판례공보요약본2010.09.15.(354호)

판례공보요약본2010.09.15.(354호)

민 사

1

2010. 7. 26.자 2010마900 결정 〔부동산인도명령결정에대한즉시항고〕1727

최선순위 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지고 있는 사람이 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸된 경우, 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있는지 여부(적극)

주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자, 계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점, 자신의 지위를 강화하기 위하여 설정한 전세권으로 인하여 오히려 주택임대차보호법상의 대항력이 소멸된다는 것은 부당하다는 점, 동일인이 같은 주택에 대하여 전세권과 대항력을 함께 가지므로 대항력으로 인하여 전세권 설정 당시 확보한 담보가치가 훼손되는 문제는 발생하지 않는다는 점 등을 고려하면, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다.

2

2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 〔교수지위확인〕1728

[1] 임용기간이 만료된 사립대학 교원에게 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리가 인정되는지 여부(적극) 및 재량권을 일탈․남용한 재임용거부결정의 효력(무효)과 재량권 일탈․남용 여부의 판단 기준

[2] 사립대학 교원에 대한 재임용거부결정의 절차적 하자를 이유로 그 효력을 부정할 수 있는 경우 및 그 하자의 정도

[3] 기간임용제 대학교원에 대한 위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 재산적 손해배상책임의 성립요건 및 책임의 범위

[4] 사립대학 교원이 위법한 재임용거부로 인하여 재산적 손해 외에 위자료를 청구할 수 있는 경우

[5] 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정 선고 전에 재임용거부결정이 이루어진 경우, 위법한 재임용거부를 이유로 학교법인에 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[6] 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정 이후 위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 손해배상책임은 해당 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있는지 여부(적극)

[1] 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법과 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’의 관련 규정에 의하면, 대학교원 기간임용제에 의하여 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가지며, 임용권자가 재임용신청을 한 교원에 대하여 재임용을 거부한 경우에 있어, 재임용거부의 객관적 사유, 즉 재임용심사기준에 미달된다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈․남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법상(私法上)의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용거부결정을 무효라고 볼 수 있다. 그런데 재임용거부결정이 재량을 일탈․남용하였다고 함은 그 결정이 공익의 원칙에 반하거나 재임용거부의 판단 근거로 삼은 부정적 평가 요소에 비추어 균형을 잃음으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 결과 평등의 원칙에 위반한 경우 등을 말하고, 이는 구체적인 사례에 따라 부정적 사실의 내용과 성질, 재임용심사기준에의 부합 정도 등 여러 요소를 종합적으로 판단하여야 하며, 재량권의 일탈․남용으로 인한 재임용거부결정의 무효사유에 관하여는 이를 주장하는 사람이 증명책임을 부담한다.

[2] 사립대학 교원에 대한 재임용거부결정의 절차와 관련하여 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법(이하 ‘개정 사립학교법’이라 한다)이 적용 내지 소급적용되는 경우에는 학교법인이 개정 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제7항에 규정된 사전절차를 준수하지 아니함으로써 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리가 실질적으로 침해되었다고 평가될 정도에 이르면 그 재임용거부결정은 그와 같은 절차적 흠만으로도 효력이 부정될 수 있다. 다만, 개정 사립학교법이 시행되기 이전에 이루어진 재임용거부결정으로서 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’만이 적용되는 경우에 있어서는 위 특별법이 재임용 재심사의 심사기준 및 사후구제절차에 관하여 규정하고 있을 뿐 개정 사립학교법의 경우와 같이 재임용 관련 사전절차에 관하여는 규정하고 있지 아니하므로 개정 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제7항에서 정한 사전절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 이를 바로 무효라고 볼 수는 없고, 재임용 절차의 전체적 진행경과에 비추어 재임용거부사유의 사전 통지와 이에 대한 해당 교원의 소명기회 보장 등과 같은 재임용심사에서의 최소한도의 절차적 요건이 흠결된 경우로 평가될 수 있어야 그 효력이 부정된다.

[3] 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈․남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해의 배상책임을 대학에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있는데, 그러한 재직 가능 기간의 범위는 당해 대학의 재임용심사기준의 전반적인 엄격성의 정도와 학문영역별(인문․사회․자연계열 등) 심사기준의 차이 여부, 당해 교원의 전공분야와 실제 재임용 현황(재임용률), 당해 대학의 재임용 및 승진임용의 구성 체계(동일직급 재직기간의 제한 여부, 재임용과 승진임용 사이의 심사기준의 차별성 여하), 당해 교원의 개인적 연구역량(이전에 재임용을 받은 횟수나 그 통과 수준, 당해 재임용심사에서 재임용자격 인정기준과의 차이 정도) 등의 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 하며, 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니다.

[4] 사립대학 교원이 위법한 재임용거부로 인하여 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 대학에서 몰아내려는 의도하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다.

[5] 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법(이하 ‘개정 사립학교법’이라 한다) 이전의 구 사립학교법은 대학교원 기간임용제에 의하여 임용된 사립대학 교원의 재임용에 관하여 사전절차와 재임용거부사유 및 사후구제절차에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하였고, 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정(이하 ‘2003년 헌법불합치결정’이라 한다) 또는 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결 이전까지 대법원 및 헌법재판소는, 대학교원 기간임용제에 의하여 임용된 국․공립대학 및 사립대학 교원에 대하여 학교법인 등의 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 임용기간은 형식에 불과하고 임용계약이 계속 반복 갱신되어 ‘연쇄적 근로관계’가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 재임용의 기대나 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리의 존재를 부정하여 재임용 여부는 사법심사에서 제외되는 임면권자의 자유재량행위로 파악하였다. 이러한 사법기관의 확고한 법해석의 상황 아래에서 학교법인에 대하여, 2003년 헌법불합치결정 이후 사립학교법의 개정과 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’의 시행에 따른 현재의 변화된 법해석으로 인정되는 재임용심사신청권을 기초로 사립대학 교원의 권리 내지 법익침해의 결과에 관하여 이를 인식할 수 있었다거나 그 결과를 회피할 수 있었다고 보아 손해배상책임을 묻는 것은, 당시로선 일반적으로 존재하지 않는 것으로 해석되었던 규범의 준수를 요구하는 것이거나 현실적으로 실현 불가능한 주의의무의 이행을 기대하는 것에 다름 아니며, 개정 사립학교법의 소급적용이나 위 구제특별법의 시행으로 말미암아 개정 사립학교법 시행 이전의 위법한 재임용거부결정에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 민사상 무효확인 청구 등의 구제절차를 통하여 정당한 재임용심사를 다시 받을 수 있는 기회가 부여되기에 이른 점 등의 사정을 함께 참작하면, 2003년 헌법불합치결정이 선고(2003. 2. 27.)되기 전까지는 그것이 재임용심사에서 재량권을 일탈․남용하거나 절차적 사유 등으로 사법상(私法上) 효력이 부정된다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 학교법인에게 손해배상책임을 물을 수는 없고, 이는 2003년 헌법불합치결정의 당해 사건 등으로서 개정 사립학교법이 소급적용되는 경우에도 마찬가지이다.

[6] 재임용절차는 통상적으로 재임용신청과 재임용심사, 재임용 여부의 결정 순서로 진행되게 되며 재임용거부결정은 재임용신청의사를 전제로 하는 것이며, 이미 재임용심사에서 재임용거부결정이 이루어져 임용기간 만료로 퇴직조치가 취해졌다면 당해 재임용절차는 완결된 것으로 보는 것이 당사자의 일반적인 관념에 부합되므로, 재임용거부결정이 절차적 내지 실체적 사유로 효력이 부정되어 학교법인이 재임용심사를 할 의무가 존속하고 있다고 하더라도 구체적으로 그 의무위반이 불법행위를 구성하여 학교법인에 책임을 물을 수 있으려면 먼저 해당 교원의 재심사신청의사가 확인되어야 한다. 그렇다면 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정으로 기간임용제 사립대학 교원에게 재임용심사신청권이 있음이 확인되었다고 보더라도 과거 재임용거부처분에 관하여 당해 교원의 재심사신청의사가 표시되지 않은 상황에서 곧바로 학교법인에게 재심사의무의 불이행을 이유로 어떠한 법적 불이익을 부여하는 것은 타당하지 않으며, 위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 손해배상책임은 해당 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있다고 할 것이고, 한편 이와 같은 해당 교원의 재심사신청의사는 학교법인에 직접적으로 재임용심사를 촉구하거나 요청하는 행위를 통하여 표시되기도 하겠지만, 학교법인을 상대로 재임용거부결정의 무효확인을 구하는 소제기 행위 등으로도 확인될 수 있다.

3

2010. 7. 29. 선고 2008다7895 판결 〔손해배상(기)〕1741

[1] 정부투자기관 이사 선임행위의 법적 성질(=위임에 유사한 계약) 및 정부투자기관 이사의 선관주의의무 내용

[2] 구 정부투자기관 관리기본법 제13조의7 제1항에 의하여 정부투자기관의 이사에게 준용되는 상법 제399조 제1항에 정한 ‘임무해태 행위’의 의미

[3] 정부투자기관인 한국석유공사의 사장 및 부사장이자 이사들인 甲과 乙이 전환사채 인수의 형식을 취하고 있으나 실질적으로 출자에 해당하는 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’를 이사회의 심의․의결을 거치지 않고 독단적으로 체결한 것은 위 공사의 이사로서 직무상 충실 및 선관주의의무를 해태한 행위에 해당하므로, 甲과 乙은 구 정부투자기관 관리기본법 제13조의7 제1항, 상법 제399조에 의한 책임을 진다고 한 사례

[4] 한국석유공사의 이사인 甲과 乙이 정부의 공기업 구조조정 방침에 따라 사실상 이행이 불투명한 전환사채 인수 및 그 불이행에 따른 위약벌 약정이 포함된 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’를 이사회 의결 없이 체결함으로써 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태하고, 감사인 丙 또한 그 임무를 해태함으로써 위 기본합의가 이사회 의결 없이 체결되도록 묵인․방치하였다면, 특별한 사정이 없는 한 위 공사는 기본합의의 체결로 위약벌을 지출하는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하고, 신임 사장단이 전환사채 인수 거절을 최종적으로 결정하였다는 사정만으로 甲 등의 행위와 위 공사가 입은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 정부투자기관 이사의 선임행위는 이사에게 정부투자기관의 자율경영을 보장하면서 책임경영을 위탁하는 위임에 유사한 계약으로서 정부투자기관과 그 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 유사한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 정부투자기관의 이사는 소속 정부투자기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로 그 의무를 충실히 한 때에야 정부투자기관의 이사로서의 임무를 다한 것이 된다.

[2] 구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제13조의7 제1항에 의하여 정부투자기관의 이사에 대하여 준용되는 상법 제399조 제1항에 규정된, 이사가 회사에 대하여 연대하여 손해배상 책임을 지는 ‘임무해태 행위’라 함은 이사의 직무상 충실 및 선관주의의무 위반의 행위이다.

[3] 정부투자기관인 한국석유공사의 이사회에서 주주출자 방식의 석유전자상거래 사업계획안과 이를 반영한 예산변경안이 정부의 공기업 구조조정 방침에 반한다는 이유로 보류되었다면, 위 공사의 사장 및 부사장이자 이사들인 甲과 乙로서는 전환사채 인수의 형식을 취하고 있으나 실질적으로는 OILPEX(주식회사 한국전자석유거래소)에 대한 출자에 해당하는 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’의 체결도 정부의 공기업 구조조정 방침에 반할 우려가 있는 것이므로 이사회에 안건으로 상정하여 그 심의․의결을 거치도록 함이 마땅함에도, 그 투자의 형식이 주주출자가 아니라는 점을 기화로 이사회의 심의․의결을 거치지 않은 채 독단적으로 위 기본합의를 체결한 것은 위 공사의 이사로서 직무상 충실 및 선관주의의무를 해태한 행위에 해당하므로, 甲과 乙은 구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제13조의7 제1항, 상법 제399조에 의한 책임을 진다고 한 사례.

[4] 산업자원부장관으로부터 업무를 지도․감독받는 관계에 있는 한국석유공사의 이사인 甲과 乙이 실질적으로는 주주출자에 해당하여 정부의 당시 공기업 구조조정 방침에 의하면 사실상 이행이 불투명한 전환사채 인수 및 그 불이행에 따른 위약벌 약정이 포함된 ‘전자석유거래소 개설, 운영을 위한 합작회사 설립 및 업무협력에 관한 기본합의’를 이사회 의결 없이 체결함으로써 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태하고, 감사인 丙 또한 그 임무를 해태함으로써 위 기본합의가 이사회 의결 없이 체결되도록 묵인․방치하였다면, 특별한 사정이 없는 한 위 공사는 기본합의의 체결로 위약벌을 지출하는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하고, 신임 사장단이 전환사채 인수 거절을 최종적으로 결정하였다는 사정만으로 甲 등의 행위와 위 공사가 입은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례.

4

2010. 7. 29. 선고 2009다56283 판결 〔약정금〕1749

증인이 증언을 조건으로 소송의 일방 당사자로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은, 증언거부권 유무와 상관없이 반사회적 법률행위로서 무효인지 여부(적극)

타인의 소송에서 사실을 증언하는 증인이 그 증언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도)을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이다. 이는 증언거부권이 있는 증인이 그 증언거부권을 포기하고 증언을 하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

5

2010. 7. 29. 선고 2009다69692 판결 〔어음금〕1751

[1] 판결원본과 같은 내용의 판결정본이 당사자 甲에게 송달되기 전에 그와 다른 주문이 기재된 판결정본이 먼저 甲에게 송달되어 甲이 먼저 송달된 판결정본의 내용을 원심판결로 보아야 한다는 취지로 주장한 사안에서, 원심의 판결선고기일에 재판장이 판결원본의 주문과 다른 내용의 판결을 선고하였음을 인정할 수 없다고 하여 이를 받아들이지 아니한 사례

[2] 기존채무의 지급을 위하여 교부된 어음상 권리가 시효완성으로 소멸한 경우, 채무자가 기존채무의 이행과 관련하여 어음상환의 동시이행항변을 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 채권자가 기존채무의 이행을 위하여 채무자로부터 교부받은 약속어음을 적법하게 지급제시하였으나 그 후 어음상 권리보전에 필요한 소멸시효 중단의 조치를 취하지 아니함으로써 어음상 권리에 관한 소멸시효가 완성된 경우, 어음을 반환받은 채무자가 이로 인한 손해배상채권으로써 상계하기 위한 요건

[1] 판결원본과 같은 내용의 판결정본이 당사자 甲에게 송달되기 전에 그와 다른 주문이 기재된 판결정본이 먼저 甲에게 송달되어 甲이 먼저 송달된 판결정본의 내용을 원심판결로 보아야 한다는 취지로 주장한 사안에서, 원심의 판결선고기일에 재판장이 판결원본의 주문과 다른 내용의 판결을 선고하였음을 인정할 수 없다고 하여 이를 받아들이지 아니한 사례.

[2] 기존의 원인채권과 어음채권이 병존하는 경우에 채권자가 원인채권을 행사함에 있어서 채무자는 원칙적으로 어음과 상환으로 지급하겠다고 하는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다. 그러나 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데 그 목적이 있고, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음반환청구권 사이에 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있기 때문은 아니다. 따라서 어음상 권리가 시효완성으로 소멸하여 채무자에게 이중지급의 위험이 없고 채무자가 다른 어음상 채무자에 대하여 권리를 행사할 수도 없는 경우에는 채권자의 원인채권 행사에 대하여 채무자에게 어음상환의 동시이행항변을 인정할 필요가 없으므로 결국 채무자의 동시이행항변권은 부인된다.

[3] 채권자가 기존채무의 이행을 위하여 채무자로부터 교부받은 약속어음을 적법하게 지급제시하였으나 그 후 어음상 권리보전에 필요한 소멸시효 중단의 조치를 취하지 아니함으로써 어음상 권리에 관한 소멸시효가 완성된 경우 어음을 반환받은 채무자는 약속어음의 주채무자인 발행인, 소구의무자인 배서인 등에 대한 어음상 권리나 원인채무자(발행인 또는 배서인과 동일인일 수도 있고 어음상 의무자 아닌 제3자일 수도 있다)에 대한 자신의 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다면 아직 손해가 발생하였다고 하기 어렵다. 다만 채무자는 발행인이나 배서인 등 어음상 의무자가 각 소멸시효 완성 후 무자력이 되고 어음상 의무자 아닌 원인채무자도 현재 무자력이어서 채권자로부터 어음을 반환받더라도 어음상 권리와 자신의 원인채권 중 어느 것으로부터도 만족을 얻을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 관하여 만족을 얻지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 것이다. 한편 이러한 손해는 어음상 의무자와 원인채무자의 자력 악화라는 특별한 사정으로 인한 손해로서 어음상 권리의 보전의무를 불이행한 어음소지인이 장차 어음상 의무자와 원인채무자가 무자력하게 될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 채무자는 그에 대하여 위 손해의 배상을 청구할 권리를 가지게 되어서, 이 손해배상채권으로써 상계할 수 있다.

6

2010. 7. 29. 선고 2010다699 판결 〔대여금〕1756

[1] 다수 당사자 사이에서 경개계약이 체결된 경우 일부 당사자 사이의 경개계약 합의해제의 효력 및 이에 따라 발생할 수 있는 법률관계의 해결에 관한 약정이나 논의 없이 경개계약을 합의해제하는 것이 경험칙상 이례에 속하는지 여부(적극)

[2] 甲, 乙, 丙 사이에 체결된 경개계약을 甲과 乙 사이에 합의해제하는 것만으로는 丙과 사이의 법률관계가 해결되지 않으므로 그에 관하여 아무런 약정이나 논의도 없이 경개계약을 합의해제하는 것은 경험칙상 이례적이라는 점을 감안하면, 甲과 乙이 경개계약을 합의해제하였다고 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 계약자유의 원칙상 경개계약의 성립 후에 그 계약을 명시적이든 묵시적이든 합의해제하여 구채무를 부활시키는 것은 적어도 당사자 사이에서는 가능하다. 또한, 다수 당사자 사이에서 경개계약이 체결된 경우 일부 당사자만이 경개계약을 합의해제하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없고, 다만 그 효과가 경개계약을 해제하기로 합의한 당사자들에게만 미치는 것에 불과하다. 그런데 일부 당사자만이 경개계약을 합의해제하게 되면 그들 사이에서는 구채무가 부활하고 나머지 당사자들 사이에서는 경개계약에 따른 신채무가 여전히 효력을 가지게 됨으로써 당사자들 사이의 법률관계가 간명하게 규율되지 않는 경우가 발생할 수 있고, 경개계약을 합의해제하는 당사자들로서도 이러한 문제를 해결하는 것이 중요한 관심사가 될 터이므로 이에 관한 아무런 약정이나 논의 없이 그들 사이에서만 경개계약을 해제하기로 합의하는 것은 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다.

[2] 채권채무관계에 있는 甲, 乙, 丙 사이에 乙의 甲에 대한 대여금채무는 甲에 대한 채무자가 乙에서 丙으로, 丙의 乙에 대한 대여금채무는 丙에 대한 채권자가 乙에서 甲으로 각 변경되고, 기존의 위 각 채무의 내용도 甲과 丙 사이의 매매계약상 채무 이행으로 바뀌게 되는 정산약정 및 매매계약을 체결한 사안에서, 위 정산약정 및 매매계약은 민법 제500조에서 규정한 경개계약에 해당하는데, 甲과 乙 사이에 위 정산약정을 합의해제하는 것만으로는 그 해제의 효력이 丙에게 미칠 수 없어 丙과 사이의 각 법률관계가 해결되지 않으므로 甲과 乙이 그에 관하여 아무런 약정이나 논의도 없이 정산약정만을 합의해제하였다는 것은 경험칙상 이례적이라는 점을 감안하면, 甲이 지급한 매매대금을 乙로부터 회수하였다는 사정만으로 甲과 乙이 정산약정을 합의해제하였다고 인정할 수 없다고 한 사례.

일반행정

7

2010. 7. 29. 선고 2007두18406 판결 〔부당해고구제재심판정중직위해제부분취소〕1761

[1] 근로자를 직위해제한 후 동일한 사유를 이유로 징계처분을 한 경우, 직위해제처분이 효력을 상실하는지 여부(적극) 및 근로자가 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 이익이 있는지 여부(한정 적극)

[2] 노동조합 인터넷 게시판에 국민건강보험공단 이사장을 모욕하는 내용의 글을 게시한 근로자에 대하여 인사규정상 직원의 의무를 위반하고 품위를 손상하였다는 사유로 직위해제처분을 한 후 동일한 사유로 해임처분을 한 사안에서, 직위해제처분이 해임처분에 의하여 효력을 상실하였다고 하더라도 근로자에게 위 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 이익이 있음에도, 이와 다르게 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 직위해제처분은 근로자로서의 지위를 그대로 존속시키면서 다만 그 직위만을 부여하지 아니하는 처분이므로 만일 어떤 사유에 기하여 근로자를 직위해제한 후 그 직위해제 사유와 동일한 사유를 이유로 징계처분을 하였다면 뒤에 이루어진 징계처분에 의하여 그 전에 있었던 직위해제처분은 그 효력을 상실한다. 여기서 직위해제처분이 효력을 상실한다는 것은 직위해제처분이 소급적으로 소멸하여 처음부터 직위해제처분이 없었던 것과 같은 상태로 되는 것이 아니라 사후적으로 그 효력이 소멸한다는 의미이다. 따라서 직위해제처분에 기하여 발생한 효과는 당해 직위해제처분이 실효되더라도 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 인사규정 등에서 직위해제처분에 따른 효과로 승진․승급에 제한을 가하는 등의 법률상 불이익을 규정하고 있는 경우에는 직위해제처분을 받은 근로자는 이러한 법률상 불이익을 제거하기 위하여 그 실효된 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 이익이 있다.

[2] 노동조합 인터넷 게시판에 국민건강보험공단 이사장을 모욕하는 내용의 글을 게시한 근로자에 대하여 인사규정상 직원의 의무를 위반하고 품위를 손상하였다는 사유로 직위해제처분을 한 후 동일한 사유로 해임처분을 한 사안에서, 근로자는 위 직위해제처분으로 인하여 승진․승급에 제한을 받고 보수가 감액되는 등의 인사상․급여상 불이익을 입게 되었고, 위 해임처분의 효력을 둘러싸고 다툼이 있어 그 효력 여하가 확정되지 아니한 이상 근로자의 신분을 상실한다고 볼 수 없어 여전히 인사상 불이익을 받는 상태에 있으므로, 비록 직위해제처분이 해임처분에 의하여 효력을 상실하였다고 하더라도 근로자에게 위 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 이익이 있음에도, 이와 다르게 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

특 허

8

2010. 7. 29. 선고 2008후4721 판결 〔등록무효(상)〕1763

[1] 해군사관학교 사관생도의 견장 “”은 해군사관학교 사관생도로서의 신분과 그 학년을 표상하므로 그 전체가 대한민국의 기장에 해당하고, 전체적으로 관찰해 볼 때 등록상표 “”와 그 외관이 유사하지 아니하여, 위 등록상표는 구 상표법 제9조 제1항 제1호에 의해 등록을 받을 수 없는 상표에 해당하지 않음에도, 이와 다르게 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[2] 구 상표법 제8조 제1항에서 정한 ‘수요자가 누구의 업무에 관련된 상품인가를 식별할 수 없는 상표’의 의미 및 어떤 상표가 식별력이 없는 상표에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 등록상표 “”는 구 상표법 제8조 제1항 제7호의 자기의 상품과 타인의 상품을 식별할 수 없는 상표에 해당한다고 볼 수 없음에도, 이와 다르게 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 해군사관학교 사관생도의 견장 “”은 해군사관학교 사관생도로서의 신분과 그 학년을 표상하므로 그 전체가 대한민국의 기장에 해당하고, 등록상표(등록번호 제113827호) “”는 닻줄을 휘감은 검은색의 닻 모양의 도형만으로 구성되어 있는 반면 위 견장은 오각형 도형의 중앙 바로 윗 부분에 닻줄이 없는 닻 모양의 도형과 오각형 도형의 아랫 부분에 학년을 표시하는 띠 형상의 선 등을 포함하고 있는 차이가 있어서, 전체적으로 관찰하여 볼 때 위 등록상표와 위 견장은 그 외관이 유사하지 아니하여 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호에 의해 등록을 받을 수 없는 상표에 해당하지 않음에도, 이와 다르게 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[2] 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항은 상표등록을 받을 수 없는 경우의 하나로 그 제7호에 “제1호 내지 제6호 외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품인가를 식별할 수 없는 상표”를 규정하고 있는바, 이는 제1호 내지 제6호에 해당하지 아니한 상표라도 자기의 상표와 타인의 상표를 식별할 수 없는 상표는 등록을 받을 수 없다는 의미인데, 어떤 상표가 식별력이 없는 상표에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 하고, 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상 특정인에게 그 상표를 독점시키는 것이 적당하지 않다고 인정되는 경우에는 그 식별력이 없다.

[3] 등록상표 “”는 닻줄을 휘감은 닻 모양의 형상이 독특하게 도안화되어 있고, 스웨터, 원피스, 블라우스, 청바지 등이 그 지정상품으로 되어 있는 점에 비추어 볼 때 그 식별력을 쉽게 부정하기 어렵고, 위 등록상표의 등록결정일인 1985. 5. 16.경에는 달리 닻 모양만을 형상으로 한 해군의 계급장이 사용된 적이 없으며, 닻 도형은 항구를 표시하는 일반적 지도기호로 사용되는 등 바다와 관련이 있다는 암시를 주는 표장으로 알려졌을 뿐 해군의 각종 계급장, 군기 등으로 널리 알려졌다거나 닻 도형이 해군과의 특수한 관계가 있는 것으로 일반적으로 인식되었다고 보기 어려워 위 등록상표를 특정인이 독점적으로 사용하도록 하는 것이 적당하지 않다고 단정할 수 없으므로, 위 등록상표는 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제7호에서 정한 자기의 상품과 타인의 상품을 식별할 수 없는 상표에 해당한다고 볼 수 없음에도, 이와 다르게 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

형 사

9

2010. 7. 29. 선고 2010도2705 판결 〔사문서위조․위조사문서행사․관세법위반〕1767

[1] 문서에 관한 죄의 객체인 ‘문서 또는 도화’의 의미 및 문서 등에 작성명의인의 날인 등이 없더라도 그 객체가 될 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] ‘담뱃갑’이 문서 등 위조죄의 대상인 ‘도화’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 중국산 가짜 담배를 밀수입하여 판매하면서 그 담뱃갑을 위조 및 행사였다는 공소사실에 대하여, 무죄를 선고한 원심판단에 사문서 등 위조죄의 대상인 ‘도화’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법상 문서에 관한 죄로써 보호하고자 하는 것은 구체적인 문서 그 자체가 아니라, 문서에 화체된 사람의 의사표현에 관한 안전성과 신용이다. 그리고 그 객체인 ‘문서 또는 도화’라고 함은 문자나 이에 준하는 가독적 부호 또는 상형적 부호로써 어느 정도 계속적으로 물체 위에 고착된 어떤 사람의 의사 또는 관념의 표현으로서, 그 내용이 법률상 또는 사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있는 것을 말한다. 또한 그 문서 등에 작성명의인의 날인 등이 없다고 하여도 그 명의자의 문서 등이라고 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 경우에는 그 죄의 객체가 될 수 있다.

[2] 담뱃갑의 표면에 그 담배의 제조회사와 담배의 종류를 구별․확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있는 경우에는 일반적으로 그 담뱃갑의 도안을 기초로 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배인지 여부를 판단하게 된다는 점에 비추어서도 그 담뱃갑은 적어도 그 담뱃갑 안에 들어 있는 담배가 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배라는 사실을 증명하는 기능을 하고 있으므로, 그러한 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다.

[3] 피고인이 밀수입한 담배는 ‘길림연초공업유한책임공사’가 제조하는 ‘장백산’ 담배의 정품 담뱃갑에 표시된 ‘CHANGBAISHAN’ ‘JILIN TOBACCO INDUSTRY CO. LTD.’ 등의 문자 및 성문(城門)의 문양 등과 같은 모양의 도안이 표시된 담뱃갑 및 ‘북경시연초질량감독검측참’이 제조하는 ‘중남해’ 담배의 정품 담뱃갑에 표시된 ‘中南海’, ‘BEIJING CIGARETTE FACTORY’ 등의 문자 및 홀로그램 문양 등과 같은 모양의 도안이 표시된 담뱃갑에 들어 있고, 피고인은 위 중국산 담배를 밀수입하여 판매하면서 그 담뱃갑을 위조 및 행사였다는 공소사실에 대하여, 위 담뱃갑은 그 안에 있는 담배가 ‘길림연초공업유한책임공사’가 제조하는 ‘장백산’ 담배 또는 ‘북경시연초질량감독검측참’이 제조하는 ‘중남해’ 담배라는 사실을 증명하는 것으로서 각 사문서 등 위조의 대상이 되는 도화에 해당한다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

10

2010. 7. 29. 선고 2010도5795 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉 기등공갈)〕1770

[1] 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우 친족상도례 규정이 적용되는지 여부(적극)

[2] 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 ‘흉기휴대 공갈’의 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄’에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조를 적용하여 공소를 기각한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄’에도 그대로 적용된다.

[2] 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 ‘흉기휴대 공갈’의 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄’를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로 보고, 제1심판결 선고 전에 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 의사가 표시된 합의서가 제출되었다는 이유로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각한 원심판결을 수긍한 사례.