋅부당이득환수처분취소〕1311

[1] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 예외적인 경우 및 그에 관한 증명책임의 소재(=요양기관)

[3] 甲 학교법인 소속 대학병원이 백혈병 등 혈액질환 환자들에게 식품의약품안전청장 허가사항 등 요양급여기준을 위반하여 의약품을 사용하고, 요양급여비용 산정기준에 따라 별도로 산정할 수 없는 치료재료의 비용 등을 별도로 산정하여 가입자 등으로부터 비용을 지급받은 것이 구 국민건강보험법 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단과 보건복지부장관이 부당이득환수결정과 과징금부과처분을 한 사안에서, 원심판결에 임의 비급여 진료행위가 부당하지 않다고 볼 예외적인 경우를 인정할 수 있는 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례

[4] 甲 학교법인 소속 대학병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담하도록 한 것이 구 국민건강보험법 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단이 부당이득환수결정을 한 사안에서, 병원이 포괄위임에 따른 선택진료비를 환자 등에게 부담하도록 한 것이 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] [다수의견] 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 요양급여기준규칙’이라 한다)과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 구 요양급여기준규칙이 정하는 여러 신청절차를 통하여 요양급여대상으로 포섭하고, ③ 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위는 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적(私的) 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자와 요양 비급여로 하기로 합의하여 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준을 위반하는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다.

[대법관 전수안의 반대의견] 환자가 요양급여로 제공되는 기본진료를 넘어선 최선의 진료를 받기 원하는 경우에 그 진료가 보험재정의 한계를 이유로 국민건강보험에서 제공할 수 없는 것이라면, 국민건강보험의 틀 밖에서라도 요양기관과 환자 사이의 진료계약에 의하여 원하는 진료를 받을 수 있도록 하는 것이 옳고, 이와 달리 환자에게 이러한 진료를 받을 기회를 제한하는 것은 오히려 구 국민건강보험법의 취지에 반한다. 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]는 비급여 사항을 열거하고 있는데, 이를 한정적으로 열거한 것으로 해석한다면 환자가 사적 진료계약을 통하여 최선의 진료를 받는 것을 제한하는 규정이 되어 모법의 위임 범위를 벗어나게 된다. 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항, 제85조 제1항 제1호는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’ 부당이득으로 환수하거나 업무정지를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기서 요양급여비용이란 국민건강보험에 의하여 요양급여가 행하여진 경우 그 급여에 대한 대가로서 국민건강보험공단 이사장과 의약계를 대표하는 자의 계약에 따라 정해진 비용을 말하는 것이지, 사적 진료계약에 따른 진료비와는 다른 개념이다. 따라서 법정외 비급여 진료비는 위 각 법조문의 적용대상이 아니며, ‘요양급여비용’에 법정외 비급여 진료비가 포함된다고 해석하는 것은 법령의 근거 없이 국민의 권리를 제한하는 것과 다름없는 것이어서 허용될 수 없다.

[2] [다수의견] 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 않은 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다고 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명해야 한다. 왜냐하면 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다고 보는 것이 타당하기 때문이다.

[대법관 김능환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견] 구 국민건강보험법령의 규정 등에 의하여 명시적으로 인정된 ‘요양급여’ 및 ‘법정 비급여’ 진료행위에 해당하지 아니하는 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’(또는 ‘법정외 진료행위’)라도 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었다는 등의 사정이 인정되면 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 다수의견이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당함을 부정할 근거가 되는 사정은 요양기관이 증명해야 한다고 하여 그에 관한 증명책임을 요양기관에게 지우고 처분청이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다는 처분사유에 관한 증명책임에서 벗어난다는 취지로 판시한 것에 대하여는 동의하기 어렵다. ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다는 처분사유는 일반적인 경우와 마찬가지로 법정외 진료행위의 경우에도 여전히 처분청이 증명책임을 부담한다고 보아야 한다.

[3] 甲 학교법인 소속 대학병원이 백혈병 등 혈액질환 환자들에게 식품의약품안전청장의 허가사항 등 요양급여기준을 위반하여 의약품을 사용하고, 요양급여비용 산정기준에 따라 별도로 산정할 수 없는 치료재료 등 비용을 별도로 산정하여 가입자 등으로부터 비용을 지급받은 것이 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단과 보건복지부장관이 부당이득환수결정과 과징금부과처분을 한 사안에서, 요양기관이 요양급여기준 밖의 진료행위를 하고 해당 진료비를 가입자 등으로부터 지급받거나 요양급여비용 산정기준상 별도로 산정할 수 없는 치료재료의 비용 등을 별도로 산정하여 지급받더라도 부당하다고 볼 수 없는 예외적인 경우에 해당한다는 점에 대한 증명책임이 요양기관인 병원을 운영하는 甲 법인에 있으므로 甲 법인 측에 증명의 기회를 주고 증명책임의 법리에 따라 병원이 행한 진료행위가 그러한 경우에 해당하는지를 심리⋅판단했어야 한다는 이유로, 병원이 한 진료행위 가운데 어느 것이 그러한 경우에 해당하는지를 구체적으로 살피지 아니한 채 처분이 전부 위법하다는 취지로 본 원심판결에 위와 같은 예외적인 경우를 인정하는 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

[4] 甲 학교법인 소속 대학병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 주진료과 외에 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담하도록 한 것이 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단이 부당이득환수결정을 한 사안에서, 병원이 선택진료를 요청하는 환자 등에게 선택진료신청서 양식을 이용하여 주진료과 선택진료 담당의사를 기재하여 제출하도록 하면서 주진료과 선택진료 담당의사에게 진료지원과 선택진료 담당의사 선택을 위임하도록 동의를 받았고, 그 과정에서 환자 등에게 이에 관하여 설명하는 절차를 거쳤으며, 주진료과 선택진료 담당의사는 질병 치료를 위해 진료지원과 의사에게 검사, 영상진단, 방사선치료 등을 의뢰하고 그 결과에 따라 환자에 대한 치료방침과 범위 등을 결정한 후 치료를 하므로 신속하고 효율적인 치료를 위해 주진료과 선택진료 담당의사에게 진료지원과 선택진료를 포괄적으로 위임하는 것을 인정할 현실적 필요성이 있다는 사정 등을 들어, 병원이 포괄위임에 따른 선택진료비를 환자 등에게 부담하도록 한 것이 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

6. 18. 선고 2011두2361 전원합의체 판결 〔정보공개청구거부처분취 소〕1329

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 본문에서 정한 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름․주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’의 의미와 범위

[2] 고소인이, 자신이 고소하였다가 불기소처분된 사건기록의 피의자신문조서, 진술조서 중 피의자 등 개인의 인적사항을 제외한 부분의 정보공개를 청구하였으나 해당 검찰청 검사장이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호에 해당한다는 이유로 비공개결정을 한 사안에서, 비공개결정한 정보 중 개인에 관한 정보가 포함된 부분이 비공개대상정보에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 【다수의견】공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)의 개정 연혁, 내용 및 취지 등에 헌법상 보장되는 사생활의 비밀 및 자유의 내용을 보태어 보면, 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문의 규정에 따라 비공개대상이 되는 정보에는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 이름⋅주민등록번호 등 정보 형식이나 유형을 기준으로 비공개대상정보에 해당하는지를 판단하는 ‘개인식별정보’뿐만 아니라 그 외에 정보의 내용을 구체적으로 살펴 ‘개인에 관한 사항의 공개로 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적⋅정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보’도 포함된다고 새겨야 한다. 따라서 불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 이외의 진술내용 역시 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문 소정의 비공개대상에 해당한다.

【대법관 전수안, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영의 별개의견】 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문 소정의 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름⋅주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’의 의미와 범위는, 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항 제6호 본문 소정의 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름⋅주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’와 다르지 않다고 새기는 것이 정보공개법의 문언뿐 아니라 개정 경위 및 취지, 종래 대법원판례가 취한 견해, 관련 법령과의 조화로운 해석에 두루 부합하면서 국민의 알권리를 두텁게 보호하는 합리적인 해석이다.

[2] 고소인이, 자신이 고소하였다가 불기소처분된 사건기록의 피의자신문조서, 진술조서 중 피의자 등 개인의 인적사항을 제외한 부분의 정보공개를 청구하였으나 해당 검찰청 검사장이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호에 해당한다는 이유로 비공개결정을 한 사안에서, 비공개결정한 정보 중 관련자들의 이름을 제외한 주민등록번호, 직업, 주소(주거 또는 직장주소), 본적, 전과 및 검찰 처분, 상훈⋅연금, 병역, 교육, 경력, 가족, 재산 및 월수입, 종교, 정당⋅사회단체가입, 건강상태, 연락처 등 개인에 관한 정보는 개인에 관한 사항으로서 공개되면 개인의 내밀한 비밀 등이 알려지게 되고 그 결과 인격적⋅정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보에 해당한다고 보아 이를 비공개대상정보에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

6. 28. 선고 2010두2005 판결 〔수정지구공유수면매립목적변경승인처분 무효〕1338

[1] 재단법인 甲 수녀원이, 매립목적을 택지조성에서 조선시설용지로 변경하는 내용의 공유수면매립목적 변경 승인처분으로 인하여 법률상 보호되는 환경상 이익을 침해받았다면서 행정청을 상대로 처분의 무효 확인을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 甲 수녀원에는 처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다고 한 사례

[2] 1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정된 공유수면매립법이 시행되기 전에 공유수면매립 승인처분이 이루어진 경우, 준공인가 전에 매립목적 변경을 승인할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 공유수면매립목적 변경 승인처분의 법적 성격(=재량행위)

[1] 재단법인 甲 수녀원이, 매립목적을 택지조성에서 조선시설용지로 변경하는 내용의 공유수면매립목적 변경 승인처분으로 인하여 법률상 보호되는 환경상 이익을 침해받았다면서 행정청을 상대로 처분의 무효 확인을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 공유수면매립목적 변경 승인처분으로 甲 수녀원에 소속된 수녀 등이 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 환경상 이익을 침해받는다고 하더라도 이를 가리켜 곧바로 甲 수녀원의 법률상 이익이 침해된다고 볼 수 없고, 자연인이 아닌 甲 수녀원은 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주체가 아니므로 위 처분으로 위와 같은 생활상의 이익이 직접적으로 침해되는 관계에 있다고 볼 수도 없으며, 위 처분으로 환경에 영향을 주어 甲 수녀원이 운영하는 쨈 공장에 직접적이고 구체적인 재산적 피해가 발생한다거나 甲 수녀원이 폐쇄되고 이전해야 하는 등의 피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점 등에 관한 증명도 부족하다는 이유로, 甲 수녀원에 처분의 무효 확인을 구할 원고적격이 없다고 한 사례.

[2] 구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조의2 등 관련 법령의 내용과 취지, 개정 경과 등에 비추어 보면, 1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정된 공유수면매립법이 시행되기 전에 공유수면매립 승인처분이 이루어진 후 매립목적을 변경하는 경우에는 구 공유수면매립법 제21조의2가 적용되고, 그 조항은 개정 공유수면매립법 제28조가 준공인가 전에는 매립목적을 변경할 수 없다고 규정한 것과 달리 매립면허를 받은 자가 매립공사 준공인가를 받아 매립지 소유권을 취득한 후 5년 이내에는 매립목적을 변경할 수 없다고 규정하고 있으므로 준공인가 전에 매립목적의 변경을 승인하는 것이 금지된다고 볼 수 없다. 그리고 이 경우 매립목적 변경 승인은 원래의 공유수면매립 승인을 한 행정청이 매립지의 상황, 매립사업의 내용과 진행 정도, 변경되는 매립목적의 내용, 매립목적 변경의 필요성 및 효과, 매립목적 변경으로 인한 주변 환경의 변화, 공익에 미치는 영향 등 여러 사정을 참작하여 승인을 할 것인지 결정하는 재량행위이다.

6. 28. 선고 2010두24371 판결 〔시정명령등처분취소〕1341

[1] 행정법규 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 제재조치를 부과할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 온라인 오픈마켓 사업자인 甲 주식회사가 포털사이트 초기화면에 “” 이라는 배너광고를 설치하여 슬리퍼를 광고하였으나 실제 소비자가 나이키 슬리퍼를 구입하기 위해서는 옵션 주문을 통하여 “+13,900”으로 표시된 부분을 선택해야 하고 주문 및 결제 화면에서 21,800원을 지불해야 함에 따라 실제 상품내역과 배너광고 사이에 불일치가 발생하게 된 사실에 대하여 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서, “” 배너광고는 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제21조 제1항 제1호의 허위광고에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 온라인 오픈마켓 사업자인 甲 주식회사가 포털사이트 초기화면에 “”이라는 배너광고를 설치하였는데, 단기간에 모두 매진됨에 따라 입점업체가 상품목록에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 상품’을 삭제하여 소비자가 더 이상 상품을 검색할 수 없게 되었음에도 배너광고에 광고상품이 여전히 표시되도록 방치한 사실에 대하여 공정거래위원회가 시정명령과 공표명령 등을 한 사안에서, 甲 회사의 허위광고로 인한 고객유인행위에 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기는 어려우나, 공표명령의 요건을 충족했다고 볼 수 없으므로 공표명령을 취소한 원심의 결론은 정당하다고 한 사례

[1] 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.

[2] 온라인 오픈마켓 사업자인 甲 주식회사가 포털사이트 초기화면에 서로 다른 두 개의 브랜드를 묶어 옵션가 판매방식으로 등록하면서 다른 브랜드 슬리퍼의 기본가격인 7,900원으로 가격을 정하고 “”이라는 배너광고를 설치하여 여름용 캐주얼 슬리퍼를 광고하였으나, 실제 소비자가 나이키 슬리퍼를 구입하기 위해서는 옵션 주문을 통하여 “+13,900”으로 표시된 부분을 선택해야 하고 주문 및 결제 화면에서 21,800원을 지불해야 함에 따라 실제 상품내역과 배너광고 사이에 불일치가 발생하게 된 사실에 대하여 허위⋅과장된 사실을 알려 소비자를 유인 또는 거래한 행위에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서, “” 배너광고는 처음부터 허위의 사실을 알려 소비자를 유인하는 행위로서 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라고 한다) 제21조 제1항 제1호에 해당한다고 보아야 하고, 甲 회사가 배너광고를 직접 제작하지 않았다고 하여 광고내용이 허위임을 알지 못하였다거나 허위광고를 한 것이 정당화된다고 보기 어려우며, 사업자가 전자상거래법에서 정한 허위⋅과장광고를 하면서 반드시 그 행위에 대한 주관적인 인식을 가지고 있어야 하는 것은 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 온라인 오픈마켓 사업자인 甲 주식회사가 포털사이트 초기화면에 “” 이라는 배너광고를 설치하였는데, 단기간에 모두 매진됨에 따라 입점업체가 판매관리시스템을 통하여 상품목록에서 위 9,900원짜리 나이키 상품을 삭제하여 소비자가 위 배너를 클릭하더라도 더 이상 프로모션 이벤트 페이지나 상품상세정보 화면에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 상품’을 검색할 수 없게 되었음에도 배너광고에 광고상품이 여전히 표시되도록 방치한 사실에 대하여 甲 회사의 광고행위가 허위⋅과장된 사실을 알려 소비자를 유인 또는 거래한 행위에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령과 공표명령 등을 한 사안에서, 甲 회사가 “” 배너광고를 하면서 광고상품의 재고가 소진되었음에도 광고대상에서 제외시키는 등 적절한 조치를 취하지 않았고, 소비자가 더 이상 광고상품을 검색할 수 없게 되었는데도 포털사이트에 설치한 배너광고에 여전히 광고상품이 그대로 표시되도록 방치한 잘못이 있으므로 甲 회사의 허위광고로 인한 고객유인행위에 대하여 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기는 어려우나, “” 배너광고가 포털사이트에 5일 정도 게재된 것에 불과하고, 甲 회사가 프로모션 이벤트 페이지 등에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 상품’을 찾을 수 없다는 사정을 알게 된 후 곧바로 배너광고를 삭제한 점, 이후 재고가 충분하지 않은 입점업체의 상품은 프로모션 광고의 대상이 될 수 없게 한 점 등을 고려해 볼 때 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제32조 제2항 제3호에서 정한 공표명령의 요건을 충족했다고 볼 수 없으므로, 공표명령을 취소한 원심의 결론은 정당하다고 한 사례.

6. 28. 선고 2011두20505 판결 〔징계처분취소〕1347

[1] 징계위원회의 심의과정에 반드시 제출되어야 하는 공적(功績) 사항이 제시되지 않은 상태에서 결정한 징계처분이 위법한지 여부(적극)

[2] 경찰공무원인 甲이 관내 단란주점내에서 술에 취해 소란을 피우는 등 유흥업소 등 출입을 자제하라는 지시명령을 위반하고 경찰공무원으로서 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 경찰서장이 징계위원회 징계 의결에 따라 甲에 대하여 견책처분을 한 사안에서, 징계처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 공무원징계령 제7조 제6항 제3호에 의하면, 공무원에 대한 징계의결을 요구할 때는 징계사유의 증명에 필요한 관계 자료뿐 아니라 ‘감경대상 공적 유무’ 등이 기재된 확인서를 징계위원회에 함께 제출하여야 하고, 경찰공무원 징계양정 등에 관한 규칙 제9조 제1항 제2호 및 [별표 10]에 의하면 경찰청장의 표창을 받은 공적은 징계양정에서 감경할 수 있는 사유의 하나로 규정되어 있다. 위와 같은 관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 보면, 징계위원회의 심의과정에 반드시 제출되어야 하는 공적(功績) 사항이 제시되지 않은 상태에서 결정한 징계처분은 징계양정이 결과적으로 적정한지 그렇지 않은지와 상관없이 법령이 정한 징계절차를 지키지 않은 것으로서 위법하다.

[2] 경찰공무원인 甲이 관내 단란주점내에서 술에 취해 소란을 피우는 등 유흥업소 등 출입을 자제하라는 지시명령을 위반하고 경찰공무원으로서 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 경찰서장이 징계위원회 징계 의결에 따라 甲에 대하여 견책처분을 한 사안에서, 위 징계처분은 징계위원회 심의과정에서 반드시 제출되어야 하는 공적(功績) 사항인 경찰총장 표창을 받은 공적이 기재된 확인서가 제시되지 않은 상태에서 결정한 것이므로, 징계양정이 결과적으로 적정한지와 상관없이 법령이 정한 절차를 지키지 않은 것으로서 위법하고 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다고 한 사례.

조 세

6. 28. 선고 2010두3725 판결 〔양도소득세경정신청거부처분취소〕1349

구 조세특례제한법 제99조 제1항 제2호, 구 조세특례제한법 시행령 제99조 제3항 제1호에서 정한 ‘신축주택을 취득한 날부터 5년 경과 후 양도하는 경우’, 양도소득세의 과세표준 및 세액을 산정하는 방법

구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제2호, 구 조세특례제한법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18044호로 개정되기 전의 것) 제99조 제3항 제1호(이하 ‘특례조항’이라 한다)는 신축주택을 취득한 날부터 5년 이내에 양도하는 경우와 그 이후에 양도하는 경우를 구분하여 전자에 대하여는 세액을 감면하고, 후자에 대하여는 취득한 날부터 5년간 발생한 양도소득금액을 과세대상 소득금액에서 차감하도록 명문으로 달리 규정하고 있는 점, 양자에 대하여 동일한 방법으로 양도소득세를 감면하여야만 특례조항의 입법 목적을 달성할 수 있다고 보기도 어려운 점, 그리고 조세법규에 대한 엄격해석의 원칙 등을 종합하여 보면, 특례조항에서 규정한 신축주택을 취득한 날부터 5년이 경과한 후에 양도하는 경우 그에 따른 양도소득세의 과세표준 및 세액은 신축주택을 취득한 날부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감하는 방법으로 산정하여야 하고, 취득한 날부터 5년 이내에 양도하는 경우와 마찬가지로 양도소득금액에 대한 세액을 감면하는 방법으로 산정할 것은 아니다.

특 허

6. 28. 선고 2011후1722 판결 〔등록무효(상)〕1352

[1] 선사용상표의 사용상품이 등록상표의 지정상품 중 특정의 재료 또는 용도 등의 것에 한정되는 경우, 상표법 제7조 제1항 제11호에서 정한 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 선사용상표 “”의 사용자 甲 주식회사가 등록상표 “”의 등록권리자 乙 주식회사를 상대로 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 청구한 사안에서, 등록상표는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 정한 ‘상표 그 자체 또는 상표가 상품에 사용되는 경우 수요자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나거나 공공의 질서를 해칠 우려가 있는 상표’의 의미

[1] 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 등록상표나 지정상품과 대비되는 선사용상표나 사용상품이 등록상표에 대한 등록결정 당시에 적어도 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 한다. 여기에서 선사용상표나 사용상품이 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 어느 정도로 알려져 있는지에 관한 사항은 일반수요자를 표준으로 하여 거래의 실정에 따라 인정하여야 하는 객관적인 상태를 말하는 것이고, 선사용상표가 사용된 상품이 등록상표의 지정상품 중 특정의 재료 또는 용도 등의 것에 한정되는 경우라면 그와 같은 한정이 없는 지정상품과의 관계를 충분히 고려하여 선사용상표가 그러한 한정이 없는 지정상품 전체의 상표등록을 배제할 수 있을 정도로 수요자나 거래자에게 특정인의 상표나 상품으로 인식되어 있는지 판단하여야 한다.

[2] 선사용상표 “”의 사용자 甲 주식회사가 등록상표 “”의 등록권리자 乙 주식회사를 상대로 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 청구한 사안에서, 등록상표의 지정상품인 ‘건축용 비금속제 타일, 벽돌(시멘트제는 제외), 비금속제 타일, 콘크리트타일’ 등은 일반적으로 널리 쓰이는 건축자재들이므로, 이와 대비되는 선사용상표나 사용상품이 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표나 상품으로 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었는지를 판단하기 위해 선사용상표의 사용상품이 전체 시장에서 차지하는 비중을 참작할 때에는 등록상표의 지정상품 또는 그와 유사한 상품의 거래시장을 기준으로 할 것이지, 그 중 ‘화산석 송이로 제조되는 벽돌이나 타일’과 같이 좁게 한정된 특정 재료의 상품만의 거래시장을 기준으로 할 것은 아니라는 전제에서, 선사용상표를 사용한 상품의 판매 기간 및 방법, 매출액, 선사용상표의 사용상품이 전체 지정상품 등의 시장에서 차지하는 비중, 광고의 방법 및 횟수 등에 비추어 보면, 甲 회사의 선사용상표가 등록상표의 등록결정 당시 국내 수요자나 거래자에게 특정인의 상표나 상품으로 인식될 수 있는 정도로 알려져 있었다고 단정할 수 없으므로, 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호의 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 상표법 제7조 제1항 제4호는 ‘상표 그 자체 또는 상표가 상품에 사용되는 경우 수요자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나거나 공공의 질서를 해칠 우려가 있는 상표’는 상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 위 규정은 본래 상표를 구성하는 표장 그 자체가 선량한 풍속 또는 공공의 질서에 반하는 경우 그와 같은 상표에 대하여 등록상표로서의 권리를 부여하지 않을 것을 목적으로 마련된 규정인 점, 상표를 등록하여 사용하는 행위가 상표사용자의 업무상 신용유지와 수요자의 이익보호라는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우에 대하여는 상표법 제7조 제1항의 다른 호에 개별적으로 부등록사유가 규정되어 있는 점, 상표법이 상표선택의 자유를 전제로 하여 선출원인에게 등록을 인정하는 선출원주의의 원칙을 채택하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 상표의 구성 자체가 선량한 풍속 또는 공공의 질서에 반하는 경우가 아닌 상표의 출원⋅등록이 위 규정에 해당하기 위해서는 상표의 출원⋅등록과정에 사회적 타당성이 현저히 결여되어 그 등록을 인정하는 것이 상표법의 질서에 반하는 것으로서 도저히 용인할 수 없다고 보이는 경우에 한하고, 타인의 상표⋅서비스표나 상호 등의 신용이나 명성에 편승하기 위하여 무단으로 타인의 표장을 모방한 상표를 출원하여 등록받았다거나, 또는 상표를 등록하여 사용하는 행위가 특정 당사자 사이에 이루어진 계약을 위반하거나 특정인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배된 것으로 보인다는 등의 사정만을 들어 곧바로 위 규정에 해당한다고 할 수 없다.

6. 28. 선고 2012후672 판결 〔등록무효(상)〕1356

[1] 상표법 제7조 제1항 제12호에서 정한 ‘부정한 목적을 가지고 사용하는 상표’에 해당하기 위한 요건 및 판단 시기(=등록상표 출원 시)

[2] 선사용서비스표 “”, “”, “”, “”, “わらわら”의 사용자인 甲 외국회사가 등록상표 “”의 등록상표권자 乙 주식회사를 상대로 등록상표가 구 상표법 제7조 제1항 제12호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 청구한 사안에서, 등록상표는 부정한 목적을 가지고 출원한 것이라고 단정할 수 없는데도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 상표법 제7조 제1항 제12호는, ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표(지리적 표시를 제외한다)와 동일 또는 유사한 상표로서 부당한 이익을 얻으려 하거나 그 특정인에게 손해를 가하려고 하는 등 부정한 목적을 가지고 사용하는 상표’는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 이 규정은 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표가 국내에 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나 모방대상상표권자의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표권자에게 손해를 끼치려는 목적으로 사용하는 상표는 등록을 허용하지 않는다는 취지이다. 따라서 등록상표가 이 규정에 해당하려면 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있어야 하고, 등록상표의 출원인이 모방대상상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 하는데, (1) 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있는지는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지 등을 기준으로 판단하여야 하고, (2) 부정한 목적이 있는지를 판단할 때는 모방대상상표의 인지도 또는 창작의 정도, 등록상표와 모방대상상표의 동일⋅유사 정도, 등록상표의 출원인과 모방대상상표의 권리자 사이에 상표를 둘러싼 교섭의 유무, 교섭의 내용, 기타 양 당사자의 관계, 등록상표의 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 등록상표와 모방대상상표의 지정상품 간의 동일⋅유사 내지 경제적 견련성의 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 하며, (3) 위와 같은 판단은 등록상표의 출원 시를 기준으로 하여야 한다.

[2] 선사용서비스표 “”, “”, “”, “”, “わらわら”의 사용자인 甲 외국회사가 등록상표 “”의 등록상표권자 乙 주식회사를 상대로 등록상표가 구 상표법(2001. 2. 3. 법률 제6414호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제12호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 청구한 사안에서, 등록상표는 乙 회사가 선등록서비스표 “”, “” 및 실사용 표장 “WARAWARA”, “”, “”, “”, “”에 축적된 자신의 독자적인 영업상 신용 및 인지도에 기초하여 그 사업영역을 확장하기 위해 출원한 것으로 볼 수 있을지언정 甲 회사의 국내시장 진입을 저지하거나 대리점계약의 체결을 강제할 목적 또는 甲 회사의 선사용서비스표들의 명성에 편승하여 부당한 이익을 얻을 목적 등 부정한 목적을 가지고 출원한 것이라고 단정할 수 없는데도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

형 사

6. 28. 선고 2010도14789 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반〕1360

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (바)목 후단에서 정한 ‘상품에 그 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 표지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매 등을 하는 행위’의 의미 및 상품의 제조원을 허위로 표시하거나 그러한 상품을 판매하는 등의 행위가 이에 해당하는 경우

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (바)목 후단의 ‘상품에 그 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 표지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매 등을 하는 행위’란 상품의 속성과 성분 등 품질, 급부의 내용, 제조 및 가공방법, 효능과 사용방법 등 용도 또는 상품의 개수, 용적 및 중량 등 수량에 관하여 일반 소비자로 하여금 오인하게 하는 허위나 과장된 내용의 표지를 하거나 그러한 표지를 한 상품을 판매하는 등의 행위를 말한다. 한편 상품의 제조원에 일정한 품질 관념이 화체되어 있어서 이를 표시하는 것이 상품의 수요자나 거래자 등이 속한 거래사회에서 상품의 품질에 대한 관념의 형성에 기여하는 경우에는, 허위로 이러한 제조원을 상품에 표시하거나 그러한 상품을 판매하는 등의 행위는 상품의 품질에 관하여 일반 소비자로 하여금 오인하게 할 우려가 있는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (바)목 후단의 부정경쟁행위에 해당한다.

6. 28. 선고 2011도15097 판결 〔식품위생법위반〕1362

[1] ‘음식류의 조리․판매보다는 주로 주류의 조리․판매를 목적으로 하는 소주방․호프․카페 등의 형태로 운영되는 영업’이 구 식품위생법상 일반음식점 영업자가 적법하게 할 수 있는 행위에 속하는지 여부(적극) 및 일반음식점 영업자가 위와 같은 형태로 영업한 행위를 ‘주류만을 판매하는 행위’를 금지한 구 식품위생법상 준수사항을 위반한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 일반음식점 영업자인 피고인이 주로 술과 안주를 판매함으로써 구 식품위생법상 준수사항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 준수사항 중 ‘주류만을 판매하는 행위’에 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석하여 유죄를 인정한 원심판결에 죄형법정주의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 식품위생법령 및 청소년보호법령의 규정 체계와 내용 등을 종합해 보면, 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 관련 법령에서 상정하고 있는 일반음식점영업의 가장 전형적인 형태는 음식류를 조리⋅판매하는 것을 위주로 하면서 부수적으로 주류를 판매하는 영업이라고 할 수 있다. 그러나 주로 주류를 판매하면서 음식류는 오히려 부수적으로 조리⋅판매하지만, 손님이 노래를 부르게 하거나 유흥종사자를 두는 등 단란주점영업이나 유흥주점영업에서만 허용되는 행위는 하지 아니하는 형태의 영업에 대해서는 구 식품위생법과 식품위생법 시행령에서 별도의 영업허가 종류로 구분하여 분류하고 있지 아니하고, 더구나 구 청소년보호법(2012. 1. 17. 법률 제11179호로 개정되기 전의 것)과 청소년보호법 시행령에서는 이를 명시적으로 일반음식점영업의 한 형태로 규정하고 있다. 이에 비추어 청소년보호법 시행령 제3조 제4항 제2호에서 규정한 것 같은 형태의 영업, 즉 ‘음식류의 조리⋅판매보다는 주로 주류의 조리⋅판매를 목적으로 하는 소주방⋅호프⋅카페 등의 영업형태로 운영되는 영업’은 구 식품위생법상 식품접객업의 종류 중에서는 일반음식점영업 허가를 받은 영업자가 적법하게 할 수 있는 행위의 범주에 속한다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 일반음식점 영업자가 위와 같은 형태로 영업하였다고 하여 이를 ‘주류만을 판매하는 행위’를 하여서는 아니 된다고 규정한 일반음식점 영업자의 준수사항을 위반한 것이라고 보는 것은 죄형법정주의의 정신과 위 법령 규정의 체계에 어긋나는 것이다.

[2] 일반음식점 영업자인 피고인이 바텐더 형태의 영업장에서 주로 술과 안주를 판매함으로써 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)상 준수사항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 준수사항 중 ‘주류만을 판매하는 행위’에는 일반음식점영업 허가를 받고 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석하여 유죄를 인정한 원심판결에 관계 법령의 해석 및 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

6. 28. 선고 2011도16166 판결 〔상해〕1365

[1] 형사소송법 제365조에 따라 항소심에서 피고인 진술 없이 판결하기 위한 요건

[2] 약식명령에 대해 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서, 원심법원이 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 제2회 공판기일인 선고기일을 지정․고지하였는데, 피고인이 출석하지 아니하자 선고기일을 연기하고 제3회 공판기일을 지정하였으나 피고인에게 따로 공판기일 통지를 하지 않은 사안에서, 피고인의 출석 없이 제3회 공판기일을 열어 판결을 선고한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으므로, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다.

[2] 약식명령에 대해 피고인만이 정식재판을 청구한 사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인이 출석한 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 제2회 공판기일인 선고기일을 지정하여 고지하였는데, 피고인이 출석하지 아니하자 선고기일을 연기하고 제3회 공판기일을 지정하였으나 피고인에게 따로 공판기일 통지를 하지 않은 사안에서, 제3회 공판기일에 대해서는 적법한 통지가 없었으므로 형사소송법 제365조가 적용될 수 없고 약식명령에 피고인만이 정식재판을 청구하여 형사소송법 제370조, 제277조 제4호에 따라 당초 지정한 선고기일에 피고인 출석 없이 판결을 선고할 수 있었으나, 굳이 그 기일을 연기하고 선고기일을 다시 지정한 이상 적법한 기일통지를 해야 한다는 이유로, 피고인의 출석 없이 공판기일을 열어 판결을 선고한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례.

6. 28. 선고 2012도231 판결 〔살인〕1367

[1] 형사재판에서 범죄사실을 인정하기 위한 증거의 증명력 정도

[2] 사망원인에 관한 ‘부검의(剖檢醫) 소견’의 증명력 및 형사재판에서 부검의 소견에 주로 의지하여 유죄를 인정하기 위한 요건

[3] 피고인이 배우자 甲의 목을 졸라 살해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲의 사망원인이 손에 의한 목눌림 질식사(액사, 縊死)인지와 범인이 피고인인지에 관하여 치밀한 검증 없이 여러 의문점이 있는 부검소견이나 자료에만 의존하여 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.

[2] 부검은 사망 이전의 질병 경과나 사망을 초래한 직접 혹은 간접적 요인들을 자세한 관찰 및 검사를 통하여 규명하는 것으로서, 사망원인의 인정 내지 추정을 위하여는 단편적인 개별 소견을 종합하여 최종 사인에 관한 판단에 이르는 추론의 과정을 거쳐야 한다. 따라서 부검의(剖檢醫)가 사체에 대한 부검을 실시한 후 어떤 것을 유력한 사망원인으로 지시한다고 하여 그 밖의 다른 사인이 존재할 가능성을 가볍게 배제하여서는 아니 되고, 특히 형사재판에서 부검의의 소견에 주로 의지하여 유죄의 인정을 하기 위해서는 다른 가능한 사망원인을 모두 배제하기 위한 치밀한 논증의 과정을 거치지 않으면 아니 된다. 더구나 사체에 대한 부검이 사망으로부터 상당한 시간이 경과한 후에 실시되고 그 과정에서 사체의 이동⋅보관에 따른 훼손⋅변화 가능성이 있는 경우에는 그 판단에 오류가 포함될 가능성을 전적으로 배제할 수 없다.

[3] 대학 부속병원 전공의인 피고인이 자신의 집에서 배우자 甲의 목을 졸라 살해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 사건의 쟁점인 甲의 사망원인이 손에 의한 목눌림 질식사(액사, 縊死)인지와 피고인이 사건 당일 오전 집을 나서기 전에 甲을 살해하였다고 볼 수 있는 정황이나 증거가 존재하는지에 관하여 치밀한 검증 없이 여러 의문점이 있는 부검소견이나 자료에만 의존하여 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등 위법이 있다고 한 사례.

6. 28. 선고 2012도2087 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)⋅상호저축은행법위반⋅특정경제범죄가중1375

[1] 이른바 ‘대환’이 상호저축은행법상 금지․처벌의 대상인 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이 경우 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있는 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(소극)

[2] 동일인 한도초과 대출로 인하여 ‘상호저축은행법 위반죄’와 ‘업무상배임죄’가 성립하는 경우, 두 죄의 죄수 관계(=상상적 경합)

[3] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소된 경우, 법원이 취해야 할 조치

[1] 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하므로 상호저축은행법에서 금지⋅처벌의 대상으로 삼고 있는 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하지 아니하나, 이와 달리 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.

[2] 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있다.

[3] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명해진 경우에는, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

6. 28. 선고 2012도3927 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (알선수재)⋅사기〕1382

[1] 검찰청법 제32조 제3항에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’의 의미 및 공소제기 후 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건 등이 이에 포함되는지 여부(원칙적 소극)

[2] ‘혐의없음’ 의견으로 송치된 사건이 법원조직법에 따른 합의부 심판사건이 아닌 경우, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에 포함되는지 여부(적극)

[3] 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 금품 등을 수수한 경우, 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하는지 여부(적극) 및 그 죄수 관계(=상상적 경합)

[1] 검찰청법이 검사직무대리의 직무 범위에서 합의부 심판사건을 제외한 취지는 검사가 아닌 자가 검사의 직무를 대리하는 예외성을 고려하여 검사직무대리의 직무 범위에서 난이도나 중요도가 높다고 법률상 명백히 인정되는 합의부 심판사건을 제외시키고자 하는 것이고, 법원조직법이 법률 자체로 합의부 심판사건임을 엄격히 특정한 사건 이외에 원래는 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 합의부의 심판사건이 될 수 있는 재정합의사건 등을 규정하고 있는 취지는 구체적인 사안의 특성이나 관련사건의 존재 등 여러 사정을 고려하여 신중하고 효율적으로 사건을 심판하기 위해서라 할 것이다. 이러한 각 법률의 취지에 공소제기 후 합의부의 결정 등에 의하여 비로소 합의부 심판사건이 되는 경우 수사 당시에는 이를 전혀 예측할 수 없는 한계가 있음을 함께 고려하면, 검찰청법 제32조 제3항에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한다.

[2] 검찰청법은 제32조 제2항에서 “검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.”고 규정하여 사법연수생이 검사직무대리로 되는 경우와 별도로 사법연수생이 아닌 자가 검사직무대리로 되는 경우를 정하면서, 사법연수생이 아닌 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건에서 같은 조 제3항으로 사법연수생인 검사직무대리와 마찬가지로 법원조직법에 따른 합의부 심판사건을 제외시키고, 더 나아가 사법연수생인 검사직무대리와는 달리 같은 조 제4항으로 대통령령에 의하여 직무 범위가 비로소 정해지는 것으로 규정하고 있다. 그에 따라 제정된 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것)은 제2조에서 ‘검사직무대리’란 검찰청법 제32조 제2항의 규정에 의하여 검찰총장으로부터 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하도록 지명받은 자, 즉 사법연수생이 아닌 검사직무대리를 의미한다고 분명히 한 다음, 제5조 각 항에서 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건과 사무를 열거하되, 같은 조 제1항 제2호에서는 검사직무대리의 직무 범위에서 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 제외시키고 있다. 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 혐의없음 의견으로 송치된 사건은 사법연수생이 아닌 검사직무대리의 직무 범위에서 제외될 뿐, 그것이 검사직무대리가 처리하지 못하는 합의부 심판사건이 아닌 이상, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에서 제외되지 않음은 명백하다.

[3] 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수한 때에는 위와 같은 금품 등을 수수하는 것으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립되고, 위와 같은 금품 등을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품 등을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하였다면, 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

6. 28. 선고 2012도3999 판결 〔강제집행면탈〕1387

[1] 형법 제327조 강제집행면탈죄의 성립 요건

[2] 채무자인 피고인이 채권자 甲의 가압류집행을 면탈할 목적으로 제3채무자 乙에 대한 채권을 丙에게 허위양도하였다고 하여 강제집행면탈로 기소된 사안에서, 가압류결정 정본이 乙에게 송달되기 전에 채권을 허위로 양도하였다면 강제집행면탈죄가 성립하는데도, 이에 대해 심리․판단하지 아니한 채 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류⋅가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다.

[2] 채무자인 피고인이 채권자 甲의 가압류집행을 면탈할 목적으로 제3채무자 乙에 대한 채권을 丙에게 허위양도하였다고 하여 강제집행면탈로 기소된 사안에서, 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 날짜와 피고인이 채권을 양도한 날짜가 동일하므로 가압류결정 정본이 乙에게 송달되기 전에 채권을 허위로 양도하였다면 강제집행면탈죄가 성립하는데도, 가압류결정 정본 송달과 채권양도 행위의 선후에 대해 심리⋅판단하지 아니한 채 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.