판례공보요약본2011.04.15.(368호)

LR.A

14년 ago

민 사

3. 10. 선고 2007다17482 판결 〔소유권이전등기말소등기〕699

[1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)

[2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건

[3] 공동상속재산 분할협의가 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 경우, 그 상속재산 분할협의 전체가 무효인지 여부(원칙적 적극)

[4] 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 공동상속인 중 1인이 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것은 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 그 상속재산 분할협의 전체라고 한 사례

[1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.

[2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

[3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다.

[4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례.

3. 10. 선고 2009다50353 판결 〔소유권이전등기〕703

상가건물을 신축분양하는 사업의 시행사가 구 건축물의 분양에 관한 법률에 따라 신탁회사와 체결한 신탁계약에서 ‘위탁자가 피분양자에게 소유권을 이전하기 위하여 신탁해지를 요청하는 경우 수탁자는 신탁해지와 동시에 피분양자에게 소유권이전등기가 경료되도록 하거나 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 할 수 있다’라고 정한 사안에서, 위 조항은 피분양자에게 소유권이전등기가 경료될 수 있도록 하기 위하여 위탁자가 분양된 목적물에 관하여 신탁을 해지할 수 있는 권리를 가진다는 취지로 해석하여야 하나, 현저한 저가에 분양이 이루어진 경우에도 위탁자에게 위 조항에 따른 신탁해지권이 부여된다고 해석할 수는 없다고 한 사례

상가건물을 신축분양하는 사업의 시행사가 구 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것)에 따라 신탁회사와 체결한 신탁계약에서 “위탁자가 피분양자에게 소유권을 이전하기 위하여 신탁해지를 요청하는 경우 수탁자는 신탁해지와 동시에 피분양자에게 소유권이전등기가 경료되도록 하거나 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 할 수 있다.”라고 정한 사안에서, 위 조항은 신탁계약으로 인하여 분양목적물인 신탁부동산의 소유명의가 분양자가 아닌 수탁자에게 귀속하게 되므로, 위탁자와 수탁자 사이에서 정한 절차와 내용에 따른 정상적인 분양계약이 이루어진 경우 소유명의자인 수탁자로부터 궁극적으로 피분양자에게 분양된 목적물의 소유권이전등기가 용이하게 경료될 수 있도록 하기 위하여 위탁자는 분양된 목적물에 관하여 신탁을 해지할 수 있는 권리를 가지고, 다만 그와 같이 신탁이 해지된 경우 수탁자로 하여금 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 위탁자에게 경료하는 대신 피분양자에게 직접 경료하게 하는 것도 허용하는 취지를 규정하고 있다고 해석하여야 하나, 위 분양사업의 예상매출액과 예상비용을 세부 항목별로 구체적으로 기재한 사업성 분석표에 기재된 분양가격의 4분의 1에도 미치지 아니하는 정도의 현저한 저가에 분양이 이루어진 경우까지 피분양자 앞으로 신탁해지에 기한 소유권이전등기가 허용된다면 수익자의 이익을 심각하게 해치게 될 것임이 명백하여 신탁계약의 본지에 반하게 되므로, 이러한 경우에도 위탁자에게 위 조항에 따른 신탁해지권이 부여된다고 해석할 수는 없다고 한 사례.

3. 10. 선고 2010다13282 판결 〔손해배상(기)〕708

[1] 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 그 경우 근로자들은 해고가 무효임을 이유로 민법 제538조 제1항에 따라 부당해고 기간 중 임금의 지급을 구하거나 선택적으로 해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 구회사를 실질적으로 운영하는 사주가 구회사를 폐업하고 신설회사를 설립하는 위장폐업의 방법으로 근로자들을 부당해고한 사안에서, 근로자들은 구회사(또는 신설회사)에 대하여 부당해고 기간 중의 임금을 청구할 수 있으므로 임금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없어, 위 해고가 불법행위에 해당함을 이유로 한 손해배상청구는 인정되지 않는다고 본 원심판단을 파기한 사례

[3] 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위를 구성하는 경우, 사용자는 근로자들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 배상할 책임이 있는지 여부(적극)

[4] 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미

[5] 구회사를 실질적으로 운영하는 사주가 구회사를 폐업하고 신설회사를 설립하는 위장폐업의 방법으로 근로자들을 부당해고하자 근로자들이 그로 인한 정신적 고통을 이유로 위자료를 청구한 사안에서, 신설회사가 설립된 시점에 근로자들이 위 사주의 위법행위로 인한 위자료 상당의 손해 및 가해자를 알았다고 단정하여 위자료청구권이 3년의 시효기간 경과로 소멸하였다고 본 원심판단을 파기한 사례

[1] 사용자가 근로자들에게 어떠한 해고사유도 존재하지 아니함에도 노동조합 활동을 혐오한 나머지, 경영상 어려움 등 명목상 이유를 내세워 사업 자체를 폐지하고 근로자들을 해고함으로써 일거에 노동조합을 와해시키고 조합원 전원을 사업장에서 몰아내고는 다시 기업재개, 개인기업으로의 이행, 신설회사 설립 등 다양한 방법으로 종전 회사와 다를 바 없는 회사를 통하여 여전히 예전의 기업 활동을 계속하는 것은 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 행위이므로, 이러한 위장폐업에 의한 부당해고는 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다. 따라서 근로자들로서는 위장폐업에 의한 부당해고가 무효임을 이유로 민법 제538조 제1항에 따라 구회사 내지는 그와 실질적으로 동일성을 유지하고 있는 신설회사에 대하여 계속 근로하였을 경우 그 반대급부로 받을 수 있는 임금의 지급을 구할 수 있음은 물론이고, 아울러 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구할 수 있으며, 그 중 어느 쪽의 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.

[2] 구회사를 실질적으로 운영하는 사주가 쟁의행위로서 정당성을 결여한 직장폐쇄를 감행하여 전 직원을 퇴직처리한 다음 구회사를 폐업하고 새로이 회사를 설립하는 위장폐업의 방법으로 근로자들을 부당해고한 사안에서, 부당해고된 근로자가 해고 무효를 주장하면서 사용자에게 민법 제538조 제1항에 의하여 해고 기간 중의 임금 지급을 청구하는 소는 그 실체가 근로계약에 따른 임금청구권의 행사인 반면, 부당해고가 불법행위를 구성한다는 이유로 임금 상당의 손해배상을 청구하는 것은 그 자체로는 근로계약과 무관한 청구로서 양자는 그 법적 근거와 성질을 달리하고, 부당해고로 인하여 근로자에게 손해가 발생하였는지 여부는 부당해고 피해자인 근로자가 부당해고가 없었더라면 향유하거나 취득할 수 있었던 이익이 부당해고로 말미암아 상실되거나 취득할 수 없게 된 것에 따른 불이익이 발생하였는지 여부에 의하여 판단할 것이지, 부당해고가 존재하지 아니하였을 경우에 취득할 수 있는 법률상 권리인 임금청구권을 유효하게 가지고 있느냐 여부에 따라 그 손해의 발생 여부가 좌우되는 것은 아님에도, 위장폐업에 따른 부당해고는 그 효력이 부정되어 근로자들과 구회사(또는 신설회사) 사이에 여전히 근로관계가 존속하기 때문에 근로자들은 특별한 사정이 없는 한 사용자인 구회사(또는 신설회사)에 대하여 부당해고 기간 중의 임금을 청구할 수 있으므로 임금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하며, 위 해고가 불법행위에 해당함을 이유로 한 손해배상청구는 인정되지 않는다고 본 원심판단을 파기한 사례.

[3] 위장폐업에 의한 부당해고는 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 것이어서 불법행위를 구성하므로, 사용자는 그로 인하여 근로자들이 입게 된 정신적 고통에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다.

[4] 민법 제766조 제1항에 규정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 의미하는 것으로서 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다.

[5] 구회사를 실질적으로 운영하는 사주가 쟁의행위로서 정당성을 결여한 직장폐쇄를 감행하여 전 직원을 퇴직처리한 다음 구회사를 폐업하고 신설회사를 설립하는 위장폐업의 방법으로 근로자들을 부당해고하자 근로자들이 그로 인한 정신적 고통을 이유로 위자료를 청구한 사안에서, 위장폐업의 경우 구회사와 신설회사는 형식적으로는 법인격을 전혀 달리하므로 신설회사의 설립만으로 근로자들이 위 두 회사가 실질적으로 동일한 회사로서 구회사의 폐업과 신설회사의 설립 등 일련의 행위가 위장폐업으로 불법행위를 구성한다는 사실을 알 수 있다고 단정하기 어려운데도, 신설회사가 설립된 시점에 근로자들이 위 사주의 위법행위로 인한 위자료 상당의 손해 및 가해자를 알았다고 단정하여 위자료청구권이 민법 제766조 제1항에서 3년으로 정한 단기소멸시효기간의 경과로 소멸하였다고 본 원심판단을 파기한 사례.

3. 10. 선고 2010다72410 판결 〔손해배상(의)〕713

[1] 자연질식분만 도중 흡입분만을 실시하여 분만한 신생아가 분만 후 경막하출혈 등으로 사망한 사안에서, 흡입분만 시술과정에 의사의 과실이 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[2] 의사가 제왕절개수술을 실시할 필요가 없는 산모에게 질식분만을 실시하면서 그로 인해 발생할 수 있는 위험 등을 설명하지 않은 것이 설명의무를 위반하여 산모의 자기결정권을 침해한 것인지 여부(소극)

[3] 자연질식분만 도중 흡입분만을 실시하여 분만한 신생아가 분만 후 경막하출혈 등으로 사망하자 산모 등이 의사의 설명의무 위반을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 제왕절개수술을 실시할 필요가 있었다고 볼 만한 자료가 없는 이상 의사에게 흡입분만의 방법으로 질식분만을 실시할 경우 발생할 수 있는 위험 등을 설명할 의무가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 자연질식분만 도중 흡입분만을 실시하여 분만한 신생아가 분만 후 경막하출혈, 골막하출혈 등으로 사망한 사안에서, 진료기록부 중 흡입분만 기재 부분이 다른 부분과 글씨체 등에서 서로 달라 보이나 이는 분만 직후 간호사 등이 망아의 몸무게 등을 먼저 기재하고 의사가 산모 등에 대한 산후처치 후 분만 과정에 대한 설명을 추가로 기재했기 때문으로 볼 여지가 충분하고, 흡입분만 기재 부분의 내용대로 의사가 흡입분만을 시도할 당시 이미 망아의 머리가 보일 정도로 분만이 진행된 상태였다면 망아의 두정부가 아닌 측두부나 좌측이마에 흡입컵을 부착시키는 것이 오히려 용이하지 않았을 것으로 보일 뿐만 아니라, 설령 망아의 좌측이마 윗부분에 흡입컵을 부착한 사실이 있다 하더라도 그로 인해 경막하출혈 등의 위험이 높아진다고 볼 만한 뚜렷한 자료도 없는 점 등을 고려하면 의사가 흡입분만을 실시하면서 망아의 좌측이마 윗부분에 흡입컵을 부착한 것이 의료상 과실에 해당한다고 보기 어렵고, 나아가 골막하출혈의 경우 자연질식분만에서도 발생할 수 있는 합병증이므로 망아에게 골막하출혈이 있었다는 사정만으로 의사가 흡입컵의 음압과 그 증가속도를 제대로 살피지 아니하여 망아의 머리에 무리한 힘이 가해지도록 한 과실이 있다고 단정하기 어려움에도, 위 흡입분만 기재 부분을 믿을 수 없다고 판단한 후 흡입분만 시술과정에 의사의 과실이 있었고 그 과실과 망아에게 생긴 경막하출혈 등 사이의 인과관계도 추정된다고 단정한 원심판단을 파기한 사례.

[2] 질식분만을 하게 되면 산모 또는 태아의 생명․신체 등에 중대한 위험을 초래할 개연성이 있어 제왕절개수술을 실시할 필요가 있다고 판단되는 경우에, 의사는 특별한 사정이 없는 한 산모로 하여금 제왕절개수술을 받을지 여부를 결정하도록 하기 위해 질식분만을 실시할 경우 예상되는 위험, 대체적인 분만방법으로 제왕절개수술이 있다는 점 및 제왕절개수술을 실시할 경우 예상되는 위험 등을 설명할 의무가 있으나, 위와 같이 제왕절개수술을 실시할 상황이 아니라면 질식분만이 가장 자연스럽고 원칙적인 분만방법이므로 의사가 산모에게 질식분만을 실시할 경우 발생할 수 있는 위험 등을 설명하지 않았다고 하여 설명의무를 위반하여 산모의 자기결정권을 침해하였다고 할 수는 없다.

[3] 자연질식분만 도중 흡입분만을 실시하여 분만한 신생아가 분만 후 경막하출혈 등으로 사망하자 산모 등이 의사의 설명의무 위반을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 제왕절개수술을 실시할 필요가 있었다고 볼 만한 자료가 없는 이상 의사에게 질식분만 중인 산모로 하여금 질식분만을 더 시도할 것인지 제왕절개수술을 시도할 것인지 결정할 기회를 가지도록 흡입분만의 방법으로 질식분만을 실시할 경우 발생할 수 있는 위험 등을 설명할 의무가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

3. 10. 선고 2010다72625 판결 〔구상금〕718

부설주차장의 관리자가 주차장이용계약에서 정한 이용시간이 경과된 후에도 주차한 자동차의 보관에 관하여 선관주의의무를 부담하는지 여부(소극)

구 주차장법(2010. 3. 22. 법률 제10159호로 개정되기 전의 것) 제19조의3 제2항, 제17조 제3항의 규정에 의하면, 부설주차장의 관리자는 주차장에 주차하는 자동차의 보관에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 태만히 하지 아니하였음을 증명한 경우를 제외하고는 그 자동차의 멸실 또는 훼손으로 인한 손해배상의 책임을 면하지 못하도록 되어 있는데, 이때 부설주차장의 관리자가 주차장이용계약에 의해 주차한 자동차의 보관에 관하여 부담하는 선관주의의무는 특별한 사정이 없는 한 그 주차장이용계약에서 정한 주차장 이용시간에 한한다.

3. 10. 선고 2010다78586 판결 〔소유권이전등록절차인수등〕720

[1] 지입계약 당사자들이 정한 지입계약의 해지사유가 명백하지 않은 경우, 그 의사해석 방법

[2] 지입차주와 지입회사가 지입계약을 체결하면서 지입차주에게는 계약기간 중의 임의해지를 명시적으로 인정한 반면, 지입회사가 계약기간 중 임의로 해지할 수 있는지에 관하여는 명시적인 규정을 두지 않고 다만 지입차주의 채무불이행 등 일정한 해지사유가 있을 경우에 한하여 일방적으로 계약을 해지할 수 있도록 한 사안에서, 지입회사는 위 해지사유가 없을 경우 계약기간 중 임의로 계약을 해지할 수 없다고 한 사례

[1] 지입차주와 지입회사 사이의 구체적인 법률관계는 사적자치의 원칙에 따라 당사자 사이에 체결된 지입계약에 의하여 확정되는 것이므로 지입차주와 지입회사는 지입계약 내용에 따라 지입계약의 해지사유에 관하여 임의로 정할 수 있으며, 그와 같이 정하여진 지입계약의 해지사유가 명백하지 아니할 때에는 의사해석의 문제로 귀착되는 것으로서, 이러한 당사자의 의사를 해석할 때에는 지입계약이 체결된 동기 및 경위, 당사자가 계약을 통해 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 지입차주와 지입회사가 계약기간을 5년으로 정하여 지입계약을 체결하면서 지입차주에게는 계약기간 중의 임의해지를 명시적으로 인정하면서 위약금으로 일정 금액을 지입회사에 지급하도록 규정한 반면, 지입회사가 계약기간 중 임의로 해지할 수 있는지에 관하여는 명시적인 규정을 두지 않고, 다만 지입차주의 채무불이행이나 감차처분 등 일정한 해지사유가 있을 경우에 한하여 지입회사가 일방적으로 계약을 해지할 수 있도록 정한 사안에서, 지입회사는 계약기간 중에는 위 일정한 해지사유가 있을 경우에 한하여 계약을 해지할 수 있고 그러한 해지사유가 없을 경우에는 계약기간 중에 임의로 계약을 해지할 수 없다고 보는 것이 위 계약 조항에 대한 합리적 의사해석이라고 한 사례.

3. 10. 선고 2010다84420 판결 〔단기매매차익반환〕724

[1] 구 증권거래법 제188조 제2항에서 정한 ‘단기매매차익 반환제도’의 취지 및 6월 이내의 단기매매인지 여부의 판단 기준일(=계약체결일)

[2] 구 증권거래법상 코스닥상장법인의 대표이사가 제3자로부터 매수한 그 법인의 주식을 양도하기로 하는 내용의 합의각서를 체결하고 약 6개월의 기간이 경과한 후 주식매매계약서를 작성한 사안에서, 위 합의각서는 추후 별도의 확정적인 매매계약 성립을 전제로 작성된 것으로 보이므로, 주식 매도는 위 주식매매계약서를 작성한 날에 이루어졌다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조 제2항에서 정한 단기매매차익 반환제도는, 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 내부자가 6월 이내의 단기간에 그 법인의 주식 등을 매매하는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서, 거래 자체는 허용하되 그 대신 내부자가 실제로 미공개 내부정보를 이용하였는지 여부나 내부자에게 미공개 내부정보를 이용하여 이득을 취하려는 의사가 있었는지 여부를 묻지 않고 내부자로 하여금 그 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 함으로써 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 법인의 주식 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하는 제도이다. 내부정보를 이용할 가능성이 높은 단기매매를 6월이라는 기간요건하에 간접적으로 규제하고자 하는 단기매매차익 반환제도의 취지와 더불어 민법상 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제563조)는 점을 고려하면, 6월 이내의 단기매매인지 여부는 계약체결일을 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 어느 시점에 계약체결이 있었는지는 법률행위 해석의 문제로서 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상 코스닥상장법인의 대표이사가 제3자로부터 매수한 그 법인의 주식을 양도하기로 하는 내용의 합의각서를 체결하고 약 6개월의 기간이 경과한 후 주식매매계약서를 작성한 사안에서, 제반 사정상 위 합의각서는 추후 별도의 확정적인 매매계약 성립을 전제로 예비적인 사항들을 합의하기 위하여 작성된 것이고, 매매계약 체결 여부 등은 제반 진행상황을 보아가면서 추후 결정하기로 합의한 것으로 보아야 하므로, 주식 매도는 위 주식매매계약서를 작성한 날에 이루어졌다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

3. 10. 선고 2010다87641 판결 〔소유권보존등기말소등〕727

[1] 지적공부에 등록되지 않은 토지를 지적공부에 등록하고 그에 기하여 소유권보존등기를 경료하기 위한 전제 요건(=토지의 특정가능성)

[2] 토지소유권확인소송의 소송물인 대상 토지가 특정되었는지를 법원이 직권으로 조사하여야 하는지 여부(적극)

[3] 지적공부가 모두 멸실되었다가 그 지적이 일단 복구되었으나, 그 후 군사분계선 이북에 소재한 토지임을 이유로 지적공부가 폐쇄된 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료할 수 있는지 여부가 문제된 사안에서, 우선 위 토지가 군사분계선 이북에 소재하는지 여부를 명확히 하여야 하고, 만약 위 토지가 현황의 확인이 불가능한 군사분계선 이북 지역에 있다고 한다면 위와 같은 경위로 폐쇄된 지적공부상에 기재된 토지 등의 지적만으로는 대상 토지가 특정되었다거나 나아가 이를 전제로 그 소유권보존등기의 경료가 가능한 토지라고 하기 어렵다고 한 사례

[1] 토지는 지적공부에 1필의 토지로 등록됨으로써 특정되는 것이 원칙이지만 지적공부에 등록되지 아니한 토지도 감정 등에 의하여 특정이 가능한 이상 지적공부에의 등록과 그에 기한 소유권보존등기 등의 경료가 불가능한 것은 아니라고 하겠으나, 이는 어디까지나 토지의 특정이 가능한 것을 전제로 한다.

[2] 민사소송에서 당사자가 소송물로 하는 권리 또는 법률관계의 목적인 물건은 특정되어야 하고, 소송물이 특정되지 아니한 때에는 법원이 심리․판단할 대상과 재판의 효력범위가 특정되지 않게 되므로, 토지소유권확인소송의 소송물인 대상 토지가 특정되었는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 속한다.

[3] 지적공부가 모두 멸실되었다가 그 지적이 일단 복구되었으나, 그 후 군사분계선 이북에 소재한 토지임을 이유로 지적공부가 폐쇄된 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료할 수 있는지 여부가 문제된 사안에서, 우선 위 토지가 군사분계선 이북에 소재하는지 여부를 명확히 하여야 하고, 만약 위 토지가 현황의 확인이 불가능한 군사분계선 이북 지역에 있다고 한다면 위와 같은 경위로 폐쇄된 지적공부상에 기재된 토지 등의 지적만으로는 대상 토지의 지번․지목․경계 또는 좌표와 면적이 모두 일치하는지 여부를 확인할 방법이 없어 대상 토지가 특정되었다거나 나아가 이를 전제로 그 소유권보존등기의 경료가 가능한 토지라고 하기 어렵다고 한 사례.

3. 10. 선고 2010다94823 판결 〔제3자이의〕730

구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조에서 정한 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’의 의미와 판단 기준

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제12조에 의하여 준용되는 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것) 제52조에서 정한 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란, 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미하는데, 어느 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

3. 10. 선고 2010다99040 판결 〔구상금〕732

[1] 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우 당사자표시를 정정하는 것이 허용되는지 여부(적극)

[2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리․판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다. 따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다.

[2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

3. 10. 선고 2010다100339 판결 〔대여금〕734

[1] 표견대표이사가 대표이사의 이름으로 행위한 경우 상법 제395조가 적용되는지 여부(적극) 및 이 때 상대방의 악의 또는 중대한 과실 유무의 판단 기준

[2] 甲 회사의 표견대표이사 乙이 대표이사를 대리하여 자신의 채권자 丙에게 차용증을 작성해 준 사안에서, 乙이 甲 회사의 대표이사가 아님을 丙이 알았다거나 乙이 대표이사를 대리하여 위 차용증을 작성할 권한이 있는지 여부에 관하여 甲 회사에 확인하지 않았다는 사정만으로 丙의 악의 또는 중과실을 쉽사리 인정할 수는 없다고 한 사례

[1] 표견대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임에 대하여 정한 상법 제395조는 표견대표이사가 자신의 이름으로 행위한 경우는 물론이고 대표이사의 이름으로 행위한 경우에도 적용된다. 그리고 이 경우에 상대방의 악의 또는 중대한 과실은 표견대표이사의 대표권이 아니라 대표이사를 대리하여 행위를 할 권한이 있는지에 관한 것이다.

[2] 甲 회사의 표견대표이사 乙이 대표이사를 대리하여 자신의 채권자 丙에게 차용증을 작성해 준 사안에서, 상대방인 丙의 악의 또는 중과실은 乙에게 대표권이 있는지가 아니라 그에게 대표이사를 대리하여 위 차용증을 작성함으로써 채무를 부담할 권한이 있는지 여부에 따라 판단되어야 하므로, 乙이 甲 회사의 대표이사가 아님을 丙이 알았다고 하더라도 그 점은 丙의 악의 또는 중과실을 판단하는 데 결론을 좌우할 만한 의미가 있는 사정이 된다고 할 수 없고, 상법 제395조의 취지와 위 중과실의 의미 내지 판단 기준 등에 비추어 보면, 乙이 甲 회사의 표견대표이사에 해당하는 한 그에게 대표권 등 권한이 있는지를 당연히 의심하여 보아야 하는 객관적 사정이 있는 등의 경우가 아닌 이상 甲 회사에 乙이 대표이사를 대리하여 위 차용증을 작성할 권한이 있는지 여부에 관하여 확인하지 않았다는 사정만으로 丙의 악의 또는 중과실을 쉽사리 인정할 수는 없다고 한 사례.

가 사

3. 10. 선고 2010므4699, 4705, 4712 판결 〔이혼․이혼등․손해배상 (기)〕737

[1] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 임대차보증금반환채무가 재산분할의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 1인 회사 소유의 적극재산을 바로 1인 주주 개인의 적극재산으로 평가하여 재산분할의 대상으로 포함시킬 수 있는지 여부(소극)

[1] 부부 일방이 혼인 중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성 또는 유지에 수반하여 부담하게 된 채무는 그 이혼에 있어서 재산분할의 대상이 된다. 그리고 혼인생활 중 쌍방의 협력으로 취득한 부동산에 관하여 부부의 일방이 부담하는 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인 중 재산의 형성에 수반한 채무로서 재산분할의 대상이 된다.

[2] 부부의 일방이 실질적으로 혼자서 지배하고 있는 주식회사(이른바 ‘1인 회사’)라고 하더라도 그 회사 소유의 재산을 바로 그 개인의 재산으로 평가하여 재산분할의 대상에 포함시킬 수는 없다. 주식회사와 같은 기업의 재산은 다양한 자산 및 부채 등으로 구성되는 것으로서, 그 회사의 재산에 대하여는 일반적으로 이를 종합적으로 평가한 후에야 1인 주주에 개인적으로 귀속되고 있는 재산가치를 산정할 수 있을 것이다. 따라서 그의 이혼에 있어서 재산분할에 의한 청산을 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 회사의 개별적인 적극재산의 가치가 그대로 1인 주주의 적극재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 할 수 없다.

일반행정

3. 10. 선고 2009두1990 판결 〔시정명령등〕740

[1] 구 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’ 제4조 제2항 제1호에서 정한 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 의미

[2] 원사업자인 자동차 제조회사가 자신에게 자동차 부품을 납품하는 55개 중소기업 수급사업자들 중 26개 수급사업자의 789개 품목에 관하여 1, 2차에 걸쳐 납품단가를 3.2～3.5% 인하한 행위가 구 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’ 제4조 제2항 제1호에서 정한 부당한 하도급대금의 결정 행위에 해당한다고 보아 공정거래위원회가 시정명령 등을 내린 사안에서, 원사업자의 2차 인하행위가 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 할 수 있음에도 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 구 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’ 제13조 등의 위반행위가 있었으나 그 결과가 더 이상 존재하지 않는 경우, 같은 법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제2항 제1호 각 규정의 내용 및 체계와 부당한 하도급대금의 결정 금지에 관한 입법 취지 등에 비추어 보면, 위 법 제4조 제2항 제1호에서 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 것은, 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 수급사업자의 경영상황, 시장상황, 목적물 등의 종류․거래규모․규격․품질․용도․원재료․제조공법․공정 등 개별적인 사정에 차이가 있는데도 동일한 비율 또는 위와 같은 차이를 반영하지 아니한 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하하는 것을 의미한다. 그리고 결정된 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있다고 하더라도, 위 기준에 비추어 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다면, ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 원사업자인 자동차 제조회사가 자신에게 자동차 부품을 납품하는 55개 중소기업 수급사업자들 중 26개 수급사업자의 789개 품목에 관하여 2001. 12.부터 2003. 5.까지 1, 2차에 걸쳐 납품단가를 3.2~3.5% 인하한 행위가 구 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제1호에서 정한 부당한 하도급대금의 결정 행위에 해당한다고 보고 공정거래위원회가 시정명령 등을 내린 사안에서, 수급사업자들의 경영상황과 목적물의 종류 등은 물론 납품물량 증가율까지 서로 다른데도, 원사업자가 저수익 차종의 재료비를 3.5% 인하하여 수익성을 개선할 계획을 세운 다음 2차 인하를 단행함으로써 수급사업자들 중 1차에서 1.8~2.0% 인하한 20개 업체에 대하여는 1.3~1.5% 추가 인하하여 인하율이 합계 3.2~3.5%에 이르게 하고, 나머지 6개 업체에 대하여는 3.4~3.5% 인하한 것으로 볼 여지가 있어 원사업자의 2차 인하행위가 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 할 수 있음에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

[3] 구 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 공정거래위원회가 같은 법 제13조 등의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지 기타 ‘당해 위반행위의 시정’에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 법이 제13조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고(제25조의3 제1항) 형사처벌을 하도록(제30조 제1항) 규정하고 있는 것과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록(제30조 제2항 제2호) 규정하고 있는 점 및 이익침해적 제재규정의 엄격해석원칙 등에 비추어 볼 때, 비록 위 법 제13조 등의 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면 위 법 제25조 제1항에 의한 시정명령은 할 수 없다고 보아야 한다.

3. 10. 선고 2010두4377 판결 〔조합원지위확인〕746

[1] 주택재개발사업구역 내의 토지 또는 건축물을 수인이 공유하는 경우, 공유자들이 각각 주택재개발정비사업조합의 단독 조합원 지위에 있는지 여부(소극)

[2] 협동주택의 공유자들이 주택재개발정비사업조합을 상대로 각자가 단독 조합원의 지위에 있음의 확인을 구하는 사안에서, 위 공유자들이 각 건물 지하층의 공유자들에 불과한 이상 각 해당 공유 부분의 다른 공유자들과 함께 그 전원이 1인의 조합원으로 될 뿐 각자 단독 조합원의 지위에 있는 것은 아니라고 한 사례

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제48조 제7항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제3호, 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2008. 7. 30. 서울특별시조례 제4657호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 제3호, 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 부칙(2003. 12. 30.) 제7조(2005. 11. 10. 서울특별시조례 제4330호로 개정된 것)의 각 규정과 주택재개발정비사업조합의 조합원은 주택재개발사업으로 건립되는 공동주택에 대한 분양신청권, 조합원 총회에서의 의결권, 조합 임원 등의 선임권과 피선임권을 가지게 되는 점 등을 종합하여 보면, 주택재개발사업구역 내의 토지 또는 건축물을 수인이 공유하는 경우에는 원칙적으로 그 공유자 전원에게 1인의 조합원 지위만 부여되는 것이고, 다만 주택재개발사업으로 건립되는 공동주택의 분양대상자격에 관하여는 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 부칙 제7조의 일정한 요건을 갖춘 다가구주택 또는 사실상의 다가구주택의 공유자들의 경우 가구별로 각각 1인을 분양대상자로 한다는 취지로 보아야 한다.

[2] 협동주택의 건물 및 토지의 공유자들이 주택재개발정비사업조합을 상대로 각자가 단독조합원의 지위에 있음의 확인을 구하는 사안에서, 위 건물 지하층의 각 가구는 건축단계부터 가구별로 독립적인 주거생활을 영위할 수 있는 구조를 갖추고 실제로 독립된 주거로 이용되어 왔고, 다가구주택제도 도입 이전에 가구별로 지분등기가 이루어져 각 해당 가구를 그 지분 등기 이전의 방법으로 양수받은 점, 해당 주택재개발정비사업조합의 정관이 조합원의 자격에 관하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제19조와 같은 내용을 규정하고 있을 뿐 달리 협동주택의 공유자들에게 단독 조합원의 자격을 부여하고 있지는 않은 점 등을 보면, 건물 지하층의 각 해당 가구를 실질적으로 구분소유하고 있는 위 공유자들은 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 부칙(2003. 12. 30.) 제7조(2005. 11. 10. 서울특별시조례 제4330호로 개정된 것)에서 정한 사실상의 다가구주택의 공유자들로서 가구별로 분양대상자격을 가진다고 할 것이나, 각 건물 지하층의 공유자들에 불과한 이상 다른 공유자들과 함께 그 전원이 1인의 조합원으로 될 뿐 각자 단독 조합원의 지위에 있는 것은 아니라고 한 사례.

3. 10. 선고 2010두9976 판결 〔시정명령등처분취소〕749

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제29조 제1항 단서에서 정한 ‘정당한 이유’의 판단 기준 및 그에 관한 증명책임의 소재(=사업자)

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호, 제2항 등에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘구속조건부 거래’ 중 ‘거래지역 또는 거래상대방의 제한’의 의미 및 그 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부의 판단 기준

[3] 골프용품 수입․판매회사가 자신의 제품을 취급하는 대리점에 일정한 가격 이하로 골프용품을 판매하지 못하도록 강제하고 이를 위반할 경우 거래정지 등의 불이익을 준 것은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제29조 제1항의 ‘재판매가격유지행위’에 해당하고, 대리점과 계약을 체결하면서 사전 서면 동의 없이 다른 판매점에 상품을 판매하는 것을 금지하고 이를 위반할 경우 상품공급을 중단한다는 등의 내용을 규정한 것은 위 법 제23조 제1항 제5호의 ‘거래상대방을 부당하게 구속하는 조건의 거래행위’에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 위 시정명령 등을 한 사안에서, 시정명령 등이 적법하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 목적은 경쟁을 촉진하여 소비자후생을 증대하기 위한 것이고, 위 법 제29조 제1항이 재판매가격유지행위를 금지하는 취지도 사업자가 상품 또는 용역에 관한 거래가격을 미리 정하여 거래함으로써 유통단계에서 가격경쟁을 제한하여 소비자후생을 저해함을 방지하기 위한 것이다. 이러한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때, 최저재판매가격유지행위가 해당 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련 시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 보아야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제7호 (나)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘구속조건부 거래’ 중 ‘거래지역 또는 거래상대방의 제한’은 상품 또는 용역을 거래할 때 그 거래상대방의 거래지역 또는 거래상대방을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다. 여기에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부는, 해당 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등 구체적 태양과 거래의 형태, 상품 또는 용역의 특성, 시장 상황, 사업자 및 거래상대방의 시장에서의 지위, 제한의 내용과 정도, 경쟁에 미치는 영향, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 위법한 목적 달성을 위한 다른 행위와 함께 또는 그 수단으로 사용되는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 골프용품 수입․판매회사가 골프채의 도매가 및 권장소비자가를 표시한 가격표를 약 450개 대리점에 배부하고 영업사원이 최저판매가를 구술로 통지하는 방식으로 재판매가격을 유지하고 이를 위반할 경우 거래정지 등의 불이익을 준 것은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제29조 제1항에서 정한 ‘재판매가격유지행위’에 해당하고, 대리점과 계약을 체결하면서 사전 서면 동의 없이 상품을 다른 판매점에 판매하는 것을 금지하고 이를 위반할 경우 상품공급을 중단하며 계약을 해지할 수 있다는 내용을 규정한 것은 같은 법 제23조 제1항 제5호 등에서 정한 ‘거래상대방을 부당하게 구속하는 조건의 거래행위’에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서, 위 회사에 최저재판매가격유지행위가 정당한 이유에 관하여 증명할 기회를 주어야 하고 그에 따라 최저재판매가격유지 수단으로 사용된 거래상대방 제한이 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 등을 아울러 판단하였어야 함에도, 이를 하지 아니한 원심판결에 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

3. 10. 선고 2010두22542 판결 〔영업정지처분취소〕753

[1] 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률 제15조 제4항에 의한 수강료 등 조정명령의 대상 및 학원운영자가 조정명령을 받은 후 수강료 등을 새로 정하여 교육장에게 통보한 경우, 그에 대한 새로운 조정명령이 내려질 때까지 새로 정하여 통보한 수강료 등을 징수할 수 있는지 여부(적극)

[1] 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률 제15조 제2항, 제4항 및 같은 법 시행령 제5조, 제7조, 제20조의 각 규정에 의하면, 수강료 등은 해당 학원운영자 등이 정하여 교육장에게 통보하기만 하면 되고, 교육장은 학원운영자 등이 통보한 수강료 등이 과다하다고 인정되면 그 수강료 등의 조정을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합해 보면, 위 법 제15조 제4항에 의한 수강료 등 조정명령은 학원운영자 등이 ‘이미 정하여 통보한’ 수강료 등을 그 대상으로 하는 것이라고 보아야 하고, 조정명령 이후 학원운영자 등이 새로 정하여 교육장에게 통보한 수강료 등에 대해서까지 그 조정명령의 효력이 미친다고 볼 수는 없다. 나아가 학원운영자 등이 수강료 등을 새로 정하여 통보한 경우에는, 그에 대한 새로운 조정명령이 내려질 때까지 종전의 수강료 등을 그대로 징수하여야 한다는 등의 별도 규정이 없는 이상, 학원운영자 등은 종전의 수강료 등 조정명령의 효력에 구속되지 않고 새로 정하여 통보한 수강료 등을 징수할 수 있다고 보아야 한다.

[2] 교육장이 관할 246개 학원에 대한 수강료를 일정한 비율로 일괄 인상하는 내용을 담은 학원수강료 개별조정명령을 통보하고 학원 특별조사를 실시하여 영어학원을 운영하는 甲 회사가 위 조정명령에서 정한 금액을 100% 초과한 수강료를 받은 사실을 적발하였으나, 이후 甲 회사가 교육장에게 위 조정명령에서 정한 금액을 100% 초과하는 수강료를 받겠다는 내용의 통보서를 보낸 다음 그 내용에 따라 수강료를 게시하고 게시된 수강료를 받자 교육장이 甲 회사에 대하여 14일 영업정지처분을 한 사안에서, 교육장의 개별조정명령이 발령된 후 甲 회사가 교육장에게 위와 같은 내용의 통보를 하였으므로 그 후 새로 정하여 통보한 수강료 금액에 따라 수강료를 징수하였다고 하더라도 위 조정명령을 위반한 것으로 볼 수 없고, 따라서 甲 회사가 조정명령을 2차에 걸쳐 위반하였다는 처분사유로 영업정지처분을 내린 것은 위법하다고 한 사례.

3. 10. 선고 2010두23309 판결 〔국가유공자등록거부처분취소〕757

[1] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제73조의2 제1항에 따른 지원공상군경 제도의 입법 취지

[2] 공군 사병으로 복무하던 甲이 소속 부대 연병장에서 축구경기를 하다가 다쳐 ‘좌측 족관절 전거비 인대 부분파열 및 좌측 족부 반사성 교감신경 이영양증’의 진단을 받고 국가유공자등록신청을 한 사안에서, 甲을 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제73조의2 제1항에 따른 ‘지원공상군경’에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호, 제6조, 제6조의4, 제9조, 제11조, 제62조, 제73조의2 제1항, 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 제21686호로 개정되기 전의 것) 제94조의3 각 규정의 문언 내용 및 형식, 입법 연혁 등에 비추어 보면, 결국 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 보상 규정인 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제73조의2 제1항은 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호 등에 해당하는 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 사망 또는 상이를 입은 자를 국가유공자에서 제외하되 국가유공자에 준하여 물질적으로 보상하고자 마련된 규정이다.

[2] 甲이 공군 사병으로 복무하던 중 소속 부대 연병장에서 축구경기를 하다가 날아온 축구공에 좌측 발을 맞고 중심을 잃어 발목이 꺾인 상태로 땅을 디뎌 ‘좌측 족관절 전거비 인대 부분파열 및 좌측 족부 반사성 교감신경 이영양증’의 진단을 받고 국가유공자등록신청을 한 사안에서, 축구경기에 참가하는 선수는 경기 중 발생할 수 있는 여러 가지 상황 등을 잘 살펴 스스로 위험을 피하거나 이에 적절하게 대비하여야 할 주의의무가 있는 점, 축구공이 강하게 날아올 가능성을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 피하거나 발로 컨트롤하지 못한 채 축구공에 좌측 발을 맞고 나아가 중심을 잃음으로써 위 상이에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 상이는 불가피한 사유 없이 본인의 과실이 경합하여 발생하였다고 보아 甲을 공상군경이 아닌 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제73조의2 제1항에 따른 지원공상군경 요건 해당자로 결정한 처분이 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

조 세

3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결 〔세무조사결정처분취소․종합소 득세등부과처분취소〕760

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지를 결정하는 기준

[2] 세무조사결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체․내용․형식․절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.

[2] 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다.

특 허

2. 24. 선고 2008후4486 판결 〔권리범위확인(상)〕762

[1] 상표에 관한 권리확인심판절차에서 심결을 받은 경우, 심결취소소송의 근거와 소의 이익 판단 기준

[2] 甲 회사가 乙 회사를 상대로 특허심판원에 상표권에 관한 소극적 권리범위확인심판을 제기하여 그 청구를 기각하는 심결이 있었는데 이후 乙 회사가 甲 회사를 상대로 제기한 등록상표의 상표권 침해금지 등 민사소송에서 甲 회사 승소판결이 선고되어 그대로 확정된 사안에서, 甲 회사에 유효하게 존속하는 위 심결의 취소를 구할 소의 이익이 여전히 있다고 한 사례

[1] 상표에 관한 권리범위확인심판의 심결이 확정된 경우 그 심결이 민사․형사 등 침해소송을 담당하는 법원을 기속하지는 못한다고 하더라도, 상표법 제75조가 “상표권자․전용사용권자 또는 이해관계인은 등록상표의 권리범위를 확인하기 위하여 상표권의 권리범위 확인심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 상표법 제86조 제2항에 의하여 준용되는 특허법 제186조 제2항은 “심결에 대한 소는 당사자, 참가인 또는 당해 심판이나 재심에 참가신청을 하였으나 그 신청이 거부된 자에 한하여 이를 제기할 수 있다.”고 규정하여 권리범위확인심판과 그 심결취소소송을 명문으로 인정하고 있는 이상, 상표에 관한 권리범위확인심판절차에서 불리한 심결을 받은 당사자가 유효하게 존속하고 있는 심결에 불복하여 심결의 취소를 구하는 것은 위 상표법의 규정에 근거한 것으로서, 상표권이 소멸되거나 당사자 사이의 합의로 이해관계가 소멸하는 등 심결 이후의 사정에 의하여 심결을 취소할 법률상 이익이 소멸되는 특별한 사정이 없는 한 심결의 취소를 구할 소의 이익이 있다.

[2] 甲 회사가 乙 회사를 상대로 특허심판원에 상표권에 관한 소극적 권리범위확인심판을 제기하였으나 특허심판원이 확인대상표장이 등록상표의 권리범위에 속한다는 이유로 청구를 기각하는 심결을 하였는데, 이후 乙 회사가 위 등록상표의 상표권 침해와 관련하여 제기한 민사소송에서 甲 회사 승소판결이 선고되었고, 심결취소소송의 상고심 계속 중 위 민사판결이 그대로 확정된 사안에서, 확정된 위 민사판결은 위 심결취소소송을 담당하는 법원에 대하여 법적 기속력이 없으므로 甲 회사에 위 민사판결이 확정되었음에도 불구하고 자신에게 불리한 위 심결을 취소할 법률상 이익이 있고, 달리 위 심결 이후 위 등록상표의 상표권이 소멸되었다거나 당사자 사이의 합의로 이해관계가 소멸되었다는 등 위 심결 이후 심결을 취소할 법률상 이익이 소멸되었다는 사정도 보이지 아니하므로, 甲 회사에 위 심결의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 한 사례.

형 사

3. 10. 선고 2008도6335 판결 〔증권거래법위반․특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(배임)․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)․국회에서의증 언․감정등에관한법률위반〕765

[1] 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호에서 정한 ‘위계를 쓰는 행위’의 의미 및 같은 조항에서 금지하는 ‘사기적 부정거래행위’의 판단 기준

[2] 상장법인 등이 재무구조에 변경을 초래하는 감자 또는 증자에 관한 정보를 공표하는 행위가 구 증권거래법에서 정한 ‘위계를 쓰는 행위’에 해당하기 위한 요건

[3] 상장법인인 甲 은행과 그 대주주인 乙 회사 및 사외이사 丙 등이 甲 은행의 자회사인 丁 회사와 甲 은행의 합병을 추진하면서 보도자료 및 기자간담회를 통해 ‘丁 회사에 대한 감자계획이 검토될 것’이라는 내용의 발표와 발언을 한 사안에서, 위 행위가 구 증권거래법에서 정한 ‘사기적 부정거래’에 해당한다고 한 사례

[4] 甲 회사 및 乙 회사 모두의 자산관리자인 丙 회사의 대표이사 丁이 甲 회사의 채권을 매각하여 얻을 수 있었던 수익 중 일부를 乙 회사에 이전하여 법인세를 포탈하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 위 수익 상당액이 乙 회사에 확정적으로 이전되어 사외유출되었으므로 甲 회사의 배당가능이익에 포함되지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[5] 회사의 임원이 사실상 1인 사원이나 대지분을 가진 사원의 양해를 얻어 임무위배행위를 한 경우, 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부(소극)

[6] 甲 회사 및 乙 회사 모두의 자산관리자인 丙 회사의 대표이사 丁이 甲 회사의 1인 사원의 동의를 얻어 甲 회사의 수익을 乙 회사에 불법적으로 이전한 행위가 배임죄를 구성한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고 있는데, 여기서 ‘위계를 쓰는 행위’란 거래 상대방이나 불특정 투자자들을 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적으로 수단, 계획, 기교 등을 쓰는 행위를 말한다. 위 법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있으므로, 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위 또는 위계인지 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인⋅착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적․전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다.

[2] 상장법인 등이 재무구조에 변경을 초래하는 감자 또는 증자(이하 ‘감자 등’이라고 한다)에 관한 정보를 스스로 공표하는 경우, 그러한 정보는 주주의 지위 및 증권시장의 주가 변동에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 뿐만 아니라 투자자들은 언론이나 투자분석가들이 예측 또는 전망을 한 경우와는 달리 정확성과 신뢰성이 훨씬 높다고 평가하는 것이 일반적이므로, 상장법인 등의 임직원으로서는 그러한 정보의 공표로 인하여 투자자들의 오인⋅착각을 유발하지 않도록 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 정보를 공표하여야 한다. 만일 이와 달리 상장법인 등이 객관적으로 보아 감자 등을 할 법적 또는 경제적 여건을 갖추고 있지 아니하거나 또는 임직원이 감자 등을 진지하고 성실하게 검토⋅추진하려는 의사를 갖고 있지 않은데도, 감자 등의 검토계획을 공표하면 투자자들이 그 실현가능성이 높은 것으로 판단하여 주식거래에 나설 것이고 이로 인하여 주가의 변동이 초래될 것이라고 인식하면서도 그에 따른 이득을 취할 목적으로 검토계획의 공표에 나아간 경우에는, 이러한 행위는 투자자들의 오인⋅착각을 이용하여 부당한 이득을 취하려는 기망적인 수단, 계획 내지 기교로서 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호에서 정한 ‘위계를 쓰는 행위’에 해당한다.

[3] 상장법인인 甲 은행과 그 대주주인 乙 회사 및 乙 회사가 추천한 사외이사 丙 등이 甲 은행의 자회사로서 유동성 위기에 빠진 丁 회사와 甲 은행의 합병을 추진하면서, 보도자료 배포 및 기자간담회를 통해 ‘丁 회사의 감자계획이 검토될 것이다’라고 발표하고 그 직후 ‘丁 회사의 순자산가치를 정확하게 평가해 봐야 감자 여부를 결정할 수 있을 것이나 현재로서는 감자할 가능성이 크다’고 발언한 사안에서, 丙 등은 제반 사정에 비추어 감자를 추진할 객관적 여건을 갖추지 못하였고 감자를 성실하게 검토․추진할 의사가 없음에도 투자자들이 오인․착각을 하여 주식투매에 나섬에 따라 丁 회사의 주가하락이 초래될 것이라고 인식하면서, 합병에 반대하는 丁 회사 주주들에 대한 주식매수청구권 가격을 낮추고 합병신주의 발행으로 인한 乙 회사의 甲 은행에 대한 지분율감소를 방지하는 등 乙 회사 등에게 이득을 취하게 할 목적으로 위 발표를 공모한 것이므로, 위 행위가 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에서 정한 ‘사기적 부정거래’에 해당한다고 한 사례.

[4] 甲 회사 및 乙 회사 모두의 자산관리자인 丙 회사의 대표이사 丁이 甲 회사의 채권을 매각하여 얻을 수 있었던 수익 중 일부를 乙 회사에 불법적으로 이전하여 법인세를 포탈하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 丙 회사가 통모하여 戊 회사에 甲 회사의 채권을 매도한 계약과 위 매매로 甲 회사가 얻을 수 있었던 수익 중 일부를 乙 회사에 불법적으로 이전한 행위는 무효이므로, 이전하고자 한 수익 상당액은 甲 회사의 수익으로 귀속되어야 하고, 위 수익 상당액이 이미 乙 회사에 이전되었다 하더라도 甲 회사는 그에 상당하는 손해배상채권 또는 부당이득반환청구권을 취득하므로 이를 甲 회사의 익금으로 보고 배당가능이익에 포함된 것으로 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 수익 상당액이 사외유출되어 甲 회사의 배당가능이익에 포함되지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

[5] 유한회사와 그 사원은 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없고 유한회사의 손해가 항상 사원의 손해와 일치한다고 할 수도 없으므로, 1인 사원이나 대지분을 가진 사원도 본인인 유한회사에 손해를 가하는 임무위배행위를 한 경우에는 배임죄의 죄책을 진다. 따라서 회사의 임원이 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 경우, 임무위배행위에 대하여 사실상 1인 사원이나 대지분을 가진 사원의 양해를 얻었다고 하더라도 배임죄의 성립에는 지장이 없다.

[6] 甲 회사 및 乙 회사 모두의 자산관리자인 丙 회사의 대표이사 丁이 甲 회사의 수익을 乙 회사에 불법적으로 이전한 행위는 배임죄를 구성하고, 丁의 배임행위가 甲 회사의 1인 사원 동의하에 이루어진 것이라도 달리 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

3. 10. 선고 2008도7724 판결 〔출입국관리법위반〕782

[1] 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 출입국관리사무소장 등의 고발이 있기 전에 한 수사가 소급하여 위법하게 되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 전속적 고발권자인 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 않고 한 수사가 소급하여 위법하게 되는지 여부(소극)

[3] 피고인이 체류자격이 없는 외국인들을 고용하여 구 출입국관리법 위반으로 기소된 사안에서, 당초 위 사건을 입건한 지방경찰청이 지체없이 관할 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 않고 그 고발없이 수사를 하였다는 것만으로는 지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발의 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아니다. 그렇다면 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 출입국관리사무소장 등의 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 달리 위에서 본 특단의 사정이 없는 한 그 사유만으로 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.

[2] 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 제101조는 제1항에서 출입국관리사무소장 등의 전속적 고발권을 규정함과 아울러, 제2항에서 일반사법경찰관리가 출입국사범을 입건한 때에는 지체없이 사무소장 등에게 인계하도록 규정하고 있고, 이는 그 규정의 취지에 비추어 제1항에서 정한 사무소장 등의 전속적 고발권 행사의 편의 등을 위한 것이라고 봄이 상당하므로 일반사법경찰관리와의 관계에서 존중되어야 할 것이지만, 이를 출입국관리공무원의 수사 전담권에 관한 규정이라고까지 볼 수는 없는 이상 이를 위반한 일반사법경찰관리의 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.

[3] 피고인이 체류자격이 없는 외국인들을 고용하여 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 당초 위 사건을 입건한 지방경찰청이 지체없이 관할 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 아니한 채 그 고발없이 수사를 진행하였고, 이후 위 사무소장이 지방경찰청장의 고발의뢰에 따라 고발하면서 그 사유를 ‘지방경찰청의 고발의뢰 공문 등에 의해 명백히 입증되었다’라고만 기재한 사안에서, 고발 경위에 비추어 사무소장이 한 위 고발은 구체적인 검토에 따라 재량으로 행하여진 것이어서 무효로 볼 수 없고, 지방경찰청에서 같은 법 제101조 제2항의 규정을 위반하였다는 것만으로는 지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

3. 10. 선고 2010도9317 판결 〔병역법위반〕785

[1] 구 병역법 제89조의2 제1호에서 정한 공익근무요원 복무이탈죄의 죄수관계 및 복무이탈행위 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우 일련의 복무이탈행위가 그 전후로 분리되는지 여부(적극)

[2] 공익근무요원인 피고인이 복무를 이탈하여 구 병역법 위반으로 기소되었는데, 복무이탈행위 중간에 동종의 범죄에 관한 확정판결이 있는 사안에서, 위 공소사실 중 확정판결 전에 범한 복무이탈 부분에 대해서는 면소를 선고하고, 나머지 공소사실 부분에 대해서는 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호에서 정한 범죄는 정당한 사유 없이 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 전체가 하나의 범죄를 구성하고, 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 일련의 복무이탈행위는 그 확정판결 전후로 분리된다.

[2] 공익근무요원인 피고인이 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간, 2009. 9. 17.부터 2009. 9. 21.까지 3일간, 2009. 9. 23.부터 2009. 9. 24.까지 2일간 등 정당한 사유 없이 통산 8일 이상 복무를 이탈하여 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 별도로 이와 동종의 범죄사실로 유죄판결을 받아 2009. 5. 16. 위 판결이 확정된 사안에서, 위 공소사실 중 확정판결 전에 범한 3일간의 복무이탈 부분에 대해서는 판결이 확정된 구 병역법 위반죄와 하나의 범죄를 구성한다는 이유로 면소를 선고하고, 나머지 공소사실 부분인 통산 5일간의 복무이탈 부분에 대해서는 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

3. 10. 선고 2010도14394 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)(인정된 죄명: 배임수재)․변호사법위반․부정처사후수뢰(인정된 죄명: 배임수재)․ 뇌물공여(피고인 5에 대하여 변경된 죄명: 제3자뇌물수수, 인정된 죄명: 배임증 재)(피고인 3, 4에 대하여 각 인정된 죄명: 배임증재)․뇌물수수(인정된 죄명: 배임수 재)․제3자뇌물교부(일부 인정된 죄명: 배임증재)․증거위조교사〕787

[1] 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법 제111조에서 정한 ‘공무원’의 의미

[2] ‘집행관사무소의 사무원’이 뇌물죄의 주체인 ‘공무원’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조에서 정한 ‘공무원’이란 국가공무원법과 지방공무원법상 공무원 및 다른 법률에 따라 위 규정들을 적용할 때 공무원으로 간주되는 자 외에 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 노무의 내용이 단순한 기계적․육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다.

[2] 집행관사무소의 사무원은 법원 및 검찰청 9급 이상의 직에 근무한 자 또는 이와 동등 이상의 자격이 있다고 인정되는 자 중에서 소속지방법원장의 허가를 받아 대표집행관이 채용하는 자로서(집행관규칙 제21조 제2항), 법원일반직 공무원에 준하여 보수를 지급받는 한편 근무시간, 휴가 등 복무와 제척사유, 경매물건 등의 매수금지 의무 등에서는 집행관에 관한 법령의 규정이 준용된다는 점에서(같은 규칙 제3조 제1항, 제22조 제1항, 제25조) 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조의 경우 공무원으로 취급되는 집행관의 지위와 비슷한 면이 있기는 하지만, ‘지방법원에 소속되어 법률이 정하는 바에 따라 재판의 집행, 서류의 송달 그 밖에 법령에 따른 사무에 종사’하는 집행관(집행관법 제2조)과 달리 그에게 채용되어 업무를 보조하는 자에 불과할 뿐(같은 규칙 제21조 제1항), 그를 대신하거나 그와 독립하여 집행에 관한 업무를 수행하는 자의 지위에 있지는 않다. 앞서 본 법리와 위 각 법령의 규정, 그리고 피고인에게 불리한 형벌법규의 유추적용은 엄격히 제한되어야 한다는 점 등에 비추어 보면, 집행관사무소의 사무원이 집행관을 보조하여 담당하는 사무의 성질이 국가의 사무에 준하는 측면이 있다는 사정만으로는 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법 제111조에서 정한 ‘공무원’에 해당한다고 보기 어렵다.

3. 10. 선고 2010도16942 판결 〔공직선거법위반〕789

[1] 통상적인 방법을 벗어나 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 언론기관에 보도자료를 제공하는 행위가 공직선거법 제93조 제1항 본문에서 금지하는 ‘탈법방법에 의한 문서의 배부 행위’에 해당하는지 여부(적극)

[2] ‘특정 학교 동문회가 甲 후보를 공개 지지한다’는 취지의 허위 성명서를 작성하여 언론사에 보도자료로 제공한 행위가 공직선거법상 ‘탈법방법에 의한 문서의 배부 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 어떤 단체가 특정 후보자를 지지․추천하는지 여부가 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실공표죄의 ‘경력등’에 관한 사실에 포함되는지 여부(소극)

[4] ‘특정 학교 동문회가 甲 후보를 공개 지지한다’는 취지의 허위 성명서를 작성․배포한 행위가 공직선거법에서 정한 허위사실공표죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 공직선거법 제93조 제1항 본문에서 탈법방법에 의한 문서․도서의 배부․게시 등을 금지하고 있는바, 통상적으로 해오던 방법을 벗어나 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 언론기관에 보도자료를 제공하는 행위도 위 조항에서 말하는 ‘탈법방법에 의한 문서의 배부 행위’로 금지될 수 있다.

[2] 특정 학교 동문회가 제5회 전국동시지방선거에서 동문인 甲 후보를 지지하는 의사표명을 한 사실이 없는데도, 피고인이 ‘위 동문회가 甲 후보를 공개 지지한다’는 취지의 허위 성명서를 작성한 다음 甲의 선거운동원을 통해 언론사에 보도자료로 배포하여 인터넷에 게재되도록 한 사안에서, 甲의 선거사무관계자도 아니고 위 동문회를 대표하는 자도 아닌 피고인의 위와 같은 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 분명하여 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘탈법방법에 의한 문서의 배부 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 공직선거법 제250조 제1항에 규정한 허위사실공표죄에서 ‘경력등’이란 후보자의 ‘경력․학력․학위․상벌’을 말하고(같은 법 제64조 제5항), 그 중 ‘경력’은 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다. 따라서 어떤 단체가 특정 후보자를 지지․추천하는지 여부는 후보자의 행동이나 사적 등에 관한 사항이라고 볼 수 없어 위에서 말하는 ‘경력’에 관한 사실에 포함되지 아니하고, 이와 달리 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장․유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.

[4] 특정 학교 동문회가 제5회 전국동시지방선거에서 동문인 甲 후보를 지지하는 의사표명을 한 사실이 없는데도 피고인이 ‘위 동문회가 甲 후보를 공개 지지한다’는 취지의 성명서를 작성․배포한 행위가, 甲 후보자의 ‘경력등’에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 본 원심판단에 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘경력등’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

3. 10. 선고 2011도168 판결 〔공직선거법위반〕792

[1] 공직선거법 제251조 본문에서 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미

[2] 공직선거법 제251조 본문에서 정한 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’이 있는지 여부의 판단 기준

[3] 공직선거법 제251조 본문에서 정한 ‘사실의 적시’의 의미와 판단 기준

[4] ‘사실의 적시’가 공직선거법 제251조 단서에 따라 위법성이 조각되기 위한 요건

[5] 특정 정당 구의원 예비후보로 등록한 피고인이 같은 당 비례대표 시의원 후보자가 되고자 하는 甲의 활동, 태도 및 학력 등에 관한 사실을 부정적으로 적시한 게시물을 수회에 걸쳐 같은 당 홈페이지 자유게시판에 게재한 사안에서, 피고인에게 공직선거법 제251조의 후보자비방죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[6] 공직선거법 제251조가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 무효인지 여부(소극)

[1] 공직선거법 제251조 본문의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서, 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 신분․접촉대상․언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다.

[2] 공직선거법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’은 적극적 의욕이나 확정적 인식인 것을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 충분하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단․방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

[3] 공직선거법 제251조 본문의 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하고 그 표현내용이 증거로 입증이 가능한 것을 말하는데, 어느 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며, 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다.

[4] ‘사실의 적시’가 공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는, 첫째 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합할 것, 둘째 그 내용이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것일 것, 셋째 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있을 것이 요구되며, 다만 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 되어야 하는 것은 아니나 사적 이익과 비교하여 공공의 이익이 명목상 동기에 불과하여 부수적인 데 지나지 않는 경우에는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다.

[5] 특정 정당 구의원 예비후보로 등록한 피고인이, 같은 당 비례대표 시의원 후보자가 되고자 하는 甲이 자신의 경쟁 예비후보를 편파적으로 옹호한다는 생각에 불만을 갖고 甲의 활동, 태도 및 학력 등에 관한 사실을 부정적으로 적시하며 그가 시의원이 되어서는 안 된다는 내용의 게시물을 11회에 걸쳐 같은 당 홈페이지 자유게시판에 게재한 사안에서, 피고인은 단순히 공천과정의 공정성을 촉구하거나 정당의 후보자 추천에 관한 의견을 개진한 것이 아니라 후보자가 되고자 하는 甲이 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다고 볼 것이고, 제반 사정을 종합할 때 甲에 대한 불만으로 그가 시의원으로 당선되지 못하도록 하겠다는 것이 중요한 동기가 되어 위 각 게시물을 게재하였다고 보이므로, 피고인에게 공적 이익을 위한다는 뜻이 일부 있었더라도 위법성이 조각되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[6] 처벌법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것인데, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 공직선거법 제251조는 죄형법정주의가 요구하는 명확성을 갖추었다고 할 것이고, 지극히 불명확한 개념을 사용하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 무효의 조항이라고 할 수 없다.