판례공보요약본2010.12.15.(360호)

LR.A

14년 ago

민 사

11. 11. 선고 2008다52369 판결 〔손해배상(기)등〕2227

[1] 투자신탁 수익증권을 판매하는 은행 임직원이 고객에게 수익증권의 매수를 권유할 때 부담하는 설명의무의 내용 및 정도

[2] 투자신탁 수익증권을 판매하는 은행 직원이 고객에게 투자신탁 수익증권의 매수를 권유하면서 중도 환매가격에 대하여 오해를 불러일으킬 수 있는 부실한 표시가 기재된 상품설명서를 제공하고, 그 환매가격에 대한 명확한 설명을 하지 않음으로써 고객으로 하여금 중도 환매가격에 관하여 오해하게 한 사안에서, 이는 고객이 올바른 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반한 것으로 고객에 대하여 불법행위를 구성한다고 한 사례

[3] 투자신탁의 수익증권 판매 업무를 영위하는 회사가 고객에게 수익증권의 매수를 권유하면서 그 투자에 따르는 위험 등을 충분히 설명하지 않는 등 고객에 대한 설명의무를 위반한 경우 고객에게 배상하여야 할 손해의 범위

[4] 투자신탁 수익증권을 판매하는 은행 직원이 고객에게 수익증권의 매수를 권유하면서 중도 환매가격에 대한 명확한 설명을 하지 않았으나, 고객이 그 후 중도 환매가격이 당초 이해한 것과 다르다는 설명을 듣고 신속한 환매를 권유받았음에도 중도 환매요청을 하지 않은 채 수익증권을 계속 보유함으로써 만기에 원금 대부분을 상실하는 손해를 입은 사안에서, 고객이 은행으로부터 중도 환매가격에 대하여 설명을 들은 이후에도 중도 환매를 하지 않아 발생한 손해는 위 은행의 중도 환매가격에 대한 설명의무 위반으로 인하여 발생한 손해라고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제26조에 따라 투자신탁 수익증권 판매 업무를 영위하는 은행 임직원이 고객에게 수익증권의 매수를 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 수익증권의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립한다. 이 경우 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 당해 수익증권의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 투자신탁 수익증권을 판매하는 은행 직원이 파생금융상품이나 이에 투자하는 투자신탁 수익증권을 매수한 경험이 없는 고객에게 신탁재산의 대부분을 파생금융상품인 주가지수연계증권(Equity Linked Securities)에 투자하는 투자신탁 수익증권의 매수를 권유하면서 중도 환매가격에 대하여 오해를 불러일으킬 수 있는 부실한 표시가 기재된 상품설명서를 제공하고, 그 환매가격에 대한 명확한 설명을 하지 않음으로써 고객으로 하여금 중도 환매 시 지급받을 수 있는 환매가격에 관하여 오해하게 한 사안에서, 이는 고객이 올바른 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반한 것으로 고객에 대하여 불법행위를 구성한다고 한 사례.

[3] 투자신탁의 수익증권 판매 업무를 영위하는 회사가 고객에게 수익증권의 매수를 권유하면서 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 수익증권의 특성과 주요 내용을 충분히 설명하지 아니하거나 오해를 일으킬 수 있는 부실한 표시가 기재된 상품설명서를 제공하는 등 고객에 대한 설명의무를 위반한 경우, 그 판매회사가 고객에게 배상하여야 할 손해의 범위는 그 설명의무 위반과 상당인과관계 있는 손해에 한한다.

[4] 투자신탁 수익증권을 판매하는 은행 직원이 고객에게 투자신탁 수익증권의 매수를 권유하면서 중도 환매가격에 대하여 오해를 불러일으킬 수 있는 부실한 표시가 기재된 상품설명서를 제공하고 그 환매가격에 대한 명확한 설명을 하지 않음으로써 고객으로 하여금 중도 환매 시 지급받을 수 있는 환매가격에 관하여 오해하게 하였으나, 고객이 그 후 중도 환매가격이 당초 이해한 것과 다르다는 설명을 듣고 신속한 환매를 권유받았음에도 은행에 대하여 원금 전액의 보장과 손해배상 등을 요구할 뿐 중도 환매요청을 하지 않은 채 수익증권을 계속 보유함으로써 만기에 이르러 원금 대부분을 상실하는 손해를 입은 사안에서, 고객이 은행으로부터 중도 환매가격에 대하여 설명을 들은 이후에도 중도 환매를 하지 않고 수익증권을 계속 보유한 결과 발생한 원금 상실의 손해는 위 은행의 중도 환매가격에 대한 설명의무 위반으로 인하여 발생한 손해라고 보기 어렵다고 한 사례.

11. 11. 선고 2008다57975 판결 〔손해배상(기)〕2235

[1] ‘수인한도의 기준’ 결정 방법

[2] 소음 등을 포함한 공해 등의 위험지역으로 이주하여 거주하는 경우, 이를 손해배상액의 산정에 있어 감경 또는 면제사유로 고려하여야 하는지 여부(적극)

[3] 공군사격장 주변지역에서 발생하는 소음 등으로 피해를 입은 주민들이 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 사격장의 소음피해를 인식하거나 과실로 인식하지 못하고 이주한 일부 주민들의 경우, 국가의 손해배상책임을 완전히 면제할 수는 없다고 하더라도, 손해배상액을 산정함에 있어 그와 같은 사정을 전혀 참작하지 아니하여 감경조차 아니 한 것은 현저히 불합리하고, 불법행위로 인한 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 사회통념상 참을 수 있는 피해인지 여부에 관한 기준(수인한도의 기준)을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다.

[2] 소음 등을 포함한 공해 등의 위험지역으로 이주하여 들어가 거주하는 경우와 같이 위험의 존재를 인식하거나 과실로 인식하지 못하고 이주한 경우에는 손해배상액의 산정에 있어 형평의 원칙상 과실상계에 준하여 감경 또는 면제사유로 고려하여야 한다.

[3] 공군사격장 주변지역에서 발생하는 소음 등으로 피해를 입은 주민들이 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 사격장의 소음피해를 인식하거나 과실로 인식하지 못하고 이주한 일부 주민들의 경우, 비록 소음으로 인한 피해를 용인하고 이용하기 위하여 이주하였다는 등의 사정이 인정되지 않아 국가의 손해배상책임을 완전히 면제할 수는 없다고 하더라도, 손해배상액을 산정함에 있어 그와 같은 사정을 전혀 참작하지 아니하여 감경조차 아니 한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하고, 불법행위로 인한 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

11. 11. 선고 2009다18557 판결 〔손해배상〕2238

가집행채무자가 가집행선고부 판결에 대하여 상소하면서 그 강제집행의 정지를 구하는 과정에서 그 담보로 일정한 금전을 공탁한 경우, 그 후 가집행선고가 실효되었다는 것만으로 그 공탁으로 인한 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 손해배상책임이 인정되는지 여부

가집행선고가 실효된 경우 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 배상책임을 규정하는 민사소송법 제215조 제2항의 입법 취지는 가집행선고부 승소판결에 의한 가집행은 그 본안판결의 확정을 기다리지 아니하고 권리의 때이른 실현을 허용하는 것으로서 가집행채권자에게 이익을 주나, 반면 가집행 후에 그 기초가 되는 판결이 상소심에서 취소되고 이로써 그 가집행선고가 실효되었다면 그 가집행선고는 결과적으로 가집행채무자에게 실체적으로 정당화되지 아니하는 불이익을 주는 것이 되므로, 위와 같은 가집행으로 인한 당사자들 사이의 이해관계를 공평하게 조정하기 위한 것이다. 그리고 여기서 “가집행의 면제를 받기 위하여 입은” 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 배상책임은 가집행채권자의 고의 또는 과실 유무를 묻지 아니하고 인정되고, 그 손해배상의 범위에는 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해가 포함된다. 위와 같은 점들에다가 우리 민사소송법이 당사자의 신청이 없어도 이를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 법원으로 하여금 가집행선고를 붙여야 하는 것으로 정하고 있는 점(같은 법 제213조 제1항 참조) 등을 종합하여 고려하여 보면, 위 법조항에 기하여 “가집행의 면제를 받기 위하여 입은 손해”에 대한 가집행채권자의 배상책임이 발생하는 데에는 개별적인 사안에서 가집행채무자가 가집행채권자의 집행을 예기하여 그 집행을 면하기 위한 조치에 나아가는 것이 사회관념상 불합리하지 아니한 것으로 평가될 수 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 가집행채무자가 가집행선고부 판결에 대하여 상소하면서 그 강제집행의 정지를 구하는 과정에서 그 담보로 일정한 금전을 공탁한 경우(민사소송법 제501조, 제500조 제1항 등 참조)에 있어서도, 가집행선고부 승소판결이 있었으나 그 후 가집행선고가 실효되었다는 것만으로 그 공탁으로 인한 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 손해배상책임이 바로 긍정된다고는 할 수 없고, 가집행채권자가 집행문을 부여받거나 미리 가압류 등의 보전처분을 하여 두는 등으로 집행절차에 착수하거나 준비한 경우 또는 그 전이라도 가집행채권자가 가집행채무자에 대하여 임의의 이행이 없으면 강제집행에 들어가겠다는 태도를 보인 경우이거나 적어도 가집행채무자가 가집행채권자의 집행을 예기하여 위와 같은 공탁으로써 강제집행의 정지를 구하는 것이 구체적인 분쟁의 경위나 성질, 당사자들의 관계, 경제적 지위 또는 재산상황, 가집행선고부 판결 및 그 상소심 판결의 내용이나 이유 또는 당해 소송에서 현출된 소송자료의 내용 등 제반 사정에 비추어 사회관념상 수긍할 만한 것으로 평가되는 경우에 해당하여야 한다.

11. 11. 선고 2010다26769 판결 〔손해배상〕2241

[1] 회사 임원으로 근무하던 중 ‘폴리테트라메틸렌 에테르글리콜’(PTMEG : Polytetramethylene Etherglycol)의 중간물질인 ‘폴리테트라메틸렌 에테르글리콜 디에스테르’(PTMEA : Polytetramethylene Etherglycol Diester) 제조 방법에 관한 발명을 완성한 자가 그 발명에 관하여 특허를 받을 권리를 위 회사가 PTMEG 제조를 위하여 별도로 설립한 회사에 묵시적으로 양도할 당시 양수인으로부터 ‘위 발명을 직무발명으로 가정하여 산정한 직무발명 보상금 상당액’을 양도대금으로 지급받기로 하는 묵시적 약정이 있었다고 본 사례

[2] 처분문서의 해석 방법

[3] 양도인의 상호를 계속 사용하지 않는 영업양수인이 채무인수의 취지를 양도인의 채권자에게 개별 통지한 경우 그 채권자에게 채무변제의 책임을 부담하는지 여부(적극)

[5] 사용자가 직무발명을 제3자에게 양도한 경우 종업원에게 지급하여야 할 직무발명 보상금의 산정 방법

[1] 회사 임원으로 근무하던 중 ‘폴리테트라메틸렌 에테르글리콜’(PTMEG : Polytetramethylene Etherglycol)의 중간물질인 ‘폴리테트라메틸렌 에테르글리콜 디에스테르’(PTMEA : Polytetramethylene Etherglycol Diester)를 제조하는 방법에 관한 발명을 완성한 자가 그 발명에 관하여 특허를 받을 권리를 위 회사가 PTMEG 제조를 위하여 별도로 설립한 회사에 묵시적으로 양도할 당시 양수인으로부터 그 권리 양도에 따른 양도대금을 지급받기로 하는 묵시적 약정이 있었고, 일반적으로 자유발명의 양도대가는 직무발명의 양도대가보다 크므로 자유발명을 양도하면서 그 양도대금에 관하여 명시적인 약정이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 최소한 직무발명 보상금 상당액은 양도대금으로 지급하기로 하였다고 봄이 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 형평의 이념에도 부합하는 점 등에 비추어, 위 권리의 양도 당시 양수인으로부터 적어도 ‘위 발명을 직무발명으로 가정하여 산정한 직무발명 보상금 상당액’을 양도대금으로 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 본 사례.

[2] 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다.

[3] 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 영업양수인에 대해서도 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 그 변제책임을 인정하는 상법 제44조의 법리는 영업양수인이 양도인의 채무를 받아들이는 취지를 광고에 의하여 표시한 경우에 한하지 않고, 양도인의 채권자에 대하여 개별적으로 통지를 하는 방식으로 그 취지를 표시한 경우에도 적용이 되어, 그 채권자와의 관계에서는 위 채무변제의 책임이 발생한다.

[4] 甲 회사의 임원으로 근무하던 중 ‘폴리테트라메틸렌 에테르글리콜’(PTMEG : Polytetramethylene Etherglycol)의 중간물질인 ‘폴리테트라메틸렌 에테르글리콜 디에스테르’(PTMEA : Polytetramethylene Etherglycol Diester)의 제조 방법에 관한 발명을 완성한 자가 그 발명에 관하여 특허를 받을 권리를 乙 회사에게 묵시적으로 양도하면서 그 양도대금을 지급받기로 묵시적 약정을 하였는데, 그 후 丁 회사가 乙 회사를 합병한 丙회사와의 사이에 丙 회사가 PTMEG 사업을 영위하는 데 사용하고 있는 실질적인 모든 자산과 부채를 포함한 사업을 양도받기로 하는 영업양도 계약을 체결하고, 위 발명자가 내용증명으로 보상요구를 하자 ‘발명자가 요청한 사항이 청구 유효기간 내에 청구되었음을 확인하고, 청구 내용에 대해 청구 효력의 만료일 이후에도 계속 협의해 나가겠다’는 취지의 답변을 한 후 그 발명자와 여러 차례에 걸쳐 지급할 보상금의 액수에 대한 협의를 한 사안에서, 영업양도 계약서의 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여 위 특허를 받을 권리의 양도대금 채무가 인수 대상에 포함되지 않았다고 보아야 하나, 발명자의 보상요구에 대한 위 답변과 협의는 丁 회사가 발명자에게 영업양도인인 丙 회사로부터 위 양도대금 채무를 인수하였다는 취지를 표시한 것에 해당하므로, 丁 회사는 상법 제44조의 채무인수를 광고한 양수인으로서 발명자에게 위 양도대금 채무를 변제할 책임이 있다고 한 사례.

[5] 사용자가 직무발명을 제3자에게 양도한 이후에는 더 이상 그 발명으로 인하여 얻을 이익이 없을 뿐만 아니라, 직무발명의 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익은 양수인이 처한 우연한 상황에 따라 좌우되는 것이어서 이러한 양수인의 이익액까지 사용자가 지급해야 할 직무발명 보상금의 산정에 참작하는 것은 불합리하므로, 사용자가 직무발명을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 양도대금을 포함하여 양도시까지 사용자가 얻은 이익액만을 참작하여 양도인인 사용자가 종업원에게 지급해야 할 직무발명 보상금을 산정해야 한다.

11. 11. 선고 2010다41263, 41270 판결 〔채무부존재확인․대여금등〕2248

[1] 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우, 송금의뢰인이 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(적극)

[2] 甲이 그 명의의 계좌에 乙이 계좌이체 방식으로 송금한 금원을 입금받음으로써 그 계좌개설은행에 대하여 예금반환청구권을 취득하였고, 나아가 甲과 乙 사이에 위 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않은 이상, 甲이 얻은 이익은 법률상 원인이 없는 것으로서 乙에 대하여 부당이득이 된다고 하여, 甲의 乙에 대한 부당이득반환의무가 성립하지 않는다고 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 금융기관과 출연자 등의 사이에서 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우가 아닌 한 예금명의자를 예금계약의 당사자, 즉 예금반환청구권자로 보아야 한다. 또한 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 그리고 이때 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 된다.

11. 11. 선고 2010다45944 판결 〔소유권말소등기〕2252

[1] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 임야대장의 공유지연명부는 권리추정력을 인정할 수 없으므로 임야대장에 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례

[2] 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 종중의 대표자가 보증인의 1인으로 된 확인서에 기한 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력 여부(소극)

[3] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극)

[1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례.

[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 법률상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다.

[3] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다.

11. 11. 선고 2010다55699 판결 〔손해배상(기)〕2257

[1] 금융기관이 일반 고객과 선물환거래 등 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 금융거래를 할 때 요구되는 설명의무의 정도

[2] 금융기관이 고객과 1차 선물환계약을 체결하면서 그 계약에 수반되는 특별한 위험성에 관하여 충분한 설명을 하지 않은 데에는 고객 보호의무를 위반한 잘못이 있으나, 그 후 2차 선물환계약 체결 무렵에는 고객이 선물환계약의 특별한 위험성에 관하여 잘 알고 있었다고 보이므로 금융기관이 별도로 그에 관하여 설명할 의무를 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 고객의 자산을 관리하는 금융기관은 고객에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담하는 것이므로, 고객의 투자목적․투자경험․위험선호의 정도 및 투자예정기간 등을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하도록 권유하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 고객에게 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하도록 하여 고객의 재산에 손실을 가한 때에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 투자자가 금융기관의 권유를 받고 어느 특정한 상품에 투자하거나 어떠한 투자전략을 채택한 데에 단지 높은 위험이 수반된다는 사정만으로 일률적으로 금융기관이 적합성의 원칙을 위반하여 부당하게 투자를 권유한 것이라고 단정할 수는 없으며, 투자자로서도 예상 가능한 모든 위험을 회피하면서 동시에 높은 수익률이 실현될 것을 기대할 수는 없고 위험과 수익률의 조합을 스스로 투자목적에 비추어 선택할 수밖에 없는 것이다. 또한 금융기관이 일반 고객과 선물환거래 등 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 금융거래를 할 때에는, 상대방이 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 설명할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이나, 계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그러한 사항에 대하여서까지 금융기관에게 설명의무가 인정된다고 할 수는 없다.

[2] 금융기관이 고객과 역외펀드에 연계된 1차 선물환계약을 체결하면서 기본적인 환 헤지의 기능에 관하여는 어느 정도 설명하였으나 위 선물환계약에 수반되는 특별한 위험성에 관하여는 충분한 설명을 하지 않은 데에는 고객 보호의무를 위반한 잘못이 있으나, 위 고객이 1차 선물환계약의 만기일에 펀드를 해지하지 않고 선물환계약만을 정산하면서 선물환계약의 의미와 정산금의 발생내역에 관한 설명을 다시 들었으므로, 그 무렵에는 선물환계약의 특별한 위험성에 관하여 잘 알고 있었다고 보이므로 그 후 위 금융기관이 1차 선물환계약과 비교하여 만기 및 약정 환율만 다른 2차 선물환계약을 체결하면서 별도로 선물환계약의 특별한 위험성에 관하여 설명할 의무를 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.

11. 11. 선고 2010다56265 판결 〔낙찰자지위확인〕2261

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제496조 제2항에 정한 파산관재인의 환가방법에 임의매각이 포함되는지 여부(적극)

[2] 파산관재인이 파산재단에 속하는 부동산을 경쟁입찰방식에 의해 매각하면서 입찰 당시 입찰공고에 정한 금액에 미달하는 입찰보증금만을 납부한 최고금액 입찰자를 낙찰자로 결정한 후 다음날 입찰보증금을 추가 납부받아 매매계약을 체결하고 파산법원의 허가를 받은 사안에서, 위 입찰 및 매매계약은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제496조 제2항에 정한 임의매각에 해당하므로 입찰보증금 납입 하자에 관한 민사집행법의 규정은 위 입찰에 적용되지 않고, 낙찰자가 나머지 입찰보증금을 납입한 이상 위 입찰보증금 납입 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대한 경우라 볼 수 없다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[1] 파산관재인은 파산재단에 속하는 부동산 등의 환가를 위하여 민사집행법에 따라 이른바 형식적 경매절차를 신청하거나(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제496조 제1항), 법원의 허가를 얻어 영업양도 등 다른 방법으로 환가를 실시할 수 있고(같은 조 제2항), 후자의 방법에 의한 환가에는 임의매각도 당연히 포함되는데, 파산관재인이 법원의 허가를 받아 임의매각하는 경우에는 그 환가의 방법, 시기, 매각절차, 매수상대방의 선정 등 구체적 사항은 파산관재인이 자신의 권한과 책무에 따라 선량한 관리자의 주의를 다하여 적절히 선택할 수 있다.

[2] 파산관재인이 파산법원의 허가를 얻어 파산재단에 속하는 부동산을 경쟁입찰방식에 의해 매각하기로 하여 그 입찰기일에 최고금액으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정하였는데, 그 낙찰자가 입찰 당시 입찰공고에 정한 입찰금액의 10%에 해당하는 금액이 아닌 최저매각금액의 10%에 해당하는 입찰보증금만을 납부하였으나 파산관재인이 그 다음날 입찰보증금을 추가 납부받은 다음 낙찰자와 매매계약을 체결하고 파산법원으로부터 그 매매계약에 관한 허가를 받은 사안에서, 위 입찰 및 매매계약은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제496조 제2항에 정한 임의매각에 해당하므로 입찰보증금 납입에 관한 하자가 있으면 경매절차를 무효로 보는 민사집행법의 규정은 위 입찰에 적용되지 않고, 위 입찰공고에 정한 입찰보증금 납입규정은 매매계약의 체결 및 이행을 담보하기 위한 것으로 낙찰자가 나머지 입찰보증금을 납입함으로써 그 목적이 달성된 이상 위 입찰절차상의 입찰보증금 납입에 관한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대한 경우라 볼 수 없으며, 파산관재인의 위 매매계약 체결행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고 보기도 어렵다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

11. 11. 선고 2010다56616 판결 〔대여금〕2264

[1] 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력

[2] 민사소송법 제369조에서 정하는 ‘당사자가 출석할 수 없는 정당한 사유’의 의미 및 그에 관한 증명책임의 소재(=불출석 당사자)

[1] 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있다.

[2] 당사자신문절차에서 당사자가 정당한 사유 없이 출석․선서․진술의 의무를 불이행한 경우에 민사소송법 제369조의 규정에 의하여 법원은 재량에 따라 ‘신문사항에 관한 상대방의 주장’을 진실한 것으로 인정할 수 있는바, 이 경우 당사자가 출석할 수 없는 정당한 사유란 법정에 나올 수 없는 질병, 교통기관의 두절, 관혼상제, 천재지변 등을 말한다고 할 것이고, 그러한 정당한 사유의 존재는 그 불출석 당사자가 이를 주장․입증하여야 한다.

11. 11. 선고 2010다62628 판결 〔손해배상(자)〕2266

[1] 보험계약자 또는 피보험자가 피해자의 상해에 대하여는 이를 인식․용인하였으나, 피해자의 사망 등 중대한 결과에 대하여는 이를 인식․용인하였다고 볼 수 없는 경우, 그 사망 등으로 인한 손해가 자동차보험의 면책약관에서 정한 ‘보험계약자 또는 피보험자의 고의에 의한 손해’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 사람이 승용차 보닛 위에 엎드려 매달리자 그를 차량에서 떨어지게 할 생각으로 승용차를 지그재그로 운전하다가 급히 좌회전하여 위 사람을 승용차에서 떨어뜨려 사망에 이르게 한 사안에서, 피해자의 사망으로 인한 손해가 가해차량 운전자의 ‘고의에 의한 손해’라고 할 수 없어 자동차보험의 면책약관이 적용되지 않는다고 한 사례

[1] 자동차보험약관에서 ‘보험계약자 또는 피보험자(이하 ‘보험계약자 등’이라 한다)의 고의에 의한 손해’를 보험자가 보상하지 아니하는 사항으로 규정하고 있는 경우, 이러한 면책약관은 이를 엄격히 제한적으로 해석함이 원칙인 점, 상해와 사망 또는 사망에 준하는 중상해(이하 이를 ‘사망 등’이라 한다) 사이에는 그 피해의 중대성에 있어 질적인 차이가 있고 손해배상책임의 범위에도 커다란 차이가 있으므로 통상 예상할 수 있는 범위를 넘어서 사망 등과 같은 중대한 결과가 생긴 경우에까지 보험계약자 등이 스스로 초래한 보험사고로 취급되어 면책약관이 적용되리라고는 생각하지 않는 것이 보험계약자 등의 일반적인 인식인 점, 보험계약자 등이 적극적으로 사망 등의 결과를 의욕하거나 의도한 것이 아닌 이상, 그에 대하여 위 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 보더라도 인위적인 사고를 조장할 위험성이 크다고는 할 수 없고 오히려 보험의 사회보장적 기능에 부합하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 자동차 운행으로 인한 사고의 경위와 전후 사정 등에 비추어 보험계약자 등이 피해자의 상해에 대하여는 이를 인식․용인하였으나, 피해자의 사망 등 중대한 결과에 대하여는 이를 인식․용인하였다고 볼 수 없는 경우에는, 그 사망 등으로 인한 손해는 위 자동차보험약관에서 정한 ‘보험계약자 등의 고의에 의한 손해’에 해당하지 아니하고, 따라서 위 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 사람이 승용차 보닛 위에 엎드려 매달리자 그를 차량에서 떨어지게 할 생각으로 승용차를 지그재그로 운전하다가 급히 좌회전하여 위 사람을 승용차에서 떨어뜨려 사망에 이르게 한 사안에서, 위 사고의 경위, 피해자가 전도된 지점의 도로 여건, 사고 당시 가해차량 운전자의 음주 상태, 목격자의 진술 등 여러 사정에 비추어, 가해차량 운전자로서는 피해자가 달리던 차에서 떨어지면서 어느 정도의 큰 상해를 입으리라는 것은 인식․용인하였다고 할 것이나, 나아가 피해자가 사망하리라는 것까지를 인식하고 용인하였다고는 볼 수 없으므로, 피해자의 사망으로 인한 손해는 가해차량 운전자의 ‘고의에 의한 손해’라고 할 수 없어 자동차보험의 면책약관이 적용되지 않는다고 한 사례.

일반행정

11. 11. 선고 2008두20093 판결 〔시정명령취소〕2269

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조, 제16조 등의 위반행위가 있었으나 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는 경우, 같은 법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 원사업자가 하수급사업자에게 건설을 위탁한 하도급공사가 끝나고 약정한 하도급공사대금을 지급하였으나 물가변동을 이유로 한 증액조정분을 지급하지 않은 것이 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조, 제16조를 위반한 경우에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 원사업자에게 시정명령을 한 사안에서, 위 시정명령이 적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9085호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 공정거래위원회는 같은 법 제13조, 제16조 등의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법위반행위의 중지 기타 ‘당해 위반행위의 시정’에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있다. 위 법이 제13조, 제16조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고(제25조의3 제1항) 형사처벌을 하도록(제30조 제1항) 규정하고 있는 것과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록(제30조 제2항 제2호) 규정하고 있는 점 및 이익침해적 제재규정의 엄격해석원칙 등에 비추어 보면, 비록 위 법 제13조, 제16조 등의 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면, 위 법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 없다고 보아야 한다.

[2] 원사업자가 하수급사업자에게 건설을 위탁한 하도급공사가 끝나고 약정한 하도급공사대금 중 물가변동을 이유로 한 증액조정분을 지급하지 않은 것이 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조, 제16조를 위반한 경우에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 원사업자에게 시정명령을 한 사안에서, 하도급공사가 완공된 후 원사업자가 나머지 하도급대금 및 그에 대한 이자의 지급을 완료하여 위 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는데도 공정거래위원회가 위와 같은 행위를 다시 해서는 안된다고 명하는 내용의 시정명령을 한 것은 위법함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

11. 11. 선고 2009두17551 판결 〔순직공무원유족결정취소등〕2271

[1] 소방공무원법 제14조의2 제1항의 개정 취지

[2] 소방공무원이 고장으로 고속도로 갓길에 정차해 있는 물탱크 소방차를 수리․점검 후 이동할 수 있도록 하라는 명령을 받고 출동하여, 순찰차량을 소방차 뒤에 세우고 하차하던 중 뒤따라오던 화물차에 치어 사망한 사안에서, 위 소방공무원이 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제5호의 ‘순직군경’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 소방공무원법(2007. 7. 27. 법률 제8554호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항은 ‘소방공무원으로서 화재진압, 구조․구급 업무수행 또는 이와 관련된 교육훈련 중 사망한 자(상이로 인하여 사망한 자 포함)와 그 유족’의 경우에만 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 23. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것)이 정한 ‘순직군경과 그 유족’에 해당하는 것으로 규정하고 있었으나, 2007. 7. 27. 소방공무원법이 개정되면서 ‘화재진압 또는 구조․구급업무와 관련된 업무’를 수행하던 중 사망한 소방공무원(상이로 인하여 사망한 자 포함)도 위 ‘순직군경’에 해당하게 되었는바, 이는 소방공무원의 국가에 대한 공헌과 희생의 정도, 업무의 위험성과 그 정도, 국가의 재정상태 등을 종합적으로 고려하여 합리적인 범위 내에서 보훈혜택의 범위를 확대하고자 하는 데에 그 취지가 있다.

[2] 화재진압활동을 마치고 소방서로 돌아오던 물탱크 소방차가 고장으로 고속도로 갓길에 정차해 있으니 긴급출동하여 위 소방차를 수리․점검 후 이동할 수 있도록 하라는 명령을 받고, 소방공무원이 출동하여 순찰차량을 위 소방차 뒤에 세우고 하차하던 중 뒤따라오던 화물차에 치어 사망한 사안에서, 물탱크 소방차는 화재진압 등에 반드시 필요한 장비로서 화재발생 등 위난발생시 언제라도 출동할 수 있도록 상시 정비․점검하여 만일의 사태에 대비해야 하고, 구 소방공무원법(2007. 7. 27. 법률 제8554호로 개정되기 전의 것)과 달리 화재진압 또는 구조․구급업무와 관련된 업무로 사망한 소방공무원에게도 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 23. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것)의 순직군경 등으로서의 보훈혜택을 받을 수 있도록 확대한 소방공무원법의 개정 취지 등에 비추어 보면 위 소방공무원이 물탱크 소방차의 정비․점검을 위하여 출동한 행위는 소방공무원법 제14조의2 제1항 제3호 소정의 화재진압 또는 구조․구급업무와 관련된 업무라고 할 것이므로, 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제5호 소정의 ‘순직군경’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

11. 11. 선고 2010두5332 판결 〔주거이전비등〕2274

[1] 도시 및 주거환경정비법상 주택재개발사업에서 주거용 건축물의 세입자에 대한 주거이전비 보상대상자의 결정 기준

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제5항 등에 따른 이사비의 보상대상자

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제5항, 같은 법 시행규칙 제54조 제2항 본문, 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 3. 28. 법률 제9047호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제11조 제1항의 각 규정 내용, 형식 및 입법 경위, 주거이전비는 당해 공익사업시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급하는 성격의 것인 점 등을 종합하면, 구 도시 및 주거환경정비법상 주거용 건축물의 세입자에 대한 주거이전비의 보상은 정비계획이 외부에 공표됨으로써 주민 등이 정비사업이 시행될 예정임을 알 수 있게 된 때인 정비계획에 관한 공람공고일 당시 해당 정비구역 안에서 3월 이상 거주한 자를 대상으로 한다

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제5항, 같은 법 시행규칙 제55조 제2항의 각 규정 및 공익사업의 추진을 원활하게 함과 아울러 주거를 이전하게 되는 거주자들을 보호하려는 이사비(가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 말한다) 제도의 취지에 비추어 보면, 이사비 보상대상자는 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 거주자로서 공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 자로 보는 것이 타당하다.

11. 11. 선고 2010두14794 판결 〔영업정지처분취소〕2277

[1] 폐기물관리법 제27조 제1항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 요건

[2] 음식물 폐기물처리시설 중 사료화시설에 대하여 설치 및 정기검사를 받지 않은 폐기물중간처리업자에게 영업정지 처분을 한 사안에서, 사료화시설에 대하여 검사를 받지 않은 것만으로는 폐기물관리법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 없어 위 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 폐기물관리법 제30조 제1항, 제2항, 제3항, 같은 법 제27조 제2항, 제3항 조항들의 문언 내용, 위 법 제30조 제1항, 제2항은 폐기물처리시설 설치 당시의 검사의무 내지 정기 검사의무를 규정한 것이고, 위 법 제30조 제3항은 검사를 받았지만 적합 판정을 받지 않은 폐기물처리시설의 사용을 금지한 것으로서 명백히 다른 성격의 규정인 점, 위 법 제30조 제1항, 제2항을 위반하여 폐기물처리시설의 검사를 받지 않았을 뿐만 아니라 이를 사용한 경우에만 위 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있다고 본다면, 위 법 제30조 제1항, 제2항에서 규정하는 검사의무를 위반한 경우에도 그 자체로는 아무런 행정처분을 내릴 수 없게 되어 부당한 점 등을 종합하여 보면, 위 법 제30조 제1항, 제2항을 위반하여 폐기물처리시설에 대한 검사를 받지 않은 이상 위 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있고, 위 행정처분을 위하여 검사를 받지 않은 폐기물처리시설을 사용할 것까지 요건으로 하는 것은 아니다.

[2] 음식물 폐기물처리시설 중 사료화시설에 대하여 설치 및 정기검사를 받지 않은 폐기물중간처리업자에게 영업정지 처분을 한 사안에서, 폐기물관리법 제30조 제1항․제2항을 위반하여 폐기물처리시설에 대한 검사를 받지 않은 이상 그 시설을 사용하지 않았다고 하더라도 위 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있음에도, 사료화시설에 대하여 검사를 받지 않은 것만으로는 폐기물관리법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 없고 그 시설을 사용하였어야 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있다고 전제한 후, 폐기물중간처리업자가 사료화시설을 사용하였음을 인정할 증거가 부족하다고 보아 위 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 〔건축신고불허(또는 반려)처 분취소〕2279

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부의 판단 기준

[2] 행정청의 건축신고 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체․내용․형식․절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.

[2] 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 행정청은 건축신고로써 건축허가가 의제되는 건축물의 경우에도 그 신고 없이 건축이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사 중지․철거․사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고(제69조 제1항), 그 시정명령을 받고 이행하지 않은 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며(제69조 제2항), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고(제69조 제3항), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며(제69조의2 제1항 제1호), 또한 건축신고를 하지 않은 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(제80조 제1호, 제9조). 이와 같이 건축주 등은 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다.

조 세

11. 11. 선고 2008두8994 판결 〔법인세부과처분취소등〕2282

[1] 실권주를 고가로 인수하더라도 실권주주가 보유하고 있던 주식의 1주당 가액이 모두 음수로 평가되고 단지 그 음수의 절대치가 감소한 것에 불과한 경우, 실권주주가 이익을 분여받았다고 보아 부당행위계산부인의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[2] 유가증권의 매매․위탁매매․인수 등을 목적으로 하는 법인이 특수관계자의 유상증자 시 발생한 실권주를 1주당 5,000원에 인수하였으나 그 당시 특수관계자의 결손금이 누적되어 1주당 평가액이 유상증자를 전후하여 모두 음수임이 명백한 사안에서, 그 실권주를 고가로 인수하였다 하더라도 특수관계자인 실권주주에게 분여한 이익이 없다는 이유로 그와 같은 행위는 법인세법 제52조 제4항, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목의 부당행위계산부인의 대상이 되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 법인세법 제52조 제4항, 구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제8호 (나)목은 법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 주주와 특수관계에 있는 주주등인 법인이 그 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수함으로써 실권주주에게 이익을 분여한 경우를 부당행위계산부인의 대상으로 규정하고 있다. 여기서 실권주주에게 이익을 분여한 경우라 함은 신주의 고가인수로 인하여 실권주주가 보유하고 있던 주식의 1주당 가액이 상승하는 것을 의미하는데, 신주의 고가인수가 있더라도 이를 전후하여 실권주주가 보유하고 있던 주식의 1주당 가액이 모두 음수로 평가되고 단지 그 음수의 절대치가 감소한 것에 불과하다면 그 주식의 가액은 없다고 보아야 하므로 그 주식의 가액이 상승하였다고 할 수 없고, 따라서 이러한 경우는 신주의 고가인수로 인하여 신주 발행법인의 일반 채권자들이 이익을 분여받았음은 별론으로 하고 적어도 실권주주가 이익을 분여받았다고 할 수는 없으므로 위 규정에 의한 부당행위계산부인의 대상이 될 수 없다.

[2] 유가증권의 매매․위탁매매․인수 등을 목적으로 하는 법인이 특수관계자의 유상증자 시 발생한 실권주를 1주당 5,000원에 인수하였으나 그 당시 특수관계자인 법인의 결손금이 누적되어 그 주식의 1주당 평가액이 유상증자를 전후하여 모두 음수임이 명백한 사안에서, 그 실권주를 고가로 인수하였다 하더라도 특수관계자인 실권주주에게 분여한 이익이 없다는 이유로 그와 같은 행위는 법인세법 제52조 제4항, 구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제8호 (나)목이 규정하는 부당행위계산부인의 대상이 되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

형 사

11. 11. 선고 2007도8645 판결 〔음반․비디오물및게임물에관한법률위 반〕2285

[1] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준

[2] 판결이 확정된 ‘구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 범죄사실’과 위 판결 확정 이전에 범하여진 위 범죄사실과 유사한 내용의 ‘이 사건 각 공소사실’에 대하여, 피고인이 운영한 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있고 별개의 범죄가 성립한다고 보아 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례

[3] 영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는, 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.

[2] 판결이 확정된 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 위반 범죄사실, 즉 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2005. 3. 2.경부터 같은 해 7. 14.경까지 및 2006. 1. 11. 17:00경 자신의 스크린 경마 게임장에서 사행성 간주 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(1차 범행)과 위 판결 확정 이전에 범하여진 이 사건 각 공소사실, 즉 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2006. 7.경부터 같은 해 9. 1. 12:30경까지, 같은 해 9. 3. 19:00경부터 같은 달 4일 02:40경까지, 같은 해 10. 1. 10:00경부터 같은 달 3일 02:45경까지, 같은 해 10. 15. 21:30경, 같은 해 10. 16. 06:00경 및 같은 해 10. 26. 21:30경 위 게임장에서 위 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(이 사건 범행들)에 대하여, 피고인은 1차 범행에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 1차 범행으로 인한 영업정지처분으로 2006. 6. 27.부터 40일 정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 범행들과 같이 반복하여 게임장 영업을 재개하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어, 피고인이 운영한 위 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있고 별개의 범죄가 성립한다고 보아 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례.

[3] 영업정지처분에 대한 집행정지 결정은 피고인이 제기한 영업정지처분 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 처분의 효력을 정지한 것으로서 행정청의 처분의 위법성을 확정적으로 선언하지도 않았으므로, 위 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는, 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

11. 11. 선고 2009도224 판결 〔사기〕2288

[1] 재정신청서 기재요건을 위반한 재정신청을 인용한 공소제기결정의 잘못을 그 본안사건에서 다툴 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심판결을 유지한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다. 그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 같은 법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있다. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다는 점도 고려하여야 한다.

[2] 재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도, 심판대상인 사기 부분을 포함한 고소사실 전부에 관하여 공소제기결정을 한 잘못이 있고 나아가 그 결정에 따라 공소제기가 이루어졌다 하더라도, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심판결을 유지한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

11. 11. 선고 2009도11523 판결 〔특수공무집행방해〕2290

[1] 행정대집행의 특례규정인 도로법 제65조 제1항의 취지 및 그 적용 범위

[2] 도심광장인 ‘서울광장’에서, 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 위 광장에 무단설치된 천막의 철거대집행을 행하는 공무원들에 대항하여 피고인들이 폭행․협박을 가하였더라도, 특수공무집행방해죄는 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 도로법 제65조 제1항은 “관리청은 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 목적으로 도로 관리청으로 하여금 반복․상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여, 행정대집행법 제3조 제1항 및 제2항에서 정한 대집행 계고나 대집행영장의 통지절차를 생략할 수 있도록 하는 행정대집행의 특례를 인정하는 데에 있다. 따라서 위 규정은 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 도로법 제8조에 열거된 도로를 불법 점용하는 경우 등에 적용될 뿐 도로법상 도로가 아닌 장소의 경우에까지 적용된다고 할 수 없고, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 하여 반드시 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다.

[2] 도심광장으로서 ‘서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례’에 의하여 관리되고 있는 ‘서울광장’에서, 서울시청 및 중구청 공무원들이 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 위 광장에 무단설치된 천막의 철거대집행에 착수하였고, 이에 피고인들을 비롯한 ‘광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의’ 소속 단체 회원들이 몸싸움을 하거나 천막을 붙잡고 이를 방해한 사안에서, 위 서울광장은 비록 공부상 지목이 도로로 되어 있으나 도로법 제65조 제1항 소정의 행정대집행의 특례규정이 적용되는 도로법상 도로라고 할 수 없으므로 위 철거대집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었고 따라서 피고인들이 위 공무원들에 대항하여 폭행․협박을 가하였더라도 특수공무집행방해죄는 성립되지 않는다는 이유로, 같은 취지에서 피고인들에 대해 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

11. 11. 선고 2010도8265 판결〔형의실효등에관한법률위반․명예훼손〕2293

[1] 구 형의 실효 등에 관한 법률 제6조 제3항에 규정한 ‘범죄경력자료 등의 취득’이 수사자료표를 관리하거나 직무상 이에 의한 범죄경력조회를 하는 사람으로부터 ‘직접’ 취득하는 경우에 한정되는지 여부(소극)

[2] 피고인이 구 형의 실효 등에 관한 법률에서 정한 경우 외의 용도에 사용할 목적으로 같은 아파트에 거주하는 甲으로부터 그가 휴대폰으로 촬영하여 출력한 乙의 범죄경력조회서 영인본을 취득한 사안에서, 위 법 제10조 제2항, 제6조 제3항 위반죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 피고인이 甲으로부터 취득한 乙의 범죄경력기록을 丙에게 보여주면서 “전과자이고 나쁜 년”이라고 사실을 적시하여 乙의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여, 위 유포 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 누구든지 위 법에서 정하는 경우 외의 용도에 사용할 목적으로 범죄경력자료 또는 수사경력자료(이하 ‘범죄경력자료 등’이라 한다)를 취득하여서는 아니된다고 규정하면서, 제10조 제2항에서 이를 위반하여 범죄경력자료 등을 취득한 자를 처벌하고 있다. 위 법이 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 함을 입법목적으로 하고 있는 점(제1조), 같은 법 제6조 제4항이 범죄경력자료 등을 법령에 규정된 용도 외에 사용하는 것을 금하면서 그 주체를 제1항의 규정에 의하여 범죄경력자료 등을 회보 받거나 취득한 자로 한정함으로써 같은 법 제6조 제3항에 위반하여 범죄경력자료 등을 취득한 자가 법령에 규정된 용도 외에 범죄경력자료 등을 사용하는 경우에는 이 법에 의하여 별도로 처벌할 수 없는 점 등을 종합하면, 위 법 제6조 제3항에서 말하는 ‘범죄경력자료 등의 취득’이 수사자료표를 관리하는 사람이나 직무상 수사자료표에 의한 범죄경력조회를 하는 사람으로부터 직접 취득하는 경우에 한정된다고 볼 수는 없다.

[2] 피고인이 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것)에서 정한 경우 외의 용도에 사용할 목적으로 같은 아파트에 거주하는 甲으로부터 그가 휴대폰으로 촬영하여 출력한 乙의 범죄경력조회서 영인본을 취득한 사안에서, 위 법 제10조 제2항, 제6조 제3항 위반죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 피고인이 평소 乙이 자신의 일에 간섭하는 것에 기분이 나쁘다는 이유로 甲으로부터 취득한 乙의 범죄경력기록을 같은 아파트에 거주하는 丙에게 보여주면서 “전과자이고 나쁜 년”이라고 사실을 적시하여 乙의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여, 위 유포 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

11. 11. 선고 2010도10256 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․ 흉기등상해)(인정된 죄명: 상해)․폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등재물 손괴등)(인정된 죄명: 재물손괴)․재물손괴〕2296

[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’의 판단 기준

[2] 피고인이 甲과 운전 중 발생한 시비로 한차례 다툼이 벌어진 직후 甲이 계속하여 피고인이 운전하던 자동차를 뒤따라온다고 보고 순간적으로 화가 나 甲에게 겁을 주기 위하여 자동차를 정차한 후 4 내지 5ｍ 후진하여 甲이 승차하고 있던 자동차와 충돌한 사안에서, 피고인 운전의 자동차를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘위험한 물건’에 해당한다고 본 사례

[1] 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 판단 기준은 자동차를 사용하여 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 피고인이 甲과 운전 중 발생한 시비로 한차례 다툼이 벌어진 직후 甲이 계속하여 피고인이 운전하던 자동차를 뒤따라온다고 보고 순간적으로 화가 나 甲에게 겁을 주기 위하여 자동차를 정차한 후 4 내지 5ｍ 후진하여 甲이 승차하고 있던 자동차와 충돌한 사안에서, 본래 자동차 자체는 살상용, 파괴용 물건이 아닌 점 등을 감안하더라도, 위 충돌 당시와 같은 상황하에서는 甲은 물론 제3자라도 피고인의 자동차와 충돌하면 생명 또는 신체에 살상의 위험을 느꼈을 것이므로, 피고인이 자동차를 이용하여 甲에게 상해를 가하고, 甲의 자동차를 손괴한 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘위험한 물건’을 휴대하여 이루어진 범죄라고 봄이 상당함에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

11. 11. 선고 2010도11550, 2010전도83 판결 〔청소년의성보호에관한 법률위반(청소년강간등)․미성년자의제강제추행․부착명령〕2299

[1] 반의사불벌죄에서 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 희망하는 의사표시의 철회’를 인정하기 위한 요건

[2] 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피해자의 피고인에 대한 처벌희망의 의사표시가 유효하게 철회되었다고 보아, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반의 공소사실에 대한 공소를 기각한 원심판결을 정당하다고 한 사례

[1] 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 그 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표명되어야 한다.

[2] 피해자가 반의사불벌죄에 해당하는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동․청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실에 대하여 고소를 한 후, 제1심판결 선고 전인 2010. 3. 30. 제1심법원에 “피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인의 처벌을 바라지 아니한다.”는 내용의 피해자 부모들 및 피해자 명의의 합의서가 제출되었는데, 제1심법원이 위 피해자와 피해자의 부(父)에게 전화를 한 결과 “피고인과 합의한 것은 맞지만 피고인에 대한 선처를 바라는 취지일 뿐 여전히 피고인의 처벌을 원한다.”는 말을 듣는 한편 위 합의서의 피해자 명의는 피해자의 부모가 피해자를 대신하여 서명․날인하였다는 사실을 확인하였고, 그 후 피고인의 처는 2010. 4. 2. 피해자를 직접 만나 피해자로부터 “피해자와 피고인은 합의하였고 피고인이 선처받기를 탄원한다.”는 내용의 합의서를 다시 작성받아 제1심법원에 제출한 사안에서, 피고인의 처는 피해자와의 합의를 위하여 가족들이 거주하는 집을 매각하여 그 매매대금의 대부분을 합의금으로 지급한 점, 피고인의 처가 다시 합의서를 작성받은 이유는 제1심법원으로부터 2010. 3. 30.자 합의서만으로는 피해자의 처벌불원 의사표시가 명확하지 아니하다는 사실을 통보받고 이를 명확히 확인받기 위한 것으로 보이는 점, 피해자는 2010. 4. 2. 합의 당시 고등학교 2학년에 재학 중이고 만 17세에 거의 도달한 청소년으로 기록에 나타난 그의 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력에 비추어 위 합의의 목적 및 취지를 충분히 이해할 수 있었다고 보이는 점 등을 종합할 때, 피해자는 위 2010. 4. 2.자 합의서를 통하여 피고인에 대한 처벌희망의 의사표시 철회를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 할 것이므로, 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피해자의 피고인에 대한 처벌희망의 의사표시가 유효하게 철회되었다고 보아 공소를 기각한 원심판결을 정당하다고 한 사례.