판례공보요약본2011.08.01.(375호)

LR.A

13년 ago

민 사

6. 15.자 2010마1059 결정 〔유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항 고〕1437

[1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)

[2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부(원칙적 소극)

[3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현․만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사․확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.

[2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.

[3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

6. 23. 선고 2007다63089, 63096 전원합의체 판결 〔채무부존재확인․ 채무부존재확인〕1440

[1] 계약당사자 중 일방이 상대방 및 제3자와 3면 계약을 체결하거나 상대방의 승낙을 얻어 계약상 당사자의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하는 경우, 제3자가 종래 계약에서 이미 발생한 채권․채무도 모두 이전받는지 여부(적극)

[2] 사업시행자가 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급하는 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자 부담으로 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항에서 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 하는지 여부(적극)

[3] 사업시행자의 이주대책 수립․실시의무를 정하고 있는 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항과 이주대책의 내용을 정하고 있는 같은 조 제4항 본문이 강행법규인지 여부(적극)

[4] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항에서 정한 ‘도로․급수시설․배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’의 의미 및 이주대책대상자들과 사업시행자 등이 체결한 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 위 조항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 그 비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 된 경우, 사업시행자 등이 그 비용 상당액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환하여야 하는지 여부(적극)

[1] 계약당사자 중 일방이 상대방 및 제3자와 3면 계약을 체결하거나 상대방의 승낙을 얻어 계약상 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하는 경우 이를 양수한 제3자는 양도인의 계약상 지위를 승계함으로써 종래 계약에서 이미 발생한 채권․채무도 모두 이전받게 된다.

[2] [다수의견] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항은 사업시행자의 이주대책 수립․실시의무를 정하고 있고, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라 한다) 제40조 제2항은 “이주대책은 건설교통부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립․실시한다. 다만 사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립․실시한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 한편 구 공익사업법 제78조 제4항 본문은 “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로․급수시설․배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면 사업시행자가 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급(이하 ‘특별공급’이라 한다)하는 것도 구 공익사업법 제78조 제1항의 위임에 근거하여 사업시행자가 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이므로, 특별공급의 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자의 부담으로 같은 조 제4항이 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 한다고 보아야 하고, 이주대책대상자들이 특별공급을 통해 취득하는 택지나 주택의 시가가 공급가액을 상회하여 그들에게 시세차익을 얻을 기회나 가능성이 주어진다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 별개의견] 사업시행자가 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항 단서에 따라 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 그로써 이주대책을 수립․실시한 것으로 보아 별도의 이주대책을 수립․실시하지 않아도 되므로, 사업시행자는 특별공급한 택지 또는 주택에 대하여는 그것이 이주정착지임을 전제로 생활기본시설을 설치해 줄 의무가 없다고 보아야 한다.

[3] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다)은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립․실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.

[4] [다수의견] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제4항의 취지는 이주대책대상자들에게 생활 근거를 마련해 주고자 하는 데 목적이 있으므로, 위 규정의 ‘도로․급수시설․배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’은 주택법 제23조 등 관계 법령에 의하여 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치하도록 되어 있는 도로 및 상하수도시설, 전기시설․통신시설․가스시설 또는 지역난방시설 등 간선시설을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자에 의하여 체결된 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 되었다면, 사업시행자가 직접 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 특별공급계약 중 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 강행법규인 위 조항에 위배되어 무효이고, 사업시행자의 알선에 의하여 다른 공급자가 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 사업시행자가 위 규정에 따라 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어, 결국 사업시행자는 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 이주대책대상자들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것이므로, 사업시행자는 그 금액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다. 다만 구 공익사업법 제78조 제4항에 따라 사업시행자의 부담으로 이주대책대상자들에게 제공하여야 하는 것은 위 조항에서 정한 생활기본시설에 국한되므로, 이와 달리 사업시행자가 이주대책으로서 이주정착지를 제공하거나 택지 또는 주택을 특별공급하는 경우 사업시행자는 이주대책대상자들에게 택지의 소지(素地)가격 및 택지조성비 등 투입비용의 원가만을 부담시킬 수 있고 이를 초과하는 부분은 생활기본시설 설치비용에 해당하는지를 묻지 않고 그 전부를 이주대책대상자들에게 전가할 수 없다는 취지로 판시한 종래 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 모두 변경하기로 한다.

[대법관 김능환의 별개의견] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제4항의 ‘생활기본시설’이 그 항목에서는 다수의견처럼 주택법 제23조에서 규정하는 ‘간선시설’을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다고 하더라도, 그 범위에서는 이주대책대상자에게 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 주택단지의 경계선까지뿐만 아니라 경계선으로부터 이주대책대상자에게 공급되는 주택까지에 해당하는 부분의 설치비용까지를 포함하는 것으로 보아 비용을 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없으며, 주택의 분양가에 포함되어 있는 이윤 역시 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없다고 보는 것이 구 공익사업법 제78조 제4항의 취지에 부합하는 해석이다. 결국 이주대책대상자에게는 분양받을 택지의 소지가격, 위에서 본 바와 같은 의미의 생활기본시설 설치비용을 제외한 택지조성비 및 주택의 건축원가만을 부담시킬 수 있는 것으로 보아야 한다. 다수의견이 변경대상으로 삼고 있는 대법원판결들은 이러한 취지에서 나온 것들로서 옳고, 그대로 유지되어야 한다.

6. 24. 선고 2008다44368 판결 〔약정수수료〕1451

[1] 사정변경으로 인한 계약해지가 인정되는 경우

[2] 甲 회사가 온라인연합복권 운영기관인 乙 은행과, 온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역을 제공하는 대가로 乙 은행에게서 온라인연합복권 매회 매출액의 일정 비율에 해당하는 수수료를 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결한 사안에서, 甲 회사가 예상액을 훨씬 초과하는 수수료를 지급받게 되었더라도, 착오를 이유로 한 계약의 일부 취소 또는 사정변경으로 인한 계약의 일부 해지를 인정할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법

[4] 甲 회사가 온라인연합복권 운영기관인 乙 은행과, 온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역을 제공하는 대가로 乙 은행에게서 온라인연합복권 매회 매출액의 일정 비율에 해당하는 수수료를 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하였는데, 계약조항에서 관계 법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 경우 상호협의하여 수수료를 조정할 수 있고, 변경된 수수료의 적용 시기는 협의하여 정한다고 규정한 사안에서, 복권 및 복권기금법의 제정 및 그에 근거한 복권위원회 고시로 수수료 최고한도를 정한 것은 수수료율 조정사유에 해당하고, 수수료율 조정 및 변경된 수수료율의 적용 시기(始期)에 관한 합의가 이루어지지 아니한 경우 법원이 합리적인 범위 내에서 변경․적용할 수수료율과 적용 시기를 정할 수 있다고 한 사례

[1] 사정변경으로 인한 계약해지는, 계약 성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정변경이 발생하였고 그러한 사정변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정된다.

[2] 甲 회사가 온라인연합복권 운영기관인 乙 은행과, 甲 회사가 온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역을 제공하는 대가로 乙 은행이 온라인연합복권 매회 매출액의 일정 비율에 해당하는 수수료를 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사안에서, 乙 은행이 회계법인의 검토에 따른 예상매출액을 토대로 수수료율 등 계약 내용을 정하였고 실제 매출액이 예상매출액보다 현저하게 많이 발생하였더라도 이는 계약 당시를 기준으로 장래의 미필적 사실의 발생에 대한 기대나 예상이 빗나간 것에 불과하고, 乙 은행이 예상매출액이 그대로 실현될 것이라고 확신하였다고 보기도 어려우므로, 乙 은행이 계약을 체결하면서 장래의 매출액에 관하여 착오를 일으켰다고 할 수 없고, 한편 온라인연합복권 판매액이 예상매출액을 훨씬 초과하게 되어 판매액에 비례한 수수료를 지급받는 甲 회사가 결과적으로 예상액을 훨씬 초과하는 수수료를 지급받게 되었다는 점만으로 신의칙에 반하는 결과가 초래되었다고 볼 수 없으므로, 착오를 이유로 한 계약의 일부 취소 또는 사정변경으로 인한 계약의 일부 해지를 인정할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 계약당사자가 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반 상식과 거래 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다.

[4] 甲 회사가 온라인연합복권 운영기관인 乙 은행과, 甲 회사가 온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역을 제공하는 대가로 乙 은행이 온라인연합복권 매회 매출액의 일정 비율에 해당하는 수수료를 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였는데, 계약조항에서 관계 법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 경우 상호협의하여 수수료를 조정할 수 있고, 변경된 수수료의 적용 시기는 협의하여 정한다고 규정한 사안에서, 복권 및 복권기금법의 제정 및 그에 근거한 복권위원회 고시로 온라인복권발매시스템 운용에 관한 수수료 최고한도를 정한 것은 계약조항에서 정한 수수료율 조정사유에 해당하고, 수수료율 조정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 경우 법원이 여러 사정을 종합하여 합리적인 범위 내에서 계약조항에 따라 변경․적용할 수수료율을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 계약조항에 따라 적용될 수수료율을 위 고시에서 정한 수수료율의 상한으로 본 원심판단은 정당하지만, 변경된 수수료율의 적용 시기(始期)에 관한 합의가 이루어지지 아니하는 경우에도 법원은 분쟁 해결을 위하여 가장 합리적이라고 인정되는 변경 수수료율 적용 시기를 정할 수 있는데, 원심이 인정한 변경된 수수료율은 위 고시가 발효된 이후 최초로 발매된 온라인연합복권 매출액에 대한 수수료부터 적용된다고 봄이 합리적임에도, 고시 발효일부터 변경된 수수료율이 적용된다고 보아 수수료를 산정하면서 고시 발효일 전부터 발매된 직전 회차 온라인연합복권 매출액 전액에 대해 변경된 수수료율을 소급․적용한 원심판결에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

6. 24. 선고 2009다8345 판결 〔소유권이전등기등〕1457

[1] 수인의 유언집행자에게 유증의무 이행을 구하는 소송이 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송인지 여부(적극)

[2] 수인의 유언집행자 중 1인만을 피고로 하여 유증의무 이행을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 유언집행자 지정 또는 제3자의 지정 위탁이 없는 한 상속인 전원이 유언집행자가 되고, 유언집행자에 대하여 민법 제1087조 제1항 단서에 따라 유증의무의 이행을 구하는 것은 유언집행자인 상속인 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이라고 한 사례

[1] 상속인이 유언집행자가 되는 경우를 포함하여 유언집행자가 수인인 경우에는, 유언집행자를 지정하거나 지정위탁한 유언자나 유언집행자를 선임한 법원에 의한 임무의 분장이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 유증 목적물에 대한 관리처분권은 유언의 본지에 따른 유언의 집행이라는 공동의 임무를 가진 수인의 유언집행자에게 합유적으로 귀속되고, 그 관리처분권 행사는 과반수의 찬성으로써 합일하여 결정하여야 하므로, 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다.

[2] 수인의 유언집행자 중 1인만을 피고로 하여 유증의무 이행을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 유언집행자 지정 또는 제3자의 지정 위탁이 없는 한 상속인 전원이 유언집행자가 되고, 유증의무자인 유언집행자에 대하여 민법 제1087조 제1항 단서에 따라 유증의무의 이행을 구하는 것은 유언집행자인 상속인 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이라고 한 사례.

6. 24. 선고 2009다35033 판결 〔손해배상(기)〕1459

[1] 주식회사 대표이사가 이사회결의를 거쳐 주주들에게 임시주주총회 소집통지서를 발송하였다가 다시 이를 철회하기로 하는 이사회결의를 거친 후 총회 개최장소 출입문에 총회 소집이 철회되었다는 취지의 공고문을 부착하고, 이사회에 참석하지 않은 주주들에게는 퀵서비스를 이용하여 총회 소집이 철회되었다는 내용의 소집철회통지서를 보내는 한편, 전보와 휴대전화로도 같은 취지의 통지를 한 사안에서, 임시주주총회 소집이 적법하게 철회되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2] 주주의 의결권행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 내용으로 하는 이사회결의의 효력(무효)

[3] 주식회사 대표이사 甲이 乙에게 교부하였던 주식에 대하여 甲 측과 경영권 분쟁중인 乙 측의 의결권행사를 허용하는 가처분결정이 내려진 것을 알지 못한 채 이사회결의를 거쳐 임시주주총회를 소집하였다가 나중에 이를 알고 가처분결정에 대하여 이의절차로 불복할 시간을 벌기 위해 일단 임시주주총회 소집을 철회하기로 계획한 후 이사회를 소집하여 결국 임시주주총회 소집을 철회하기로 하는 내용의 이사회결의가 이루어진 사안에서, 임시주주총회 소집을 철회하기로 하는 이사회결의로 乙 측의 의결권행사가 불가능하거나 현저히 곤란하게 된다고 볼 수 없으므로 위 이사회결의를 무효로 보기 어렵다고 한 사례

[4] 주식회사 이사회 소집통지를 할 때 회의의 목적사항도 함께 통지하여야 하는지 여부(원칙적 소극)

[5] 주주총회결의 효력이 회사 아닌 제3자 사이의 소송에서 선결문제로 된 경우, 당사자가 먼저 회사를 상대로 주주총회의 효력을 직접 다투는 소송을 제기하여야 하는지 여부(소극)

[6] 무효인 결의를 사후에 추인한 경우 소급효가 있는지 여부(원칙적 소극)

[7] 회사와 노동조합이 ‘업무복귀 후 추가적인 불법행위를 하지 않을 경우, 합의 전에 발생한 파업 관련 불법행위에 대하여 본 합의까지 제소된 것 이외에는 추가적인 민사소송을 제기하지 않는다’는 내용의 부제소합의를 한 후, 노동조합과 조합원들이 회사에 어떠한 불법행위도 하지 않았음에도, 회사가 합의 전 제기한 소의 청구취지를 확장하여 노동조합 등에 손해배상을 구한 사안에서, 회사가 노동조합 등을 상대로 제기한 소 중 위 합의 전인 소제기 당시 이미 배상을 구한 손해액을 초과하여 배상을 구하는 부분은 부제소합의에 반하여 소의 이익이 없다고 한 사례

[8] 회사가 노동조합을 상대로 쟁의행위를 막기 위해 지출한 용역경비료 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 위 용역경비료는 노동조합의 불법쟁의행위와 상당인과관계 있는 손해가 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[9] 회사와 노동조합이 ‘회사는 ① 주주간 경영권 관련 포괄합의(전임 경영진 주주의 보유주식 양도 등을 포함)가 이루어지거나, ② 노동조합 및 그 조합원들에 대한 선처로 인하여 발생할 수도 있는 업무상 배임 고소 및 대표이사 직무집행정지가처분 등 경영권 관련 민․형사 문제 제기 가능성이 해소되면, 그 때까지 추가적인 불법행위를 하지 않은 조합원들의 노사합의 전 파업 관련 민․형사상 책임을 면해 준다’는 내용의 합의를 한 후, 노동조합이나 조합원들이 어떤 불법행위도 하지 않았고, 전임 경영진인 甲 측이 보유주식을 투자증권회사의 사모펀드에 양도한 사안에서, 위 합의조건 ①이 성취되지 않았다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 주식회사 대표이사가 이사회결의를 거쳐 주주들에게 임시주주총회 소집통지서를 발송하였다가 다시 이를 철회하기로 하는 이사회결의를 거친 후 총회 개최장소 출입문에 총회 소집이 철회되었다는 취지의 공고문을 부착하고, 이사회에 참석하지 않은 주주들에게는 퀵서비스를 이용하여 총회 소집이 철회되었다는 내용의 소집철회통지서를 보내는 한편, 전보와 휴대전화(직접 통화 또는 메시지 녹음)로도 같은 취지의 통지를 한 사안에서, 임시주주총회 소집을 철회하기로 하는 이사회결의를 거친 후 주주들에게 소집통지와 같은 방법인 서면에 의한 소집철회통지를 한 이상 임시주주총회 소집이 적법하게 철회되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[2] 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하는 주식회사에서 주주는 주주총회 결의를 통하여 회사 경영을 담당할 이사의 선임과 해임 및 회사의 합병, 분할, 영업양도 등 법률과 정관이 정한 회사의 기초 내지는 영업조직에 중대한 변화를 초래하는 사항에 관한 의사결정을 하기 때문에, 이사가 주주의 의결권행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것은 주식회사 제도의 본질적 기능을 해하는 것으로서 허용되지 아니하고, 그러한 것을 내용으로 하는 이사회결의는 무효로 보아야 한다.

[3] 주식회사 대표이사 甲이 자신이 乙에게 교부하였던 주식에 대하여 甲 측과 경영권 분쟁 중인 乙 측의 의결권행사를 허용하는 가처분결정이 내려진 것을 알지 못한 채 이사회결의를 거쳐 임시주주총회를 소집하였다가 나중에 이를 알고 가처분결정에 대하여 이의절차로 불복할 시간을 벌기 위해 일단 임시주주총회 소집을 철회하기로 계획한 후 이사회를 소집하여 결국 임시주주총회 소집을 철회하기로 하는 내용의 이사회결의가 이루어진 사안에서, 乙 측은 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 구 상법(2009. 5. 28. 법률 제9746호로 개정되기 전의 것) 제366조에 따라 임시주주총회 소집을 청구할 수 있고 소집절차를 밟지 않는 경우 법원의 허가를 얻어 임시주주총회를 소집할 수 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 임시주주총회 소집을 철회하기로 하는 이사회결의로 乙 측의 의결권행사가 불가능하거나 현저히 곤란하게 된다고 볼 수 없으므로 위 이사회결의가 주식회사 제도의 본질적 기능을 해하는 것으로서 무효가 되기에 이르렀다고 보기 어렵다고 한 사례.

[4] 이사회 소집통지를 할 때에는, 회사의 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목적사항을 함께 통지하지 아니하면 이사회에서의 심의․의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주총회 소집통지의 경우와 달리 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다.

[5] 주주총회결의 효력이 회사 아닌 제3자 사이의 소송에서 선결문제로 된 경우에 당사자는 언제든지 당해 소송에서 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 부존재한다고 주장하면서 다툴 수 있고, 반드시 먼저 회사를 상대로 주주총회의 효력을 직접 다투는 소송을 제기하여야 하는 것은 아니다.

[6] 무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 하고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지이다.

[7] 회사와 노동조합이 ‘업무복귀 후 추가적인 불법행위를 하지 않을 경우, 합의 전에 발생한 파업 관련 불법행위에 대하여 본 합의까지 제소된 것 이외에는 추가적인 민사소송을 제기하지 않는다’는 내용의 부제소합의를 한 후, 노동조합과 그 조합원들이 회사에 어떠한 불법행위도 하지 않았음에도, 회사가 합의 전 제기한 소의 청구취지를 확장하여 노동조합 등에게 손해배상을 구한 사안에서, 청구취지를 확장하는 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 소를 제기하는 것과 같은 성질을 가지므로, 회사는 합의 후 노동조합 등을 상대로 파업과 관련하여 청구취지를 확장할 수 없고, 따라서 회사가 노동조합 등을 상대로 제기한 소 중 위 합의 전인 소제기 당시 이미 배상을 구한 손해액을 초과하여 배상을 구하는 부분은 부제소합의에 반하여 소의 이익이 없다고 한 사례.

[8] 회사가 노동조합을 상대로 쟁의행위를 막기 위해 지출한 용역경비료 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 회사가 일정 기간 용역경비료를 지출한 사실이 인정되나, 이는 노동조합 때문이라기보다는 위 기간 동안 회사를 경영하던 자가 전임 경영진 측이 회사를 사실상 점거하는 것을 막기 위한 것으로 보이는 점, 노동조합의 쟁의행위들 중 일부를 제외하고는 법원의 가처분결정에 맞추어 합법적으로 이루어진 것으로 보이는 점, 회사가 부당하게 노동조합의 정상적인 노동운동을 배척한 것도 노동조합의 일부 과격행위의 한 원인이 되었던 점, 회사가 경찰의 협조를 받지 않고 자력으로 노동조합의 행위를 막아야 할 필요성도 인정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 용역경비료는 노동조합의 불법쟁의행위와 상당인과관계 있는 손해가 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[9] 회사와 노동조합이 ‘회사는 ① 주주간 경영권 관련 포괄합의(전임 경영진 주주의 보유주식 양도 등을 포함)가 이루어지거나, ② 노동조합 및 그 조합원들에 대한 선처로 인하여 발생할 수도 있는 업무상 배임 고소 및 대표이사 직무집행정지가처분 등 경영권 관련 민․형사 문제 제기 가능성이 해소되면, 그때까지 추가적인 불법행위를 하지 않은 조합원들의 노사합의 전 파업 관련 민․형사상 책임을 면해 준다’는 내용의 합의를 한 후, 노동조합이나 조합원들이 어떤 불법행위도 하지 않았고, 전임 경영진인 甲 측이 보유주식을 투자증권회사의 사모펀드에 양도한 사안에서, 위 합의조건 ①은 甲 측과 乙 측의 합의에 따라 경영권 분쟁이 종결되는 것을 의미하는 것으로서 甲 측이 보유주식을 사모펀드에 양도한 사정만으로는 그동안의 경영권 분쟁이 종결되었다고 보기 어렵다는 이유로, 위 합의조건 ①이 성취되지 않았다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

6. 24. 선고 2011다1323 판결 〔관리인해임〕1471

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제3항에서 정한 관리인 해임의 소의 법적 성질(=고유필수적 공동소송)

[2] 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하거나 상대방이 공동소송인 중 일부에 대하여 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판 범위 및 고유필수적 공동소송에 대한 본안판결에서 공동소송인 일부에 대하여만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[3] 집합건물의 구분소유자들이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제3항에 근거하여 관리인 甲과 관리단을 상대로 甲의 해임을 청구하여 제1심에서 승소 판결을 선고받았는데 이후 甲만이 항소한 사안에서, 고유필수적 공동소송에서 구분소유자들의 甲과 관리단에 대한 청구는 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하므로 원심으로서는 관리단도 당사자로 취급하여 하나의 전부판결을 선고하였어야 한다고 하며, 집합건물 구분소유자들과 甲만을 당사자로 취급하여 판단한 원심판결을 파기한 사례.

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제3항에서 정한 관리인 해임의 소는 관리단과 관리인 사이의 법률관계 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다.

[2] 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리․판단하여야 한다. 이러한 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다.

[3] 집합건물의 구분소유자들이 관리인 甲에게 부정한 행위나 그 밖에 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있다는 이유로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제3항에 근거하여 甲과 관리단을 상대로 甲의 해임을 청구하여 제1심에서 승소 판결을 선고받았는데 이후 甲만이 항소한 사안에서, 고유필수적 공동소송에서 집합건물 구분소유자들의 甲과 관리단에 대한 청구는 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하므로 원심으로서는 관리단도 당사자로 취급하여 하나의 전부판결을 선고하였어야 한다고 하며, 집합건물 구분소유자들과 甲만을 당사자로 취급하여 판단한 원심판결을 파기한 사례.

6. 24. 선고 2011다4162 판결 〔보험금〕1474

[1] 주택분양보증제도의 취지

[2] 주택건설 사업주체에 대하여 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 분양계약을 체결한 자나 그에게 분양계약 명의를 대여한 자가 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 선의의 수분양자에 해당하는지 여부(소극)

[3] 수분양자가 대한주택보증 주식회사를 상대로 주택분양보증계약에 기한 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 위 수분양자는 아파트 분양사업주체에 대하여 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 분양계약을 체결하면서 수분양자 명의를 대여한 것으로 보이므로, 주택분양보증제도에 의하여 보호되는 선의의 수분양자라고 할 수 없고, 따라서 대한주택보증 주식회사는 분양보증 책임을 지지 않는다고 한 사례

[1] 주택법 제77조, 구 주택법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 (가)목, 구 주택공급에 관한 규칙(2008. 12. 31. 국토해양부령 제84호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 의하면, 주택건설 사업주체가 착공과 동시에 입주자를 모집하기 위하여는 대한주택보증 주식회사가 제공하는 주택분양보증을 받아야 한다. 이러한 주택분양보증제도가 마련된 취지는 사업주체가 주택의 완공 이전에 분양을 함으로써 발생하는 분양계약상 의무를 이행하지 못할 위험으로부터 주택을 공급받고자 하는 선의의 수분양자를 보호하기 위한 것이다.

[2] 주택분양보증제도의 취지에 비추어 보면, 금융기관에게서 계약금 또는 중도금 대출을 받아 분양대금을 납부하는 등의 방법으로 주택건설 사업주체에 대하여 주택 공사자금 등 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 분양계약을 체결한 자나 그에게 분양계약 명의를 대여한 자는 특별한 사정이 없는 한 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 선의의 수분양자에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 주택분양보증계약 약관에서 ‘주채무자가 주택공급에 관한 규칙에 의한 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무’에 관하여 대한주택보증 주식회사가 보증채무를 이행하지 아니한다는 취지로 규정하고 있는 경우, 그는 바로 약관에서 정한 ‘주택공급에 관한 규칙에 의한 정상계약자가 아닌 자’에 해당한다.

[3] 수분양자 甲이 대한주택보증 주식회사를 상대로 주택분양보증계약에 기한 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 아파트 분양사업주체인 乙 주식회사와 乙 회사의 협력업체인 丙 주식회사 및 수분양자 甲의 관계, 분양계약 체결 당시 乙 회사의 자금사정, 乙 회사가 체결한 다른 분양계약들의 내용, 분양대금의 출처, 甲의 주거관계 등에 비추어, 甲은 丙 회사 등이 중도금 등의 대출을 통하여 乙 회사에 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 乙 회사와 분양계약을 체결하면서 丙 회사 등에 수분양자 명의를 대여하여 준 것으로 보이므로, 甲은 주택분양보증제도에 의하여 보호되는 선의의 수분양자라고 할 수 없고, 보증계약 약관에서 정한 ‘주택공급에 관한 규칙에 의한 정상계약자가 아닌 자’에 해당하므로, 대한주택보증 주식회사는 甲에 대하여 보증계약에 기한 분양보증 책임을 지지 않는다고 한 사례.

일반행정

6. 24. 선고 2008두9317 판결 〔재임용거부처분취소처분취소〕1477

[1] 교원소청심사위원회 결정에 대하여 학교의 장도 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 사립대학교 총장이 소속 대학교 교원의 임용권을 위임받아 전임강사 甲에게 재임용기간 경과를 이유로 당연면직 통지를 하였는데, 이에 대하여 교원소청심사위원회가 재임용 거부처분을 취소한다는 결정처분을 한 사안에서, 대학교 총장이 결정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 당사자능력 및 당사자적격이 있다고 한 사례

[1] 교원지위 향상을 위한 특별법 제10조 제3항, 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제10조 제2항, 사립학교법 제53조의2 제1항, 제2항 규정들의 내용 및 원래 교원만이 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있도록 한 구 교원지위 향상을 위한 특별법(2007. 5. 11. 법률 제8414호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항이 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7, 2005헌마1163 전원재판부 결정)에 따라 학교법인 및 사립학교 경영자뿐 아니라 소청심사의 피청구인이 된 학교의 장 등도 행정소송을 제기할 수 있도록 현재와 같이 개정된 경위, 학교의 장은 학교법인의 위임 등을 받아 교원에 대한 징계처분, 인사발령 등 각종 업무를 수행하는 등 독자적 기능을 수행하고 있어 이러한 경우 하나의 활동단위로 특정될 수 있는 점까지 아울러 고려하여 보면, 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 자에는 교원지위 향상을 위한 특별법 제10조 제3항에서 명시하고 있는 교원, 사립학교법 제2조에 의한 학교법인, 사립학교 경영자뿐 아니라 소청심사의 피청구인이 된 학교의 장도 포함된다고 보는 것이 타당하다.

[2] 사립대학교 총장이 소속 대학교 교원의 임용권을 위임받아 전임강사 甲에 대하여 재임용기간의 경과를 이유로 당연면직의 통지를 하였고, 이에 甲이 총장을 피청구인으로 재임용 거부처분 취소 청구를 하여 교원소청심사위원회가 재임용 거부처분을 취소한다는 결정처분을 한 사안에서, 대학교 총장이 교원소청심사위원회를 상대로 결정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 당사자능력 및 당사자적격이 있다고 한 사례.

6. 24. 선고 2011두2705 판결 〔주택공급거부처분취소〕1480

주택공급에 관한 규칙 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘당해 주택의 소유자가 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우’의 의미

주택공급에 관한 규칙 제6조 제3항 제2호의 입법 취지와 목적, 제정․개정의 연혁, 문언의 의미와 내용, 위 규정이 주택을 소유하고 있음에도 예외적으로 주택을 소유하지 아니한 것으로 간주하는 내용으로서 일반적으로 예외는 엄격하게 해석할 필요가 있는 점, 우리나라 인구의 상당 부분이 그 거주지를 도시가 아닌 지역에서 도시 또는 이에 준하는 지역으로 이동함으로 인하여 주택에 대한 수요가 도시 또는 이에 준하는 지역에 거주하는 가구를 중심으로 형성되어 있으므로 이에 대응하여 도시지역 등에서 주택의 공급을 원활하게 하는 것에 주택정책의 중점이 놓여지고 있는 점 및 위 규정에서 정하는 대로 “도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)”에 건축되어 있는 것으로서 일정한 요건을 갖추는 주택을 소유하여 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우와 다른 지역, 특히 도시지역에서 거주하다가 위와 같이 “도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)”에 건축되어 있는 것으로서 일정한 요건을 갖추는 주택을 소유하기에 이른 경우를 사회경제적으로 관찰할 때 동일한 또는 유사한 의미를 가진다고 보기 어려운 사안유형을 쉽사리 상정할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 규정 중 “당해 주택의 소유자가 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우”라고 정한 부분은 당해 주택을 소유하면서 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우라고 해석함이 상당하다.

조 세

6. 24. 선고 2008두20871 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1483

甲이 乙에게 대여한 돈 18억 원과 이자를 회수하지 못하고 있던 중 연대채무자인 丙을 상대로 대여원리금 청구소송을 제기하여 가집행선고부 승소판결을 받고, 이를 집행권원으로 하여 丙의 부동산에 대한 강제집행절차에서 대여원리금 중 461,345,781원을 배당받아 그 중 54,352,881원은 원금, 나머지 406,992,900원은 이자 변제에 각 충당한 사안에서, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제45조 제9의2호 등 관련 규정의 내용 및 입법 취지 그리고 소득세법상 이자소득의 귀속시기는 당해 이자소득에 대한 관리․지배와 이자소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등을 함께 고려하여 이자소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙․확정되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 점, 납세자가 가집행선고부 승소판결에 의한 배당금의 수령에 관하여 이자소득세 등을 과세당한 후 상소심에서 판결이 취소되어 배당금을 반환하는 경우가 발생하더라도 국세기본법 제45조의2 제2항에 의하여 이자소득세 등에 대한 경정청구를 함으로써 구제를 받을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이자소득의 수입시기는 대여원리금 청구소송이 확정되어 배당금이 甲에게 확정적으로 귀속된 2005년도가 아니라 배당금을 받은 날이 속하는 2004년도라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

형 사

6. 14.자 2011인마1 결정 〔인신보호기각결정에대한재항고〕1485

피수용자 甲의 인신보호법상 구제신청에 대한 제1심법원의 기각결정이 그가 수용되어 있는 병원에서 병원 직원으로 보이는 乙에게 송달된 후, 甲이 위 결정에 불복하여 즉시항고를 제기하였으나 위 즉시항고가 항고기간 도과를 이유로 각하되자 재항고를 제기한 사안에서, 위 송달은 甲에 대한 송달로서 적법한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

피수용자 甲의 인신보호법상 구제신청에 대한 제1심법원의 기각결정이 甲이 수용되어 있는 병원에서 병원 직원으로 보이는 乙에게 송달된 후, 甲이 위 결정에 불복하여 즉시항고를 제기하였으나 위 즉시항고가 항고기간 도과를 이유로 각하되자 재항고를 제기한 사안에서, 위법한 행정처분 또는 사인(私人)에 의한 시설 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하고자 하는 인신보호법의 입법 목적에 비추어, 위 송달장소는 甲의 근무장소로 볼 수 없을 뿐 아니라, 이를 甲의 거소로 보더라도 특별한 사정이 없는 한 乙이 민사소송법 제186조 제1항이 규정한 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인에 해당한다고 단정할 수도 없다는 이유로, 위 송달은 甲에 대한 송달로서 적법한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 〔업무방해․집회및시위에관한 법률위반〕1487

[1] 집회 및 시위에 관한 법률 중 ‘야간옥외집회 금지규정’에 대한 헌법불합치결정이 위헌결정인지 여부(적극) 및 이로 인하여 위 규정이 소급하여 효력을 상실하는지 여부(적극)

[2] [다수의견] 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례

[대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견] 위 사안에서, 위 법률조항이 위 개정시한 만료 다음날부터 효력을 상실하므로 이에 대하여 면소를 선고하여야 한다고 한 사례

[1] [다수의견] (가) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 헌법불합치결정(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

(나) 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판․결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다.

[대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견] (가) 헌법재판소가 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회 입법에 의한 구분 필요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고, 다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적으로 해석할 것은 아니다.

(나) 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지이다.

[2] [다수의견] 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례.

[대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견] 위 사안에서, 피고인에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 형벌의 근거가 되는 위 법률조항이 개정시한 만료 다음날부터 효력이 상실됨에 따라 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다고 한 사례.

6. 24. 선고 2010도9737 판결 〔농업협동조합법위반〕1500

[1] 농업협동조합법상 ‘선거운동’의 의미 및 구체적인 행위가 선거운동에 해당하는지의 판단 기준

[2] 농업협동조합 조합장으로서 차기 조합장 선거 후보자인 피고인 甲과 조합 이사인 피고인 乙이 공모하여, 피고인 甲이 신규조합원들을 상대로 특강 등을 실시하면서 피고인 甲의 재직 중 사업실적과 향후 계획을 홍보하는 등으로 임원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다고 하여 농업협동조합법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들을 같은 법 위반죄의 공동정범으로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 농업협동조합법 제50조 제5항 제2호에서 조합 임직원에 대하여 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’의 의미

[4] 농업협동조합 조합장인 피고인 甲이 차기 조합장 선거에 입후보하였는데, 조합 이사인 피고인 乙이 피고인 甲의 재직 중 실적 및 공약사항을 기재한 문건을 직접 작성하여 실적 관련 자료와 함께 피고인 甲의 선거홍보물 제작 담당자에게 전달하였다고 하여 농업협동조합법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인 乙의 행위가 임원의 지위를 이용하여 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[5] 농업협동조합 조합장으로서 차기 조합장 선거 후보자인 피고인 甲과 조합 이사인 피고인 乙이 신규조합원들을 상대로 피고인 甲의 재직 중 사업실적과 향후 계획을 홍보하는 특강 등을 실시한 후 위 조합원들에게 점심을 제공하였다고 하여 ‘임직원의 지위 이용 선거운동’으로 인한 농업협동조합법 위반죄와 ‘이익제공’으로 인한 같은 법 위반죄의 상상적 경합으로 기소된 사안에서, 위 두 죄가 실체적 경합 관계에 있다는 전제에서, 위 식사제공 행위 부분에 대하여 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적인 행위를 말하는 것으로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단할 때에는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기․장소․방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지를 판단하여야 한다.

[2] 농업협동조합 조합장으로서 차기 조합장 선거 후보자인 피고인 甲과 조합 이사인 피고인 乙이 공모하여, 피고인 甲이 신규조합원들을 상대로 특강 등을 실시하면서 피고인 甲의 재직 중 사업실적과 향후 계획을 홍보하는 등으로 임원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다고 하여 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 교육이 실시된 배경, 시기, 교육 내용, 신규조합원의 전체 투표권자에 대한 비율, 기존 조합원에 대한 교육이 선거 후로 연기된 점 등을 종합할 때, 위 교육은 농협법에 의해 금지되는 조합 임원의 지위를 이용한 선거운동으로 평가된다는 이유로 피고인들을 농협법 위반죄의 공동정범으로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제5항 제2호에서 금지하는 임직원이 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’란 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시․지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다.

[4] 농업협동조합 조합장인 피고인 甲이 차기 조합장 선거에 입후보하였는데, 조합 이사인 피고인 乙이 피고인 甲의 재직 중 실적 및 공약사항을 기재한 문건을 직접 작성하여 실적 관련 자료와 함께 피고인 甲의 선거홍보물 제작 담당자에게 전달하였다고 하여 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인 乙의 위와 같은 행위는 임원의 지위를 이용하여 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당하고, 농협법 제172조 제1항 제2호가 조합 임직원이 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 하고 나아가 ‘선거운동’까지 할 것을 추가적인 구성요건으로 규정하였다고 해석할 경우 농협법 제50조 제5항 제1호(임직원의 지위를 이용하여 선거운동을 하는 행위)와 별도로 같은 항 제2호(선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위)를 규정한 것이 아무런 의미를 갖지 못한다는 이유로 이와 반대되는 취지의 피고인 乙 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.

[5] 농업협동조합 조합장으로서 차기 조합장 선거 후보자인 피고인 甲과 조합 이사인 피고인 乙이 신규조합원들을 상대로 피고인 甲의 재직 중 사업실적과 향후 계획을 홍보하는 특강 등을 실시한 후 위 조합원들에게 점심을 제공하였다고 하여 ‘임직원의 지위 이용 선거운동’으로 인한 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라 한다) 위반죄와 ‘이익제공’으로 인한 농협법 위반죄의 상상적 경합으로 기소된 사안에서, 위 두 죄는 주체나 행위 태양 등이 다르므로 실체적 경합 관계에 있다는 전제에서, 위 식사제공은 선거운동으로 인정되는 신규조합원 교육의 실시 과정에서 부수적으로 수반된 것으로서 피고인 甲의 당선을 목적으로 한 별도의 이익제공 행위로 보기 어렵다는 이유로 위 식사제공 행위 부분에 대하여 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

6. 24. 선고 2011도3447 판결 〔공직선거법위반〕1505

[1] 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항에서 정한 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’ 유무의 판단 기준

[2] 공직선거법 제58조 제1항에서 정한 ‘선거운동’의 의미 및 구체적인 행위가 선거운동에 해당하는지의 판단 기준

[3] 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지․반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지의 판단 기준

[4] 지역 환경운동연합의 사무국장과 간사인 피고인들이 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 선거쟁점인 이른바 ‘4대강 사업’에 반대하는 활동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 증거부족 등을 이유로 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자․경쟁후보자 또는 정당과의 관계, 행위 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

[2] 공직선거법 제105조 제1항, 제107조는 ‘선거운동을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래 선거운동을 위한 내부적․절차적 준비행위에 해당하는 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단할 때에는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기․장소․방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지를 판단하여야 한다.

[3] 단체가 선거 이전부터 지지․반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당․후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적․사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었더라도, 그러한 사정만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지․반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책의 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지․반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 일정한 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지․반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유․불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이다.

[4] 지역 환경운동연합의 사무국장과 간사인 피고인들이 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 선거쟁점인 이른바 ‘4대강 사업’에 반대하는 활동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 위 사실만으로는 피고인들에게 위 지방선거에서 특정 정당 또는 후보자에 대한 낙선운동의 목적이 있었다거나 기타 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 곧바로 단정할 수 없고, 검사 제출 증거만으로는 피고인들이 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 ‘4대강 사업’ 반대와 관련된 행위를 하였다고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한 법률위반(영리약취․유인등)․성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년 자강간등)․부착명령〕1509

[1] 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문하였는데, 그 중 범인 처벌을 요구하는 고소권자의 의사표시가 조서에 기재된 경우, 이를 적법한 고소로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 고소에 필요한 고소능력의 정도(=사실상의 의사능력)

[3] 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지가 자유로운 증명의 대상인지 여부(적극) 및 일죄의 일부에 대한 고소의 효력이 미치는 범위

[4] 피고인이 간음 목적으로 미성년자인 피해자를 약취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 고소능력 있는 피해자 본인의 구술에 의한 적법한 고소가 있고, 본인의 고소가 취소되지 아니한 이상 친고죄의 공소제기 요건은 여전히 충족된다는 이유로, 피고인에 대한 간음 목적 약취의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 친고죄에서 고소는, 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다.

[2] 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.

[3] 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다.

[4] 피고인이 간음할 목적으로 미성년자인 피해자를 범행 당일 02:30경 주차장으로 끌고 간 다음 같은 날 02:40경 다시 부근의 빌딩 2층으로 끌고 가 약취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시 피해자는 11세 남짓한 초등학교 6학년생으로서 피해입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있었던 것으로 보이고, 경찰에서 일죄의 관계에 있는 범죄사실 중 범행 당일 02:30경의 약취 범행 등을 이유로 피고인을 처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하여 그 의사표시가 피해자 진술조서에 기재되었으므로, 고소능력 있는 피해자 본인이 고소를 하였다고 보아야 하며, 피고인 제출의 합의서에 피해자 성명이 기재되어 있으나 피해자의 날인은 없고, 피해자의 법정대리인인 부(父)의 무인 및 인감증명서가 첨부되어 있을 뿐이어서 피해자 본인의 고소 취소의 의사표시가 여기에 당연히 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 설령 피해자 법정대리인의 고소는 취소되었다고 하더라도 본인의 고소가 취소되지 아니한 이상 친고죄의 공소제기 요건은 여전히 충족된다는 이유로 같은 취지에서 피고인에 대한 간음 목적 약취의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.