판례공보요약본2011.06.15.(372호)

LR.A

13년 ago

민 사

5. 6.자 2010마1193 결정 〔가처분이의〕1117

[1] 구 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제5조 제1항에서 정한 ‘하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우’의 의미

[2] 하나의 사업 또는 사업장에 조직대상이 사실상 중복되는 노동조합이 있는 경우 사용자가 구 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제5조 제3항 등을 근거로 각 노동조합과 단체교섭을 연기하거나 거부할 수 있는지 여부(소극)

[3] 기업별 단위노동조합이 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 체결한 단체협약이 노동조합 및 노동관계조정법 제35조에서 정한 일반적 구속력을 가진다는 사정만으로 산업별․직종별․지역별 단위노동조합이 가지는 고유한 단체교섭권이나 단체협약 체결권이 제한되는지 여부(소극)

[1] 구 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(1997. 3. 13.) 제5조 제1항(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것)의 ‘하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우’는 기업별 단위노동조합이 설립되어 있는 경우를 가리키는 것이고, 다만 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로 한, 초기업적인 산업별․직종별․지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회로 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 조합원의 고유한 사항에 대해서는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우도 포함된다고 할 것이나, 새로 설립된 노동조합이 기존 기업별 노동조합과 조직대상이 중복되더라도 조직형태의 실질이 하나의 사업 또는 사업장의 근로자만을 조직대상으로 한정하지 않은 산업별 노동조합의 경우에는, 기존 기업별 노동조합과의 관계에서 위 부칙 제5조 제1항의 설립이 금지되는 복수노조가 아니다.

[2] 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합 및 노동관계조정법이 교섭창구 단일화 제도를 마련하고 있으나 개정규정이 아직 시행되지 아니한 이상, 하나의 사업 또는 사업장에 조직대상이 사실상 중복되는 노동조합이 있다고 하더라도 구 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(1997. 3. 13.) 제5조 제1항(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것)에 의하여 설립이 금지되는 복수노조에 해당하지 아니하는 각 노동조합은 사용자에게 단체교섭을 요구할 권리가 있고, 사용자는 위 부칙 제5조 제3항 등을 근거로 각 노동조합과 단체교섭을 연기하거나 거부할 수 없다.

[3] 기업별 단위노동조합이 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 체결한 단체협약이 존재하고 그 단체협약이 노동조합 및 노동관계조정법 제35조에서 정한 일반적 구속력을 가진다는 사정이 존재한다 하더라도, 교섭창구 단일화에 관한 개정규정이 시행되고 있지 아니하고 달리 단체교섭권 등을 제한하는 규정을 두지 아니한 현행 노동조합 및 노동관계조정법에서 동일한 사업 또는 사업장에 근로자가 설립하거나 가입한 산업별․직종별․지역별 단위노동조합이 가지는 고유한 단체교섭권이나 단체협약 체결권이 제한된다고 할 수는 없다.

5. 13. 선고 2009다26831, 26848, 26855, 26862 판결 〔원인무효로 인한소유권등기말소등․독립당사자참가의소․독립당사자참가의소․독립당사자참가의 소〕1120

[1] ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 제2조 제6호 내지 제9호 행위를 한 자를 친일반민족행위자의 하나로 정의하고 있는 ‘구 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제2조 제1호 (가)목 본문이 명확성 원칙에 위배되어 위헌인지 여부(소극)

[2] 러․일 전쟁 개전 시부터 1945. 8. 15.까지 친일반민족행위자가 취득한 재산을 친일행위 대가로 취득한 재산으로 추정하고 있는 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제2조 제2호 제2문이 재판청구권을 침해하고 적법절차 원칙을 위반하여 위헌인지 여부(소극)

[3] 친일재산은 취득․증여 등 원인행위 시에 국가의 소유로 한다고 정한 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 본문이 소급입법금지 원칙 등을 위반하여 위헌인지 여부(소극)

[1] ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 제2조 제6호 내지 제9호 행위를 한 자를 친일반민족행위자의 하나로 정의하고 있는 ‘구 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 본문은 조문 구조 및 어의에 비추어 의미를 넉넉히 파악할 수 있고, 설령 어느 정도 애매함이 내포되어 있다 하더라도 이는 다른 규정들과 체계조화적인 이해 내지 당해 법률의 입법 목적과 제정 취지에 따른 해석으로 충분히 해소될 수 있으므로, 위 정의조항의 의미는 명확성 기준에 어긋난다고 볼 수 없고 적어도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 의미를 대략적으로 예측할 수 있다고 보인다. 따라서 위 정의조항은 명확성 원칙에 위배되지 않는다.

[2] ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제2조 제2호 제2문은 러․일 전쟁 개전 시부터 1945. 8. 15.까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위 대가로 취득한 재산으로 추정하고 있는데, 친일재산의 국가귀속이라는 과거사 청산 작업이 해방 이후 오랜 시간이 경과한 상황에서 이루어지고 있고, 그 사이에 한국전쟁 등이 발발하여 부동산 소유관계를 증명할 수 있는 많은 자료들이 멸실됨으로써 어떠한 재산이 친일협력 대가로 취득한 재산인지를 국가 측이 일일이 증명하는 것은 심히 곤란한 상태인 반면, 일반적으로 재산 취득자 또는 후손들은 재산취득과 관련된 자료를 보관하고 있다거나 재산 취득 내역을 가장 잘 알고 있을 개연성이 높다고 할 수 있으므로, 재산의 취득자 측에게 재산 취득 경위를 증명하도록 하는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 없고, 또한 이와 같이 추정조항의 현실적 필요성은 상당한 데 비해 추정을 통해 친일반민족행위자 측에 전가되는 증명책임의 범위는 여러 사정에 비추어 과도하다고 보기 어려우므로, 위 추정조항이 일정한 증명책임을 친일반민족행위자 측에 분담시키고 있다는 사정만을 두고 입법자가 자신의 재량을 일탈하거나 남용하여 재판청구권을 침해하고 적법절차 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

[3] 친일재산은 취득․증여 등 원인행위 시에 국가의 소유로 한다고 규정하고 있는 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 본문은 진정소급입법에 해당하지만, 진정소급입법이라 하더라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 신뢰보호 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 허용될 수 있는데, 친일재산의 소급적 박탈은 일반적으로 소급입법을 예상할 수 있었던 예외적인 사안이고, 진정소급입법을 통해 침해되는 법적 신뢰는 심각하다고 볼 수 없는 데 반해 이를 통해 달성되는 공익적 중대성은 압도적이라고 할 수 있으므로 진정소급입법이 허용되는 경우에 해당하고, 따라서 위 귀속조항이 진정소급입법이라는 이유만으로 헌법 제13조 제2항에 위배된다고 할 수 없다. 또한 위 귀속조항은 일본제국주의에 저항한 3․1 운동의 헌법이념을 구현하기 위한 것으로 입법 목적이 정당하고, 민법 등 기존 재산법 조항의 해석 및 적용에 의존하는 방법만으로는 친일재산의 처리가 어려운 점에 비추어 적절한 수단이며, 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 친일반민족행위를 한 자의 친일재산으로 귀속대상을 한정하고 있을 뿐만 아니라 친일반민족행위 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자에 대하여는 다시 예외를 인정하여 귀속대상에서 제외하고 있으며, 친일반민족행위자 측은 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 증명하여 국가귀속을 막을 수 있고 선의의 제3자에 대한 보호 규정도 마련되어 있어 피해의 최소성 원칙에 반하지 않고, 법익의 균형성도 충족하므로 재산권을 침해하지 아니한다. 나아가 친일재산 보유를 보장하는 것 자체가 정의에 반하므로 위 귀속조항이 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 친일반민족행위자의 후손 자신의 경제적 활동으로 취득하게 된 재산이나 친일재산 이외의 상속재산 등을 국가에 귀속시키는 것은 아니므로 연좌제 금지 원칙에 반한다고 할 수도 없다.

5. 13. 선고 2009다75291 판결 〔사해행위취소등〕1125

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제1호에서 정한 부인대상 행위 당시 수익자가 다른 회생채권자 등을 해하는 사실을 알지 못하였는지에 대한 증명책임 소재(=수익자)

[2] 회생절차 관리인이 부인대상 행위의 전득자에게 부인권을 행사하기 위한 요건으로서 전득자가 전자(前者)인 수익자 내지 중간 전득자에게 부인의 원인이 있음을 알았는지에 관한 증명책임 소재(=관리인)

[3] 甲 회사가 자기 또는 자회사가 개설한 은행 대출계좌에서 인출한 자금으로 자기앞수표를 발행받아 대표이사 乙에게 교부하고, 乙이 이를 丙 회사 대표이사 丁의 대리인인 戊를 통해 丁에게 자신의 채무변제 목적으로 교부하여, 丁이 이 수표를 가수금으로 丙 회사 은행계좌에 입금한 사안에서, 丙 회사가 丁에게서 자기앞수표를 교부받은 행위는 전득자에 대한 부인권 행사의 대상이 된다고 볼 여지가 많음에도, 丙 회사에 부인권을 행사할 수 없다고 본 원심판단에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[4] 채무자가 지급 정지 전 60일 이내에 한 변제 등 채무 소멸에 관한 행위로서 그 시기가 채무자의 의무에 속하지 않는 행위가 다른 회생채권자 등과의 평등을 해하지 아니하여 부인의 대상이 되지 않는 경우

[5] 채무자 회사가 차용금 채무 변제기 도래 2개월 전에 변제 명목으로 자회사가 개설한 은행 대출계좌에서 인출한 자금으로 자기앞수표를 발행받아 차용금 채권자에게 교부한 사안에서, 위 교부행위는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제3호에서 정한 부인권 행사 대상에 해당하고, 그 행위가 다른 회생채권자 등과의 평등을 해하지 아니하여 부인이 대상이 되지 않는 특별한 사정이 존재하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[6] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제3호에서 정한 부인대상 행위 당시 채권자가 다른 회생채권자 등과의 평등을 해하는 사실을 알지 못하였는지에 관한 증명책임 소재(=채권자)

[7] 회생절차상 부인의 대상이 되는 행위가 다른 회생채권자 등에게 유해하지만 상당성이 인정되는 경우, 부인권 행사의 대상이 되는지 여부(소극) 및 행위의 상당성 유무에 관한 판단 기준

[8] 채무초과 상태로 어음부도 직전에 있던 채무자 회사가 자신의 은행 대출계좌 등에서 인출한 자금으로 자기앞수표를 발행받은 다음 이를 특정 채권자에 대한 기존 채무의 변제를 위해 교부하면서 기왕에 담보조로 제공하였던 당좌수표 등을 회수하였으나 수표를 교부한 당일 또는 다음날 약속어음 등을 결제하지 못하여 결국 부도가 난 사안에서, 위 수표 교부행위가 사회적으로 필요하고 상당하였거나 불가피하다고 인정되어 일반 회생채권자 등이 회생회사 재산의 감소나 불공평을 감수하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 회생절차의 관리인은 채무자가 회생채권자 또는 회생담보권자(이하 ‘회생채권자 등’이라 한다)를 해하는 것을 알고 한 행위를 부인할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제1호). 이때 각 행위로 인하여 이익을 받은 자(이하 ‘수익자’라 한다)가 행위 당시 회생채권자 등을 해하는 사실을 알지 못한 경우에는 그 행위를 부인할 수 없으나, 그와 같은 수익자의 악의는 추정되므로, 수익자 자신이 선의에 대한 증명책임을 부담한다.

[2] 회생절차 관리인이 부인대상 행위의 전득자에 대하여 부인권을 행사하기 위해서는 전득자가 전자(前者)인 수익자 내지 중간 전득자에 대하여 각각 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항에서 정하는 부인의 원인이 있음을 알아야 하고(같은 법 제110조 제1항 제1호), 특별한 사정이 없는 한 이러한 전득자의 악의에 대한 증명책임은 전득자에 대한 부인권을 행사하는 관리인에게 있다.

[3] 甲 회사가 자기 또는 자회사가 개설한 은행 대출계좌에서 인출한 자금으로 자기앞수표를 발행받아 대표이사 乙에게 교부하고, 乙이 이를 丙 회사 대표이사 丁의 대리인인 戊를 통해 丁에게 자신의 채무변제 목적으로 교부하여, 丁이 이 수표를 가수금으로 丙 회사 은행계좌에 입금한 사안에서, 위 자기앞수표는 ① 甲 회사가 차용금의 변제, 증여, 대여 등 어떠한 명목으로든 乙에게 교부하고, 乙이 이를 丁의 대리인 戊를 통해 자신의 채무변제 명목으로 교부하여, 丁이 다시 丙 회사에게 대여 등의 명목으로 교부한 것이거나, ② 甲 회사가 대표이사 乙의 행위에 의하여 丁의 대리인 戊를 통해 丁에게 교부함으로써 乙의 丁에 대한 채무를 대위변제하고, 丁이 다시 丙 회사에 대여 등 목적으로 교부한 것이라 볼 것인데, 위 수표 교부 경위가 ①과 같다면 이는 부채가 자산을 초과하고 거액의 어음채무 등을 결제할 자금을 마련하지 못하고 있던 甲 회사가 특수관계인인 乙에게 재산을 교부한 것으로 甲 회사의 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제1호에서 정한 부인의 대상이 되고, 이 경우 수익자인 乙의 악의는 추정되며, 제1전득자인 丁과 제2전득자인 丙 회사도 전자(前者)에게 부인의 원인이 있음을 알았다고 볼 여지가 충분하고, 위 수표의 교부 경위가 ②와 같다면, 甲 회사의 丁에 대한 자기앞수표의 교부는 부채초과 또는 사실상 지급불능 상태에서 타인의 채무를 대위변제한 것으로 회생채권자 등을 해하여 같은 호에서 정하는 부인의 대상이 되고, 이 경우 수익자인 丁의 악의와 전득자인 丙 회사의 악의가 모두 추정된다고 보아야 하므로, 어느 모로 보나 丙 회사가 丁에게서 위 자기앞수표를 교부받은 행위는 전득자에 대한 부인권 행사의 대상이 된다고 볼 여지가 많음에도, 丙 회사가 甲 회사의 부인대상 행위에 터 잡아 丁에게서 위 수표를 교부받았다는 점과 丙 회사가 乙 또는 제1전득자 내지 수익자인 丁의 위 수표 취득에 관하여 부인의 원인이 있음을 알았다는 점을 인정할 수 없다는 이유로, 위 수표를 전득한 丙 회사에 부인권을 행사할 수 없다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

[4] 채무자가 지급 정지 전 60일 이내에 한 채무의 소멸에 관한 행위로서 그 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 회생채권자 등을 해하여 부인의 대상이 된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제3호). 그러나 채무자가 변제 등 채무를 소멸시키기 위한 자금을 마련하기 위하여 제3자로부터 자금을 차입하는 경우, 제3자와 채무자가 차입금을 특정 채무를 소멸시키기 위하여 사용하기로 약정하고, 실제 그와 같은 약정에 따라 특정 채무에 대한 변제 등이 이루어졌으며, 차입과 변제 등이 이루어진 시기와 경위, 방법 등 제반 사정에 비추어 실질적으로 특정 채무의 변제 등이 당해 차입금에 의하여 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 이자, 변제기, 담보제공 여부 등 차입금의 차입 조건이나 차입금을 제공하는 제3자와 채무자의 관계 등에 비추어 차입 이전과 비교할 때 변제 등 채무 소멸이 이루어진 이후에 채무자 재산이 감소되지 아니한 등의 사정이 인정된다면, 해당 변제 등 채무소멸행위는 전체적으로 보아 회생채권자 등을 해하지 아니하여 부인의 대상이 되지 아니하는 특별한 사정이 존재한다고 할 수 있다.

[5] 채무자 회사가 차용금 채무 변제기 도래 2개월 전에 변제 명목으로 자회사가 개설한 은행 대출계좌에서 인출한 자금으로 자기앞수표를 발행받아 차용금 채권자에게 교부한 사안에서, 위 교부행위는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제3호에서 정한 부인권 행사 대상에 해당하고, 채무자 회사가 자회사에게서 자금을 제공받을 당시 그 자금을 위 채권자에 대한 변제를 위한 용도로만 사용하기로 하는 조건으로 제공받았음을 인정할 수 없는 등 위 교부행위가 다른 회생채권자 등을 해하지 아니하여 부인의 대상이 되지 않는 특별한 사정이 존재하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[6] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제3호에서 정하는 부인의 대상이 되는 행위라고 하더라도 채권자가 행위 당시 채무자가 다른 회생채권자 등과의 평등을 해하게 되는 것을 알지 못한 경우에는 부인할 수 없으나, 이때 채권자는 채무자가 행위 당시 다른 회생채권자 등과의 평등을 해하게 되는 것을 알았다고 추정되므로, 채권자 자신이 선의에 대한 증명책임을 부담한다.

[7] 회생절차상 부인의 대상이 되는 행위가 회생채권자 등에게 유해하다고 하더라도 행위 당시 개별적․구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 회생채권자 등이 회생회사 재산의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자 보호와 이해관계의 조정이라는 법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항에서 정한 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 하며, 여기에서 행위의 상당성 유무는 행위 당시 회생회사의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적․의도와 동기 등 회생회사의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에서는 변제자금의 원천, 회생회사와 채권자의 관계, 채권자가 회생회사와 통모하거나 회생회사에 변제를 강요하는 등 영향력을 행사하였는지 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다.

[8] 채무초과 상태로 어음부도 직전에 있던 채무자 회사가 자신의 은행 대출계좌 등에서 인출한 자금으로 자기앞수표를 발행받은 다음 이를 특정 채권자에 대한 기존 채무의 변제를 위해 교부하면서 기왕에 담보조로 제공하였던 당좌수표 등을 회수하였으나 수표를 교부한 당일 또는 다음날 약속어음 등을 결제하지 못하여 결국 부도가 난 사안에서, 위 수표 교부행위는 기왕에 제공하였던 당좌수표를 회수하여 부정수표 발행으로 인한 대표이사의 형사처벌을 모면하게 하기 위한 것으로 보이고, 이와 같은 행위의 동기를 감안하더라도 거액의 약속어음을 결제하지 못하여 어차피 부도에 이를 것이 분명한 상황에서 기왕에 수표가 담보조로 제공된 특정 채무만을 골라 변제하는 행위가 객관적으로 회사의 회생에 도움이 되는 행위라고 단정하기 어려운 점 등의 사정에 비추어, 위 수표 교부행위가 사회적으로 필요하고 상당하였거나 불가피하다고 인정되어 일반 회생채권자 등이 회생회사 재산의 감소나 불공평을 감수하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결〔소유권말소등기․소유 권말소등기․소유권말소등기〕1135

[1] 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 경우 소유권보존등기 추정력이 깨지는지 여부(적극) 및 사정명의인이 토지를 다른 사람에게 처분한 경우 사정명의인 또는 상속인에게 소유권보존등기 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 권원이 있는지 여부(소극)

[2] 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부(적극)

[3] 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항에서 정한 ‘재산상속이 개시되는 경우’에 상속인이던 사람이 실종선고를 받아 대습상속 사유가 발생한 경우도 포함되는지 여부(적극)

[4] 상속인이던 사람이 민법 시행 후 실종선고를 받아 구민법 시행기간 중에 사망한 것으로 간주된 사안에서, 망인의 사망에 의한 대습상속에도 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항이 적용되므로, 구 관습법이 아닌 당시 민법 규정에 따라 상속분을 산정하여야 한다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[5] 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인 청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 환지처분 후 새로운 환지 중 종전 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인청구 소송을 제기한 경우, 전소 확정판결의 소유권 존부에 관한 판단이 후소에 미치는지 여부(적극)

[6] 전소 확정판결의 존재가 직권조사사항인지 여부(적극) 및 당사자가 확정판결의 존재를 상고심에서 새로이 주장․증명할 수 있는지 여부(적극)

[1] 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등 반증이 없는 이상 토지 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기 추정력은 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이나, 한편 부동산 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기 말소를 구하려면 먼저 자신에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장․증명하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 청구를 인용할 수 없다. 따라서 사정 이후에 사정명의인이 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 상속인들에게는 소유권보존등기 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로, 그 청구를 인용할 수 없다.

[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다.

[3] 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항은 “실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘재산상속이 개시되는 경우’란 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우뿐만 아니라 일응 상속인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의 개시 내지는 대습상속 사유가 발생한 경우도 포함된다.

[4] 상속인이던 사람이 민법 시행 후 실종선고를 받아 구민법 시행기간 중에 사망한 것으로 간주된 사안에서, 망인의 사망 효과로서 발생된 대습상속의 경우에도 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항이 적용되므로, 구 관습법이 아닌 당시 민법 규정에 따라 상속분을 산정하여야 한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

[5] 환지처분 공고가 있는 경우 환지계획에서 정해진 환지는 환지처분 공고가 있는 날의 다음날부터 종전 토지로 보게 되어 종전 토지에 대하여 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨진다. 소유자를 달리한 수 필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전 수 필지의 소유권이 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되므로, 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인의 소와 환지처분 후 새로운 환지 중 종전의 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인의 소는 서로 동일한 소송물이다. 따라서 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인 청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 환지처분 후 새로운 환지 중 종전 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인 청구소송을 제기한 경우에는 전소 확정판결의 소유권 존부에 관한 판단에 구속되어 법원으로서는 이와 다른 판단을 할 수 없다.

[6] 전소 확정판결의 존부는 당사자 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안 되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 주장․증명할 수 있다.

5. 13. 선고 2009다100920 판결 〔손해배상(자)〕1142

[1] 교통사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 경우, 손해배상 범위 및 후유증에 대한 기왕증 기여도 판정 방법

[2] 일실수입 산정의 기초가 되는 피해자 가동연한 인정 기준

[3] 제3자의 불법행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 연금지급사유가 발생한 경우, 국민연금공단이 대위취득하는 수급권자의 제3자에 대한 손해배상청구권 범위

[4] 국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금을 지급하여 대위취득하는 손해배상청구권의 범위가 장애연금 지급기간에 해당하는 일실수입손해로 한정되는지 여부(적극)

[5] 국민연금공단이 제3자의 불법행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 장애연금 지급사유가 발생함에 따라 장애연금을 지급하고 수급권자의 손해배상청구권을 대위청구한 데 대하여, 원심이 수급인의 일실수입 산정을 위한 가동연한을 장애연금 지급기간 이전 시점까지라고 하면서도 연금급여액 중 기왕증 기여분을 공제한 나머지에 해당하는 부분에 대하여 대위가 인정된다고 판단하였고, 이에 대하여 위 공단만이 상고한 사안에서, 연금급여액 중 기왕증의 기여분을 공제한 나머지 부분에 대해서만 대위가 인정된다고 본 원심판단에 법리를 위반한 잘못이 있으나, 판결 결과에는 영향을 미치지 않는다고 한 사례

[1] 교통사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면 사고가 후유증이라는 결과 발생에 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 상응한 배상액을 부담하게 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원이 기왕증의 후유증 전체에 대한 기여도를 정할 때에는 반드시 의학적으로 정확히 판정하여야 하는 것이 아니고 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증의 상관관계, 피해자 연령과 직업, 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다.

[2] 사실심법원이 일실수입 산정 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하든가, 당해 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 가동연한을 인정할 수 있다.

[3] 국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금이나 유족연금 지급사유가 발생하여 연금을 지급한 경우 급여액의 범위에서 수급권자의 제3자에 대한 손해배상청구권에 관하여 수급권자를 대위하고(국민연금법 제114조), 대위 금액 상당을 수급권자가 제3자한테서 받을 손해배상금에서 공제하도록 한 것은 국민연금 수급권자가 동일한 사유로 이중으로 배상받는 부당성과 배상책임이 있는 제3자가 연금지급으로 손해배상에서 면책되는 부당성을 피하기 위한 것이므로, 제3자의 불법행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 연금지급사유가 발생한 경우 국민연금공단이 대위취득하는 수급권자의 손해배상청구권은 기왕증 기여도를 공제한 후 남은 손해배상청구권 범위 내에서 연금급여액 전액이고, 연금급여액에서 다시 기왕증 기여분을 제외한 금액의 한도로 제한된다고 할 수 없다.

[4] 국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금이나 유족연금 지급사유가 발생하여 연금을 지급한 경우 대위취득하는 손해배상청구권은 수급권자가 장애연금이나 유족연금 지급사유와 동일한 사유로 제3자에 대하여 청구할 수 있는 손해배상액으로 한정되므로, 대위취득하는 손해배상청구권은 연금지급사유와 같은 성질을 가지고 있을 뿐 아니라 대상이 되는 기간도 일치하여야 하고, 국민연금법상 장애연금은 연금가입자가 입은 장애가 계속되는 동안 장애정도에 따라 지급되는 것으로서(국민연금법 제67조 제1항) 장애로 인한 일실수입손해를 전보하는 기능을 가지고 있으므로, 국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금을 지급하고 대위취득하는 손해배상청구권은 연금지급기간에 해당하는 일실수입손해에 한정된다.

[5] 국민연금공단이 제3자의 불법행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 장애연금 지급사유가 발생함에 따라 장애연금을 지급하고 수급권자의 손해배상청구권을 대위청구한 데 대하여, 원심이 수급인의 일실수입 산정을 위한 가동연한을 장애연금 지급기간 이전 시점까지라고 하면서도 연금급여액 중 기왕증 기여분을 공제한 나머지 부분에 대하여 대위가 인정된다고 판단하였고, 이에 대하여 국민연금공단만이 상고한 사안에서, 국민연금공단이 대위취득하는 손해배상청구권의 범위가 수급권자에게 지급한 연금급여액 중 제3자의 행위로 연금지급사유가 발생한 부분으로 제한된다고 하면서 위 연금급여액 중 기왕증 기여분을 공제한 나머지 부분에 대해서만 대위가 인정된다고 본 원심판단에는 국민연금공단의 대위 범위에 관한 법리를 위반한 잘못이 있으나, 한편 이는 장애연금 지급기간이 일실수입 산정을 위한 가동연한 이후여서 그 기간에 대한 일실수입 상당의 손해배상청구권이 없음에도 일부나마 대위를 인정한 것이므로, 위 공단만이 상고한 이 청구에서 결과적으로 대위 범위에 관한 법리 위반의 잘못이 판결 결과에는 영향을 미치지 않는다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010다7133 판결 〔부당이득금반환〕1147

[1] 아파트공급계약서에서 ‘입주지정일 이후에 발생하는 제세공과금에 대하여는 입주 및 잔금완납이나 소유권이전 유무에 관계없이 수분양자가 부담한다’고 정한 제세공과금 부담조항의 취지 및 위 조항에 근거하여 분양자가 수분양자에게 입주 전 발생한, 입주기간 중의 제세공과금을 전가할 수 있는지 여부(소극)

[2] 아파트공급계약서에 ‘입주지정일 이후에 발생하는 제세공과금에 대하여는 입주 및 잔금완납이나 소유권이전 유무에 관계없이 수분양자가 부담한다’는 제세공과금 부담조항을 두고, 나중에 입주지정일을 입주기간으로 정하였는데, 분양자가 입주기간 중 발생한 재산세를 자신이 납부한 후 재산세액 상당액을 재산세 과세기준일 이후 입주한 수분양자에게 구하여 지급받은 사안에서, 수분양자는 분양자에게 위 재산세액 상당의 부당이득 반환을 구할 수 있다고 한 사례

[1] 아파트공급계약서에서 “입주지정일 이후에 발생하는 제세공과금에 대하여는 입주 및 잔금완납이나 소유권이전 유무에 관계없이 수분양자가 부담한다.”고 정한 제세공과금 부담조항은 지정된 입주기간 내에 입주하지 아니한 수분양자에 대하여 입주 여부와 상관없이 입주기간이 경과한 후 발생한 제세공과금을 부담시키는 방법으로 입주기간 준수의무를 위반한 수분양자들을 제재하고자 하는 조항으로 볼 수 있을 뿐, 분양자와 수분양자 사이에 입주기간 중 발생한 제세공과금의 부담관계를 정한 조항으로는 볼 수 없으므로, 위 제세공과금 부담조항에 근거하여서는 입주기간 중에 발생한 제세공과금이라는 이유로 수분양자가 실제 입주하기 전에 발생한 제세공과금을 수분양자에게 전가시킬 수는 없다고 보는 것이 합리적 해석이다.

[2] 아파트공급계약서에 “입주지정일 이후에 발생하는 제세공과금에 대하여는 입주 및 잔금완납이나 소유권이전 유무에 관계없이 수분양자가 부담한다.”는 제세공과금 부담조항을 두고, 나중에 입주지정일을 입주기간으로 정하였는데, 분양자가 입주기간 중 발생한 재산세를 자신이 납부한 후 재산세액 상당액을 재산세 과세기준일 이후 입주한 수분양자에게 구하여 지급받은 사안에서, 위 재산세 납세의무는 과세기준일 당시 소유자인 분양자에게 귀속하고, 분양자가 위 제세공과금 부담조항에 근거하여 수분양자에게 자신이 납부한 재산세액 상당액을 구할 수 없음에도, 이를 구하여 지급받음으로써 분양자는 법률상 원인 없이 같은 금액 상당의 이득을 얻고 수분양자는 같은 금액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 수분양자는 분양자에게 위 재산세액 상당의 부당이득 반환을 구할 수 있다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010다16458 판결 〔집행판결〕1152

국가를 당사자로 하는 물품구매(제조)계약 특수조건에서 ‘납품기한 내에 검사요청을 하고 검사에 합격한 경우에는 검사요청일을 납품일자로 보며, 납품기한 내에 검사요청을 하고 납품기한 경과 후 검사에 합격하고 검수완료한 경우 납품검사 및 검수에 소요된 기간은 지체일수에 포함되지 아니한다’고 정한 사안에서, 위 검사요청이 유효하기 위해서는 검사장소로 물품의 현실적인 반입이 선행되거나 적어도 동시에 이루어질 것을 요하고, 물품의 현실적인 반입 없이 검사요청이 이루어진 경우에는 그 후 현실적인 반입이 이루어진 때에 비로소 유효한 검사요청이 있었다고 보아야 한다고 한 사례

국가를 당사자로 하는 물품구매(제조)계약 특수조건에서 ‘납품기한 내에 검사요청을 하고 검사에 합격한 경우에는 검사요청일을 납품일자로 보며, 납품기한 내에 검사요청을 하고 납품기한 경과 후 검사에 합격하고 검수완료한 경우 납품검사 및 검수에 소요된 기간은 지체일수에 포함되지 아니한다’고 정한 사안에서, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령과 관련 계약조항의 내용 등을 종합하여 보면, 계약상대자는 납품기한 내에 납품장소에 계약물품을 현실적으로 반입하여야 하고 단지 물품의 반입을 위한 준비를 완료하고 검사를 요청하는 것만으로 물품반입의무 이행을 다하였다고 할 수 없으므로, 위 특수조건에서 정한 검사요청이 유효하기 위하여는 검사장소로 물품의 현실적인 반입이 선행되거나 적어도 동시에 이루어질 것을 요하고, 물품의 현실적인 반입 없이 검사요청이 이루어진 경우에는 그 후 현실적인 반입이 이루어진 때에 비로소 유효한 검사요청이 있었다고 보아야 한다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010다58728 판결 〔특허전용실시권침해금지등〕1156

[1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법

[2] 甲 회사가 특허권자인 乙 회사와 특허전용사용승인계약을 체결한 사안에서, 계약관련 서류상 전용사용승인기간이 ‘특허보호기간 만료 시’까지로 명확히 기재되어 있는 사정 등에 비추어, 비록 특허등록원부에 甲 회사의 전용실시권 기간이 위와 달리 등록되어 있더라도 위 전용사용승인계약의 계약기간은 특허권 존속기간까지라고 보는 것이 타당하다고 한 사례

[3] 특허권 또는 전용실시권 침해에 관한 소송에서 손해 발생 사실은 인정되나 손해액을 증명하기가 곤란한 경우, 특허법 제128조 제5항에 의한 구체적 손해액 산정 방법

[5] 甲 회사가 특허권자인 乙 회사와 특허전용사용승인계약을 체결하였는데, 乙 회사 대표이사 丙이 직접 위 전용사용승인계약을 체결하고 甲 회사에 특허전용실시권을 설정하였음에도 이후 제3자에게 위 특허에 관한 통상실시권을 설정하여 특허기술이 적용된 공사를 수주할 수 있도록 한 사안에서, 丙은 甲 회사의 전용실시권을 침해하는 불법행위를 한 자로서 甲 회사에 대하여 손해배상책임이 있다고 한 사례

[1] 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 甲 회사가 특허권자인 乙 회사와 특허전용사용승인계약을 체결한 사안에서, 계약관련 서류상 전용사용승인기간이 ‘특허보호기간 만료 시’까지로 명확히 기재되어 있는 사정 등에 비추어, 비록 특허등록원부에 甲 회사의 전용실시권 기간이 위와 달리 등록되어 있더라도 위 전용사용승인계약의 계약기간은 특허권 존속기간까지라고 보는 것이 타당함에도, 甲 회사의 전용실시권 기한이 경과함으로써 계약기간이 만료되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.

[3] 법원은 특허권 또는 전용실시권 침해에 관한 소송에서 손해 발생 사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 극히 곤란한 경우 특허법 제128조 제1항 내지 제4항의 규정에도 불구하고 같은 조 제5항에 의하여 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있으나, 이는 자유심증주의하에서 손해가 발생된 것은 인정되나 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 증명도․심증도를 경감함으로써 손해의 공평․타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 하는 데 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단할 때에는 손해액 산정 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다.

[4] 甲 회사가 특허기술이 적용된 공사를 직접 수주받아 시공함으로써 이익을 얻고자 특허권자인 乙 회사에게서 전용실시권을 취득하였는데, 乙 회사가 위 전용실시권을 침해하여 제3자로 하여금 공사를 수주하도록 한 후 이를 하도급받아 시공하여, 甲 회사가 위 공사를 수주받아 시공할 수 없게 된 사안에서, 乙 회사의 전용실시권 침해행위로 인하여 甲 회사가 입은 손해는, 특허법 제128조 제5항에 의하여 손해액을 산정할 수밖에 없더라도, 위 전용실시권 침해로 인하여 甲 회사가 위 공사를 수주․시공하지 못하여 얻지 못한 이익을 기준으로 산정하는 것이 합리적이고, 乙 회사가 특허기술이 적용되어 설계된 공사를 수주한 회사로부터 받기로 한 실시료를 기준으로 산정할 수 없다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010다84956 판결 〔징계제명결의무효확인〕1162

[1] 종단 종의회에서 총무원장이 종단을 대표하여 소송행위를 할 수 있도록 하는 취지로 종헌을 개정한 사안에서, 위 종헌 개정이 민사소송법의 소송대리에 관한 강행규정을 잠탈하는 것으로서 무효라고 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 항소장에 항소인 기명날인 등이 누락되었으나 기재에 의하여 항소인이 누구인지 알 수 있고 항소인 의사에 기하여 제출된 것으로 인정되는 경우, 위 항소장의 효력 유무(유효)

[3] 등기우편에 의한 발송송달 요건으로서 민사소송법 제185조 제2항에서 정한 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’의 의미

[4] 제1심법원 법원사무관 등이 판결정본을 피고 소송대리인 사무실로 송달하였다가 ‘수취인 불명’으로 송달불능되자 위 주소지로 등기우편에 의한 발송송달을 하였고, 이후 피고 주소지로 위 판결정본을 다시 송달한 사안에서, 원심이 위 발송송달의 효력을 부인하고 피고에게 판결정본이 송달된 날 적법한 송달이 있었던 것으로 보아 그 다음날부터 항소제기기간을 기산한 것이 정당하다고 한 사례

[5] 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상 행위가 사법심사 대상이 되는지 여부(원칙적 적극) 및 법원이 종교단체의 징계 당부를 판단할 수 있는 경우

[6] 종단 승려 甲이 중대한 해종행위를 하였음을 이유로 甲을 제명한 乙 종단의 징계결의 무효확인을 구하는 사안에서, 위 징계결의는 부동산 등 명의신탁관계에 기한 甲의 권리 또는 법률관계에 영향이 있다고 보이고, 징계처분의 당부 판단이 종교상 교리의 해석에까지 미친다고 볼 만한 사정도 없으므로, 징계결의 무효확인을 구하는 소는 구체적 권리의무관계에 관한 법률적 쟁송에 해당함에도, 징계결의가 사법심사의 대상이 되지 않는다고 하여 소를 각하한 원심판결을 파기한 사례

[1] 종단 종의회에서 총무원장이 종단을 대표하여 소송행위를 할 수 있도록 하는 취지로 종헌(宗憲)을 개정한 사안에서, 종교단체가 단체 내부 조직과 운영 및 규제를 위해 제정한 종헌의 경우 규율 내용의 자율성이 최대한 보장되어야 하는 점, 종단 사업 등 집행기능을 담당하는 총무원장이 구체적인 소송관계에서 종단을 대표하는 것이 헌법이 규정하는 기본적 사회질서 또는 공서양속 기타 사회상규나 강행법규에 위배된다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 종헌 개정이 민사소송법의 소송대리에 관한 강행규정을 잠탈하는 것으로서 무효라고 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 민사소송법 제398조, 제274조 제1항은 항소장에는 당사자 또는 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다고 규정하고 있으나, 항소장에 항소인의 기명날인 등이 누락되었다고 하더라도 기재에 의하여 항소인이 누구인지 알 수 있고, 그것이 항소인 의사에 기하여 제출된 것으로 인정되면 이를 무효라고 할 수 없다.

[3] 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’란 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다.

[4] 제1심법원 법원사무관 등이 판결정본을 피고 소송대리인 사무실로 송달하였다가 ‘수취인 불명’으로 송달불능되자 위 주소지로 등기우편에 의한 발송송달을 하였고, 이후 피고 주소지로 위 판결정본을 다시 송달한 사안에서, 기록에 드러나 있고 종전에 송달이 이루어지기도 하였던 피고 본인의 주소지에 대한 송달을 시도하여 보지도 아니한 채 곧바로 위 소송대리인 주소지를 송달장소로 하여 발송송달을 한 것은 적법한 송달이라고 볼 수 없으므로, 원심이 위 발송송달의 효력을 부인하고 피고에게 판결정본이 송달된 날 적법한 송달이 있었던 것으로 보아 그 다음날부터 항소제기기간을 기산한 것이 정당하다고 한 사례.

[5] 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계․제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한, 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사 대상에서 제외할 것은 아니고, 한편 징계결의와 같이 종교단체 내부의 규제라고 할지라도 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 징계의 당부를 판단하여야 한다.

[6] 종단 승려 甲이 중대한 해종행위를 하였음을 이유로 甲을 제명한 乙 종단의 징계결의 무효확인을 구하는 사안에서, 乙 종단이 甲 명의 부동산 등에 대하여 명의신탁 해지 등을 이유로 처분금지가처분 및 본안소송을 제기하면서 징계결의를 명의신탁 해지 등의 원인으로 주장하는 등 징계결의는 부동산 등의 명의신탁관계에 기한 甲의 권리 또는 법률관계에 영향이 있다고 보이므로, 甲이 징계결의의 무효확인을 구하는 것이 구체적인 권리 또는 법률관계와는 무관한 단순한 종교상의 자격에 관한 시비에 불과하다고 볼 수 없고, 징계처분의 당부 판단이 종교상 교리의 해석에까지 미친다고 볼 만한 사정도 없으므로, 징계결의의 무효확인을 구하는 소는 구체적 권리의무관계에 관한 법률적 쟁송에 해당함에도, 징계결의가 사법심사의 대상이 되지 않는다고 하여 소를 각하한 원심판결을 파기한 사례.

5. 13. 선고 2010다94472 판결 〔소유권이전등기청구등〕1168

[1] 기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태․내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립한 경우, 기존회사의 채권자가 두 회사 모두에 채무 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 어느 회사가 채무를 면탈할 목적으로 이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 경우에도 위 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 기존회사의 채무를 면탈할 의도로 다른 회사 법인격을 이용하였는지의 판단 기준

[3] 아파트 신축사업을 추진하던 甲 회사와 乙 회사가 사업부지인 토지의 공유지분을 소유하고 있던 丙과, 그에게서 공유지분을 이전받는 대신 신축 아파트 1세대를 분양해 주기로 하는 내용의 약정을 체결하면서 담보로 당좌수표를 발행해 주고, 그 약정에 따라 乙 회사와 丙이 분양계약을 체결하여 甲 회사가 공유지분을 이전받았는데, 아파트 공사 진행 중 甲, 乙 회사가 위 토지와 사업권을 丁 회사와 戊 회사를 거쳐 己 회사에 매도한 사안에서, 위 회사들은 乙 회사의 대표이사였던 자가 사실상 지배하는 동일한 회사로서 甲, 乙 회사가 丙에 대한 채무를 면탈할 목적으로 다른 회사의 법인격을 내세운 것으로 볼 여지가 충분하므로, 甲, 乙 회사의 채권자인 丙은 甲, 乙 회사뿐만 아니라 己 회사에 대해서도 위 약정 등에 기한 채무의 이행을 청구할 수 있다고 한 사례

[1] 기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태․내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에게 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무 이행을 청구할 수 있고, 이와 같은 법리는 어느 회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태․내용이 실질적으로 동일한 이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 경우에도 적용된다.

[2] 기존회사의 채무를 면탈할 의도로 다른 회사 법인격을 이용하였는지는 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 기존회사에서 다른 회사로 유용된 자산의 유무와 정도, 기존회사에서 다른 회사로 이전된 자산이 있는 경우 정당한 대가가 지급되었는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 아파트 신축사업을 추진하던 甲 회사와 乙 회사가 사업부지인 토지의 공유지분을 소유하고 있던 丙과, 그에게서 공유지분을 이전받는 대신 신축 아파트 1세대를 분양해 주기로 하는 내용의 약정을 체결하면서 담보로 당좌수표를 발행해 주고, 그 약정에 따라 乙 회사와 丙이 분양계약을 체결하여 甲 회사가 공유지분을 이전받았는데, 아파트 공사 진행 중 甲, 乙 회사가 위 토지와 사업권을 丁 회사와 戊 회사를 거쳐 己 회사에 매도한 사안에서, 위 회사들은 모두 영업목적이 동일하고 법인 소재지도 상당 부분 일치하는 점, 위 회사들은 乙 회사의 대표이사였던 자가 사실상 지배하는 회사인 점, 위 토지 외에 별다른 자산이 없었던 甲, 乙 회사가 부도가 이미 발생하였거나 임박하여 위 토지와 사업권을 정당한 대가를 지급받지 않고 丁 회사에 양도한 것으로 보이고, 丁 회사에서 戊 회사를 거쳐 己 회사에게 위 토지와 사업권이 이전되는 과정에서도 정당한 대가가 지급되었다고 볼 만한 자료가 없는 점, 甲, 乙 회사가 丙에게서 이전받은 공유지분이 포함된 위 토지와 사업권을 丁 회사에 양도하면서 위 약정 등에 따른 丙에 대한 채무를 부도난 甲, 乙 회사에 남겨둔 점 등을 종합할 때, 위 회사들은 乙 회사의 대표이사였던 자가 사실상 지배하는 동일한 회사로서 甲, 乙 회사가 丙에 대한 채무를 면탈할 목적으로 다른 회사의 법인격을 내세운 것으로 볼 여지가 충분하므로, 甲, 乙 회사의 채권자인 丙은 甲, 乙 회사뿐만 아니라 己 회사에 대해서도 위 약정에 기한 채무의 이행을 청구할 수 있다고 한 사례.

5. 13. 선고 2011다1941 판결 〔부동산경매취소등〕1172

가압류 목적이 된 부동산을 매수한 이후 가압류에 기한 강제집행으로 부동산 소유권을 상실한 경우에도 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조가 준용되는지 여부(적극)

가압류 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류에 기한 강제집행으로 부동산 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 매수인은 같은 조 제1항에 따라 매매계약을 해제할 수 있고, 같은 조 제3항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

5. 13. 선고 2011다10044 판결 〔전세금반환〕1173

[1] 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에도 가압류에 의한 시효중단 효력이 있는지 여부(소극)

[2] 임차인 甲이 임대인 乙에 대하여 임대차계약기간 만료일로부터 10년이 경과한 시점에 임대차보증금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 임대차보증금반환채무는 시효로 소멸하였고 甲이 乙 소유의 유체동산에 대한 가압류결정을 받은 사실만으로는 시효가 중단되지 않는다고 한 사례

[1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다. 따라서 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없고, 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다.

[2] 임차인 甲이 임대인 乙에 대하여 임대차계약기간 만료일로부터 10년이 경과한 시점에 임대차보증금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 乙의 甲에 대한 임대차보증금반환채무는 시효로 소멸하였고 甲이 乙 소유의 유체동산에 대한 가압류결정을 받은 사실만으로는 가압류 집행보전의 효력이 존속하지 않는 한 시효가 중단되지 않는다고 한 사례.

일반행정

4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정 〔집행정지〕1175

[1] 항고소송 대상이 되는 처분의 의미

[2] 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 등은 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 계획일 뿐 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서, 행정처분에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 행정소송법 제23조 제2항의 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 및 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지의 판단 기준

[4] 국토해양부 등에서 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’에 따른 ‘한강 살리기 사업’ 구간 인근에 거주하는 주민들이 각 공구별 사업실시계획승인처분에 대한 효력정지를 신청한 사안에서, 토지 소유권 수용 등으로 인한 손해는 행정소송법 제23조 제2항의 효력정지 요건인 금전으로 보상할 수 없거나 사회관념상 금전보상으로는 참고 견디기 어렵거나 현저히 곤란한 경우의 유․무형 손해에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[5] 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여, 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[1] 항고소송 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 그에 해당하지 아니한다.

[2] 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 등은 4대강 정비사업과 주변 지역의 관련 사업을 체계적으로 추진하기 위하여 수립한 종합계획이자 ‘4대강 살리기 사업’의 기본방향을 제시하는 계획으로서, 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것일 뿐, 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 행정처분에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질․내용 및 정도, 원상회복․금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.

[4] 국토해양부 등에서 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’에 따른 ‘한강 살리기 사업’ 구간 인근에 거주하는 주민들이 각 공구별 사업실시계획승인처분에 대한 효력정지를 신청한 사안에서, 위 사업구간에 편입되는 팔당지역 농지 대부분이 국가 소유의 하천부지이고, 유기농업에 종사하는 주민들 대부분은 국가로부터 하천점용허가를 받아 경작을 해온 점, 위 점용허가의 부관에 따라 허가를 한 행정청은 공익상 또는 법령이 정하는 것에 따르거나 하천정비사업을 시행하는 경우 허가변경․취소 등을 할 수 있는 점 등에 비추어, 주민들 중 환경영향평가대상지역 및 근접 지역에 거주하거나 소유권 기타 권리를 가지고 있는 사람들이 위 사업으로 인하여 토지 소유권 기타 권리를 수용당하고 이로 인하여 정착지를 떠나 타지로 이주를 해야 하며 더 이상 농사를 지을 수 없게 되고 팔당지역의 유기농업이 사실상 해체될 위기에 처하게 된다고 하더라도, 그러한 손해는 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 금전으로 보상할 수 없거나 사회관념상 금전보상으로는 참고 견디기 어렵거나 현저히 곤란한 경우의 유․무형 손해에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[5] [다수의견] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단대상이 된다. 나아가 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’ 등 적극적 요건에 관한 주장․소명 책임은 원칙적으로 신청인 측에 있으며, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] 행정소송법 제8조 제2항에 따라 행정소송에도 준용되는 민사소송법 제442조는 “항고법원․고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향에 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.”고 규정하고 있다. 재항고인들이 효력정지 요건의 해석에 관한 원심결정의 법리오해 위법을 반복하여 지적하면서, 특히 여러 가지 측면에서 특수성을 띠고 있는 환경문제가 포함된 이 사건의 규모와 성격, 직․간접적 파급효과 등을 고려할 때 효력정지 요건 충족 여부와 관련하여 ‘회복하기 어려운 손해’ 및 ‘긴급한 필요’의 의미를 종전과 다르게 해석하여야 한다거나 그렇지 않다고 하더라도 소명책임과 관련된 소명의 정도를 완화하여야 한다는 취지의 주장을 하고 있는데, 이는 법리오해 주장으로서 적법한 재항고 이유이다. 그렇다면 대법원으로서는 재항고 이유의 당부에 관하여 나아가 판단함이 마땅하다.

5. 2.자 2010부8 결정 〔판결주문취소〕1192

[1] 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우, 민사소송법 제121조를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 법원이 판결주문취소의 소를 제기한 원고에게 직권으로 소송비용 담보 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면에 ‘대법원 귀중’이라고 적어 제출하자 원심법원이 대법원에 기록을 송부한 사안에서, 이를 즉시항고로 취급해야 한다고 하며 사건을 관할 고등법원으로 이송한 사례

[1] 민사소송법 제117조 제2항은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조도 ‘담보제공 신청’에 관한 재판에만 즉시항고할 수 있는 것으로 규정하고 있었다. 민사소송법 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판을 도입하면서 이에 대한 불복규정을 별도로 마련하지 않았으나, 민사소송법은 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 않은 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 않으면 변론 없이 소각하 판결이 내려질 수 있으므로 원고에게 불복 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 게 없는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에도 원고는 민사소송법 제121조를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

[2] 법원이 판결주문취소의 소를 제기한 원고에게 직권으로 소송비용 담보 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면에 ‘대법원 귀중’이라고 적어 제출하자 원심법원이 대법원에 기록을 송부한 사안에서, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하고, 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이를 즉시항고로 취급해야 한다고 하며 사건을 관할 고등법원으로 이송한 사례.

5. 13. 선고 2009두24108 판결 〔시정명령등취소〕1194

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목에서 불공정거래행위 유형의 하나로 들고 있는 ‘판매목표강제’에 해당하기 위한 요건으로서 ‘거래상 지위’가 있는지의 판단 기준

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호의 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’ 중 하나로 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목이 규정한 ‘판매목표강제’에 해당하는지의 판단 기준 및 ‘목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위’의 범위

[3] 복합 종합유선방송사업자 甲 회사가 케이블방송 등의 설치, 관리 및 유지 등의 업무를 위탁한 협력업체들에 대해 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 [별표 1] 제6호 (다)목에서 정한 거래상 지위의 남용행위(판매목표강제)를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 시정명령 등을 내린 사안에서, 甲 회사가 소속 종합유선방송사업자인 乙 회사를 통해 케이블방송 등의 설치, 관리 및 유지 등의 업무를 위탁한 협력업체들에 대해 케이블방송 및 인터넷의 신규가입자 유치목표를 설정하고 이를 달성하지 못할 경우 지급할 업무위탁 수수료를 감액하는 불이익을 주는 방법으로 협력업체들의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요한 것은 ‘거래상 지위의 남용행위(판매목표강제)’로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호는 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 불공정거래행위의 하나로 규정하고, 같은 조 제2항에 따른 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목은 위 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위 유형의 하나로 ‘판매목표강제’를 들면서, 이를 ‘자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위’라고 규정하고 있다. 판매목표강제행위에 해당하는지를 판단할 때 ‘거래상 지위’는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 인정할 수 있고, 거래상 지위가 있는지는 당사자가 처한 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’ 중의 하나로 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목이 규정한 ‘판매목표강제’에 해당하는지는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지를 판단하여 결정하여야 하고, ‘판매목표강제’에서 ‘목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위’에는 상대방이 목표를 달성하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함하고, 사업자가 일방적으로 상대방에게 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 경우뿐만 아니라 사업자와 상대방의 의사가 합치된 계약 형식으로 목표가 설정되는 경우도 포함한다.

[3] 복합 종합유선방송사업자 甲 회사가 케이블방송 등의 설치, 관리 및 유지 등의 업무를 위탁한 협력업체들에 대해 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 [별표 1] 제6호 (다)목에서 정한 거래상 지위의 남용행위(판매목표강제)를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 시정명령 등을 내린 사안에서, 甲 회사가 그 소속 종합유선방송사업자인 乙 회사를 통해 협력업체들에 대해 케이블방송 및 인터넷의 신규가입자 유치목표를 설정하고, 이를 달성하지 못할 경우 지급할 업무위탁 수수료를 감액하는 불이익을 주는 방법으로 협력업체들의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요한 것은 ‘거래상 지위의 남용행위(판매목표강제)’로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

5. 13. 선고 2010두27264 판결 〔유족연금지급비대상결정처분취소〕1199

甲이 군인으로 재직하던 중 乙과 혼인관계에 있다가 이혼하여 丙과 혼인하였는데 다시 이혼하고 69세에 乙과 혼인한 후 사망하자, 乙이 甲의 배우자로서 군인연금법에 정한 유족연금의 지급을 청구하였으나, 甲이 61세 이후에 혼인한 배우자로서 군인연금법에서 정한 유족에 해당하지 않는다는 이유로 유족연금 지급불가 결정을 받은 사안에서, 乙이 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 정한 유족에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

甲이 군인으로 재직하던 중 乙과 혼인관계에 있다가 이혼하여 丙과 혼인하였는데 다시 이혼하고 69세에 乙과 혼인한 후 사망하자, 乙이 甲의 배우자로서 甲의 사망에 따른 군인연금법에 정한 유족연금의 지급을 청구하였으나, 甲이 61세 이후에 혼인한 배우자로서 군인연금법이 정한 유족에 해당하지 않는다는 이유로 유족연금 지급불가 결정을 받은 사안에서, 관계 법령의 규정 및 취지를 종합해 보면, 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 배우자는 군인으로 재직하는 동안 혼인관계가 있었는지를 불문하고 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자 전부를 의미하는 것으로 보아야 하고, 甲이 61세가 되기 전부터 乙과 사실혼 관계에 있었다고 하더라도 그 기간에는 甲과 丙이 법률혼 관계에 있었으므로 이를 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수도 없어, 乙이 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 정한 유족에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

조 세

5. 13. 선고 2008두1849 판결 〔양도소득세등부과처분취소〕1201

[1] 비상장주식에 대한 감정가액이 구 상속세 및 증여세법 제60조 제2항의 시가에 해당한다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 특수관계자 사이 비상장주식의 양도가 시가보다 낮은 저가양도에 해당하는지를 판단하면서 감정평가법인의 비상장주식에 대한 감정가액을 시가로 볼 수 있는지가 문제된 사안에서, 감정가액을 구 상속세 및 증여세법 제60조 제2항 규정에 의한 시가로 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘상증세법 시행령’이라 한다) 제49조 제1항 제2호가 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 20. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제60조 제2항 후단에 의하여 시가로 인정되는 가액에서 비상장주식에 대한 감정가액을 명시적으로 제외하고 있고, 그 취지는 비상장주식에 대한 감정평가방법을 달리함에 따라 다양한 감정가액이 산출됨으로써 조세공평의 원칙에 반하는 결과가 초래되는 것을 방지하기 위하여 그 평가방법을 상증세법 시행령이 정하는 보충적 평가방법으로 통일하고자 하는 데 있는 점, 비상장주식의 경우 일반적으로 불특정 다수인 사이에 거래가 이루어지지 아니하므로 감정평가에 의하여 상증세법 제60조 제2항 전단 규정의 시가를 도출하기도 어려운 점 등을 고려하면, 비상장주식에 대한 감정가액은 특별한 사정이 없는 한 상증세법 제60조 제2항의 시가에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 특수관계자 사이 비상장주식의 양도가 시가보다 낮은 저가양도에 해당하는지를 판단하면서 감정평가법인의 비상장주식에 대한 감정가액을 시가로 볼 수 있는지가 문제된 사안에서, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘상증세법 시행령’이라 한다) 제49조 제1항 제2호는 공신력 있는 감정기관의 감정가액을 시가로 인정하면서도 비상장주식의 감정가액을 명시적으로 제외하고 있는 만큼 비상장주식에 대한 감정평가법인의 감정가액을 위 규정에 의한 시가로 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 감정가액이 비상장주식의 객관적이고 구체적인 교환가격이라고 인정할 증거도 부족하므로, 비상장주식에 대한 시가를 산정하기 어렵다고 보아 상증세법 시행령이 정하는 보충적 평가방법에 의하여 그 가액을 산정한 것은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

5. 13. 선고 2008두14074 판결 〔법인세부과처분취소〕1205

[1] 합병에 의한 청산소득 금액을 계산하는 경우, 포합주식의 취득으로 인하여 피합병법인의 청산소득이 부당히 감소되었는지에 관계없이 합병법인이 취득한 주식이 포합주식에 해당하는 것만으로 구 법인세법 제80조 제2항의 적용대상이 되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 합병법인 甲 법인이 합병등기일 전 2년 이내에 피합병법인 乙 법인의 주식을 취득하였고, 이에 과세관청이 위 주식이 포합주식에 해당한다고 보아 그 취득가액에서 교부된 합병신주의 가액을 공제한 금액을 합병대가의 총합계액에 산입하여 甲 법인에 법인세 부과처분을 한 사안에서, 乙 법인의 청산소득이 부당히 감소되었는지 여부에 관계없이 위 주식은 포합주식에 해당하여 구 법인세법 제80조 제2항의 적용대상이 된다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 구 법인세법 제79조 제4항, 제80조 제3항에서 말하는 ‘세무회계상의 이월결손금을 공제하기 전의 자기자본의 총액’은 기업회계상 결손금이 반영된 것인지 여부(적극)

[1] 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제80조 제1항은 “내국법인이 합병으로 인하여 해산하는 경우 그 청산소득의 금액은 피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 받은 합병대가의 총합계액에서 피합병법인의 합병등기일 현재의 자기자본의 총액을 공제한 금액으로 한다”고 정하고, 제2항 전문은 “합병법인이 합병등기일 전 2년 이내에 취득한 피합병법인의 주식 등(이하 ‘포합주식 등’이라 한다)이 있는 경우로서 그 포합주식 등에 대하여 합병법인의 주식 등을 교부하지 아니한 경우 합병대가의 총합계액은 당해 포합주식 등의 취득가액을 가산한 금액으로 한다”고 정하고 있다. 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 구 법인세법 제80조 제2항이 포합주식의 취득으로 인하여 피합병법인의 청산소득이 부당히 감소되는 것으로 인정되는 것을 적용요건으로 규정하고 있지 아니하는 이상, 합병법인이 취득한 주식이 포합주식에 해당하는 것만으로 구 법인세법 제80조 제2항의 적용대상이 된다.

[2] 합병법인 甲 법인이 합병등기일 전 2년 이내에 피합병법인 乙 법인의 주식을 취득하였고 이에 과세관청이 위 주식이 포합주식에 해당한다고 보아 그 취득가액에서 교부된 합병신주의 가액을 공제한 금액을 합병대가의 총합계액에 산입하여 甲 법인에 법인세 부과처분을 한 사안에서, 甲 법인이 합병등기일 전 2년 이내에 乙 법인의 주식을 취득한 이상 그로 인하여 피합병법인인 乙 법인의 청산소득이 부당히 감소되었는지 여부에 관계없이 위 주식은 포합주식에 해당하여 구 법인세법 제80조 제2항의 적용대상이 된다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제79조 제4항, 제80조 제3항 규정의 문언 내용, 나아가 그 입법취지가 피합병법인의 세무회계상 자기자본을 정확히 파악하여 이를 합병대가에서 공제함으로써 청산소득과세에 있어서의 실질과세원칙을 구현하고자 하는 것인 점, 세무회계상 자기자본을 정확하게 파악하기 위하여는 기업회계상 자기자본의 총액에서 그에 반영되지 아니한 세무회계상의 이월결손금을 공제하여야 하는 점 등을 고려하여 보면, 위 규정에서 말하는 ‘세무회계상의 이월결손금을 공제하기 전의 자기자본의 총액’은 기업회계상 결손금이 반영된 것을 의미한다.

5. 13. 선고 2008두18250 판결 〔관세등부과처분취소〕1208

[1] 구 관세법 제5조 제2항에 의한 비과세관행의 성립요건 및 성립된 비과세관행의 소멸시점

[2] 수입업체들이 전자제품의 전원공급․제어 기능을 수행하는 트랜지스터 모듈을 수입하면서 양허관세율 0%가 적용되는 관세율표상 품목번호로 수입신고를 하여 왔고 과세관청들은 이러한 수입신고를 아무런 이의 없이 수령하여 왔는데, 일부 세관장이 위 물품이 기본관세율 8%가 적용되는 품목번호로 분류되어야 한다는 점을 검토사항으로 제시하며 수입업체들에게 자료제출 요구를 하였고, 이후 관세청 관세품목분류위원회가 같은 취지의 결정을 한 뒤 과세관청들이 위 물품에 대하여 기본관세율 8%를 적용한 관세 등을 부과한 사안에서, 위 물품에 대하여 성립된 비과세관행의 소멸시점은 일부 세관장의 자료제출 요구일이 아니라 관세청 관세품목분류위원회가 위 물품을 기본관세율 8%가 적용되는 품목번호로 분류하기로 결정함으로써 향후 그에 대하여 과세하겠다는 확정적인 의사표시를 한 날로 보아야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 의한 비과세관행이 성립하려면 과세물건에 대하여 상당한 기간에 걸쳐 과세하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청이 과세할 수 있음을 알면서도 특별한 사정 때문에 과세하지 아니한다는 의사표시가 있어야 하나, 그러한 의사표시는 과세물건에 대한 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 지속된 경우 묵시적인 의향의 표시라고 볼 수 있는 정도이면 족하다 할 것이다. 그리고 일단 성립한 비과세관행이 더 이상 유효하지 아니하다고 하기 위해서는 종전의 비과세관행을 시정하여 앞으로 당해 과세물건에 대하여 과세하겠다는 과세관청의 확정적인 의사가 표시되어야 하며, 그러한 의사표시는 반드시 전체 과세관청에 의하여 이루어지거나 처분 또는 결정과 같이 구체적인 행정작용을 통하여 이루어질 필요는 없지만, 적어도 공적 견해의 표명으로서 그로 인하여 납세자가 더 이상 종전의 비과세관행을 신뢰하는 것이 무리라고 여겨질 정도에 이르러야 한다.

[2] 수입업체들이 전자제품의 전원공급․제어 기능을 수행하는 트랜지스터 모듈(이하 ‘쟁점물품’이라 한다)을 수입하면서 양허관세율 0%가 적용되는 관세율표상 품목번호 8541호 또는 8542호로 수입신고를 하였고 과세관청들은 이러한 수입신고를 아무런 이의 없이 수령하여 왔는데, 2004. 3. 26. 구미세관장이 수입업체들에게 서면으로 쟁점물품에 대한 자료제출을 요구하면서 쟁점물품이 기본관세율 8%가 적용되는 관세율표상 품목번호 8504호로 분류되어야 한다는 점을 검토사항으로 제시하였고, 이후 관세청 관세품목분류위원회가 2005. 7. 28. 쟁점물품을 관세율표상 품목번호 8504호로 분류하는 결정을 하였으며, 이후 과세관청들이 2003. 12. 1.부터 수입신고된 물품에 대하여 기본관세율 8%를 적용한 관세 등을 부과하였다가 쟁점물품에 관하여 성립된 비과세관행이 구미세관장의 자료제출 요구일인 2004. 3. 26. 소멸하였다고 보아 그 전에 수입신고된 물품에 대한 관세 등은 취소한 사안에서, 쟁점물품에 대하여 성립된 비과세관행의 소멸시점은 자료제출 요구일인 2004. 3. 26.이 아니라 관세청 관세품목분류위원회가 위 물품을 품목번호 8504호로 분류하기로 결정함으로써 향후 그에 대하여 과세하겠다는 확정적인 의사표시가 있었던 2005. 7. 28.로 보아야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

형 사

4. 28. 선고 2009도3642 판결 〔범인도피․공무상비밀누설(피고인 2에 대하여 인정된 죄명: 공무상비밀누설교사)]1212

[1] 공무원 등의 직무상 비밀 누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미

[1] 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다.

[2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 乙이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 甲이 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데도, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없다. 또한 위 죄는 위험범으로서, 현실적으로 형사사법 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견․체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 성립하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위를 한 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 여기에 포함되지 않는다.

4. 28. 선고 2010도14696 판결 〔위계공무집행방해〕1215

[1] 신청인이 허위의 자료를 첨부하여 비자발급 신청을 하였고, 이에 대하여 외국 주재 한국영사관 업무담당자가 충분히 심사하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위인 것을 발견하지 못하여 이를 수리한 경우, 신청인에게 ‘위계에 의한 공무집행방해죄’가 성립하는지 여부(적극)

[2] 불법체류를 이유로 강제출국 당한 중국 동포인 피고인이 중국에서 이름과 생년월일을 변경한 호구부(戶口簿)를 발급받아 중국 주재 대한민국 총영사관에 제출하여 입국사증을 받은 다음, 다시 입국하여 외국인등록증을 발급받고 귀화허가신청서까지 제출한 사안에서, 피고인에게 각 ‘위계에 의한 공무집행방해죄’를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 외국 주재 한국영사관의 비자발급 업무와 같이, 상대방에게서 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있는 것을 전제로 그 자격요건 등을 심사․판단하는 것이므로, 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 아니하지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정에서 정한 바에 따라 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위인 것을 발견하지 못하여 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다.

[2] 불법체류를 이유로 강제출국 당한 중국 동포인 피고인이 중국에서 이름과 생년월일을 변경한 호구부(戶口簿)를 발급받아 중국 주재 대한민국 총영사관에 제출하여 변경된 명의로 입국사증을 받은 다음, 다시 입국하여 그 명의로 외국인등록증을 발급받고 귀화허가신청서까지 제출한 사안에서, 피고인이 자신과 동일성을 확인할 수 없도록 변경된 호구부를 중국의 담당관청에서 발급받아 위 대한민국 총영사관에 제출하였으므로, 영사관 담당직원 등이 호구부의 기재를 통하여 피고인의 인적사항 외에 강제출국 전력을 확인하지 못하였더라도, 사증 및 외국인등록증의 발급요건 존부에 대하여 충분한 심사를 한 것으로 보아야 하고, 이러한 경우 행정청의 불충분한 심사가 아니라 출원인의 적극적인 위계에 의해 사증 및 외국인등록증이 발급되었던 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고, 또한 피고인의 위계행위에 의하여 귀화허가에 관한 공무집행방해 상태가 초래된 것이 분명하므로, 귀화허가가 이루어지지 아니하였더라도 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다는 이유로, 피고인에게 각 ‘위계에 의한 공무집행방해죄’를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

4. 28. 선고 2010도17828 판결 〔공직선거법위반〕1217

[1] 구 공직선거법 제86조 제1항 제1호 및 제255조 제1항 제10호에서 처벌하고 있는 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자로 하여금 소속직원 또는 선거구민에게 특정 후보자 등의 업적을 홍보하는 행위를 하게 하는 자’가 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’에 한정되는지 여부(소극)

[2] 차기 지방선거에 입후보 예정인 현직 시장(市長)인 피고인이 읍면동장 등 공무원 조직을 이용하여 선거구민에게 자신의 업적을 홍보하게 하였다고 하여 구 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 이를 유죄로 인정한 사례

[1] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제60조 제1항 제4호, 제85조 제1항, 제86조 제1항 제1호, 제255조 제1항 제10호의 입법 취지 및 규정 내용과 문언의 형식 등에 비추어 보면, 공직선거법 제86조 제1항 제1호 및 제255조 제1항 제10호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것을 금지하려는 것으로서 그 주체가 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’라는 점에 주안점을 두고 있는 것이지, ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’로 하여금 선거에 영향을 미치는 행위를 하게 하는 행위 주체까지 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’로 한정하는 것은 아니라고 보는 것이 타당하다. 따라서 공무원 등 공적 지위에 있는 자로 하여금 소속직원 또는 선거구민에게 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위를 하게 한 자는 공무원 등 공적 지위에 있는지를 불문하고 누구든지 공직선거법 제86조 제1항 제1호 및 제255조 제1항 제10호에 따라 처벌된다.

[2] 차기 지방선거에 입후보 예정인 현직 시장(市長)인 피고인이 읍면동장 등 공무원 조직을 이용하여 선거구민에게 자신의 업적을 홍보하게 하였다고 하여 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 이는 피고인이 공무원의 지위에 있다거나 스스로 자신의 업적을 홍보하는 행위를 하였다는 것이 아니라, 공무원인 읍면동장으로 하여금 피고인의 업적을 홍보하게 하였다는 것이고, 피고인이 공무원 등 공적 지위에 있는지는 범죄 성립에 아무런 영향이 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 사례.

4. 28. 선고 2011도1925 판결 〔공직선거법위반〕1221

[1] 공직선거법 제85조 제2항에서 금지하는 ‘기관․단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 경우’에 해당하는지의 판단 기준

[2] 한국관광공사 감사인 피고인이 자신의 비서를 통해 소속 직원들을 감사실로 불러 국회의원 재선거에 출마한 특정 후보의 지지를 부탁한 사안에서, 위 행위가 공직선거법 제85조 제2항에서 금지하는 선거운동에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공직선거법 제85조 제2항은 ‘교육적․종교적 또는 직업적인 기관․단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하는 것’을 금지하고 있는데, 구체적으로 어떠한 행위가 ‘조직 내에서의 직무상 행위를 이용한 것’인지를 판단할 때에는, 조직에서 차지하고 있는 지위에 기하여 취급하는 직무 내용은 물론 행위가 행하여지는 시기․장소․방법 등 여러 사정을 종합적으로 관찰하여 직무와 관련된 행위인지를 판단하여야 한다.

[2] 한국관광공사 감사인 피고인이 자신의 비서를 통해 소속 직원 3명을 감사실에 개별적으로 불러 이들과 같은 선거구에서 실시되는 국회의원 재선거에 출마한 특정 후보의 지지를 부탁한 사안에서, 피고인이 공사 내에서 감사로서 가지고 있는 권한의 내용, 소속 직원들을 감사실로 불러 특정 후보의 지지를 부탁하는 발언을 하게 된 경위와 시기․장소․방법 등을 종합할 때, 위 행위가 공직선거법 제85조 제2항에서 금지하는 ‘기관․단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 경우’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

4. 28. 선고 2011도3247 판결 〔배임․사기〕1223

[1] 부동산매매에서 미리 소유권을 이전받은 매수인이 목적물을 담보로 제공하는 방법으로 매매대금을 마련하여 매도인에게 제공하기로 약정한 경우, 위 매수인이 배임죄상 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 甲에게서 부동산을 매수하면서, 계약금을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권을 이전받되 매매잔금은 일정기간 내에 이를 담보로 대출을 받아 지급하고 건축허가를 받지 못하면 계약을 해제하여 원상회복해 주기로 약정하였는데도, 소유권을 이전받은 직후 이에 관하여 다른 용도로 근저당권을 설정한 사안에서, 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 일정한 신임관계의 고의적 외면에 대한 형사적 징벌을 핵심으로 하는 배임의 관점에서 보면, 부동산매매에서 매수인이 대금을 지급하는 것에 대하여 매도인이 계약상 권리의 만족이라는 이익이 있다고 하여도 대금의 지급은 어디까지나 매수인의 법적 의무로서 행하여지는 것이고, 그 사무의 처리에 관하여 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계가 당사자 사이에 발생한다고 할 수 없다. 따라서 그 대금의 지급은 당사자 사이의 신임관계에 기하여 매수인에게 위탁된 매도인의 사무가 아니라 애초부터 매수인 자신의 사무라고 할 것이다. 또한 매도인이 대금을 모두 지급받지 못한 상태에서 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다면, 이는 법이 동시이행의 항변권 등으로 마련한 대금 수령의 보장을 매도인이 자신의 의사에 기하여 포기한 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 대금을 받지 못하는 위험을 스스로 인수한 것으로 평가된다. 그리고 그와 같이 미리 부동산을 이전받은 매수인이 이를 담보로 제공하여 매매대금 지급을 위한 자금을 마련하고 이를 매도인에게 제공함으로써 잔금을 지급하기로 당사자 사이에 약정하였다고 하더라도, 이는 기본적으로 매수인이 매매대금의 재원을 마련하는 방편에 관한 것이고, 그 성실한 이행에 의하여 매도인이 대금을 모두 받게 되는 이익을 얻는다는 것만으로 매수인이 신임관계에 기하여 매도인의 사무를 처리하는 것이 된다고 할 수 없다.

[2] 피고인이 甲에게서 임야를 매수하면서, 계약금을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권을 이전받되 매매잔금은 甲의 책임 아래 형질변경과 건축허가를 받으면 일정기간 내에 위 임야를 담보로 대출을 받아 지급하고 건축허가가 나지 아니하면 계약을 해제하여 원상회복해 주기로 약정하였는데도, 위 임야에 관하여 소유권이전등기를 받은 당일 1건, 그 후 1건의 근저당권을 설정한 사안에서, 피고인이 소유권이전등기를 받은 당일 이를 담보로 제공하여 자금을 융통하였고 그 후에도 같은 일을 하였으며 융통한 자금을 甲에게 매매대금으로 지급하지 아니하였다고 하여도 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 담보 제공 등의 행위가 피고인이 위 임야를 甲에게 반환할 의무를 현실적으로 부담하고 있지 아니한 상태에서 행하여진 이상 달라지지 아니한다는 이유로, 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

5. 13. 선고 2008도10116 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률위반(정보통신망침해등)․업무방해․컴퓨터등장애업무방해〕1227

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에서 정한 ‘정보’와 ‘훼손’의 의미

[2] 불특정 다수인의 업무처리에 사용되는 컴퓨터 등을 대상으로 범한 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’에 대한 공소사실의 특정 정도

[3] 피고인들이 불특정 다수 인터넷 이용자들의 컴퓨터에 자신들의 프로그램을 설치하여 경쟁업체 프로그램이 정상적으로 사용되거나 설치되지 못하도록 함으로써 인터넷 이용자들의 인터넷 이용에 관한 업무를 방해하였다고 하여 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해’로 기소된 사안에서, 공소장 기재만으로는 업무 주체인 피해자와 방해된 업무 내용을 알 수 없다는 이유로, 공소사실이 특정되지 않았다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제49조는 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해․도용 또는 누설하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 그런데 ‘정보’의 개념에 대하여 구 정보통신망법 제2조 제1항에서 정한 바가 없고, 같은 조 제2항에서 “이 법에서 사용하는 용어의 정의는 제1항에서 정하는 것을 제외하고는 정보화촉진기본법이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있는데, 구 정보통신망법 시행 당시 구 정보화촉진기본법(2009. 5. 22. 법률 제9705호 국가정보화 기본법으로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 “정보라 함은 자연인 또는 법인이 특정 목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리하여 부호․문자․음성․음향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료 또는 지식을 말한다.”고 규정하고 있으므로 구 정보통신망법 제49조의 ‘정보’의 개념도 이와 마찬가지이다. 이와 같이 정보는 특정 목적을 위하여 광 또는 전자적 방식에 의하여 부호 등으로 표현된 것이므로 비록 정보통신망을 통하여 정보가 처리․보관 또는 전송되는 과정에 영향을 미치는 행위라고 하더라도 그 목적을 해하지 아니하는 경우에는 이를 구 정보통신망법 제49조에서 정한 타인의 정보를 ‘훼손’하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 형법 제314조 제2항에서 정한 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’는 피해자의 업무를 보호객체로 삼고 있는데, 불특정 다수인이 업무처리를 위하여 사용하는 컴퓨터 등 정보처리장치 등을 대상으로 위 조항에서 정한 범죄가 저질러진 경우에는 최소한 컴퓨터 등 정보처리장치 등을 이용한 업무 주체가 구체적으로 누구인지, 나아가 그 업무가 위 조항의 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리․판단할 수 있을 정도로 특정되어야만 하고, 이에 이르지 못한 경우에는 공소사실로서 적법하게 특정되었다고 보기 어렵다.

[3] 피고인들이 불특정 다수 인터넷 이용자들의 컴퓨터에 자신들의 프로그램을 설치하여 경쟁업체 프로그램이 정상적으로 사용되거나 설치되지 못하도록 함으로써 인터넷 이용자들의 인터넷 이용에 관한 업무를 방해하였다고 하여 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해’로 기소된 사안에서, 공소장의 기재만으로는 피해자인 인터넷 이용자들이 누구이고 몇 명인지 특정되지 않아 몇 개의 죄로 공소제기한 것인지 알 수 없고, 방해된 업무 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수 없어 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리․판단할 수 없다는 이유로, 공소사실이 특정되지 않았다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

5. 13. 선고 2009도5386 판결 〔무고․사기미수〕1231

[1] 금융실명제하에서 예금계약의 당사자 확정 방법 및 예금명의자가 아닌 제3자를 예금계약의 당사자로 볼 수 있는 예외적인 경우와 그 인정 방법

[2] 甲이 금융기관에 피고인 명의로 예금을 하면서 자신만이 이를 인출할 수 있게 해달라고 요청하여 금융기관 직원이 예금관련 전산시스템에 ‘甲이 예금, 인출 예정’이라고 입력하였고 피고인도 이의를 제기하지 않았는데, 그 후 피고인이 금융기관을 상대로 예금 지급을 구하는 소를 제기하였다가 금융기관의 변제공탁으로 패소한 사안에서, 위 예금의 예금주가 甲이라는 전제하에 피고인에게 사기미수죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하고, 예금계약의 당사자에 관한 법률관계를 명확히 할 수 있어 합리적이다. 그리고 이와 같은 예금계약 당사자의 해석에 관한 법리는, 예금명의자 본인이 금융기관에 출석하여 예금계약을 체결한 경우나 그의 위임에 의하여 자금 출연자 등의 제3자(이하 ‘출연자 등’이라 한다)가 대리인으로서 예금계약을 체결한 경우 모두 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 본인인 예금명의자의 의사에 따라 그의 실명확인 절차가 이루어지고 그를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도, 위에서 본 바와 달리 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있는 경우는, 금융기관과 출연자 등 사이에 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 그의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 그에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 하고, 이러한 의사의 합치는 위 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.

[2] 甲이 금융기관에 피고인 명의로 예금을 하면서 자신만이 이를 인출할 수 있게 해달라고 요청하여 금융기관 직원이 예금관련 전산시스템에 ‘甲이 예금, 인출 예정’이라고 입력하였고 피고인도 이의를 제기하지 않았는데, 그 후 피고인이 금융기관을 상대로 예금 지급을 구하는 소를 제기하였다가 금융기관의 변제공탁으로 패소한 사안에서, 제반 사정에 비추어 금융기관과 甲 사이에 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 피고인 명의의 예금계약을 부정하여 예금명의자인 피고인의 예금반환청구권을 배제하고, 甲에게 이를 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 없어 예금주는 여전히 피고인이라는 이유로, 이와 달리 예금주가 甲이라는 전제하에 피고인에게 사기미수죄를 인정한 원심판단에 예금계약의 당사자 확정 방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 13. 선고 2009도5549 판결 〔신용훼손(인정된 죄명: 업무방해)〕1236

[1] 신용훼손죄에서 ‘신용’의 의미

[2] 퀵서비스 운영자인 피고인이 허위사실을 유포하여 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 경쟁관계에 있는 피해자 운영의 퀵서비스인 것처럼 인식하게 한 사안에서, 위 행위가 신용훼손죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제313조의 신용훼손죄에서 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지급능력 또는 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 의미한다.

[2] 퀵서비스 운영자인 피고인이 배달업무를 하면서, 손님의 불만이 예상되는 경우에는 평소 경쟁관계에 있는 피해자 운영의 퀵서비스 명의로 된 영수증을 작성․교부함으로써 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 피해자 운영의 퀵서비스인 것처럼 인식하게 한 사안에서, 퀵서비스의 주된 계약내용이 신속하고 친절한 배달이라 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 행위가 피해자의 경제적 신용, 즉 지급능력이나 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 저해하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로, 피고인에 대한 신용훼손의 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

5. 13. 선고 2009도14442 판결 〔통신비밀보호법위반․명예훼손〕1237

[1] 국회의원 면책특권의 취지 및 면책특권의 대상이 되는 행위의 범위와 판단 기준

[2] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서, 위 행위가 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 한 사례

[3] 불법 감청․녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 통신 또는 대화 내용을 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하기 위한 요건 및 공개행위의 주체가 언론기관이나 그 종사자 아닌 사람인 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[1] 헌법 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다”고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있다. 그 취지는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 있다. 따라서 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하며, 그와 같은 부수행위인지 여부는 구체적인 행위의 목적․장소․태양 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서, 피고인이 국회 법제사법위원회에서 발언할 내용이 담긴 위 보도자료를 사전에 배포한 행위는 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당하므로, 피고인에 대한 허위사실적시 명예훼손 및 통신비밀보호법 위반의 점에 대한 공소를 기각하여야 한다고 한 사례.

[3] 불법 감청․녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 통신 또는 대화 내용을 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하기 위하여는, 첫째, 그 보도의 목적이 불법 감청․녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청․녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명․신체․재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고, 둘째, 언론기관이 불법 감청․녹음 등의 결과물을 취득함에 있어 위법한 방법을 사용하거나 적극적․주도적으로 관여하여서는 아니되며, 셋째, 그 보도가 불법 감청․녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고, 넷째, 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다. 이러한 법리는 불법 감청․녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화 내용의 공개가 관계되는 한, 그 공개행위의 주체가 언론기관이나 그 종사자 아닌 사람인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[4] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과, 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하였다고 하여 통신비밀보호법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 국가기관의 불법 녹음 자체를 고발하기 위하여 불가피하게 위 녹음 자료에 담겨 있던 대화 내용을 공개한 것이 아니고, 위 대화가 피고인의 공개행위시로부터 8년 전에 이루어져 이를 공개하지 아니하면 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우로서 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기 어려우며, 전파성이 강한 인터넷 매체를 이용하여 불법 녹음된 대화의 상세한 내용과 관련 당사자의 실명을 그대로 공개하여 방법의 상당성을 결여하였고, 위 게재행위와 관련된 사정을 종합하여 볼 때 위 게재에 의하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익 및 가치를 초월한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 녹음 자료를 취득하는 과정에 위법이 없었더라도 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010도16970 판결 〔공인중개사의업무및부동산거래신고에관 한법률위반․정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반․상해․폭행〕1244

[1] 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 보수를 약속․요구하는 행위가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’의 처벌대상이 되는지 여부(소극)

[2] 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 피고인이 보수를 현실적으로 받지 아니한 상태에서 부동산매매를 알선만 한 사안에서, 피고인에게 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제48조 제1호, 제9조 제1항 위반죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제9조 제1항(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면 ‘중개업’을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장․군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 이러한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 ‘중개업’을 하는 행위는 법 제48조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 된다. 그런데 법 제2조 제3호가 ‘중개업’이란 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 중개대상물의 거래당사자들에게서 보수를 현실적으로 받지 아니하고 단지 보수를 받을 것을 약속하거나 요구하는 데 그친 경우에는 위 법조에서 정한 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 법 제48조 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 보수의 약속․요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 법 제48조 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 보수를 약속․요구하는 행위를 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다.

[2] 관할관청에 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 피고인이 보수를 현실적으로 받지 아니한 상태에서 매수인의 의뢰에 따라 부동산매매를 알선만 한 사안에서, 피고인에게 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제48조 제1호, 제9조 제1항 위반죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 13. 선고 2011도1094 판결 〔도로교통법위반(무면허운전)〕1247

[1] 제1심 공판절차에서 피고인에게 공시송달을 하기 위한 요건

[2] 제1심의 법원사무관 등이 이미 송달불능된 피고인과 전화통화하면서 송달장소를 확인하는 등의 시도를 하지 아니한 채 단순히 제1회 공판기일에 출석할 것을 통지하는 데 그친 경우, 그 후 소재탐지촉탁, 구속영장 발부, 지명수배 의뢰 등의 절차를 거쳤다고 하더라도 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 송달한 제1심의 조치는 위법하다고 한 사례

[3] 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 최초 공판기일에 불출석한 경우, 곧바로 피고인의 진술 없이 재판절차를 진행할 수 있는지 여부(소극)

[4] 위법한 공시송달 결정에 터잡아 공소장 부본 등을 송달하고 최초 공판기일에 피고인 출석 없이 재판절차를 진행한 위법이 제1심에 있는데도, 직권으로 위와 같은 위법을 시정하는 조치를 취하지 않은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형․무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한 조치를 취하였음에도 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다.

[2] 제1심의 법원사무관 등이, 공소장에 피고인의 주거로 기재된 장소로 공소장 부본을 송달하였으나 이미 2회에 걸쳐 이사불명으로 송달불능되었던 피고인의 휴대전화로 전화를 걸어 통화하면서 피고인이 서류를 송달받을 수 있는 장소를 확인하는 등의 시도를 하지 아니한 채 단순히 제1회 공판기일에 출석할 것을 통지하는 데 그친 경우, 제1회 공판기일에 출석하지 아니한 피고인에 대하여 소재탐지촉탁, 구속영장 발부, 지명수배 의뢰 등의 절차를 거쳤다고 하더라도 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 송달한 제1심의 조치는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조를 위반한 것이라고 한 사례.

[3] 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 제2항의 규정에 의하면, 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 소환이 공시송달로 행하여지는 경우에도 법원이 피고인의 진술 없이 재판을 하기 위하여는 공시송달의 방법으로 소환받은 피고인이 2회 이상 불출석할 것이 요구된다. 그러므로 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 불출석하는 경우 다시 공판기일을 지정하고 공시송달의 방법으로 피고인을 재소환한 후 그 기일에도 피고인이 불출석하여야 비로소 피고인의 불출석 상태에서 재판절차를 진행할 수 있다.

[4] 위법한 공시송달 결정에 터잡아 공소장 부본과 공판기일 소환장을 송달하고 최초 공판기일에 피고인 출석 없이 재판절차를 진행한 위법이 제1심에 있는데도, 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하지 않은 채 제1심이 조사․채택한 증거들에 기하여 검사의 양형부당 항소이유만을 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 13. 선고 2011도1415 판결 〔수뢰후부정처사․공전자기록등위작․위 작공전자기록등행사․공전자기록등불실기재․불실기재공전자기록등행사․부정처사후 수뢰․허위공문서작성․허위작성공문서행사․뇌물수수〕1250

[1] 공전자기록등위작죄에서 ‘위작’ 및 ‘허위의 정보’의 의미

[2] 자동차등록 담당공무원인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였으나, 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 입력한 사안에서, 위 행위가 공전자기록등위작죄의 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 공전자기록등불실기재죄에서 ‘허위의 신고’의 의미

[4] 중고자동차매매업자인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 여객자동차운수사업에 충당될 수 없는 차량인 것을 알면서 영업용으로 변경 및 이전등록신청을 하였으나, 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 기재한 사안에서, 피고인이 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄의 ‘허위신고’를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[5] 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하는 경우

[6] 공무원 甲이 허위의 사실을 기재한 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토조서를 작성한 다음 이를 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토보고에 첨부하여 결재를 상신하였고, 담당계장으로서 그와 같은 사정을 알고 있는 중간 결재자인 피고인과 담당과장으로서 그와 같은 사정을 모르는 최종 결재자인 乙이 차례로 결재를 하여 자동차운송사업 변경허가가 이루어진 사안에서, 피고인과 甲의 행위가 허위공문서작성죄의 간접정범에 해당하는데도 공동정범에 해당한다고 본 원심판단은 잘못이지만, 그러한 잘못은 판결에 영향이 없다고 한 사례

[1] 형법 제227조의2에서 정하는 전자기록의 ‘위작’이란 전자기록에 관한 시스템을 설치․운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치․운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치․운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함한다. 이 때 ‘허위의 정보’라 함은 진실에 반하는 내용을 의미하는 것으로서, 관계 법령에 의하여 요구되는 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 고의로 이를 갖춘 것처럼 단위 정보를 입력하였다고 하더라도 그 전제 또는 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위의 정보를 입력하였다고 볼 수 없다.

[2] 자동차등록 담당공무원인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였으나, 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 입력한 사안에서, 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인․공시하는 내용에 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법적인 근거가 없고, 최초등록일 등 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 행위가 공전자기록등위작죄의 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공전자기록등불실기재죄는 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 함으로써 성립하고, ‘허위의 신고’란 진실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말한다.

[4] 중고자동차매매업자인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 여객자동차운수사업에 충당될 수 없는 차량인 것을 알면서 영업용으로 변경 및 이전등록신청을 하였으나, 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 기재한 사안에서, 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인․공시하는 내용에 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법령상의 근거가 없고, 최초등록일 등 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 피고인이 허위의 신고를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 피고인에게 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[5] 허위공문서작성의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못한다. 다만 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.

[6] 공무원 甲이 허위의 사실을 기재한 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토조서를 작성한 다음 이를 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토보고에 첨부하여 결재를 상신하였고, 담당계장으로서 그와 같은 사정을 알고 있는 중간 결재자인 피고인과 담당과장으로서 그와 같은 사정을 알지 못하는 최종 결재자인 乙이 차례로 위 검토보고에 결재를 하여 자동차운송사업 변경허가가 이루어진 사안에서, 위 검토조서 및 검토보고의 각 내용과 형식, 관계 및 작성 목적, 이를 토대로 변경허가가 이루어진 점 등을 종합할 때, 공문서인 위 검토보고의 작성자는 乙이라고 보아야 하므로, 위 검토보고의 내용 중 일부에 불과한 위 검토조서의 작성자인 甲은 물론 乙의 업무상 보조자이자 중간 결재자인 피고인은 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없는데도 피고인과 甲의 행위가 공동정범에 해당한다고 본 원심판단은 잘못이지만, 이는 허위의 정을 모르는 작성권자 乙로 하여금 허위의 공문서를 결재․작성하게 한 경우에 해당하여 그 간접정범에 해당하고, 간접정범은 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌되는 것이므로 그러한 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이 되지 못한다고 한 사례.

5. 13. 선고 2011도1442 판결 〔사기․횡령〕1260

[1] 피고인의 일련의 행위에 대한 법률적 평가에서 범죄의 비양립성이 인정되는 경우

[2] 피고인이 피해자 甲에게서 돈을 빌리면서 담보 명목으로 乙에 대한 채권을 양도하였는데도 채권양도 통지 전에 이를 추심하여 임의로 소비한 사안에서, 비양립적 관계에 있는 사기의 점 및 횡령의 점을 모두 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다.

[2] 피고인이 피해자 甲에게서 돈을 빌리면서 담보 명목으로 乙에 대한 채권을 양도하였는데도 乙에게 채권양도 통지를 하기 전에 이를 추심하여 임의로 소비한 사안에서, 차용금 편취의 점과 담보로 양도한 채권을 추심하여 임의 소비한 횡령의 점은 양도된 채권의 가치, 채권양도에 관한 피고인의 진정성 등의 사정에 따라 비양립적인 관계라 할 것이어서, 이러한 사정을 심리하여 피고인의 위 일련의 행위가 그 중 어느 죄에 해당하는지를 가렸어야 할 것인데도, 사기죄 및 횡령죄를 모두 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.